時間：2023-08-20 14:48:38
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前言
在當代社會中，經濟和法律開始了較為全面的滲透和融合，法經濟學逐漸興起。法經濟學是用經濟學的方法和理論（主要是用微觀經濟學理論，以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規范方法）考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率以及未來發展的學科。運用經濟學研究、分析、評判法律問題，帶給我們更多新的啟示。壟斷是一個極其復雜的經濟問題，而反壟斷又是一個法律勢在必行必須規制的問題，法律與經濟的融合在反壟斷中有很充分的體現。因而，在反壟斷法中，處處體現著經濟學的理論基礎。
一、從經濟學的角度分析壟斷的社會損失
市場競爭是否有效率，關鍵在于邊際收益是否接近邊際成本。為了使利潤最大化，經營者必須高效率的合理組織生產要素、最有價值的利用資源。企業利潤最大化和消費者效用最大化是合理的經濟學假定，這是市場機制正常有效運轉的結果。只有競爭均衡出現時，市場中的資源才得以優化配置，生產者剩余和消費者剩余之和才能達到最大，社會總財富才能達到最大。如果市場中出現壟斷，具有市場支配地位的寡頭們會通過價格大于邊際成本的手段攫取壟斷利潤，從而造成消費者剩余和生產者剩余之和小于自由競爭的收益，不僅增加了社會成本，也減少了社會總財富，造成了嚴重的社會損失。
（一）生產者剩余的損失
如果僅僅限制產品價格而不限制產量，壟斷成員為了增加利潤就會競相擴大生產規模，這樣壟斷價格就難以維持，所以數量壟斷總是與價格壟斷聯系在一起的，寡頭們通常在維持壟斷價格的同時減少產量。產量的減少會造成生產者剩余損失，導致社會得到的產品達不到它應當得到的數量；而壟斷高價又同時引起互補品的價格上漲，會壓低互補品的消費量，導致互補品需求量下降，生產互補品的行業也會萎縮。
（二）消費者剩余的損失
消費者剩余的損失分兩種情況：第一，部分消費者放棄購買壟斷產品轉而購買廉價的替代品，這部分消費者剩余的損失無法從壟斷者的壟斷利潤中得到彌補，這是社會凈損失。同時，消費者購買廉價替代品刺激其他經營者利用稀缺社會資源生產劣質產品，花費了更大的成本。第二，壟斷者提高價格后，部分消費者仍然購買壟斷產品，消費者多付的價款，轉化成了壟斷者的壟斷利潤，此時社會財富總量并未減少。但是在此種情況下，以壟斷利潤的形式獲得有利可圖的轉移支付這種機會，會把真實的資源吸引到銷售者謀求壟斷的努力和消費者避免支付壟斷價格的努力中去，在這些努力中所消耗的資源的成本，其實是獲取壟斷所造成的損失，這也是壟斷的成本。
（三）其他損失
除了生產者剩余和消費者剩余的損失之外，壟斷還會造成其他的社會損失。為了獲取壟斷地位，經營者可能會利用投資游說立法機構和管制當局；為了維持壟斷地位，經營者也可能采取廣告等非價格競爭形式耗費資源；雖然從長期來看，壟斷能促進創新，應當鼓勵，但經營者很可能濫用壟斷勢力造成反效果。壟斷造成的這些損失，雖然不是現實的、有形的物質財富損失，但是整個社會的實際收入會低于自由競爭情況下可能達到的潛在收入，這一損失長時間累積也是相當巨大的。
二、反壟斷法的法經濟學分析
從自由競爭到壟斷，再到對壟斷行為進行限制，這是商品經濟發展的過程。經濟學為反壟斷法提供了很多理論基礎，比如交叉需求彈性理論為如何劃定市場提供了經濟學的思路；供給和需求理論支配了完全競爭市場結構條件下的市場均衡；效用最大化理論解釋了壟斷者在博弈過程中將會如何抉擇。經濟學的基礎理論使得我們在反壟斷法的制定、實施過程中能夠尋求到最佳點，更容易找到最適合反壟斷法實施的方式。
（一）反壟斷法上壟斷概念的經濟學分析
壟斷一詞來源于經濟學，在經濟學中，壟斷通常是指少數大企業或若干企業的聯合獨占市場。這種聯合的或者獨家的企業，控制著某一個甚至幾個部門的生產和流通，在該部門的經濟活動中占統治地位。經濟學中的壟斷是一種利弊兼有的經濟現象，判斷壟斷適度與否，應該比較它帶來的利弊大小：如果壟斷沒有導致市場結構失去有效競爭或者有可能失去有效競爭；壟斷符合規模經濟的要求，沒有導致規模不經濟的現象；壟斷符合國家利益和廣大消費者利益的需要，這些壟斷就不應被認為是過度壟斷，而是適度壟斷。
反壟斷法所禁止或者限制的壟斷，理所當然應當是經濟學中的過度壟斷。經濟學的概念，決定了反壟斷法的對象。但是反壟斷法規制的重點應該在于過度壟斷所帶來的消極后果。結合經濟學基礎，從反壟斷法的角度，我們可以分析壟斷的含義：壟斷主要是指以單獨或合謀以及其它方式，憑借其經濟優勢，限制、支配他人的生產經營活動，在一定范圍內限制競爭的有效展開，違反規模經濟的要求，損害他人或社會公共利益的行為。由此可以看出，經濟學中的壟斷，側重于判斷市場的狀態；反壟斷法中的壟斷，側重于市場狀態下經濟主體的行為。構成反壟斷法中壟斷的要件是：以特定的行為和方式--單獨、通謀或其他方法，達到特定的效果--在一定范圍內限制了有效競爭的開展，違反了規模經濟的要求，損害了社會的公共利益。
（二）制定反壟斷法的經濟學基礎
市場經濟條件下，世界各國的反壟斷法，都有相似的經濟學基礎，即經濟自由主義和經濟民主主義兩大經濟學理論基礎。經濟自由和經濟民主相輔相成，反壟斷法對經濟民主和自由的保護是統一的，其統一的基礎在于：自由、公正、競爭的市場既是自由的，又是民主的，反壟斷法在維護自由、公正、競爭市場的同時，就維護了經濟的自由和經濟的民主。
經濟自由主義理論始于亞當?斯密，他主張建立一種使"經濟人"和"看不見的手"都能充分發揮作用的市場機制，這個機制歸納起來，就是一種完全競爭的經濟模式。他在《國富論》中提出著名的"壟斷弊害論"：壟斷將導致產量減少、資源浪費和效益降低，破壞"看不見的手"對市場的自發調節作用。這一觀點迄今仍支撐著現代微觀經濟學對壟斷的基本看法。新自由主義是現代西方經濟學的一個重要流派，它的基本特征是推崇市場經濟的作用，倡導國家應奉行自由主義經濟政策，減少對市場的干預，主張給私人經濟活動充分的自由，同時它也強烈反對各種經濟力量對競爭的禁錮，以避免效益損失。這樣，經濟自由主義就不可避免的成為了制定反壟斷法的重要經濟學理論基礎。
經濟民主主義以經濟機會均等和經濟平等為主要內容，其基本觀點是：為了實現經濟上的民主，國家必須盡可能的保障企業自由，為企業提供開業的平等權利，并盡可能的保障企業之間無論大小、強弱都平等的擁有參與經濟活動的機會。壟斷勢力以及壟斷力量的濫用全部或者部分的取消了相關市場中的經濟機會均等和經濟平等，是違反經濟民主的，國家應當以法律為手段，對壟斷力量予以有效的控制。因此，經濟民主主義同樣成為了制定反壟斷法的重要經濟學理論基礎。
（三）對我國《反壟斷法》的經濟學思考
西方發達國家的壟斷是在成熟的市場經濟體制環境中、市場失靈的情況下產生的一種經濟壟斷，而我國存在行業壁壘、地區壁壘、政府限制交易或者強制交易、政府專有交易等壟斷行為，不同于西方市場經濟國家的經濟壟斷，這些壟斷都有政府"行政力量"在背后支持，于是中國學者借用了行政壟斷這個概念。我國傳統上實行的是計劃經濟體制，這直接導致了我國《反壟斷法》是在不成熟、不完善的市場經濟條件下出臺的，競爭不充分使得《反壟斷法》在某些領域的生存基礎先天不足。我國同樣也存在經濟壟斷，但是行政壟斷較之更為嚴重，更亟待解決。
行政壟斷在我國已經根深蒂固，許多壟斷行業基本上都是在政府的直接或間接庇護下生存的，因此他們會采取各種措施對抗中央政府制定和實施的各種反壟斷政策，以保護自身的利益。相比于經濟壟斷，我國行政壟斷的數量和危害程度都更大，但08年實施的《反壟斷法》僅簡單的規定："行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議"。此外，沒有任何其他針對行政壟斷的有效措施。
隨著我國《反壟斷法》的實施，在一定程度上對經濟壟斷有抑制作用，也利于抑制行政壟斷數量的增加。但是，要想徹底的解決我國行政壟斷的問題，唯一可行的辦法只有進一步加強市場經濟體制的改革，光靠《反壟斷法》想要對行政壟斷進行有效規制是不切實際的。我們不能期待這部法律能單獨解決行政壟斷的問題，它只是一部有關微觀經濟的法律。
三 、從經濟學的角度分析反壟斷實踐中的沖突解決
現今的反壟斷的實踐過程仍充滿了沖突，比如許多學者主張大部分甚至完全廢除反壟斷法的同時，越來越多的國家和地區開始實施反壟斷法或相似的反壟斷政策；在經濟學家和法學家越來越提倡采用"理性原則"時，根據"本身原則"來執法的情況還是到處可見；即使在同一套法律或者同一份反壟斷案件的法庭判決內，仍然常常找到自相矛盾或含糊不清的論據。利用經濟學的成果，可以調解反壟斷在實踐過程中的沖突，通過對反壟斷司法進行一定程度的改進，使這些沖突能夠在訴訟和抗辯過程中自發的得到解決。
經過一百多年的實踐，美國判例的趨勢表明"本身原則"無法識別哪種商業行為是肯定有害的，然而根據"理性原則"，試圖通過考慮某種商業行為的綜合社會效果來判斷其是否有害，也不能解決問題。原因如下：
第一，反壟斷訴訟中的不同角色，對所謂的社會效果，會有截然不同的看法，而反壟斷法的目標本來就是多元化的。如反壟斷法的立法者會擔憂低價對壟斷競爭的小企業造成傷害，也擔心歧視性定價的問題，他們還擔心高價對消費者造成的傷害，然后他們對高價的擔憂主要是認為壟斷性定價會造成財富分配不公，而不是擔心壟斷性定價會影響資源的有效配置。保護競爭者免受低價的傷害與保證消費者免受高價的傷害--這是不相容的政策目標。
第二，司法會出現兩種錯誤，一種是把本來是促進競爭的行為錯判為反壟斷違法；另一種是把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法。法庭如果把本來是促進競爭的行為錯判為反壟斷違法，即錯殺了無害的商業行為，會對社會造成持久的傷害；法庭如果把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法，即放過了有害的商業行為，這種錯誤可以由市場力量來糾正，不如第一種錯誤造成的損害嚴重，所以重要的是第一種錯誤。在實踐中，法官的出錯率是比較高的。
由上可知，在反壟斷的司法實踐中，"理性原則"仍然是一套含糊不清和自相沖突的訴訟程序，不可能得到很好的適用。此外，司法過程會出錯，錯殺無害的商業行為這種錯誤會由于法律的強制力而放大它對促進競爭的商業行為的抑制，那么我們可以得出解決反壟斷實踐中的沖突的方法：為了慎重起見，反壟斷司法的"理性原則"應該解釋為讓反壟斷的原訴人承擔這樣的舉證責任，即證明其控訴的經濟學基礎不僅是邏輯自洽的而且是具有現實性的。
結語
反壟斷法應當以效率為優先的價值目標，同時兼顧公平，這在我國現階段尤為重要。以效率優先，兼顧公平，維護市場機制的正常運轉，有效發揮其優化配置資源的功能，提高社會總體福利，需要競爭和企業這兩個工具。反壟斷法的目的是使企業經營的結果與競爭市場運轉的結果協調一致，即企業運轉的結果符合自由市場運轉的結果。在法學和經濟學逐漸滲透和融合的今天，運用經濟學理論解決反壟斷法的制定和實施問題，在我國的反壟斷法實踐中有很大的現實意義。
參考文獻：
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關鍵詞：競爭；法律價值；經濟組織；效率
法律價值是法學的基本范疇之一。法理學界有學者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關系中體現出來的法律的積極意義或有用性”。“只有當法律符合或能夠滿足人們的需要，在人與法之間形成價值關系，法律才有價值（有用性）可言。”并認為“秩序、自由、正義和效益應作為法律的基本價值”〔1〕。這里所說的法律的諸項基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規定性和可用于滿足人們的不同需要又體現出各自特有的法律價值。我國學者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點認為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實現反壟斷法其他價值的手段，如提高經濟效益、增進社會財富以實現消費者福利。這一認識有一定的經濟學理論和立法基礎。從經濟學角度看，該認識是以微觀經濟學的價格理論為依據。按照古典經濟學的市場理論，經濟人在市場作用中，受到 “看不見的手”——— 市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的同時實現個人利益與社會利益的統一。自由競爭構成了經濟活動的原動力。古典經濟學的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據了基礎性的地位。如美國《克萊頓法》第 2、3、7 條都明文規定，商業行為不得 “實質上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發展出反托拉斯法的價值目標即 “保護競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第 1 條規定：“處于競爭關系之中的企業之間達成的協議、企業聯合組織作出的決議以及聯合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的。”日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第1條規定：本法的目的，是……促進公平的、自由的競爭。
從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值[2].本文立足于法制度層面，通過對經濟學和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據經濟學的最新發展狀況和反壟斷法的調整范圍的具體要求，認為我國法學界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調整的經濟現象并不具有完全的解釋力。即使僅從經濟學進路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經濟學角度，對反壟斷法價值理論進行適當重構。
一、經濟學上的競爭和競爭理論
經濟學界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經濟學家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點。該觀點認為：競爭系指個人或集團或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達爾文力圖從經濟學家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經濟學家用于人的行為那樣，將它用于自然物種。[3]在經濟學中，競爭首先是與市場相聯系的，市場是交易活動和競爭行為發生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進行的，并表現出結構和行為兩方面的特點[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強度。市場結構、市場行為和市場績效及其相互關系構成了競爭理論[1]研究的主要內容。價格機制、供求機制和競爭機制則被認為是市場機制的具體表現。其次，競爭是與效率相聯系的。如西方經濟學認為，在完全競爭市場條件下，如果規模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產技術和消費者偏好條件下社會資源配置能達到帕累托最優狀態。帕累托最優狀態意味著最有經濟效率狀態和社會福利最大化。
由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現出事實性和價值性的雙重特征。競爭的事實性表現為競爭是一種經濟活動，它與特定的市場狀況相聯系并有客觀外在形式L競爭的價值性表現為由于在一定情況下個人的逐利行為促進了資源的有效配置和社會利益的實現，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標。競爭的事實性和價值性是否能得以實現又與經濟現實及其變動相聯系，并為相關競爭理論所闡釋。
競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現代競爭理論，如哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論、可競爭理論等。競爭理論的提出和[5]演進必須基于一定的經濟現實。亞當。斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經濟現實提出來的。該理論認為經濟人在市場作用中，受到“看不見的手”——市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的行為亦可實現個人利益與社會利益的統一。競爭就構成了經濟活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實性和價值性都得到充分展現。
新古典競爭理論和現代競爭理論則是構建于壟斷資本主義的經濟現實之上。新古典學派學者馬歇爾最先觀察到自由經濟不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯合。因而提出了馬歇爾沖突：規模經濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯合、壟斷并存的經濟現實向理論界提出了挑戰。為了解決新古典學派有關產業組織的競爭理論與經濟現實的沖突，經濟學家對競爭和壟斷等經濟現象作了新的闡釋。哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點。[2]芝加哥學派競爭理論與哈佛學派競爭理論的不同點在于：哈佛學派通過對市場結構、市場行為、市場績效三者關系的分析，認為高度集中和高進入壁壘對經濟福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學派的此項論證就為強化反壟斷管制奠定了理論基礎：通過管制壟斷以恢復競爭的地位（事實性）和作用（價值性） .受哈佛學派的影響，美國20 世紀70年代前反托拉斯法的主要目標被認為是保護競爭[6] .同期判例法更是發展出反托拉斯法的價值目標是 “保護競爭，而不是競爭者”的法律規則。芝加哥學派對哈佛學派的上述分析提出了批評，認為判斷集中及定價的結果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學派還運用經濟效率標準對進入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經濟現象作了重新闡釋。由于芝加哥學派采納的是不完全競爭模型，并強調長期均衡分析方法，其得出的結論是：如果沒有政府的扶持或干預，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學派更強調市場本身的作用。由于芝加哥學派極為注重效率標準，故也被稱為“效率學派”。
從上述理論的闡述可以看出，經濟學對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經濟現實，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態的自由合作和聯合都是壟斷資本主義時期經濟生活的常態。出于對競爭價值性的篤信，經濟學家構建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎機制；但建立在傳統微觀分析基礎上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的，即競爭理論主要限于對市場結構、行為、績效及其相互關系的探討，而微觀經濟主體經濟組織）則是作為黑箱“或既定的邏輯前提存在的。以芝加哥學派為代表的產業組織經濟學的貢獻不僅在于提出了自己的競爭理論，還表現在打開黑箱”，深入研究其內部結構，并對市場和組織兩種形式的可替代性關系作了論證。
二、市場和經濟組織
傳統微觀分析中把微觀經濟主體當作“黑箱”的觀點受到了的新制度經濟學研究者的批評。羅納德。科斯最早論述了經濟組織[3]的問題。在1937年《企業的性質》一文中，科斯對經濟體制“自行運行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機制的觀點持批評態度，認為這種描述只是有關經濟體制的一個非常不完整的畫面，在企業中，這種描述完全不適用。科斯進而提出，企業執行著與市場相似的功能，企業和市場不過是兩種可以相互替代的實現人們合作的手段。[4]在科斯研究的基礎上發展起來的交易費用經濟學對市場與企業等經濟組織的可替代性關系作了全面的論證。
交易費用經濟學認為通過市場來交易產權是要花費成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監督成本和強制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內部組織具有一定的優勢。如內部組織有激勵、控制和內在結構優勢的屬性。就激勵的意義而言，內部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關系縮影的侵犯性的態度傾向。就控制的意義而言，在于企業內部可用以強制實施的控制手段，比企業之間的活動種類更多且更靈敏，在出現沖突時，企業擁有一種比較有效的沖突解決機制。企業還因為通行制度安排中的缺陷而求助于內部變化。如企業通過共同所有權可以克服不完善的財產權利界定造成的機能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網絡[7] .但是，將產權結合進一個組織的方式以運用其資產也會發生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計劃的成本、談判成本和在組織內監督盡職表現的成本（組織成本）。[5]既然通過市場或通過內部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經濟行為是通過市場的方式還是通過內部組織的方式予以實現，就有必要對這兩種方式的成本、收益進行比較。
交易費用經濟學還從資產屬性的角度，論證了經濟組織配置資源的客觀性：即在特定的資產條件下，出于經濟效率的考慮，只能由經濟組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產專用性的范疇。資產專用性是指為了支撐某種具體交易而進行的持久性投資。資產專用性包括專用地點、專用實物資產、專用人力資產以及特定用途資產。威廉姆森利用資產專用性范疇在有限理性和投機傾向的行為假設下分析了合同的各種締約可能，認為以通用資產為實際內容的交易，無須建立保護性的治理結構，它面對的是一個競爭性的世界，只要在市場上分別簽訂合同即可。如果是涉及重大專用資產投資的交易，交易雙方必須進行互惠貿易，交易才有效率。由于價格與治理結構二者的相互作用，合同各方就不要企盼價格低廉與無須安全措施二者兼得的事了[8] .這樣，在締約人處于有限理性和機會主義并且資產具有高度專用性的場合，通過經濟組織來組織、運用資源就成為必須。
新制度經濟學的交易費用理論是對傳統微觀分析的重大修正。這一學說對經濟組織和市場可替代性關系進行了論證、說明，認為在分析、衡量企業的行為的正當性與否時，不僅應考慮到產業經濟學的市場理論、競爭理論，利用競爭以實現資源的優化配置，實現經濟效率；還應當以交易費用理論為依據，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內部組織本身有效配置資源，實現經濟效率。
三、反壟斷法上競爭的概念及其地位
事實上，不僅企業可以成為市場的替代手段，政府對于經濟的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創、發展起來的管制經濟學充分論證了政府管制的必要性。如史普博認為，在存在進入壁壘、外部性和內部性等市場失靈現象時，政府就有必要直接干預[9] .微觀分析的需求與供給理論被運用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認識和條件。政府對管制供給的認識主要出于對管制供給的理性認識和分析[10].經濟學理論所提供的理性認識無疑會約束或促進管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認識也就構成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎。
競爭是反壟斷法與經濟學對經濟現象關注的交點。同經濟學一樣，各國反壟斷法中“競爭” 一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學上人們對于競爭的理解受到經濟學上的較多的影響。
反壟斷法學者或反壟斷法立法、執法機構體現了將經濟學上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取 向的設定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經濟現實……立法就是有責任使完全競爭免受種種限制手段戕害。”但“由于完全競爭的模式并不現實，有效競爭的概念在 60 年展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經濟學家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據。”[11]我國也有學者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年的《關于控制企業合并的條例》明確指出，共同體規則必須包括企業合并的規則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴重損害，一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協調，其出發點是這個合并能否維護和發展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12].
在歷史上，哈佛學派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標。這種觀點至今還有影響[13].有學者指出，新古典經濟學對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的看法就影響到反壟斷法的執行。新古典經濟學各派對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的觀點各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現象統統歸結為市場失靈，對于他們所不懂的事統統歸結為壟斷。該學者認為，1945—1970年，反壟斷措施得以強制執行，正是這種學術意向的反映。“[14]
在這種思維模式下，我國學者認為中國競爭政策和反壟斷法的目標模式也應當是“有效競爭”。我國甚至還出現了將競爭作為反壟斷執法過程中分析問題的唯一著眼點的看法。筆者在以往的許多場合也曾經將有效競爭作為反壟斷的目標模式做過過分夸大的渲染。[15]
四、競爭作為反壟斷法價值目標存在的問題
以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進而指導反壟斷立法和執法是否可行，涉及到反壟斷法的調整范圍問題。即反壟斷法所調整的范圍是否與競爭理論所論述的范圍完全契合。
反壟斷法主要規制的對象即經濟性壟斷，主要包括：限制競爭協議、企業集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協議是指兩個或兩個以上的行為人通過協議、決定或者其它協調一致的方式實施的排除或限制競爭的行為。根據限制競爭協議實施主體所處的經濟環節的不同，可將其分為橫向限制競爭協議和縱向限制競爭協議。企業集中是反壟斷法有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業通過收購其它企業的股份或取得其它企業的財產而取得控制權的行為，或通過委托經營、聯營等方式而形成的控制與被控制關系，還可能包括人事兼任等情形。企業集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業在市場中處于無競爭狀態或居于壓倒性的地位，包括經濟學上所說的獨占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業憑借其市場支配地位所實施的排除或限制競爭的行為。
從上述內容可以看出，反壟斷法所要規制的行為主要表現為發生在市場環節的限制競爭行為 （包括壟斷行為）， 純粹組織內部的行為并不由反壟斷法調整。從產業經濟學角度，凡是與產業組織有關的行為都可以稱之為產業行為， 這樣，從不同角度，可以對產業行為的具體類型進行細分。從行為影響競爭的后果角度看，產業行為可以分為促進競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關的行為。從行為發揮功能的機理角度看，產業行為可以分為實現組織功能的行為和實現市場功能的行為兩種不同的類型。實現市場功能的行為（市場行為）發生在市場環節；實現組織功能的行為（組織行為）既可能發生在內部組織環節，又可能發生在市場環節。按照交易費用經濟學的觀點，反壟斷法所調整的企業集中與縱向限制行為是設立組織的行為，既屬于實現組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復雜性在于：雖然它們節約了交易成本，但由于發生在市場環節，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機能的發揮。由于競爭理論主要表現為是對通過市場作為配置資源的基礎機制的理論闡述，反壟斷法所調整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發生的行為的調整，也包括對內部組織配置資源過程中所發生的行為的調整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因為競爭之所以成為反壟斷法的價值目標在于其本身所體現的價值性：競爭傳遞了效率目標。正是在這個意義上，有學者指出：數率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標，只不過這個目標常常離終極目標足夠的近，使得法院不必看得更遠。 [16]但由于組織行為并不反映市場機制的功能，通過組織實現的交易費用的節約和規模經濟、范圍經濟程度的提高也就反映不到市場機制的評價中來是否促進競爭），如果僅以促進競爭與否作為評價合并和縱向限制協議是否會促進效率的提高的標準勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執法的錯位。如果以競爭作為評價標準會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。
反壟斷法作為政府管制的特定類型應該僅在出現市場失靈時才主動干預經濟生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經濟效率的考慮而出現的自我調節方式，在不存在進入壁壘、外部性和內部性等情況時，反壟斷法就不應該加以干預。哈佛學派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產業行為的最合適的透鏡[17]，過于強調競爭實現資源配置的價值，甚至將維護競爭作為反托拉斯法的主要價值目標。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結構變化都成為反托拉斯法所要規制的對象；相反，芝加哥學派的競爭理論的優點在于：由于將效率目標作為評價標準，這使得他們無論在分析實現市場功能的行為還是在分析實現組織功能的行為時都能作出統一的解釋。同樣由芝加哥學派發展起來的交易費用經濟學在解釋產業行為時就構成了對其競爭理論的有效補充。這樣，競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都成為影響反壟斷制度供給的理性認識；而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標準。從法律實務上看，芝加哥學派的競爭理論和交易費用經濟學等學說已陸續進入反壟斷法立法、執法的視野。[6]
以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進而作為傳遞其他價值的手段的論點不可避免帶來一些問題，主要表現在對反壟斷法的某些制度設計及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強調競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實現的效率目標。首先，以競爭作為價值目標不能解釋反壟斷法的適用除外領域的存在。如在自然壟斷領域，出于特定產業成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產權領域，出于鼓勵技術創新以提高經濟效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現惡性競爭（不正當競爭）或過度競爭時，反不正當競爭法或產業政策等就要進行干預。這種情況下過于強調競爭只會對經濟生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點不能解釋壟斷狀態和其它高度集中的市場結構為什么也能夠為當今反壟斷立法和執法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因為競爭性行業如果處于壟斷狀態下，壟斷企業一方面不存在現實的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領域所受到的嚴格管制。規模經濟和范圍經濟所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關系重新認識和評價：競爭并不是實現效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋反壟斷法放松規制合并和運用合理原則調整縱向限制行為的法理基礎。如果合并行為本身具有反競爭的可責難性（消滅競爭對手），反壟斷領域何以會出現大規模的放松規制的現象呢？很多有效率的有關縱向限制的組織結構的變化越來越得到競爭法的認可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋新經濟背景下的一些經濟合作現象的出現，如策略聯盟等。
五、結論
通過上述分析，筆者認為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點應該重新認識。競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的理性認識。對于反壟斷現象的解釋和評價應該回歸到效率價值上來。
參考文獻：
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關鍵詞：美國；反托拉斯法；經濟理論；市場經濟
反壟斷法是經濟學家較早運用微觀經濟學理論和方法分析法律制度的領域之一。為什么會出現這樣的法律經濟分析現象，經濟理論對有“經濟憲法”和“自由企業大”之稱的反壟斷法有何影響?這些問題很值得研究。美國是目前世界上反壟斷立法、執法、司法歷史最悠久、制度比較完善、反壟斷經濟學最為發達的國家。即便是歐盟的競爭法有其獨特性，但也多有向美國反托拉斯法治實踐學習之處。本文試圖對美國反托拉斯法治實踐與經濟理論的關系進行研究，以期能夠為我國反壟斷法的實施提供有益借鑒。
一、美國的反托拉斯法與經濟理論發展歷程
反托拉斯法作為美國政府調控自由市場經濟的最基本手段，其產生、發展受到不同時期的經濟環境、政治背景、價值觀念、利益博弈等多種因素的影響，從而呈現出一種歷史的發展曲線。在這個歷史曲線中，尤為明顯的是經濟學理論對反托拉斯法的影響，可以說，美國不同歷史時期的反托拉斯法治實踐背后都有經濟理論的支撐。根據不同經濟理論對反托拉斯法的影響以及由此形成的反托拉斯法治實踐的不同特征，可以將美國反托拉斯法與經濟理論的發展歷程劃分為以下五個階段。
(一)早期自由競爭理論與反托拉斯法律體系的形成
由亞當·斯密創立的古典經濟理論強調自由競爭的極端重要性，認為自由競爭促進公共福利。壟斷損害經濟效率。壟斷與競爭是對立的兩極，競爭的高效率意味著壟斷的低效率。亞當·斯密的“無形之手”理論認為，市場機制自動調節促使經濟趨于均衡。以馬歇爾為代表的新古典學派也同樣主張自由放任。在這些經濟原理的直接影響下，隨著工業迅猛發展之后的企業組織規模擴大所引發的經濟集中和產業壟斷問題日益引起人們的畏懼、擔憂，并最終導致了以民粹主義運動為表現形式的反壟斷立法浪潮。1890年國會通過《謝爾曼法》，1914年國會制定頒布了《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》，這三部法律構成美國反托拉斯法律體系的主體。
在自由競爭經濟理論的影響下，這一時期的美國反托拉斯執法實踐表現出對“競爭者的保護”，通過對原子式企業的保護達到維持市場競爭局面的目的，因此對巨型企業和企業合并表現出一種天然的恐懼。有兩個典型案件能夠反映這種執法指導思想：一個是北方證券公司案，阻止了北太平洋鐵路公司和大鐵路公司的合并；另一個是新澤西州標準石油公司案，法院最終將標準石油公司拆分為34個獨立公司并且明確相互間董事不得兼任。值得注意的是，在《謝爾曼法》頒布實施的早期，圍繞國會制定《謝爾曼法》的目的、作用的理論爭議是非常復雜的，法院對《謝爾曼法》的適用也是模糊的。實際上，美國反壟斷法實施的不同時期，都不會出現一種單純的、整齊劃一的執法和司法局面，某種經濟理論和執法理念起主導作用僅僅是相對而言。明白這一點，對于理解美國不同時期的反壟斷執法和司法狀況是非常重要的。
(二)凱恩斯主義與本身違法原則
1936年，反映凱恩斯主義思想基礎的《就業、利息和貨幣通論》一本出版。凱恩斯主義一改傳統經濟學放任主義的思想，強調政府干預在市場穩健發展中的重要地位，這為現代政府干預市場經濟提供了強有力的經濟學理論。在凱恩斯主義的影響下，羅斯福政府開始對經濟生活全面干預。凱恩斯主義作為一種宏觀調控經濟理論，為后來的哈佛學派興起進而從微觀經濟學層面倡導市場壟斷規制提供了前奏。從1936年到1945年甚至到里根政府前期，美國實施嚴格的反壟斷政策在很大程度上是受凱恩斯干預主義的影響。
在立法上，1933年到1945年期間美國先后制定了幾部比較重要的反壟斷法案，它們主要包括《羅賓遜一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《羅賓遜一帕特曼法》的立法目的在于擴大《克萊頓法》中關于價格歧視條款的適用范圍，詳細列舉了所禁止的價格歧視行為，因而也被為“反價格歧視法”。《米勒一泰丁法》通過承認各州所制定的“公平貿易法”的主要原則，允許轉售價格維持
，保護小零售商，以達到禁止大企業通過傾銷方法排除中小企業的目的。《惠勒—李法》主要是修正《聯邦貿易委員會法》，把企業虛假廣告納入不公平競爭行為的范疇，由此擴大聯邦貿易委員會對廣告行為的審查。從以上幾個法案可以看出，這個時期的立法立足于把更多的反競爭行為納入反托拉斯法律體系，體現出較為明顯的干預主義傾向。
在司法上，確立了本身違法原則。在20世紀40年代以前，本身違法原則雖然在一些判例中出現，比如密蘇里州船運協會案和美國訴聯合交通協會案，但本身違法原則與合理性原則仍然在交替使用，法院態度還處于徘徊狀態。1927年最高法院在特倫頓陶瓷公司案中對本身違法原則的闡釋，雖然可以說是對該法律適用標準的一個經典梳理，但是這一原則的地位還沒有得到確立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式確立了本身違法原則。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右價格的協議是違法的，不管由此產生的價格是否合理。最高法院還給本身違法原則增加了部分新的內容，例如，雖本身沒有采取價格聯合行為，但實際上具有固定價格的目的或者產生固定價格后果的聯合，均視為本身違法。此案除了闡述本身違法原則的核心思想外，第一次使用了“本身違法”這一反壟斷法適用的經典詞語。
(三)哈佛學派與結構主義
伴隨著20世紀40年代哈佛學派的興起，結構主義在美國逐步占據主導地位，美國反托拉斯法進入一個相對更為嚴格的歷史時期，直至20世紀70年代末。哈佛學派的主要理論觀點可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市場結構決定市場行為，市場行為又決定市場績效。在這一單向的因果關系中，市場結構起著決定性的作用。哈佛學派認為，影響市場結構的因素主要有市場集中度、產品差異化程度和市場進入壁壘，其中市場進入壁壘是核心變量。受哈佛學派的影響，美國反壟斷執法機關運用scp分析范式，先后對很多大企業發起“肢解行動”，并獲得了法院的支持，典型案例有美國鋁業公司案和美國電話電報公司案。這一時期的另一個典型案件是布朗鞋業公司案，法院對此案的態度是：“效率不能構成辯護，而且顯示兼并會帶來的效率正可被用來攻擊兼并，理由是小的對手將因此而陷入不利境地。”最高法院在隨后的幾個合并案件中仍然持續對布朗鞋業公司案的態度，并逐步確立了“結構化”居于主導地位的企業合并規制實體標準，充分反映了這一時期反托拉斯的嚴格程度。
結構主義理論在這一時期的立法上也有所體現，《塞勒一凱弗維爾法》與《哈特－科特－羅迪諾反托拉斯改進法》就是最好佐證。《塞勒一凱弗維爾法》對《克萊頓法》第7條進行了修改，補充規定購買資產作為企業并購方式之一，從而擴大了對企業合并的控制范圍。《哈特—斯科特一羅迪諾反托拉斯改進法》創設了企業合并前的申報程序，要求合并各方在完成特定交易前須向聯邦貿易委員會和司法部進行申報，加大了政府對大企業合并的事前控制。兩者都是結構主義在特定時代下的產物，對整個反托拉斯法實施產生普遍性影響。
(四)芝加哥學派與行為主義
20世紀70年代以后，經濟學界出現了芝加哥學派的興起。芝加哥學派是對新古典主義的回歸，倡導市場自由競爭，反對國家干預。芝加哥學派競爭理論有兩個顯著特點：第一，強調效率是反壟斷法的主要目標，甚至是惟一目標，因此，被稱為“效率主義學派”。該學派側重對企業行為的分析，特別注重判斷集中及定價結果是否提高了效率。如果市場集中是由于企業的效率提高從而逐步擴大市場份額的結果，那么即使市場是壟斷的或高度集中的，市場績效也是好的。第二，市場競爭過程是一個市場力量自由發揮作用的過程，適用“適者生存”的競爭法則。從長期看，在沒有人為的市場進入限制的條件下，特別是在沒有政府法規限制的情況下，市場競爭過程是有效的，能夠實現資源有效配置和保證消費者福利最大化。雖然市場會失靈，但政府干預也同樣會失靈，因此政府應該盡量減少對市場競爭過程的干預。由于國家作為經濟調節工具的缺陷不斷暴露出來，人們又重新回到了新古典經濟學的基本原理上，開始理解并普遍認可芝加哥學派的觀點。受芝加哥學派的影響，美國反壟斷法在70年代初開始逐步由傳統的結構主義向行為主義轉變。
在這個階段，司法部和聯邦貿易委員會提起的針對支配地位企業行為的訴訟，除少數例外，大多以失敗告終。最高法院在大陸電視公司訴gte西爾代尼亞公司一案的判決中，將縱向非價格限制納入合理規則分析的范圍，推翻了10年前施維恩案確立的非價格垂直限制的本身違法性。最高法院特別引用了芝加哥學派的觀點，強調對經濟效果的分析，為評價托拉斯行為提供了合適的基礎。對國際商業機器公司(ibm)案的態度轉變和處理結果也充分反映了反壟斷執法從結構主義向行為主義的轉向。
在企業合并問題上，80年代對合并指南作了兩次修改，最明顯的變化是市場結構逐漸由“決定性因素”轉變為“參考性因素”，大大放寬了相關市場的邊界。1982年至1986年間，向司法部提交的5萬件合并申請遭到明確反對的只有81件，許多在以前很可能遭到反對的合并都得到批準。
(五)新產業組織理論與反壟斷綜合執法
20世紀80年代后期，當芝加哥學派的影響在美國達到頂峰時，博弈論和信息經濟學的引入使得產業組織理論發生了革命性的變化，學術界通常也把這些采用了新方法的研究統稱為“新產業組織理論”。該理論認為，企業不是被動地對給定的外部條件作出反應，而是試圖以策略行為去改變市場環境，影響競爭對手的預期，從而排擠競爭對手或阻止新對手進入市場。市場結構和績效是企業博弈的結果，并取決于企業間博弈的類型。這樣，哈佛學派scp范式就被打破，而代之以在邏輯上循環和反饋的市場結構與廠商行為的互動關系。雖然新產業組織理論也認同效率作為反托拉斯法的目標，但該理論對效率的分析不同于芝加哥學派，采用更加動態的策略行為分析模型取代芝加哥學派的靜態的價格一產出分析框架。新產業組織理論運用非合作博弈模型實現了對限制進入定價、默契合謀、廣告、產品擴散、技術創新、設置進入壁壘等策略行為的動態分析，對各種復雜交易現象的動機和效果的理解達到了新的高度。新分析模型的出現意味著經濟學家開始找到對豐富多彩的行為進行處理的方法，使得現行的產業組織理論更加具體化、復雜化和貼近于市場現實。
柯達訴圖像技術服務公司案成為這一時期的典型案例。該案的關鍵問題是，柯達公司在主設備市場上沒有市場優勢，其在維修服務和零件市場上能否形成壟斷力。最高法院首次較大篇幅地運用博弈理論、信息經濟學、交易成本經濟學等新產業組織理論進行分析，強調用簡單的經濟學理論來代替對市場現實的細致分析是危險的。柯達一案標志著最高法院對芝加哥學派的分析方法和觀點產生了質疑，并且確立了一個新的原則：在法庭審判中有必要對策略行為加以詳細分析。自此，大企業的策略行為開始受到反托拉斯當局的認真對待，新產業組織理論的分析和概念得到了反托拉斯執法機構和法院的采用，美國的反托拉斯政策也從前一時期的過于寬松逐步轉向溫和的干預。無疑“后芝加哥學派”的經濟理論鼓舞了政府在20世紀90年代提起對支配性企業的檢訴案件，但是反壟斷規則卻保持了相對穩定的狀態。
這一時期的反托拉斯執法還特別關注國外企業的競爭、國際卡特爾行為，甚至在反托拉斯執法中優先考慮國際政治、經濟貿易等外部因素，出現新貿易保護主義問題，波音與麥道合并案洶’就是典型案例。美國政府之所以同意波音與麥道的合并，根本原因在于波音公司有歐洲空中客車這個強勁的競爭對手。這說明在全球化背景下美國政府分析企業行為是否構成壟斷，已不再局限于國內市場，而是從全球市場進行分析，還要考慮國家整體產業競爭力和保護本國企業的問題。
二、反托拉斯法與經濟理論相關性的評論
從美國反托拉斯法及其相對應經濟理論的發展歷程，可以看出經濟理論對反壟斷立法、執法、司法的指導作用，反壟斷立法、執法、司法與經濟理論、經濟研究范式具有正相關性。從這個角度講，經濟分析方法在反壟斷法的研究過程中是非常重要的。正如芝加哥學派所主張的，反壟斷實踐需要“經濟理性”提供一種經驗支持。經濟學家及其經濟理論對美國反托拉斯體制做出了兩大重要貢獻：第一，提出了充分的理由使競爭成為治理經濟的優位機制。整個20世紀，美國反托拉斯法與主張政府對經濟廣泛介入的政策艱難地共存。經濟學家在辯論中通過闡述壓制競爭措施的代價，來告知人們競爭的相對優勢。第二，經濟學知識在反托拉斯執行中發揮著越來越重要的作用。20世紀前半葉，人們在法院的判決中很難發現經濟學的直接影響，到了20世紀后半葉，經濟學的影響開始增強。今天，隨著經濟學觀點在法學的日益滲透、司法對經濟學理論明確且廣泛的倚重以及經濟學家在政府反托拉斯機構中的地位上升，經濟學和法學之間的聯系已經被制度化了。
從總體上看，美國反托拉斯執法和司法實踐與經濟理論分析的融合越來越緊密，反托拉斯實踐變得更具有濃厚的經濟學色彩。經濟學的參與和經濟邏輯的引進，推動了美國反托拉斯法律實踐走向成熟，也代表了反壟斷實踐的一個趨勢。值得注意的是，在評析美國經濟學理論對反托拉斯法發展歷程的影響或者說兩者之間的互動關系時，要認識到以下兩個方面的問題。
1.經濟理論是特定時期經濟、政治、文化、意識形態等多種因素整合的反映和結果。之所以出現不同經濟理論主導不同時期的反托拉斯法律實踐，根本原因在于經濟社會的發展變化。從這個意義上講，經濟理論是衍生物，需要密切關注經濟理論背后所隱藏的經濟、政治、文化等社會現實。同時也表明，反托拉斯法不僅僅是個法
律問題，涉及到經濟發展、政策取向、傳統競爭意識等多種因素，相對于其他法律部門(或者部門法)而言，它更具有強烈的社會特征，可以說是一個國家各方面的綜合反映。比如，《謝爾曼法》的出臺是受多種因素影響的結果，既有美國早期反抗英國王室的特許經營而形成的反壟斷傳統以及民粹主義思潮的影響，也有出自于對早期自由競爭理論的信仰，信守小企業和農場的存在才是代表獨立和平等的產業組織形式，進而認為經濟集中會影響政治民主，要把經濟分散化作為政治民主的保障。然而，這些經濟理論和思潮都是在美國內戰后工業飛速發展、社會出現商業巨頭和濫用市場支配力的大環境下才進一步進發出來的，由此共同促成了《謝爾曼法》的制定。此后，美國反托拉斯法的執行，經歷了結構主義、行為主義和綜合執行等不同歷史時期，出現了本身違法原則與合理性原則適用上的搖擺、徘徊與交叉，時而嚴格時而松動。出現這種情況的原因，在于經濟、政治、文化等社會現實情況出現了變化，不同時期出現不同的執法指導思想和執法方式，適用不同經濟理論和經濟分析方法。因此，惟有從經濟理論與社會現實交互作用的視野去分析和理解，才能認清經濟理論生成的原因及其在反托拉斯實踐過程中發揮作用的機理。
2.經濟理論要指導或影響法律的制定與實施，面臨著一系列的挑戰和難題。首先，經濟理論自身的多樣及繁復使得法官和執法人員都面臨著判斷與選擇的問題。美國反托拉斯經濟理論經歷了早期自由放任經濟理論、哈佛學派、芝加哥學派和新產業組織經濟理論等幾個階段，而這些理論發展過程并非一種單向的“歷時性”或“替代性”更迭，更多的是“共時性”的存在。比如，自20世紀80年代早期以來，聯邦執法機構和一些司法判決將經濟效率作為合并分析的主要組織原則，但這一定向被批評為弱化了立法歷史和最高法院早期合并先例中對有關經濟、社會及政治分權的強調。在效率考量構成了合并分析主流的今天，平民主義仍然可以并確實影響著對特定交易的評估。“”這說明了經濟理論發展及其適用不是沿著一條直線前行，而是一種交叉存在。因而，不難理解哈佛學派理論雖然已不是主流，但其合理成分仍然與芝加哥學派、新產業組織理論共存，成為“后芝加哥時代”反壟斷經濟理論的一個組成部分。正是由于多種經濟理論的共存，選擇問題就成為反壟斷立法與執法過程中的首要問題，而選擇的過程往往要受經濟、文化、政治等多種因素影響，也受立法者與執法者的“前見”和“偏愛”影響，這些都造成反壟斷實踐的不確定性，增加反壟斷法的不可預見性和復雜性，從而呈現出經濟理論對反壟斷實踐指導的“漂浮不定”。其次，復雜的經濟模型和數理分析工具增加了法官和執法人員依據經濟理論分析和解決問題的難度，增加了執法和司法成本。再次，經濟理論多以假設作為立論前提，初始假設條件的細微變化都足以導致有關結論失去賴以立足的基礎，甚至出現截然相反的結果，使得經濟理論的運用多變且難以把握。因此，要讓經濟學理論更好地指導反壟斷法實踐，至少要解決兩個相互關聯的問題：一，要設計出一種能夠將復雜的商業行為準確地定性為促進競爭或者違反競爭的分析方法。二，將這些方法表達為適用于執行機構和法院的規則，并且給商業機構一個穩定的、可預期的制定商業策略的基礎。
三、美國經驗對中國反壟斷執法的啟示
作為反壟斷經濟學最發達的國家，美國反托拉斯法治實踐中的經濟理論運用情況，對于還處于起步階段的中國反壟斷法治實踐，具有很大的啟示和借鑒意義。在實踐中，我國已在反壟斷法及相關配套規定中借鑒了美國一些反壟斷經濟分析方法。如2009年5月24的《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》，規定了界定相關市場采用替代分析方法以及假定壟斷者測試分析思路，充分借鑒了美國《橫向合并指南》界定相關市場的方法。但是，僅僅借鑒反壟斷執法中一些概念和具體分析方法是不夠的，更為重要的是要挖掘反壟斷法發展與經濟理論交互影響背后所蘊含的機理，借鑒其發展歷程所折射出來的一般原理和最新成果。從美國反托拉斯法與經濟理論發展的交互關系中，可以得到如下幾點啟示和可資借鑒之處。
1.要發揮市場的基礎性作用。經濟理論立基于市場實踐，是市場實際運行的理論衍生物。經濟理論在美國反托拉斯政策中的大量運用，反映出了美國在反托拉斯法律實踐中重視市場的理念，而不是簡單地用政府干預去取代市場。即使是用反托拉斯法去干預市場，其目的還是在于構建和維護自由競爭的市場，讓市場在資源配置中發揮基礎性的作用。經濟學的滲透對于保證政策的科學性和合理性具有相當重要的作用，經濟分析的邏輯性和客觀性減少了尋租活動滲透到政策中來的可能和空間。中國30年經濟改革主要就是圍繞如何科學和合理界定政府、市場、企業三者之間的關系而展開的，改革雖有成效，但隨著改革的深入，障礙與“瓶頸”逐漸顯現。究其原因，是政府、市場、企業三間的關系還不夠明
晰，缺乏一整套行之有效的制度來規范三者之間的關系。這個問題在反壟斷法領域表現為產業政策偏多，在一些領域產業政策優先于競爭政策，自由競爭的市場規律得不到應有的重視。我國的改革是政府主導型的，政府是經濟改革的主要推動者，直接參與了市場的建設、培育和發展，在這個過程中難免形成了政府干預過多而市場無法發揮作用的負效應。改革的進一步深入，對政府轉變職能提出了迫切要求。雖然在某些領域還需要政府扶持和培育市場，但更為關鍵的是轉變政府職能，政府要實現從市場建設者到市場監管者的轉型。我國一些經濟法學者提出，由于壟斷、信息不對稱、負外部性、公共產品等原因造成市場失靈，所以需要政府的干預，包括反壟斷法在內的經濟法，就是市場干預之法。我們認為，市場失靈并不意味著就需要政府干預，而且政府干預也會失靈。因為政府干預需要成本；政府干預所依賴的信息也并非完整，信息在傳遞過程中的流失對政府來說同樣難以避免；政府干預過多還會出現尋租問題。在市場和政府干預同樣存在失靈的情況下，似乎應該對比兩者孰輕孰重之后，再做理性的選擇。然而，放在中國長期處于計劃經濟體制、政府干預經濟的思維和慣性仍然強大、經濟改革目標是向市場體制轉型的形勢下來考慮，答案就比較清楚了——應當強調發揮市場的基礎性作用，減少政府干預。因為政府不是干預太少，而是干預太多，我國市場化程度仍然較低。
2.要明確效率優先的價值取向。美國反托拉斯的目標雖然幾經反復，但效率作為最主要的目標最終被確立起來了。新產業組織理論對效率的評價標準和分析路徑與芝加哥學派盡管不盡一致，但是他們對效率作為反托拉斯法最主要目標的認識是一致的，他們之間的差異是“效率范式”內部的純粹技術性的差異。從邏輯上講，只有把效率作為反壟斷法的主要目標，經濟分析方法才有用武之地，因為效率可以量化，可以通過經濟分析獲得確認，而像公平、自由之類的抽象目標，無法通過經濟分析獲得結論。國外歷史上曾發生過不考慮經濟效率的反壟斷執法和司法，它們給經濟生活帶來了負面影響。這一點對反壟斷法后起的中國來說，尤其值得注意。目前中國經濟社會發展的實際是，國有企業經過30年改革才初顯效率，甚至有些經濟績效的取得不是由于企業自身生產效率提高、經營和管理水平提高的結果，而是由于其占有稀缺資源的優勢而取得的。另一方面，民營企業的發展也遠未達到效率顯著的境地，2008年世界500強企業中沒有一家中國的民營企業。可以這樣講，中國企業競爭力總體不強，具有國際競爭力的企業很少。在這種情況下，如果不把效率作為反壟斷法的主要目標，那么反壟斷法的意義何在?我國反壟斷法第一條規定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”不難看出，我國反壟斷法承載著公平、效率、消費者利益和社會公共利益四重價值目標。也許從理論上分析，這些價值目標可以協調一致，但放之于實踐，其矛盾與沖突就很快顯露出來：公平與效率的沖突、企業效率與保護消費者利益的沖突甚至消費者利益與社會公共利益的沖突等等。面對這些沖突，反壟斷法能夠承受這么多的價值目標嗎?會不會成為“不可承受之重”?為了保持法律的周延性和完整性，在立法上也許可以設置多重價值目標，但從實踐運行的角度和更加理性的視角，務實的選擇應當是突出一種價值目標。就目前中國的現狀而言，應當突顯效率這一目標。也許反壟斷法規定的其他價值目標可以兼顧，保護消費者利益、保護中小企業利益等價值目標也要得到應有的重視，但這些目標主要由其他法律來保障。正如波斯納所言：“沒有任何理由用反托拉斯法來達到與效率無關甚至對立的目標，比如促進小企業群體的發展，這是一個無論如何有什么內在價值都不能在反托拉斯的原則和程序框架下實現的目標。”
3.要培養法經濟學人才。“徒法不足于自行”，法律的實施離不開專業的執法和司法人員。與其他法律部門相比，反壟斷法具有更加明顯的“空缺結構”，這是由壟斷問題的復雜性和經濟社會的變動不居性所共同決定的。反壟斷成文法相對開放的特征，要求反壟斷執法人員和法官發揮“拾遺補缺”的能動作用，以填補法律空白。經濟分析方法既是一種分析判斷企業行為是否具有反壟斷效果的恰當方法，也是一種填補法律空缺的手段。而要把經濟分析方法運用于反壟斷實踐之中，要求執法者和司法者不僅要具備反壟斷法律知識，還要掌握經濟學專業知識。正如理查德·維思(richard whish)所言：“競爭法是關于經濟與經濟行為之法，對其從業人員來講，掌握相關經濟概念是必不可少的。”在一些發展中國家和新興工業化國家，雖然反壟斷法已出臺多年，但是由于緊缺具備專門經濟學知識且又通曉反壟斷法律的復合型人才，反壟斷法未能發揮出應有的作用。而在美國，不僅有一大批經濟學家從事反壟斷研究，而且像波斯納、博克這樣的經濟學家還被任命為聯
論文關鍵詞 經營者 集中 效率抗辯 反壟斷 執法機構
一、問題的提出：經營者集中和效率抗辯的法律思考
效率是法所追求的價值之一，我國《反壟斷法》第1條規定的立法目的也包括提高經濟運行的效率。效率抗辯（efficiency defense）是經營者集中進入反壟斷審查程序后為自己辯護的重要權利。根據《反壟斷法》第28條的規定，效率抗辯是指在一項經營者集中具有或者可能具有限制競爭效果的情況下，如果經營者能夠證明該項集中所帶來的效率可以抵消或超過對競爭的損害，或者主張符合社會公共利益的，則要求商務部反壟斷局做出對經營者集中不予禁止的決定。它不僅賦予了經營者抗辯權，也為其設置了救濟權。效率抗辯的行使及恰當的審查，既有利于實現反壟斷法的立法目的，以提高經濟運行的效率，又可以防止限制競爭效果的壟斷行為，最大限度地實現反壟斷法的價值。
效率抗辯是經營者進入反壟斷審查程序后行使的抗辯權，是各國經營者集中審查中的一項重要制度，非常值得進行深入的研究。作為《反壟斷法》實施以來被否決的第一案，可口可樂收購匯源果汁一案的終結也充分暴露出我國反壟斷法立法的欠缺與實施經驗的不足。也反映出《反壟斷法》在經營者集中審查中的確定性在一定程度上有所缺失。
效率抗辯制度研究的核心問題是在保護市場機制競爭活力的同時，充分利用規模經濟和范圍經濟。雖然《反壟斷法》第28條提供了經營者效率抗辯的法律依據，但是如果不盡快完善《反壟斷法》的相關細則，反壟斷法就不能有效實施，提高經濟運行的效率的立法目的就將無法實現。并且被審查的經營者與反壟斷執法機構之間形式上的不平等并不意味著它們之間權利義務的失衡。盡管反壟斷執法機構在經濟法律關系中擁有自上而下的管理權，但是這一管理權的實施必須是嚴格依照法律規定來進行的，而一定限度的行政自由裁量權也必須控制在合法與合理的范圍內。如果管理主體超出法定范圍濫用其管理權，市場主體也同樣擁有自下而上的抗辯權和尋求救濟權。
二、效率抗辯制度研究的意義
效率抗辯制度研究的意義在于：第一，經營者集中規制中的效率抗辯制度有著深刻的理論研究價值。它是反壟斷法中諸多理論問題的焦點。效率獲益應該怎樣權衡與經營者集中產生的反競爭影響（或應如何權衡生產者的收益與消費者損失）。我國目前除了《反壟斷法》之外，與經營者集中相關的規則只有《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》、《國務院關于經營者集中申報標準的規定》、《經營者集中審查辦法》和《金融業經營者集中申報營業額計算辦法》等，由于相關規定非常原則和寬泛，缺乏可操作性。因此，這些規定的出臺并沒有使得反壟斷執法機構審查經營者集中的問題都能得以有效解決。作為中國《反壟斷法》實施以來首個未通過反壟斷審查的案例，可口可樂并購匯源這一案件的終結也充分暴露出我國反壟斷法的法律細則的缺失與有效審查經營者集中之間的矛盾，也反映出《反壟斷法》在經營者集中審查方面存在一定程度的制度缺失，因此，目前實踐中存在著的問題急需得到相關的理論支撐。第二，研究經營者集中規制中的效率抗辯制度有著重要的實踐價值。確立并完善反壟斷執法機構規制經營者集中效率抗辯的程序機制，始終是重要的、持續性的工作，對于反壟斷法的有效實施和實現反壟斷法的立法目的具有重要的現實意義。在經濟全球化的背景下，本課題的研究對于探究經營者集中不斷發展的進程中，如何維護國內自由公平的市場競爭機制，如何提高我國產業的國際競爭力都具有重要的理論和應用價值。
三、效率抗辯的理論基礎
事實上，美國從《謝爾曼法》實施以后就開始對企業合并進行審查，在經濟自由主義的時期，《克萊頓法》第7條及其修正案補充規定的豁免條件中，并沒有涉及效率。但到了20世紀70年代，哈佛學派的主導地位被芝加哥學派所取代，認為高集中度的市場結構中企業獲取的超高利潤是來自于大企業的高效率，并非哈佛學派所主張的來自企業的市場力量，反壟斷的唯一目標應該是經濟效率。1984年美國司法部的《合并指南》，徹底擯棄了單憑企業的市場份額認定壟斷性企業合并的違法推定原則，即第一，合并規制有著社會及政治上的目的。大概是在20世紀70年代以后，反托拉斯的在經濟上的立法目的有所收斂。雖然是處在第二位或是間接的地位，但很多學說至今還保留平等主義的社會及政治目的。這樣的社會及政治目的，支撐著在限制競爭效果不明時，發揮禁止合并機能的違法推定原則，成為實體上的理由之一；第二，確保規制的明確性。合并規制是與將來的市場預測相關的規定，不可能完全正確。雖然經濟學上的專業知識可以提升規制的正確性，但反過來，過于專業的分析會讓規制難以被大眾理解。規制的明確性，是確保合并當事者預測所必要的，更是維持對合并規制長期的社會信賴與社會支持所必需的。對于具有實效性的合并規制來說，擁有強大的社會支持為背景是必不可缺的；第三，確保規制的公正。規制的明確性，從公正的規制這一觀點來看也是必要的。在保持單獨的市場作用出現問題的時候，它的歸責性只存在于該合并當事人之中。然而在發揮寡占的市場作用成為問題時，因市場作用是根據合并企業與其他企業的合作行為來發揮的，這個歸責性不只在合并當事人中存在。因此，為了實現公正的規制，可以說，很有必要預先基于市場集中程度等要因對市場全體的競爭狀況設定整齊劃一的標準；第四，證明責任的合理分配。合并當事者與反托拉斯的當局之間的信息存在著非對稱性。違法推定原則是修正情報和證據不均時的合理的立證規則。違法推定原則有著上述的經濟和法律上的價值，在立證規則方面也具有普遍的價值，成為在合并規制方面的參照。1992年《橫向合并指南》進一步體現了合理原則。2004年《橫向合并指南》頒布，最終確定了考慮效率因素必須滿足的條件：企業合并必須是能夠證明有利于消費者。同時，如果一項合并涉及的被合并企業不被合并，也無法從事經營活動，即使集中的結果產生或加強了合并方的支配地位，該項集中仍可以得到批準。
四、我國效率抗辯法律適用標準的立法完善
《反壟斷法》第27條對效率抗辯的具體類型進行了列舉式的規定，審查經營者集中應當考慮的因素包括第3項的“經營者集中對市場進入、技術進步的影響”：第4項的“經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響”：第5項的“經營者集中對國民經濟發展的影響”都是反壟斷法明確規定經營者集中評估可考慮效率類型的條款。并且該法27條第6項規定，“國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其它因素。”這一兜底條款為今后國務院反壟斷執法機構進行經營者集中的效率審查行使自由裁量權留下了巨大的空間。雖然《反壟斷法》第28條并未明確規定經營者如何證明集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益。但是，根據《反壟斷法》第27條的有關規定，國務院反壟斷執法機構進行經營者集中的效率審查考慮的是多項因素。
首先，應根據經營者集中對每個人社會福利產生的影響來評估合并。在福利經濟學中，這個原則叫做“社會福利主義”，市場把購買商和銷售商集合起來交換產品。《反壟斷法》第27條第4項的“經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響”，消費者福利的增加，有利于提高經濟運行的效率，維護消費者利益。這說明消費者剩余標準在我國具有適用的空間。經濟學家用市場獲得的“總剩余”這個術語表示在該市場中購買的所有單位。銷售企業（作為利潤）同消費者共同分享了這份剩余，通常情況下，他們在購買這一產品時實際要加比他們自愿付出的價錢要低一點，因此少付出的那筆錢即是“消費者剩余”，支持還是反對集中，最重要的問題是集中對消費者福利產生的影響。其次，集中的標準應該遵守帕累托原則：如果一項集中使個人得益，通過提高消費者剩余或其他股東利潤的方式，沒有損害到其他人利益，這項集中應該被允許。實際上，帕雷托原則在邏輯上蘊含了社會福利主義原則。
而且，經營者集中是增強企業國際競爭力的重要途徑。國務院反壟斷執法機構即商務部反壟斷局權衡維護競爭的效率和經營者集中產生的效率對市場經濟健康發展的影響，科學合理地審查經營者集中，有利于提高市場經濟運行效率，增強我國產業的國際競爭力和消費者的福利，促進市場經濟的健康發展。因此，效率抗辯在中國目前的經營者集中控制制度中具有一定的適用空間，但其具體適用條件將有待商務部相關的指南進行解釋。
關鍵詞:壟斷;反壟斷法;適用除外制度;豁免
反壟斷法主要功能就是保護公平競爭、反對和限制壟斷,從而保障和促進市場經濟健康發展。反壟斷法適用除外制度是一項重要的法律制度,因為并非所有的壟斷都為反壟斷法所禁止,在各國反壟斷法律中都有一塊“特區”,在這里,特定行業的特定行為即使符合壟斷的構成要件,仍能得到豁免,即所謂的“反壟斷法適用除外制度”。本文從反壟斷法適用除外制度的理論基礎、價值取向、和適用范圍等入手,對該制度進行原理性探討,進而對我國反壟斷法適用除外制度的完善提出幾點建議,以求明確理解反壟斷法適用除外制度的價值目標和重要意義。
一、反壟斷法適用除外制度的概念及其理論基礎
(一)反壟斷法適用除外的概念
所謂反壟斷法適用除外制度,亦稱反壟斷法適用豁免,系指在某些領域對某些事項不適用反壟斷法。具體而言是指在某些特定行為或領域中法律允許一定的壟斷狀態及壟斷行為存在,即對某些雖屬限制競爭的特定協調或聯合或單獨行為,反壟斷法不予追究的一項法律制度。
(二)反壟斷法適用除外制度的理論基礎
經濟學家經常將壟斷視為一種極端的市場結構形式,它是指一家廠商供應整個市場,不存在競爭。顯然,經濟學家將壟斷理解為一種狀態,但是在法學上,壟斷不僅指狀態還被表述為一種行為,即“限制競爭行為”,構成反壟斷法上的壟斷必須具備以下兩點:違法性和應受處罰性。然而,壟斷有其存在的合理性,并非都應受到法律的否定或制裁。首先,壟斷能帶來規模效益。它限制的并非企業通過先進的技術,優秀的經營策略等正當商業行為獲得的市場支配地位及高額利潤,而是其出于減滅競爭壓力,長期輕松獲取壟斷利潤的目的,以非正當的方式對于該地位的維持與濫用;它所保護的并非弱小企業的弱小,而是保證它們獲得平等的發展機會。其次,依照國家的產業政策和其他經濟政策,在某些領域是需要避免過度競爭。因為,在這些領域里進行自由競爭無益于公共利益,對社會經濟發展和國計民生均不利,而進行適度的壟斷則是符合公共利益的。新經濟時代決定了創新的成果只有通過獲取市場壟斷力量,才能產生贏利,如果缺乏市場壟斷力量,市場主體將收不回投資。因為為了競爭,市場主體只能將創新產品的價格壓低至邊際成本,從而無法彌補其高額成本,長此以往,新經濟的動力創新將不復存在,在此意義可以說“新經濟發展依靠創新,創新需要壟斷,新經濟時代壟斷的普遍存在是不可回避的事實”。可見,新經濟時代壟斷是絕對的,競爭是相對的。
以上借用經濟學的理論分析了壟斷存在的合理性。壟斷的雙重性決定了反壟斷法的雙重職能,即要抑制壟斷的消極因素,又要保護壟斷的積極成份。反壟斷法的適用除外制度就是保護壟斷的積極方面,這也是符合法律本身的性質和規律的。
二、反壟斷法適用除外制度的價值取向
反壟斷法適用除外制度所體現的價值應該是反壟斷法的基本價值取向(效益、自由、正義)的例外。某種壟斷行為的客觀經濟利益大于其所造成的損害,那么這種行為所表現的價值就是值得稱贊的,就有更大的價值。這些價值也就成了判斷這種壟斷行為合法與否的依據。
(一)社會公益價值
在市場經濟條件下,社會經濟發展的主要推動力來源于市場。然而社會中存在這樣一些“公共產品”,他們對每個人的生活或對每個經濟主體生產經營來說都是必需的。由于這些領域關系國計民生,需要穩健經營,這些產品的生產就不能任由市場的調節,它們必須在國家的管制下由經濟主體壟斷經營。比如郵電、通訊、自來水、鐵路等公共事業以及銀行、保險等社會影響大的產業允許存在壟斷狀態,純粹是出于“社會公益”價值考慮。
(二)公平與效益價值
反壟斷法禁止一切有限制競爭圖謀的壟斷行為,除非該行為者有充足的證據表明自身實施的行為是為了對抗另一家企業的不法競爭。因為,有時為了實現總體公平,必須對個體公平做一些限制甚至禁止。隨著經濟全球化的迅速發展,反壟斷法中的“效益”的內涵與外延也在不斷豐富與擴展,不僅從市場主體的微觀經濟效益擴展為社會整體利益(尤其是廣大消費者利益),而且將“生態效益”、“國際競爭力”納入其中。
(三)倫理道德價值
從社會規范的意義上來講,法律與道德倫理是人類社會兩類基本的社會規范;從法的價值層面上來說,倫理道德是衡量法的“良”、“惡”的價值標準。道德與法的關系可以從上述相互關聯的兩個方面作全面的把握。
三、反壟斷法適用除外制度的適用范圍
反壟斷法適用除外制度的適用范圍,是對可以獲得豁免的行為和狀態的界定。這些行為和狀態從形式上看,已構成了壟斷,需要適用反壟斷法。但根據適用除外制度的基本原則,實質上不具有壟斷的危害性,所以可以除外適用反壟斷法。
(一)特定的合法壟斷行業
1、自然壟斷行業。自然壟斷行業是指存在規模報酬遞增效應的行業。在這種行業中,產品或服務的邊際成本低于平均成本,從而導致長期成本曲線下降;某些行業的固定資本由于有很強的長期使用的性質,折舊需要時間,同時又很難將這些設備轉用于其他用途。因而,由大企業獨占市場比導入競爭機制更能有效利用資源。自然壟斷主要存在于公用事業領域,涉及供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸等行業。
2、國家壟斷行業。(1)銀行業和保險業。銀行業、保險業與社會穩定、經濟安全密切相關,適當的壟斷有助于維持金融秩序的穩定,因而,銀行與保險企業可以在貸款利率、保險費率等方面進行協商或采取共同行動,從而避免由于過度價格競爭所產生的金融風險。(2)農業。農業是整個國民經濟的基礎,受到自然條件的制約和影響,存在著很大的自然風險。為確保農產品的有效供給和穩定農民的收入,可以訂立有關農產品生產、銷售、儲存、加工等各方面的卡特爾協議。
(二)知識產權領域
從理論上講,知識產權是法律賦予知識產權所有者的一種無形財產權,根據“特別法優于普通法”的原則,這種權利的行使當然不受反壟斷法的約束與責任追究。如專利、商標和著作權都屬于法律保護的獨占性權利,具有“私人壟斷”的性質,而且是法律允許的合法的私人壟斷,因此它們被列入反托拉斯法的適用除外。
(三)特殊卡特爾領域
卡特爾又稱“橫向協議”,是指法律上相互獨立的企業為了共同的目的,相互在市場方面達成限制競爭的協議或進行某種協調,從而限制企業在這方面的自。一般來說,這種橫向協議被視為限制競爭的行為。但是如果某些協議,沒有產生限制競爭的效果,反而提高了市場的競爭力,則應受到法律的保護,適用除外制度。例如:不景氣卡特爾;合理化卡特爾;中小企業卡特爾。
(四)對外經濟貿易領域
各國反壟斷法基于對本國利益的保護,都會對外國企業在本國市場上的或對本國市場會產生影響的壟斷行為,采取嚴格的管制;而又是出于維護本國利益的考慮,各國幾乎無一例外地將為了發展對外貿易、加強本國企業出口競爭力而進行的有關壟斷行為包括在合法壟斷的適用例外內,其目的是“一致對外”。
四、對我國反壟斷法適用除外制度的完善建議
(一)對我國反壟斷法適用除外制度原則性規定的完善建議
1、適用除外制度的行業不可濫用其市場優勢。近年來,隨著風行各國的解除管制、公共事業改革,傳統的自然壟斷行業遭到了巨大的挑戰。但是自然壟斷行業因為存在著顯著規模的經濟效益以及與國計民生息息相關。所以只能適度地引入競爭機制,而不可能完全放棄,允許自由競爭,國家還要對公用企業等行業實行適度的壟斷。但是無論是受到反壟斷法適用除外的壟斷企業或者其他組織,還是實行適度壟斷的自然壟斷行業,都必須在法律規定的范圍內開展經營活動,不得濫用其合法壟斷的市場優勢。如果利用市場優勢實施限制競爭的行為,同樣要受到相應的法律規制。
2、應當建立反壟斷法適用除外的審批制度。作為反壟斷法的適用除外應是有條件的、相對的。為了限制壟斷行為固有的負面影響,尤其是防止其可能對消費者利益的危害,國家應該建立必要的反壟斷法適用除外的審批制度,實行政府監督。我國《反壟斷法》中沒有關于反壟斷法適用除外制度的審批制度方面的一系列規定,筆者建議可以增加一整套關于反壟斷法適用除外的申請、審查、批準、聽證或復議等程序性的規定,使反壟斷法適用除外制度的通過和適用有法可依。
3、反壟斷法適用除外的法律規定應注意“內外有別”。如前所述,已經制定反壟斷法律法規的國家在嚴格管制國內貿易中的壟斷的同時,幾乎無一例外地容忍對本國企業在外貿易中的壟斷行為。同樣是為了保護本國經濟的目的,各國反壟斷法又對外國企業在本國市場的壟斷行為實行嚴格管制。所有這些規定,反映出各個國家反壟斷法的“內外有別”的策略。我國新制定的《反壟斷法》對這方面并沒有涉及,筆者建議在“內外有別”這方面可以有所補充或修改:對于我國的出口企業的協調行動等一些壟斷行為予以適用除外,這既是為了提高規模經濟效益、增強我國出口企業的國際競爭力,也是考慮到這是各國反壟斷法的共同做法,是目前條件下的以“壟斷對壟斷”的策略。
(二)對我國反壟斷法中橫向壟斷協議的完善建議
我國《反壟斷法》第15條通過列舉式和概括式相結合的方法,規定了禁止經營者達成橫向壟斷協議的適用除外。但我國反壟斷法僅通過一個條文來規定反壟斷法橫向壟斷協議的適用除外制度,明顯有許多不足。這一條的規定不僅較為簡單,如對反壟斷法適用除外制度的概念沒有一個明確的界定,而且也規定得較為模糊,所以,建議我國可以采用專章的形式來規定反壟斷法適用除外制度,即在總則中規定反壟斷法適用除外制度的概念,之后專門用一章來規定反壟斷法適用除外的適用范圍,確認原則、法律責任以及前文建議增加的審批制度等內容。使反壟斷法適用除外制度規定的更為具體、明確。
(三)對我國反壟斷法中附則的完善建議
縱觀各國對于反壟斷法適用除外制度的適用范圍的規定,他們除了將知識產權領域和農業列入反壟斷法適用除外制度的適用范圍,往往還將自然壟斷行業、國家壟斷行業中的銀行業和保險業、特殊卡爾特領域和對外經濟貿易領域等列入反壟斷法適用除外制度的適用范圍。對于上述這些領域,我國《反壟斷法》中僅在第15條對于特殊卡爾特領域、第55條對于知識產權領域和56條對于農業規定了適用除外,但對于其他行業并沒有明確規定。建議我國《反壟斷法》中可以再增加對于自然壟斷行業、銀行業和保險業、對外經濟貿易領域的適用除外的規定,以完善反壟斷法適用除外制度的適用范圍。
五、結論
反壟斷法是規范市場行為、維護競爭秩序的“經濟憲法”。我國在新《反壟斷法》中對壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭等內容的規制比較具體,而涉及反壟斷法適用除外制度的相關規定卻不多。反壟斷法適用除外制度是一項重要的法律制度,其作為反壟斷法中的一項不可或缺的組成部分應得到應有的重視。本文由其理論基礎出發,從反壟斷法適用除外制度的價值取向、法律表現形式、確認原則、適用范圍等內容下手,對該制度進行原理性探討,明確反壟斷法適用除外制度的相關概念。最后對我國反壟斷法適用除外制度的完善提出完善建議。進一步呼吁反壟斷法除外適用制度在我國反壟斷法中的地位和功能應得到加強,以發揮利用反壟斷法除外適用制度保護國內產業和相關企業的重要意義。
參考文獻:
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要]壟斷行為排斥、限制市場競爭，妨礙市場機制正常發揮作用，國內外學術界對其均有較深的研究。反壟斷的根本目的是營造公平的市場競爭環境，提升市場的組織效率，提高生產者和消費者雙方的經濟福利。反壟斷不是反對壟斷地位，而是反對濫用市場支配地位來擠壓其他競爭者。我國短期內反壟斷重點主要是針對壟斷行為，兼顧行政壟斷，長期看是規范經濟壟斷，形成合理的市場結構；當前反壟斷的難點從宏觀角度看在于協調好與行業規制、產業政策、企業并購和知識產權等的關系；從微觀角度看在于壟斷違法行為的界定以及壟斷廠商成本的確定等技術性難題。
[關鍵詞]反壟斷；市場競爭；壟斷行為
[中圖分類號]F123
[文獻標識碼]A
[文章編號]1673-0461（2013）01-0001-09
理論界對壟斷和反壟斷的研究經歷了一個從純經濟學研究向法學和經濟學并重研究的轉變。本研究綜述主要從經濟學視角對壟斷、反壟斷和反壟斷法的一般理論、我國反壟斷重點、難點和措施等進行文獻梳理，厘清相關概念。
一、壟斷內涵及相關理論
（一）壟斷內涵界定
壟斷（monopoly）源于拉丁文的monopolicem，而這個詞又源于希臘文monopolion，其中monos是“單獨”的意思，polein是“買賣”、“經商”的意思。Monopolion的意思是“獨占”、“壟斷”、“專利”、“買賣”。理論界對于壟斷的內涵界定有以下幾種類型。
1. 單一或聯合的壟斷者
對壟斷最早的解釋源于1601年英國下議院的討論。“壟斷這個詞的含義是：對某種公共物品（城市的或國家的）限于由某一私人使用。并把這個使用者叫作壟斷者；似乎，某些具有私有利益的人也支配公共財富，我們完全可以稱這種人為巨額財富的支配者。”在這里，壟斷與市場競爭導致的經濟性壟斷概念無關，而是特指政府授權產生的壟斷。亞當·斯密（Adam Smith，1776）經常提到的“壟斷”，就是英國下議院討論的壟斷，指享有法律保護的多廠商行業。斯密談及的壟斷不同于現代意義上的壟斷。
2. 占據市場支配地位的定價能力
經典作家的闡述認為，壟斷是巨大企業或企業聯盟，憑借其強大實力，支配巨額資本，控制生產，操縱價格，獲取巨額壟斷利潤。法國經濟學家古斯丹·古諾（Augustm Cournot，1838）專門研究了完全競爭形態、壟斷形態和雙頭壟斷形態的市場運行機制，他認為壟斷的實質是限制性競爭，邊際收益和邊際成本相等是壟斷市場均衡條件。他提出的雙頭壟斷理論是西方經濟學中最早的壟斷模型，他認為，雙頭壟斷的產量大于壟斷產量，而小于競爭產量，雙頭壟
斷的價格高于競爭價格，而低于壟斷價格，壟斷帶來社會福利凈損失（見圖1）。
3. 市場結構的集中程度
產業組織理論的結構主義學派代表性人物貝恩（1959）是從市場結構的集中性程度來衡量是否構成壟斷，以市場份額或市場集中度為基礎來定義壟斷狀態，它依靠相關市場范圍界定條件下的市場集中程度的數量指標，來判定是否構成壟斷狀態，不同的市場定義會導致不同大小的市場份額。
4. 壟斷或企圖壟斷的行為
從法學的角度，對壟斷的定義體現在法院反壟斷的一些判例中，例如美國《謝爾曼法》將列舉的行為及其動機判定為非法：第一條“任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿易或商業，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯合或共謀，是嚴重犯罪”；第二條“任何人壟斷或企圖壟斷，或與他人聯合、共謀壟斷州際間或與外國間的商業和貿易，是嚴重犯罪”。壟斷是指“偏離正常商業習慣的行為”。
（二）壟斷和競爭關系理論
壟斷理論隨著經濟的發展而日益豐富。諸多經濟學家對壟斷理論進行了大量的研究和多方面的探討，形成了眾多理論派別，壟斷理論發展圍繞著壟斷和競爭關系而不斷深化。
1. 壟斷弊害論
對壟斷和競爭關系的認識始于西方經濟學鼻祖亞當·斯密（Adam Smith），他在代表作《國民財富的性質和原因的研究》中提出壟斷弊害論，認為壟斷與自由競爭相互排斥，完全對立。他認為壟斷阻礙了經濟增長，導致社會福利的損失，即壟斷導致產量減少，資源浪費，效率降低，破壞“看不見的手”對市場的自發調節作用。斯密的觀點迄今仍支撐著現代微觀經濟學對壟斷的基本看法，也支撐著現代反壟斷法對壟斷的抑制態度。但斯密沒有看到，自由競爭必然會導致私人壟斷，個人利益與社會利益也不能自動協調一致，因此也就沒有提出保持自由競爭、防止私人壟斷的具體競爭政策。
2. 馬歇爾難題
阿爾弗雷德·馬歇爾（Marshall，A）（1890）發現了一個難題：規模經濟和壟斷弊病之間存在矛盾，即我們通常所說的“馬歇爾難題”：自由競爭會導致生產規模擴大，形成規模經濟，提高產品的市場占有率，又不可避免地造成市場壟斷，而壟斷發展到一定程度又必然阻止競爭，扼殺企業活力，造成資源的不合理配置，因此，社會面臨一種難題：如何求得市場競爭和規模經濟之間的有效、合理的均衡，獲得最大的生產效率，它生動地說明了競爭與壟斷的兩難選擇。
3. 壟斷競爭論
馬歇爾難題于1933年被愛德華·哈斯丁·張伯倫（E.H.Chamberlin，1933）和瓊·羅賓遜（Joan Robinson，1933）破解，他們開創了“壟斷競爭理論”，宣布了“張伯倫革命”，宣告了“斯密傳統”的徹底結束。“壟斷競爭理論”摒棄了古典學派把純粹競爭市場作為普遍存在的假定，把現實中的市場結構大體分為完全競爭、壟斷競爭、寡頭壟斷和純粹壟斷（完全壟斷） 四種，完全競爭與完全壟斷極為罕見，壟斷競爭與寡頭壟斷則呈常態，他們從一個新的角度出發，即“部分的破除對自由競爭的迷信，從承認壟斷和競爭交織存在的客觀現實出發”，使其理論接近于現實的資本主義經濟活動，一直為現代西方經濟學所普遍接受。壟斷競爭交織并存的客觀現實，也使各國在反壟斷立法及其實施過程中，部分地認可并接受壟斷在經濟生活中的存在。
4. 有效競爭論
現代競爭理論的真正開端始于20世紀50年代、60 年代克拉克提出的有效競爭理論。克拉克（Mark Wayne Clark，1961）認為，競爭過程中在一段可以自由反應時期內存在壟斷的市場地位是必要的、合理的。因為它不是非效率壟斷，即由企業間相互勾結串通來協調市場行為，或者依靠獨占及非經濟因素形成的市場權力，而是效率壟斷，這是由于企業創新形成的市場優先地位，使創新企業獲得優先利潤，并在一定時期內保持壟斷地位。但它不是長期不變的，隨著模仿過程的普遍化，原有的壟斷地位也隨之消失。克拉克把效率壟斷視為動態競爭過程本身不可缺少的因素——沒有效率壟斷，就不會促使企業創新，就不能實現技術進步。競爭政策的目標，不應針對消除競爭不充分或壟斷因素，而是要保證競爭過程的動態性質，把實現經濟技術進步放在優先位置。“有效競爭”理論是壟斷與競爭力量對比的均衡點，是對競爭理論的一個重大發展，是各國反壟斷的理論基礎之一。然而，克拉克雖然提出了市場不完善因素或壟斷因素是實現有效競爭的必不可少的前提條件，但是他沒有具體說明哪些不完善因素在什么程度上是合乎有效競爭的要求的，哪些是不合乎愿望的。
綜述壟斷理論的發展，人們對壟斷和競爭關系的認識是一個不斷深化而日趨客觀的過程，我們應該科學辯證地看待壟斷和競爭的關系。壟斷不一定阻礙競爭，壟斷有時可以阻礙過度競爭，促進有效競爭。壟斷改變的只是競爭形式，而非競爭本身。
二、反壟斷及反壟斷法相關理論研究
（一）反壟斷結構和行為理論
哈佛學派的產業組織理論從經驗研究出發，具體分析了市場結構、市場行為和市場結果之間的相互關系，進一步發展了克拉克的有效競爭理論，該學派的代表人物是梅森、貝恩、謝勒等。該學派主張“競爭政策的目標就是要保證競爭過程達到有效的市場結果”。為此，必須對市場結構和市場行為進行干預、調節。具體政策措施包括：阻止卡特爾和協調行為方式、拆散市場中占統治地位的企業、控制合并，通過國家影響提高要素流動性，政府直接干預等，他們的政策主張曾在戰后至70年代相當長的時期內成為美國政府制定競爭政策的依據。
進入20世紀70年代以來，哈佛學派的S-C-P 體系遭到嚴厲的批判，以博克、波斯納等為代表的芝加哥學派的競爭理論成為現實政策理論的主流。芝加哥學派競爭理論的思想淵源是經濟自由主義和社會達爾文主義，他們認為在市場競爭過程中要限制國家干預，主張“適者生存，不適者死亡”。芝加哥學派特別強調對實施反托拉斯法適用標準的分析重點應從市場份額轉向經濟效益，反托拉斯法是保護競爭，而不是單純保護競爭者。如果市場上競爭者過多，不利于規模經濟效益的提高，就應允許競爭者之間的兼并。
“哈佛學派”與“芝加哥學派”存在一個重要的界限：前者認為市場支配力產生于市場內幾家大企業的操作，在本質上對社會是有害的，因而市場支配力應當是非法的；后者卻強調企業的規模經濟性對社會效率提高的作用，芝加哥學派極為注意效率標準的觀念，深刻影響了各國競爭政策和反壟斷實踐。
（二）反壟斷規制對象和類型
壟斷分為壟斷狀態和壟斷行為兩個層面，壟斷狀態不一定產生壟斷行為，反壟斷規制對象落腳點應是壟斷行為。劉秀梅（2011）認為反壟斷的任務是保護競爭，不能把反壟斷僅僅理解為禁止壟斷，應利用其有利的一面而限制不利或過度的一面。閻桂芳、張桂花（2009）認為企業規模的擴大，有利于提高企業本身乃至一國的經濟競爭力，壟斷性企業只要不濫用其壟斷地位，對于經濟發展來說，利大于弊，由此可見，反壟斷不是反對壟斷地位，而是反對濫用壟斷地位來擠壓其他競爭者，使消費者利益受損。
對于反壟斷規制的具體類型，戚聿東（2000）和蔣瑛、譚新生（2001）等認為反壟斷所反的壟斷按照形成原因可以分為三種：自然壟斷、人為壟斷和經濟壟斷。自然壟斷是由于某種特殊自然條件或經濟環境形成的別人難以與其競爭的狀況，這種壟斷一般不作為反壟斷法所禁止的對象。人為壟斷是指通過經濟或非經濟手段畫地為牢，對經濟實行分割，建立壁壘，人為地造成某些生產者在一定范圍內無競爭的狀況，將本來是有效競爭的市場變為獨家的或寡頭壟斷市場，這是反壟斷的主要對象。經濟壟斷是傳統經濟學意義上的壟斷，指社會化大生產中，經濟活動主體通過經濟手段而形成的壟斷，它一般不為壟斷法所絕對禁止，但要受其限制。
（三）反壟斷需要處理的幾個關系
1. 反壟斷與大企業的關系
根據約瑟夫·熊彼特（Joseph Alois Schumpeter，1942）的動態競爭理論，大企業由于創新和技術進步形成的壟斷不是真正的壟斷，創業利潤中包含的壟斷盈利，是頒給成功者的獎金。這種具有“技術意義上壟斷”的企業由于一方面要同原有舊技術和舊產品的企業競爭，另一方面受到潛在競爭的威脅，因此實際上仍處于競爭之中。熊彼特一方面認為壟斷具有一定的優越性；另一方面，并不主張無限制地擴大壟斷，而是主張政府運用調節力量限制和削弱壟斷，健全市場機制，盡可能地為企業創造競爭的環境。熊彼特的觀點對后來的競爭理論有極大的影響。盡管人們至今對“大企業能夠實現技術進步”的觀點爭論不休，但其卻成為“反壟斷并不是反對大企業”的理論支撐點之一。
2. 反壟斷與規模經濟的關系
反壟斷與利用規模經濟并非絕對的對立。在保護自由、公平競爭的同時，要利用一定的規模經濟效應在反壟斷和規模經濟之間尋求某種平衡。何海燕、趙飛、喬小勇等（2010）認為反壟斷的關鍵問題之一就是要掌握“度”，既要克服過度壟斷造成的弊端，又要防止在反壟斷的同時因過度競爭或盲目競爭而損害規模經濟效益和社會公共利益。這樣運用競爭活力抵制壟斷的弊端，利用壟斷的組織性克服競爭的無序性，真正實現“有效競爭”。
（四）反壟斷法相關理論
1. 立法理論基礎
任何一種立法都有一定的理論基礎，關于反壟斷的立法基礎，經濟學界內部、法學界內部以及經濟界與法學界之間觀點存在著差異。在經濟學界爭論的焦點是反壟斷法是否對企業效率有利。一派意見認為，反壟斷法限制企業兼并，對企業的效率會產生不利影響，因而主張放松對企業的兼并立法管制。另一派意見認為，兼并行為形成龐大的企業，大企業會產生高價格、高利潤的企業結構，大企業之間較易達成協議進行結構共謀，大企業會產生成本高、效率低的現象，造成不合理資源配置，他們竭力主張強化企業兼并立法機制。在法學界，一些法學專家從法學理論出發，對反壟斷法提出兩種截然不同的見解。一部分屬于自由派法學家的觀點，他們依據達爾文進化理論， 認為兼并是一種自由競爭所形成的優勝劣汰的經濟現象，企業通過競爭以淘汰不適于生存的落后企業，利用立法保護一些自然淘汰的低效企業，是不符合事物發展自然規律的。同時，他們還認為，政府制訂法律條文，對私人企業予以干預，是不符合個人擁有不可剝奪的財產權的基本原則的。這些學者竭力反對各種嚴厲的反兼并立法。另一部分屬于保守派法學家，他們認為，達爾文進化理論主要是針對生物現象，經濟現象不盡相同，優勝劣汰支配著生物的進化，但經濟現象需要通過人為的選擇，經過不斷調整使之合理化。同時，他們還認為，私有財產不是自然存在的，它的存在是人們在經濟活動中不斷增長自己財富形成的，不可剝奪的財富是不存在的，如果一個企業違利益，通過兼并進行自我增值，社會就有權力通過立法予以制止。因此，這一派法學家竭力主張制定嚴厲的反壟斷法。
2. 立法精神
美國的反壟斷法強調對競爭過程的保護，強調對競爭者數目的適當維護。《謝爾曼法》支持的是獨立行動的自由，其立法精神體現了美國“聯合自由”特征。《謝爾曼法》采用的是“嚴的”、“窄的”動機效果判定尺度。該法第一條斷定只要是限制貿易的合同，都會被宣布為非法，宣揚的是眾多競爭者參與。第二條明確表明對私人壟斷和壟斷意圖的法律禁止態度，而且采取了比第一條“非法”判定更嚴厲的“重罪”的判定，第二條限制的對象直接針對私人競爭市場，就是為限制來勢洶洶的工業化、城市化浪潮中的大企業的經濟勢力，保護一個眾多參與者構成的競爭性市場，保護所有競爭者的利益。英國的法律支持自由放任原則，因而對英國的習慣法采取了“松的”、“寬的”動機效果判定，體現了弗里德曼的歐洲大陸式的“競爭自由”。目前世界上有80多個國家制定了《反壟斷法》，這是走向市場經濟之路國家的必備法律，可以視為自由競爭法，是對排斥市場競爭的行為加以約束。反壟斷法在維護自由、公正、競爭的市場同時，就維護了經濟的自由和經濟的民主。反壟斷法強調的是保護在社會經濟生活中居于弱勢地位的中小企業和消費者的利益，而保護弱者、主持正義、維護秩序的和諧，也正是法律最本質的價值所在。
3. 反壟斷法重要原則
反壟斷法的重要原則來自于美國反壟斷法的實踐。朱遠建（2004）和何海燕等（2010）對此做了分析總結。他們認為反壟斷法有兩項重要原則：本身違法原則和合理原則。本身違法原則的基本含義是：某些損害競爭的行為已被司法判例確定為本身就是違法的，無需通過對其它因素的考察去判斷。如固定價格、限制產量或劃分市場的協議，以及聯合抵制等行為，都被司法判例確定為本身違法行為。這些行為對競爭的損害作用是很明確的，一般不會因其它因素的影響而有實質性的變化，所以，無需加以證明。合理原則要求對于某些對競爭的限制比較模糊的行為是否構成違法行為，必須在慎重考察企業行為的意圖、行為方式及行為后果等因素后，才能做出判斷；只有企業存在謀求壟斷的意圖，并通過不屬于“經濟發展的正常方式”實現了目的，造成了對競爭的實質性限制的情況下，其行為才構成違法，否則就是合理的行為。本身違法原則體現了反壟斷法的嚴格性，合理原則體現了反壟斷法的靈活性，給法官的判決提供了較多的自由發揮的空間。若限制競爭行為系出于國家國家利益、經濟發展、經濟穩定、國際競爭力、管理秩序、社會公平等需要，固然該行為可能會帶來一定的消極后果，但該消極后果明顯小于該行為的積極后果，則可以例外地不予禁止，體現了反壟斷法的靈活性。
4. 對壟斷行為的界定
壟斷狀態即市場份額表現的市場集中度是各國反壟斷法認定壟斷行為的主要標準之一。郝鐵川（2009）認為壟斷狀態是壟斷最直觀的表現，可以采用市場份額的集中來表達的。市場集中度是指在一個特定的市場或行業中，生產集中在少數幾家大企業手中的程度。集中度指標常用的衡量依據有兩個，一是某一個行業中若干個最大的企業的產量在該行業總產量中所占的比重；二是企業市場份額的大小。
宋則（2001）從法律的角度對壟斷行為做了具體界定，他認為法律關注的是經濟行為規范與否，從法律角度考察壟斷，重在行為判定，例如鎖定、操縱價格，劃分市場，價格歧視，操縱投標，獨家經營，聯手抵制，非法兼并等各種濫用市場優勢的行為。為了實現既能有效限制壟斷，又能加快促進規模經濟的雙重目標，反壟斷要采取“盯住行為，放寬結構”的靈活態度，即按照產業組織理論的思路，判定是否發生壟斷的標準不是看企業擁有了多大的市場份額，而是看其是否存在操縱市場的共謀行為。只要沒有“行為嫌疑”，對企業規模及其擁有的產品市場占有率就應盡可能“放寬政策”予以鼓勵。
（五）反壟斷發展趨勢
劉秀梅（2011）提出，開放條件下政府反壟斷所面臨的整個市場環境發生了變化，由一國內部市場擴展到不同國家之間的市場，因此反壟斷所依據的標準也可能發生變化。這個時候一國壟斷政策的制定和實施還要考慮到國際規則和周邊其他國家反壟斷政策的原則，更多地以本國經濟利益最大化為價值取向。從“微軟案”在美國和歐洲不同的審判結果，可以看出，許多國家為了增強國際競爭力而逐步放松對于本國一些行業壟斷現象的管制（尤其是對于一些參與國際競爭的行業）。何海燕（2010）認為未來反壟斷的發展趨勢將會對于一些參與國際競爭的行業適當放松管制，甚至鼓勵企業兼并和市場集中以促進行業發展，增進其國際競爭力。
三、我國反壟斷的重點和難點
與西方國家不同，我國市場經濟的發展過程不是從自由競爭逐步發展為經濟型壟斷的，而是由高度集中的計劃經濟體制下的行業性壟斷、地域分割走向競爭性的市場經濟，行政性壟斷是我國政治和經濟的一個特有現象，是與傳統的計劃經濟密切聯系的。短期內我國反壟斷的重點是行政壟斷，長期看是經濟壟斷。
（一）我國反壟斷重點
1. 短期反壟斷重點是行政壟斷
在西方工業國家，市場經濟發育成熟，反壟斷具有自身的特點。陳甬軍（2006）和吳秋璩、陳志廣（2006）研究表明西方工業國家壟斷的主要類型是經濟壟斷，即主要是由私有產權制度、市場和企業結構共同形成的私人壟斷企業組織占據壟斷力量的主體，反壟斷的法律和政策實施是根據這一經濟壟斷的對象而具體設計和構造的，以防止企業通過合并、殺價、價格聯盟以及將在某一市場上的壟斷地位擴大到其他市場等手段，損害消費者和小公司的利益，阻礙創新、服務質量改善和技術進步。脫明忠（2011）認為，在西方國家成熟市場經濟體制下，對于經濟壟斷，由國家立法，政府部門組織實施，針對私人擁有的壟斷企業進行治理就比較容易收到效果。
我國現階段市場經濟體制不完善，不具備成熟的市場條件，與西方國家壟斷的類型區別很大。蔣瑛、譚新生（2001）和陳甬軍（2006）認為，由于體制的原因，我國當前經濟生活中形形的壟斷主要不是經濟壟斷，而是來自舊體制下的行政壟斷，而且在經濟壟斷中也往往滲透著行政壟斷，是行政壟斷妨礙市場競爭和提高效益。劉秀梅（2011）和朱海就（2011）通過研究一些壟斷行業，如電信、金融、電力、民航、鐵路、熱力、煤氣、公交等，認為這些行業所取得的壟斷地位，不是依靠技術創新，也不是依靠資本投入，而是依靠行政權力、阻撓市場競爭的結果，壟斷者從自身利益最大化出發，為了自己壟斷地位的維持進行各種尋租行為。龔維敬（2008）認為我國的反壟斷法應當既反對經濟壟斷，又反對行政壟斷，當前，特別應當以反對行政壟斷為主要內容。
2. 長期反壟斷重點是經濟壟斷
經濟性壟斷是由于生產和資本集中，使企業具有市場控制力，并進而濫用其市場控制力的現象。隨著我國市場經濟體系的日益完善，未來反壟斷的重點應是經濟壟斷。
對于我國經濟性壟斷的表現形式，王立民（2008）認為主要有以下幾種：一是聯合限制競爭行為，即兩個或兩個以上的企業以合同協議等方式，共同決定商品或服務價格，或就商品的產銷數量、生產技術標準及產銷地區、銷售對象等進行限制；二是搭售和附加條件的交易行為，即經營者利用其經濟優勢地位，在提品或服務時違背消費者意愿硬性搭售其他商品或服務，或附加其他不合理的交易條件以排斥和限制競爭，以獲取高額利潤的行為；三是價格歧視和聯合抵制行為，那些實力較強的企業為了擠跨競爭對手而選擇地區進行壓價銷售，或者無正當理由而對交易條件相同的若干買主實行不同的價格或聯合抵制；四是強行交易行為，一些經營者利用其某種優勢或經營陋習采取相互串通、欺行霸市等手段，阻撓競爭者人市，以取得價格上的壟斷優勢，謀取高額利潤，或者干脆強買強賣。
（二）我國反壟斷的難點
由于我國反壟斷的特殊性，加之反壟斷法實施時間非常短，我國反壟斷需要解決的難點很多。從宏觀角度看，反壟斷難點在于協調好與行業規制、產業政策、企業并購和知識產權等的關系；微觀角度看在于壟斷違法行為的界定以及壟斷廠商成本的確定等技術性難題。
1. 宏觀角度
（1）反壟斷與行業規制關系。從交易費用學說角度看，反壟斷與行業規制都屬于規制契約，但在基礎交易上存在交易費用的強度和結構差異，相應地在核心交易、規制內容、規制工具等方面也都存在結構和側重點的差異。
我國的壟斷問題主要存在于電力、電信和航空等帶有自然壟斷特性的行業，具有“三重壟斷”交織在一起的特點，這些行業很早就存在專門規制，反壟斷如何與這些專門規制分工合作成為難點之一（陳志廣，2010）。要實現反壟斷和行業管制之間的有效協調，需要系統化的制度設計，提高制度結構的耦合性，需要理順反壟斷機構和行業管制機構之間的職權配置和法律關系。反壟斷機構和行業管制機構之間的協調運行的核心原則是依法行政和職能分離，反壟斷機構與行業管制機構分權合作的多元執法體制是我國反壟斷與行業管制混合體制的模式選擇，并確立反壟斷法的優先適用。為了保證反壟斷機構和行業管制機構之間的協調運行，需要建立事前、事中和事后的協調運行機制（張廣寧、唐要家，2011）。
（2）反壟斷與產業政策關系。反壟斷維護的是競爭政策，所以反壟斷與產業政策的關系也即競爭政策與產業政策的關系。產業政策與競爭政策都是國家干預經濟的基本方式。但由于兩者干預經濟的理念、目標和手段的不同，如何協調產業政策與競爭政策的關系就成為市場經濟國家經濟政策的難點。
孫晉、馮艷楠（2010）認為歐美日澳等發達國家和地區在經營者集中反壟斷控制方面堅持競爭政策優先產業政策的做法可供借鑒，例如，澳大利亞競爭和消費者委員會2009年3月25日宣布其通過中國鋁業公司注資力拓交易的反壟斷審查后，再交由澳大利亞外國投資審核委員會進一步從交易是否影響國家利益層面進行產業政策審查；德國在《反對限制競爭法》之外還專門制定了《企業集團法》（康采恩法），在兩法并舉的情況下實行企業集團的反壟斷政策優先；美國無論金融機構是否為內國法人，具備特定規模及資質的銀行、信托公司、金融控股公司等金融機構及其分支機構的成立、并購、退市均應得到金融反壟斷監管當局的批準，在諸多審查要素中，競爭問題總是其關注的重要環節。
考慮到我國的政治、經濟、文化、社會以及制度背景，葉衛平（2010）和李劍（2011）等人認為我國產業政策與反壟斷法實施之間的協調應做到以下幾點：一是確立競爭政策的優先地位，實現政府治理方式的轉型和有效實施《反壟斷法》；二是改變產業政策的作用范圍和作用方式；三是推動產業政策的法制化，抓緊制定產業政策的專門法和行政程序法等政府行為規制的一般性法律，優化產業政策決策機制評價機制并完善產業政策的程序性控制措施；四是建立產業政策與競爭政策的協調機制，在反壟斷法實施過程中，應該賦予競爭執法機構參與產業政策制定以及從反壟斷審查角度監督產業政策實施的職權，在此基礎上，可以進一步探索不同政府干預機構之間溝通和協調的渠道，以便使政府的干預措施形成合力。
（3）反壟斷與企業并購關系。企業并購與壟斷之間不存在必然的聯系，反壟斷干預企業并購是有條件的，只有在并購危及到社會整體經濟利益且超出了法律規定的界限時，才能通過反壟斷法對其加以規制，可見，并購雖是導致壟斷的重要理由，但它并不必然帶來壟斷。鄧江凌、劉光華（2007）指出各國出于促進本國經濟競爭力，維護本國經濟的考慮，其法律對壟斷做了一些除外規定。比如，對發展對外貿易中的國內企業之間的協調行為，在經濟不景氣時期為調整產業結構的合并行為，在發生嚴重災害及戰爭情況下的壟斷行為等予以豁免。更為普遍的是，各國反壟斷立法大都規定可以以并購能夠改善市場競爭條件，有利于整體經濟和社會公共利益作為抗辯事由，并由有關機構對涉嫌壟斷的并購予以特別批準。可見，經濟上的壟斷地位不等于法律上的壟斷，企業并購可能帶來經濟上的壟斷地位，但在法律上不一定構成壟斷。在鼓勵企業并購的同時，要重視預防其不利因素，把握和應對并購可能帶來的影響特別是不利影響。
（4）反壟斷與知識產權關系。在市場競爭中，擁有知識產權的產品并不一定具有很強的競爭力，或者一定能夠在市場上占據支配地位，只要不對相關市場的競爭構成實質性損害，就不會受壟斷法的限制。黃勇（2008）認為知識產權是一種私權，雖然具有獨占性和排他性，但其權利本身不產生反壟斷法上的問題，是否違反反壟斷法取決于知識產權所有人市場行為的合法性問題。對涉及知識產權的反競爭行為的違法性判定來講，只能以反壟斷法的原則和標準進行分析。知識產權的獨占性會激勵人們在經濟領域展開競爭，而反壟斷法則通過禁止那些損害現實的或潛在的競爭的行為，保護和推動競爭。反壟斷與知識產權之間的關系并不是必然的、內在的沖突關系，而應該是一種互補關系，共同推動技術創新和促進競爭。
2. 微觀角度
（1）壟斷違法行為的界定。在反壟斷工作中，《反壟斷法》中提出的一些概念，比如：“相關市場”、“市場份額”、“市場支配地位”等進行具體認定時比較難，證據標準的界定很困難。只有投入較多的人力、物力、財力，通過大量的實際調查、數據統計分析，才有能得出正確的結論（高進寶，2009）。
（2）壟斷廠商成本的確定。我國反壟斷的重點在于行政壟斷，由于行政壟斷有政府權力的庇護，因而缺乏充分的市場競爭，對行業乃至整個地區和國家的經濟發展產生嚴重的負面影響。在實際經濟中對于壟斷廠商成本的估計、壟斷廠商與其他廠商的比較都是非常復雜、龐大的工程，并且受到信息不充分、利益集團干擾等多種因素的影響，使得其過程更加困難，它是我們反壟斷政策實施過程中的難點（劉秀梅，2011）。
四、我國有效推進反壟斷的政策建議
（一）完善《反壟斷法》條款
我國《反壟斷法》制訂和實施的時間短，法律本身存在許多問題，需要在實踐中不斷完善，逐步提高《反壟斷法》實施效果。
1. 完善反壟斷刑事條款
我國《反壟斷法》將情節嚴重的違反壟斷審查和調查的行為納入到刑法范疇，完全順應了國際社會反壟斷刑事化的潮流。但是在條款的設計及相關條文內容的表述上，卻沒有達到公眾預期的效果。朱正余（2011）認為主要存在這樣幾個問題：一是反壟斷條款內容規定不甚明確，包括罪名不確定、反壟斷犯罪范圍界定不明確；二是壟斷犯罪刑事責任不明確；三是缺乏相應的反壟斷制裁機制。今后應從以下幾個方面進一步完善反壟斷刑事條款：一是要明確界定壟斷犯罪行為；二是反壟斷法的重點應是壟斷犯罪本身；三是明確反壟斷執法機構的性質；四是完善反壟斷立法相關條款。
2. 完善縱向一體化反壟斷法律法規體系
無論從歐、美等世界發達國家和地區縱向一體化反壟斷實踐看，還是立足我國縱向一體化經營已經出現且引發了社會各界壟斷質疑的現實看，在建立和完善我國反壟斷政策時，抓緊構建縱向一體化反壟斷政策已屬當務之急。宋晶（2010）指出，從《中華人民共和國反壟斷法》的規定看，針對企業并購規制的只有“經營者集中”一部分，而且規制的重點主要在橫向并購上，對縱向并購或縱向一體化的規制顯然不是重點。同時就現有的“經營者集中”規制內容看，不僅法律條文本身彈性較大，而且作為法律實施的配套規章只有一個。梅新育（2008）借鑒美國、歐盟及德國等國家和地區的經驗，提出我國在縱向一體化反壟斷法律法規體系的完善方面，當務之急就是制定《中國縱向并購（縱向一體化）指南》，明確規定我國縱向一體化反壟斷規制的審查標準、審查程序及相關問題，在此基礎上，還應制定《縱向并購（縱向一體化）審查的實質性標準指南》、《相關市場界定指南》、《市場支配地位指南》、《縱向并購（縱向一體化）申報程序及申報標準》等基本的配套規章。
3.把濫用相對優勢地位納入反壟斷法
我國《反壟斷法》第18條第4項已就作為相對優勢地位基礎的“依賴關系”進行規定。但如果將其放入整個反壟斷法律體系進行解讀，可以看出，雖然立法者注意到了經營者相對優勢地位對競爭和消費者福利可能造成的負面影響，但目前尚無針對濫用市場相對優勢地位的明確規定。王亞南（2011）認為《反壟斷法》是維護國家競爭秩序的基礎性法律，濫用相對市場優勢地位應被納入其規制范圍內。劉曄婧（2011）認為我國應該借鑒日本的做法，在《反壟斷法》中增加“濫用相對優勢地位”一章，對其進行明確的界定和規制。
（二）建立集中的反壟斷執法機關
目前我國《反壟斷法》規定設立國務院反壟斷委員會，負責領導、組織和協調反壟斷工作，國家發改委、商務部和工商總局分別負責價格壟斷、經營者集中、濫用市場支配地位等反壟斷審查。張廣寧、唐要家（2011）認為這種執法機構的模式設計實際上維持了分散執法的格局，反壟斷執法機構不僅包括發改委、商務部、工商總局，還包括行業管制機構等相關部門。我國目前的反壟斷執法高度依賴于產業規制機構，難以超越壟斷格局下的既得部門利益，以致成為實施反壟斷法的羈絆。李俊峰（2010）認為多頭反壟斷執法體制，一方面會造成執法權的分散，削弱了反壟斷機構的權威性；另一方面潛藏著反壟斷機構和行業管制機構之間的分工協調的障礙和部門之間的沖突。
從機構之間有效的協調看，比較理想的選擇是建立較集中的反壟斷執法機構體制。陳達（2011）指出建立一個統一的反壟斷執法機關對于我國反壟斷法的貫徹執行是十分重要的，他認為僅僅將反壟斷委員會作為一個協調、顧問機關，而把反壟斷職權分散到三部委無助于克服管轄權的沖突。在隸屬關系上，為使反壟斷委員會更有效地規制壟斷行為，反壟斷委員會應直接隸屬國務院管轄，其人事和財務編制由人事部和財政部列入預算。在職權方面，反壟斷委員會應享有更加廣泛的權力。具體應賦予反壟斷委員會準規章制定、監督檢查、審核批準、提供咨詢、行政處罰、復議、行政裁決等權力使其能夠直接參與反壟斷案件的調查與裁判。在業務上，反壟斷委員會只按照反壟斷法的相關規定履行其職責。由于反壟斷委員會具有相當的宏觀性，因而它不必將《反不正當競爭法》己確定的反不正當競爭的微觀市場執法職能并入，而應仍然維持現有的格局，由現有的執法部門負責。
（三）完善反壟斷私人執行制度
相對于公共執行，我國反壟斷私人執行制度還不合理和完善。肖維（2011）認為反壟斷法頒布以來，我國反壟斷法實施效果不太理想，其中最重要的原因之一是反壟斷私人訴訟不發達。公共執行帶來的罰款上繳國庫，而通過私人執行，給予受害人要求賠償的權利。鼓勵利益主體對壟斷進行監督，有利于維護競爭政策進而達致效率的提高。總之，真正意義上實施私人執行，對改變我國目前的壟斷力量分布畸形的格局、促進市場競爭以及提高效率有著重要的意義。對于如何完善私人執行制度，顏運秋、周曉明、丁曉波（2011）認為今后應努力改進舉證責任分配、訴訟費用承擔、損害賠償、訴訟程序規則等方面的制度。在現階段，應以消費者私人訴訟作為切入點，先積累案例經驗，然后頒布相關的實施細則或司法解釋，以此對現有制度障礙進行突破或者建立新的制度，循序漸進，促使我國反壟斷私人訴訟的最終實現。
五、有待進一步深入研究的問題
壟斷和競爭的關系是辯證統一的，壟斷本質特征存在著正面效應和負面效應，應區分效率壟斷和非效率壟斷。反壟斷規制對象是壟斷行為，反壟斷保護的是競爭，而不是競爭者，反壟斷并不是反對大企業，反壟斷與利用規模經濟并非絕對的對立，既要克服過度壟斷造成的弊端，又要防止在反壟斷的同時因過度競爭或盲目競爭而損害規模經濟效益和社會公共利益。
由于我國正處在計劃經濟向市場經濟轉變的過渡時期，與建立在西方國家市場發育成熟基礎上形成的反壟斷理論和實踐存在差異，我國反壟斷具有自己的特色。我國反壟斷的重點，短期內是行政壟斷，長期看是經濟壟斷；反壟斷的難點，宏觀角度看在于協調好與行業規制、產業政策、企業并購和知識產權等的關系，微觀角度看在于壟斷違法行為的界定以及壟斷廠商成本的確定等技術性難題。
今后需要從理論和實踐方面深入研究以下問題，理論方面是如何借鑒西方反壟斷理論，結合我國國情，構建具有我國特色的反壟斷理論體系；實踐方面是如何處理反壟斷與行業規制、壟斷行業改革、外資并購的關系，進一步完善反壟斷法，嘗試建立集中的獨立的反壟斷執法機關，有效提高反壟斷執法績效。
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關鍵詞: 反壟斷/并購審查/經濟理性
中國《反壟斷法》從2008年8月1日實施至今，主要的適用案例集中于并購審查。依據并購審查的唯一有權機關—商務部公布的數字，截至2010年8月12日，已經有129起并購案按照《反壟斷法》進行了事前申報并審結。其中，僅有1起禁止，5起有條件同意，其他都是無條件同意。短短兩年，在積累執法經驗的同時，并購審查的立法體系也在不斷完善中，一系列部門規章、細則出臺，還有一些指南性意見和規定也在緊鑼密鼓的起草中。在中國并購反壟斷審查的立法與執法體系形成的最初這個階段，斷言其傾向似乎為時過早，但許多原則與細節仍然需要及時檢討，以促使其進步與更快成熟。
一、反壟斷法應體現的經濟理性與法學邏輯
反壟斷法有別于傳統法律部門，有自身的一套邏輯與法理。傳統法律部門，如民法、刑法等，貫穿其中的是正義、公平、責任、補償等基本理念，這些基本理念來自于對公序良俗、普適道德的認同。而反壟斷法的前提實際上是經濟學的一種假定：有效競爭能比壟斷更有利于資源的分配和福利的整體提高。歷史上第一部現代反壟斷法—美國《謝爾曼法》的誕生，雖然也帶有對強權的反感情緒，在其一百多年的演變過程中，卻逐漸被經濟理性滲透。
也正是因為其源于經典經濟學的理論，而經濟學學說又新見層出，難有定論，故反壟斷法的正當性和適用的界限也素有爭論。仍然有很多人，包括大企業主、經濟學家質疑反壟斷的基礎，認為物競天擇是自然法則，逆向而行的反壟斷法才真正會扼殺企業創新和爭取上游的動力。仍然有很多國家至今沒有反壟斷法，或者為是否制定、如何制定反壟斷法爭執不下。仍然有很多反壟斷案例，在處理的當時和處理之后都有許多分歧。如何解釋反壟斷法、如何把握反壟斷的強度，各有說法，相互無法說服。
舉例來說，侵權責任法的法理就比反壟斷法簡單易懂。即使是普通民眾，也能很快接受“侵權人應當賠償被侵權人”這樣的法則；而“具有壟斷地位的企業濫用壟斷地位的行為應當受到禁止”，就是相對晦澀的言語。什么是“壟斷地位”，什么是“濫用”，如何“禁止”，都需要更專業的知識去理解。更重要的是，即使是通曉法律的專業人士，也必須在學習壟斷經濟學的基本理論后，才能理解反壟斷法的法理。正是因為這樣的專業性，社會，包括許多公眾媒體，才會有“誰壟斷就反誰”這樣普遍的對反壟斷法的誤讀。[1]
以并購審查而言，壟斷經濟學認為，并購，特別是發生在同一市場的競爭者之間的橫向并購，可能直接引起市場集中度的提高，事實上，許多大公司通過并購，可以非常簡單地削除競爭者，成為超級壟斷者。美國《謝爾曼法》當年制訂的初衷，就是要破除在石油、鐵路、鋼鐵等行業已經廣泛形成的巨型托拉斯。基于這樣的考慮，反壟斷法設計了并購審查制度，要求所有達到一定規模以上[2]的并購必須向政府競爭管理部門進行申報并接受審查，在確認沒有損害競爭的危險后才能繼續此項并購。[3]
壟斷經濟學同時也認為，并購是商業社會廣泛存在的一項活動，并購在提高集中度的同時也可能帶來規模效應等多種有效率的結果，如果過多過頻地禁止或干預并購，也會增加商業活動的成本；另外，賦予政府干預并購的力量，也同時存在政府失靈、濫訴或尋租等負面效應。基于這樣的考慮，反壟斷法對并購案適用“合理規則”，即，除非證明某項并購確實存在實質損害競爭的危險，才能加以禁止。當然，這個舉證責任在政府。同時，大多數國家的反壟斷法也允許一些抗辯理由，如“失敗企業抗辯（failure enterprises defense）”和“效率抗辯（ef-ficiency defense）”。這種抗辯理由和使用的“效率”等概念實際上都是從經濟學引入的。
盡管大多數國家選擇強制的事前申報，但通過(approval)的概率仍然是很高的，比如歐共體宣稱高于90%，而中國目前的記錄更是高于95%。這就意味著，大約有90％左右的并購案件不得不依法進行申報，承擔申報的各種成本，承擔時間拖延的風險，但它們實際上并不會對競爭造成法律所禁止的損害。于是，并購審查的效率也一直存在著爭論。這項防患于未然的制度，可能會給絕大多數的交易造成額外的成本。
所以，并
購審查制度從某種意義上，是法律為了尋求公平和正義而犧牲了效率的一項人為設計。為了查處百分之幾的犯法，可能將一干眾人全納入監控，在很大程度上擾亂了商業計劃。按照芝加哥學派的觀點，這種監控必須是謹慎的和克制的，因為它從本質上是有違效率的。另外，這樣的監控本身也是有成本的。但是，如果沒有強制的事前申報，在事后發現此項交易有損競爭，再勒令已合并的公司解體或分離，可能導致的成本就更為巨大。
于是，并購審查的門檻標準就非常重要，高了，有可能放過一些有問題的交易，低了，又可能將太多的交易納入審查。但是，經濟學理論也無法給出計量的定論，到底怎樣的標準才是合適的、有效率的。大多數國家都依據本國經濟的實際情況，設定了一定的標準，有的高，有的低，依據也差別很大。一般來說，主要的依據是營業額和利潤，但因為實踐復雜，計算方法也有很大不同。這些標準的設立及各種情形下適用的計算方法的設定，則可能更多地只是基于立法角度出發的經驗。[4]
綜上，反壟斷的并購審查制度中貫穿了經濟學的理性和法學的邏輯。即使是反壟斷法中經常用到的“集中”、“損害”、“競爭”、“市場結構”和“效率”等詞，也是依據經濟學的經典理論進行基本的解釋，然后再按照法律適用的可能模式進行細化。在開篇明確這一點，是為了在隨后的具體幾個方面，能更清楚地理解為什么這樣做、做得如何以及如何做得更好。
二、審查標準的科學性
依據《反壟斷法》第28條的規定，對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中應予禁止，但是經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止。因此，中國并購審查的基本標準是“排除、限制競爭”。
一般認為，國際上曾有兩種審查標準，一種是美國的“損害競爭（detriment to competition）”標準，另一種是歐洲的“取得或加強了主導地位（obtain orstrengthen dominant status）”標準。與美國標準相比，過去的歐洲標準可能會放過一些不會形成壟斷地位的并購。美國則認為，在一些有競爭的市場，即使某項并購并不產生某一壟斷者，但卻明顯削弱了競爭強度，仍應受到禁止或限制；另外，即使某項并購產生或加強了壟斷地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
從以往的經驗來看，過去的歐洲標準更直觀和易于掌握，而美國標準則有相當大的彈性。從受經濟學的影響來看，過去的歐洲標準更符合哈佛學派的觀點，而美國標準則反映出芝加哥學派的主張。以法律傳統來看，過去的歐洲標準能為多數屬于大陸法系的歐洲國家所接受，而美國標準則有深刻的普通法理念，將相當大的自由裁量權留給法官。
在數十年的實踐中，美國標準把握起來非常靈活，在不同時期呈現出執行強度的不同，而歐共體的許多判例則被認為有一定的僵化的問題。當商業社會的競爭方式日趨激烈和多變，特別是各國在國際競爭中都希望打造本國有競爭力的大型企業，并購審查被要求以更靈活的方式處理。這也是2004年歐共體修改其并購規定的重要原因。從2004年開始，歐共體將其審查標準修改為與美國標準相近，放棄了“主導地位”在并購審查中的惟一標準地位。
歐共體將新的標準稱之為siec標準，意為“對有效競爭的重大的阻礙（significant impediments toeffective competition）”。在這個定義中，“重大的(significant)”一詞是對這個標準的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影響競爭但危害并不大的并購。[5]在實踐中，歐共體仍然將市場份額作為衡量“重大的”的重要指標。在近6年的實踐中，歐委會在把握“主導地位”與siec標準之間的兼容問題上，仍然非常猶豫，對市場結構的重視仍然是歐委會審查中的情結。但歐共體確實在努力地控制這樣的傾向，在其審查結論中將重點放在論證阻礙競爭的“重大可能性”。
中國反壟斷法，特別是并購審查制度，深受歐共體傳統的影響。[6]盡管在并購審查標準上基本上參照美國法，但在具體如何認定“排除、限制”方面，仍比較重視市場結構的變化。事實上，中國反壟斷立法一直希望能兼容“結構標準”和“行為標準”。商務部的《經營者集中審查辦法》第11條規定，對于某些附條件通過的交易，可以附加結構性條件、行為性條件或綜合性條件，結構性條件諸如剝離部分資產或業務，行為性條件諸如開放某些平臺或許可技術等。
但這樣的兼容，由法律人理解起來就有些粗糙，似乎不太尊重法條背后的經濟學邏輯。在商務部《關于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告》中，商務部認定，如果集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸
軟飲料市場上的支配地位傳導到果汁飲料市場，對現有果汁飲料企業產生排除、限制競爭效果，進而損害消費者的合法權益。這種邏輯基本上就是以“主導地位”認定必然會產生濫用的結果，從而排除、限制競爭。顯然，盡管最終歸結到“排除、限制競爭效果”，商務部的真正著眼點還是“主導地位”。
商務部還提到：此項“集中擠壓了國內中小型果汁企業生存空間，抑制了國內企業在果汁飲料市場參與競爭和自主創新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業的持續健康發展”。這個結論有兩個問題：一是直言保護“中小型企業的生存空間”，而有違反壟斷法的原則—維護競爭，而不是保護競爭者；二是未能解釋為什么生存空間受到擠壓，反而會被抑制競爭和創新的能力。
商務部在把握什么是“排除、限制競爭”，似乎仍然拘泥于市場結構，在歐共體6年前放棄了“主導地位”這個唯一標準后，我們的執法者似乎尚未理解當年美國標準和歐洲標準中間的差別。如前所述，并購是一項宜用“合理規則”審查的活動，過于僵硬的標準，沒有任何論證的“想當然”的法律解釋，忽視或者不去理解反壟斷法的經濟學原理，才會被外媒簡單地歸結為“保護主義”（注：張皓雯．中國否決可口可樂收購匯源外媒抬出貿易保護[n]．國際先驅導報，2009-03-23.）。
三、效率抗辯的可行性
效率是經濟學上的慣常用語。在不會使其他人的境況變壞的前提下，如果一項經濟活動不再有可能增進任何人的經濟福利，則該項經濟活動就被認為是有效率的。效率包括生產效率和配置效率，配置效率指的是在給定技術和投入的前提下，怎樣使資源從邊際生產率低的地方流向邊際生產率高的地方，從而使得資源得到最優化的利用，而生產效率指的是如何通過技術進步提高每一種資源的生產率，也就是把社會的生產可行性邊界往外移。
依照芝加哥學派的觀點，競爭政策的任務就是要保證消費者福利最大化，特別是保持國民經濟資源最佳配置的市場機制的作用。具體來說，實施競爭政策和判斷競爭行為有兩條衡量標準：(1)資源配置效率，即實現國民經濟的資源最佳配置，具體地說就是按價格等于邊際成本的競爭價格提供競爭產量；(2)生產效率，即企業內部的資源有效利用，具體說就是達到規模效果最大和交易成本最低。在芝加哥學派以后，反壟斷執法比從前更加重視效率的增長或減少。
芝加哥學派的競爭理論不是把競爭作為一種最終的靜止狀態，而是作為一個動態過程，在這一點上構成了與新古典完全競爭理論的區別，但是他們又承認存在一種市場均衡，不過這種均衡不是被視為所達到的最終狀態（注：陳秀山．芝加哥學派競爭理論評析[j]．經濟學動態，1995，（1）:56-60.）。理性的并購，可能產生規模效應或成本內化，這都會提高生產效率，但卻有可能因提高集中度，而在某種程度上降低配置效率。
芝加哥學派堅持，并購是企業實現外部增長的主要途徑，它使得資源配置集中到具有生存能力的、高效益的企業手中，并且是對那些管理不善、低效益企業和管理人員的一種懲罰。他們也試圖證明，通過并購，企業在生產效率上可能會有明顯的提升。[7]20世紀70年代以后，美國反托拉斯法受到芝加哥學派的影響，首先在并購審查中引入了“效率抗辯”。
所謂“效率抗辯”，指的是盡管某項并購提高了市場集中度，但如果能夠證明其在生產效率的提高上是顯著的，因此為消費者帶來的福利的增加足以抵消對競爭的潛在損害影響，那么這項并購就應當得到允許。除了生產效率外，美國反托拉斯執法特別認同第三種效率—“創新效率”，即，如果并購能促使研發能力的重新組合，從而通過技術革新帶來更高的效率，就更應當得到允許。
效率抗辯被美國數次修訂的《橫向合并指南》所明示。在幾乎所有被美國貿易委員會（ftc）調查的大型并購案中，涉案企業都會積極地提出并證明該項并購在效率提升上的貢獻。美國貿易委員會和聯邦法院對并購案的反壟斷判決書中也須列出“效率抗辯”一項，以說明為什么接受或拒絕企業提出的“效率抗辯”。
顯然，效率抗辯必須由企業主張，有關證據通常只有并購各當事方企業掌握著。這些證據包括企業管理層決策并購交易的一些內部文件、企業管理層向股東所作的解釋報告、金融市場的預期收益、效率收益的既往歷史，以及外部專家所作的關于效率收益的大小和類型的報告等。盡管經濟學上認為效率應該盡量被量化，但法律實踐中操作的難度很大。大多數情況下，仍然是由執法和司法機構來承擔大致權衡的工作。另外，只有那些在并購完成后能在相對合理的較短時間內實現的效率才會在評估中予以考慮，這也是從法律操作層面提出的一種要求。
《反壟斷法》第28條規定，“經營者能夠證明該集中對競
爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止”，這項規定也被認為是允許效率抗辯。其實這樣的措辭有別于美歐法律上的“效率抗辯”。差別在于：(1)第28條強調整體評估；(2)第28條要求，證明有利影響和有利影響更為巨大的責任都在經營者；(3)第28條只允許評估“對競爭的影響”，而真正的效率可能體現為“對福利的影響”，這是不同的經濟學概念。
《反壟斷法》第28條的立法技術頗具有中國特色，四平八穩，線條粗略，表面似乎沒有差錯，但卻經不起法律解釋學的細細推敲。我們必須首先理解為什么要允許“效率抗辯”，它的原理是什么，然后，再來制定和適用這樣的條款。歐共體強調保護消費者利益，所以消費者的得益也可看作一種效率。美國強調維護競爭，但也強調競爭的目的為了整體福利的提高，是為了整體效率。從這種意義上來說，中國《反壟斷法》第28條的“效率抗辯”有待厘清。
四、正當程序的意義
正當程序（due process）概念來自英美法系，隨著法律傳統的趨同，現在被越來越多的國家所接受。這個概念的產生可以被追溯自公元1215年的英國《權利大》。在大的第39章中，英王約翰做出了以下的承諾：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剝奪產業，放逐或受任何損害。除非受同等人之合法判決及本地法律所允許，我們亦不會自己充當軍隊或派軍攻擊他”。[8]正當程序法則有很多解釋，大多數情況下，人們認為其與自然正義法則和程序正義有著類似的意義。
美國學者將正當法律程序分為“程序性正當程序”（procedural due process）與“實質性正當程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、執法和司法活動必須保證每個人都有公平的機會去影響一項可能剝奪其生命、財產和自由的判決或結論。后者則出現得更晚，超出了程序正義的范疇，進一步追求實際結果上的公平和可預期性。過去，“正當程序”更多地是在刑事案件中被援引，但現在民事程序中也越來越多地強調正當程序。
由于反壟斷法本質上是賦予政府干預經濟，包括契約自由的權力，特別是并購審查中涉及大量財產、業務和努力，正當程序原則特別應當受到重視。二次大戰后，包括美英在內的國家為了應對戰后修復和隨后出現的經濟危機，大量使用國家干預手段。這種干預被認為是為了“經濟的實質正當性”，但即使如此，也很快被聯邦最高法院以“正當程序”的名義全面清算（注：李龍，徐亞文．正當程序與憲法權威[j]．武漢大學學報：人文社會科學版，2000，（5）:631-636.）。簡言之，如果一項行政干預侵犯到個人的自由、財產，那么它就可能有違“實質性正當程序”；如果一項行政權力在行使的過程中，不透明、不公開，沒有賦予受施者公平影響結果的權利，那么它就可能有違“程序性正當程序”。
將“實質性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)并購的事先審查制度，應當盡量減少對商業活動的干預。這可能意味著門檻的設定應當盡量得高，如果某一規模以下的交易99%對競爭無損，那么寧愿放棄1%，即“寧可錯放一個，不能錯殺一百”。(2)并購的事先審查制度的設計，應當盡量地減少對經濟自由的干預。這可能意味著大部分的交易只需要提供較簡單的信息，只有極少一部分的交易需要提供進一步的信息。(3)所有審查步驟必須有時限、主管機關具體部門、審查標準的明確規定，以便于經營者能對自己的并購交易所需的時間、成本有大致的估計。(4)任何對程序的解釋、變更、細化，特別是新法規要加諸經營者以更多條件的，都必須合乎憲法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未經立法機構通過的某些規章、命令賦予行政機構剝奪自由、財產的權力。
將“程序性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)對于申報材料的真實、完整和其他存在的問題，以及是否并且如何進行聽證程序等，都須賦予經營者公平的發表意見的權利和機會。(2)每一階段的審查結束，執法機關都應當書面告知結論，而不是默示。(3)在做出會實質性影響到經營者權利的結論或決定之前，應當向經營者提供主動許諾、變更和修改的機會。(4)當經營者對結論和決定有異議，可以由獨立的第三方裁判提供救濟。
對照以上要求，結合中國的《反壟斷法》、《經營者集中申報辦法》和《經營者集中審查辦法》，就實質性正當程序的各項要求，我們設立了三步審查制度，這符合實質性正當程序中第（2）點的要求；門檻設置的科學性還有待經驗總結，目前尚無法判斷；我們在實質性正當程序的第（3）點上做得也不錯；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反壟斷法》留下了太多空白由行政機關填寫，行政機關既當立規者，又當執行者，還充任裁判者，[9
]這種任意性實在是太大了。
我們在程序性正當程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：雖然我們也設立了聽證程序，但具體聽證的安排全由行政機關決定，經營者沒有影響聽證程序開始、結束和結論的實質性權利；反壟斷法第26條規定，反壟斷執法機構逾期未做出決定的，經營者可以實施集中，實踐中反壟斷執法機構常常使用這種默示的方式，這也意味著經營者不得不等待所有期限屆滿，盡管可能一開始這個交易就沒有什么問題；反壟斷法允許經營者可以主動提供某種許諾，但具體許諾或協商的程序都沒有任何規定；我們要求所有對決定不服的經營者必須先經行政復議，對行政復議結論不服或逾期未得到結論的，方可尋求司法救濟，基于并購是一項時效性很強的交易，這種規定實際上抑制了經營者尋求糾正行政決定的動力。
五、小結
《反壟斷法》及其他法規、規章和一些指導性政府文件的并購審查制度，吸收了歐美等國家和地區的成功經驗，總體來說，法條整齊，觀念先進。表面上的不足主要體現在：規定較為粗略、執行力不足、豁免較多而且有任意性、行政執法權力過大。這些表面上的不足，隨著我們立法、執法和司法經驗的逐漸增長都是較易彌補的。本文認為，更深層次的問題是經濟理性與法學邏輯尚未被很好地領會、理解和貫徹于反壟斷的立法和執法中。而這個問題的解決可能有待幾代人的努力。
從審查標準到程序設置，《反壟斷法》并購審查的原理都有別于其他法律，更強調經濟學的理性。這種經濟學的理性，體現在每一項標準、程序和權力的設置上，背后都有經濟學關于成本、效率和市場的考量。這種經濟學的理性，體現在賦予執法機關干預權力的同時，又要求這樣的干預必須是克制、友好、可預見和尊重選擇自由的。這種經濟學理性，體現在即使是同樣尊重“正當程序”原則，也不再只追求單純的公平、正義，而且應包括經濟上的契約自由和競爭、創新的動力。
為了達到經濟學的這種理性，并購審查在門檻設置、審查標準、考量因素、推導邏輯、經營者的抗辯理由、程序透明度、經營者的參與權利、審查時限和方式、結論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。即，所有并購都應當被推定為是對競爭友好的，所有經營者都應當被推定為善意的，除非有明確的證據（這樣的證明責任在審查者）顯示其確實可能損害競爭，否則并購應當盡快地、便捷地被放行。如果把并購審查當作是一項違法糾查，那么執法者就會考慮自己的便利，而不是企業的便利。本文要強調的就是，并購本身并無關道德，執法者不要把通報上來的并購案都當成了假想敵，審查的最終目的是服務市場，而不是主宰市場。
注釋:
[1]反壟斷法并不譴責通過自由競爭形成的壟斷地位，如果一個企業因為成本、技術、創新、差別性，或合法的并購獲得壟斷地位，那么這樣的壟斷是合法的；只有當企業是通過排擠協議、聯合定價、瓜分市場等非法行為試圖取得優勢地位或加強壟斷地位，才是反壟斷法的追究對象，另外，當企業取得壟斷地位后，利用某一產品或某一市場上的壟斷地位排擠其他競爭者或限制了上游或下游市場的競爭，也屬于反壟斷法追究的范圍。簡言之，“誰壟斷就反誰”，是對反壟斷法真正用途的武斷解讀。
[2]并購的反壟斷審查機制的門檻要求，基本原理就是一定規模以上的并購才有引起削弱競爭的危險，小企業之間的或者在分散度較高的市場中的并購一般不會影響現存競爭的強度。
[3]有些國家，如澳大利亞，并不要求強制的事先申報，但政府競爭管理部門仍然有權調查或禁止某項交易，如果并購當事企業對此項交易是否違反反壟斷法，并不太有信心，他們也可以自愿選擇事前申報。
[4]比如中國的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》和商務部《經營者集中申報辦法》都有對經營者的認定、一個或多個經營者營業額的計算、不同關系的經營者之間營業額的劃分、不同類型的并購涉及營業額的計算等做出規定，這些規定多是基于法律的經驗，而不是經濟學模型的計算結果。
[5]實際上，只要是橫向并購，都是將兩個或兩個以上的競爭者變為一個或有關聯的幾個，而混合并購或縱向并購都使得潛在的新進入者并未增加競爭者數目，所以都一定程度損害了競爭。
[6]這樣的影響最明顯地體現在中國反壟斷法也使用“經營者集中（concentration of undertakings）”一詞，而不是我們傳統使用的“兼并與收購（merger＆acquisition）”。
[7]威廉姆森在20世紀60年代末期的一系列文章就試圖證明，一項增加市場力量的并購也能節約成本，從而提高經濟福利。
[8]原文為：no free man shall be taken or imprisoned or disseisedof his f
reehold, or liberties, or free customs, or be outlawed, or ex-iled, or any other wise destroyed, nor will we go upon him nor send up-on him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of theland.
論文關鍵詞 跨國并購 反壟斷 申報審查 法律規制
隨著經濟全球化的發展，跨國并購（Transnational Merger & Acquisition）已經成為外國直接投資（Foreign Direct Investment，FDI）的最重要表現形式之一。近年來，外資并購也逐漸成為中國利用FDI的主要方式之一，因經濟前景廣闊，中國市場也成為了外國公司的競爭焦點，相應的，由此引發的一系列相關法律問題也逐漸引起人們的關注和討論，本文主要從跨國并購的審查監管方面，談一談筆者粗淺的看法。
一、跨國并購與反壟斷概述
（一）跨國并購簡述
跨國并購（Transnational Merger& Acquisition）作為一種企業并購的高級形態，是指在不同國籍企業之間進行的兼并或收購，國際上對跨國并購的概念尚無統一解釋，國內很多學者也解釋過這個概念，如史建三先生在其著作《跨國并購論》中指出：“跨國并購是指一國企業（并購企業）為了某種目的，通過一定的渠道和支付手段，將另一國企業（并購企業）的整個資產或足以行使經營控制權的股份收買下來”豍。無論哪種解釋，從本質上說，跨國并購都不是一種單純的買賣關系，而是通過產權交易對國際資本的重新分配，使國際資本進行流動。
（二）壟斷與跨國并購
壟斷（Monopoly）的概念最早源于經濟學，國內一些學者將西方經濟學者對壟斷的定義加以總結，指出：“壟斷是指特定經濟主體為了特定目的通過構筑市場壁壘從而對目標市場所做的一種排他性控制狀態”豎。與經濟學定義不同，法律意義上的壟斷則是指市場主體、政府機構或國家憑借其經濟優勢或國家權力，以單獨、合謀或其他方式實施的妨礙或排除市場競爭效果的行為。為規制壟斷行為，各國都相繼出臺了反壟斷法，例如美國的“反托拉斯法”，德國的反對限制競爭法等，我國于2008年8月開始實施《中華人民共和國反壟斷法》，開啟了我國反壟斷規制的新篇章。
在跨國并購中，跨國公司為了絕對控股，爭取利益最大化，他們對很多企業拼命壓價，甚至不惜高價收購，因此，對跨國并購行為進行嚴格的審查監管就變的至為重要，對規范市場的競爭機制，保護國有資產有重要意義。在我國加入WTO的新形勢下，如果沒有配套完善的法律制度，跨國并購就可能會影響到國民經濟的正常運行。因此，世界各國都相繼把跨國并購納入了本國反壟斷法律體系。
二、我國有關跨國并購的反壟斷法律制度
（一）我國有關跨國并購的反壟斷立法現狀
在《反壟斷法》實施以前，我國在涉及跨國并購的審查監管問題方面的法律制度還很不完善，這個時期涉及到跨國并購問題的法律法規主要有：《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》等規范性文件。但由于各個法規規定零散，不系統，我國對外資并購的反壟斷法律規制體現出了很多缺陷，不能夠對跨國并購尤其是其中的反壟斷問題進行有效地規制。
2008年8月我國《反壟斷法》的實施，對于市場經濟秩序的調節和壟斷行為的規制具有重要的意義。反壟斷法被喻為“經濟憲法”，是國家宏觀調控經濟的重要工具，對于維護市場經濟秩序的穩定具有重要作用。在《反壟斷法》頒布實施之后，我國又相繼頒布了多項配套法律法規，主要有：《關于經營者集中申報標準的規定》、《關于外國投資者并購境內企業的規定》、《關于建立外資并購企業安全審查的通知》等等，這些相關法律規范性文件的頒布實施，對于完善我國的反壟斷法律體系和實施《反壟斷法》具有重要的作用，但是，由于這些規范性文件的規定仍然存在沖突或空白，伴隨著新的經濟形勢的出現，對跨國并購的審查監管的法律規制仍面臨著很多問題。
（二）我國對跨國并購的申報審查制度
1.相關市場與壟斷標準的界定
我國《反壟斷法》第12條第2款規定：“本法所稱相關場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍”。我國《反壟斷法》將并購稱作“經營者集中”，27條規定：“審查經營者集中，應當考慮參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力。”由這些規定可以看出，相關市場的界定與壟斷行為的判定之間具有極其密切的關系。
2.一般申報審查制度
《外國投資者并購境內企業暫行規定》（以下簡稱《規定》）對反壟斷申報審查做出了詳細的規定：受理該申報的職能機關——商務部和國家工商行政管理總局，從競爭狀況和消費者的利益角度考慮，在規定期限內履行法定程序，依法決定批準或不批準。依據《反壟斷法》第21條，集中程度超過國務院規定的限度經營者若參與集中，則它有向反壟斷機構申報的義務，沒有進行申報或者經申報沒有批準通過的不得實施集中。審查的程序，《規定》將壟斷審查分為了申報審查階段和實質審查階段；對經營者集中的審查在《反壟斷法》被分為初步審查和進一步審查兩個階段。我們可以注意到，《反壟斷法》的出臺將導致一個新問題的出現——《反壟斷法》規定的審查制度與以《規定》為主體的審查制度存在諸多的不一致，而如何解決規定的矛盾，有效地實施對外資并購的反壟斷審查是立法機關和執法機關應當重點關注的問題。
3.國家安全申報審查制度
隨著經濟全球化和改革開放，外資并購的比例逐漸升高，哇哈哈遭強勢并購，可口可樂并購匯源等并購大案的出現開始讓我們意識到有必要對國家安全審查作出相應規定。我國對外資并購的國家安全審查的原則上的規定體現于《反壟斷法》的第31條，《規定》的第12條也規定涉及國家經濟安全的項目應當向商務部進行申報。
由于跨國并購會給東道國的經濟帶來重大影響，甚至會觸及國家安全問題，因此筆者認為，外資并購的準入審查應由反壟斷審查和國際安全審查兩塊組成，缺一不可。但就我國目前的立法狀況，對于外資并購的國家安全審查制度只做了一些原則上的規定，并沒有詳細具體的立法規定，因此，我們應該通過分析其他國家的相關法律制度，建立并完善我國的國家安全審查制度。
三、歐美國家對跨國并購的審查監管
（一）美國對跨國并購的審查監管
反壟斷問題也是美國進行跨國并購首先要考慮的問題，美國反壟斷法的法律體系由《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》組成。其中，《謝爾曼法》只對鼓勵競爭、禁止壟斷的思想作了原則性的規定，具體的實施規定則是由其后的《克萊頓法》予以補充，后者與前者相比，主要是起著預防壟斷的作用，凡是那些可以合理的預見可能會對競爭產生損害的行為，雖未實際未發生損害但為違法，顯然后者的規定更加嚴格。出于對美國國家利益的保護，美國有相對完善的國家安全審查制度，主要由《埃克森—佛羅里奧修正案》和《外國人合并、收購和接管規定》對國家安全審查進行具體規定，根據以上兩部法律，美國國家安全審查的程序為：申報或通報—初審—調查—總統決定。從中國航空技術進出口總公司并購美國MAMCO公司的失敗和中海油宣布撤回對尤尼科的收購要約的案例可以看出，國家安全審查制度在美國外資并購審查中具有及其重要的地位。
（二）歐盟對跨國并購的審查監管
在歐盟成立之初，相關條約中并沒有關于企業合并控制的規定，直到1989年歐共體理事會審議通過了《理事會關于企業之間集中控制條例》（簡稱《歐盟并購條例》）。后來，2004年新的《歐盟并購條例》生效，和同年1月公布的《橫向并購指南》都在5月1日起實施，“這在一定程度上是參照了美國成熟的‘橫向并購指南’，承認對并購的評價不僅需要界定相關市場、計算市場份額，也需要考慮買方力量、以及并購產生的效率和可能垂危企業的辯護，更在乎認定構成壟斷性跨國并購的本質是要考慮各個參與者相互施加的競爭約束，來衡量其是否威脅或者損害有效市場競爭”豏。歐盟國家的反壟斷法主要可以分為兩個層次，一是由歐盟制定的條約，二是各成員國的國內法，歐盟委員會有權依據歐盟訴訟法適用歐盟反壟斷實體法。根據歐盟的相關條例，委員會對跨國并購的審查標準為“嚴重阻礙有效競爭”，具體來說，就是歐盟在對跨國并購的實質審查標準上既保留了“產生或加強市場支配地位”的內容，又重點強調了“嚴重阻礙有效競爭”的審查標準。
四、對于完善我國跨國并購的審查與監管法律制度的建議
首先，應當完善我國對于相關市場的界定標準。《反壟斷法》應該結合我國市場的具體情況，從消費者和經營者的角度綜合考慮，制定明確可操作的判定標準，這些都可以通過修改《反壟斷法》和《外資并購規定》等相關法律法規來實現。
其次，應當吸取其他國家的經驗，完善我國跨國并購的實體審查標準。發達國家大多都對國家安全審查制度以立法明確，我國應當吸取這些國家對跨國并購行為的審查標準的優點，制定出一套符合我國市場經濟發展的審查標準。
再次，應當建立獨立的反壟斷執法機構，而不應該由多個機關協調處理，因為各個機關在其利益發生沖突的情況之下，會導致反壟斷案件的處理效率低下，因此，我國應當通過明確的立法規定專門的反壟斷執法機構及其管理權限，完善我國的反壟斷法律體系。
最后，應當不斷完善反壟斷法的域外效力。由于跨國并購涉及到了不同國家的法律制度，因此這類問題具有一定的復雜性，我們應當借鑒發達國家的經驗，加強國際合作，通過與主要經濟體訂立雙邊、多邊條約等形式來協調反壟斷法的域外執行，既尊重他國的反壟斷法的司法主權，也為我國反壟斷法的域外適用提供合理的依據。
關鍵詞:反壟斷法私人實施;私人反壟斷訴訟;私人反壟斷監督
本文由安徽省高等學校優秀青年人才基金項目資助,項目編號:2009SQRS180,項目名稱:反壟斷法實施機制研究
中圖分類號:D9文獻標識碼:A
壟斷法的實施可以動用公共和私人兩種資源。由反壟斷主管機構對壟斷行為采取的任何行動可以稱之為公共實施。例如,反壟斷主管機構對違法者處以罰款或命令違法者停止某一違反反壟斷政策的特定行為,反壟斷主管機構甚至也可以通過發動訴訟來執行反壟斷法。一般而言,公共實施的特點是動用了公共財政和權力資源,其主要目的是為了維護公共利益。除了反壟斷主管機構以外,私人市場參與者在反壟斷法的執行中也扮演著重要的角色,反壟斷法私人實施是指私人依據反壟斷法律規范開展的監督、追訴、裁判和制裁違法行為的活動。私人是基于利潤最大化的理性選擇來決定執行投資和努力的程度、范圍和強度的,其主要目的是為了保護個體利益,但有時也可以起到維護公共利益的作用。
一、我國實行反壟斷法私人實施的必要性
反壟斷法私人實施的立法和實踐始于美國,現在已經成為大多數國家的必然選擇。世界各國反壟斷法實施體系中以反壟斷法實施機關為本位的機構設置和運作體制發揮了主導作用,但是在全球范圍內反壟斷法的私人實施問題逐漸成為一股潮流和熱點越來越受到各國的關注和重視。反壟斷法的私人實施是公共執行權的下放和私人化,以滿足受壟斷行為侵害的消費者和其他群體的利益需求。一般認為,就與公共實施的比較優勢而言,私人具有實施反壟斷法的高度積極性,不受公共財政預算對法律實施活動的約束,對壟斷行為人的威懾力較強,有助于防范反壟斷專司機構的“執法失敗”問題,并且有利于在全社會形成與反壟斷法實施相適應的“競爭文化”。因此,私人實施反壟斷法應當受到激勵。反壟斷法的私人實施具有自發性優勢和比較優勢兩大優勢,“賠償功能”和“威懾功能”是私人實施“自發性優勢”的主要體現,而“救濟功能”和“指示功能”則是私人實施“比較優勢”的主要表現。為了充分實現反壟斷法私人實施的優越性,在制度設計上應遵循“法律上可能,經濟上有利”的原則。為了促進我國反壟斷法的有效實施,體現反壟斷法立法的主要目的――有效維護競爭、維護消費者利益和社會公共利益,應引入私人實施制度,并在反壟斷立法中對私人實施制度作出詳細的規定。筆者認為,反壟斷法的私人實施主要體現在私人反壟斷訴訟和私人反壟斷監督兩個方面。
二、私人反壟斷訴訟
反壟斷法的私人實施是公司和個人等私人主體行使享受自由和競爭性的市場這一權利的方式。通常的含義是指為了打擊違反競爭法的行為而提起民事訴訟,是掌握在反競爭行為的受害者手里的自主地實施競爭法的方式。通過私人訴訟獲得民事救濟的方式主要包括排除侵害和損害賠償這兩種類型。世界各國和地區的反壟斷法中大多都規定了這兩種民事救濟手段。考慮到排除侵害較為簡單,以及損害賠償制度在各國反壟斷法的私人實施中所發揮的作用,本文主要集中論述反壟斷法的損害賠償訴訟制度。
(一)壟斷損失的計算。壟斷行為對他人的侵害顯著的特點,決定了受害人壟斷損失計算的特殊性。壟斷損失計算的特殊性表現在:
1、壟斷損失計算對專家證人有極強的依賴性。壟斷是對完全競爭市場的一種破壞,是市場失靈的體現。壟斷造成的損失是一種復雜的經濟外部性,因此對壟斷的損失進行計算需要專門的經濟學知識。從國外的案例看,對損失計算的證據和抗辯,幾乎都是圍繞經濟學問題展開的。抗辯雙方不得不請求經濟學專家作為證人,提供專家證言或書面研究報告,將其中的損失計算過程和結果,作為追索賠償的有力證據。
2、壟斷損失計算方法具有較強的靈活性和很難有嚴格的精確性。壟斷損失計算的方法至今沒有一個強制性的規定,計算方法應與涉案的壟斷行為的種類和具體案情相適應。壟斷損失是純粹的經濟損失,經濟學家運用理論的抽象和假定分析得出的結論與客觀事實肯定是有差異的。所以,只要損失結果哪怕只是一個大約近似的金額,也視為公平合理的推論,足以作為證明損害程度的證據。
(二)壟斷損害賠償倍率。比較研究表明,反壟斷法中損害賠償與損失之間的關系呈現出多種樣態。概括而言可分為四種類型:三倍損害賠償、單倍損害賠償、三倍以下酌定損害賠償、侵害利益賠償。以上四種壟斷損害賠償倍率的立法例各有可取之處,但也有可能產生不同程度的弊端。在參與研究壟斷損害賠償倍率討論的學者中,有眾多的經濟學家,他們運用法律經濟學的分析方法,創造性地提出了“無關聯損害賠償”的理論模型。無關聯損害賠償打破了傳統法學的研究路徑,運用經濟學的思維模型,通過假定的已知條件,借助函數關系,通過一定步驟的計算和調整求得理論上最優的賠償金額度。因此,賠償金與損害之間的倍率關系不再是由成文法規定的固定數值,而是按照一定的步驟調整得出的。該計算原則是對傳統計算方法的突破,它將體現法學和經濟學的融合以及完善壟斷損害賠償倍率。
三、私人反壟斷監督
(一)私人反壟斷監督的含義和類型。私人反壟斷監督是指私人收集和向有關公共機構提供有關發現壟斷違法行為信息的活動。一般根據私人監督主體是否具有違法性的差異,私人反壟斷監督可分為守法者反壟斷監督和違法者反壟斷監督。守法者反壟斷監督是指沒有參加壟斷違法行為的私人,收集違法者實施違法行為的信息,并將這些信息提交給有關公共機構,供其調查和處理違法者的活動。違法者反壟斷監督是指已經實施壟斷違法行為的私人,針對與其共同實施壟斷違法行為或單獨實施其他壟斷違法行為的他人的違法信息,加以收集和提供給有關公共機構,并配合其調查的活動。
(二)私人反壟斷監督的完善。筆者認為,與私人反壟斷監督相關的法律制度應從以下三個方面進行完善:
1、擴大監督主體。目前,許多國家只規定“合法權益受到侵害”的自然人或法人才能實施反壟斷監督權,而未受侵害的投訴人不能與受侵害人同等對待。這樣會在客觀上打擊那些未受侵害人實施反壟斷法的積極性。應在相關法律法規中將私人監督主體范圍擴大至未受侵害人。
2、建立監督主體實施監督行為的有效激勵機制。這要求公共實施者對違法者的制裁,不能僅局限于行政和刑事制裁,應使被侵害人的利益獲得直接的回報和補償,對于未受壟斷行為侵害的私人,也應建立相應的激勵手段,增強其進行私人監督的積極性。
3、積極探索私人反壟斷監督的獨立性,使其擺脫對反壟斷公共實施者的依賴。在現行的反壟斷法律制度中,私人監督的權限僅限于收集和提供違法信息,是否采取調查和其他執法措施,則屬于公共實施者的權限。私人監督對公共實施具有一定的依附性,如果不能得到公共實施者的配合,前者的監督行為難免一廂情愿、徒勞無功。
為了解決反壟斷法的實施問題,本文從我國建立反壟斷法私人實施的必要性出發,對我國反壟斷法私人實施機制若干問題進行粗淺的研究和探討。私人實施反壟斷法機制的建立將有效改變目前反壟斷法實施現狀,促進反壟斷法自身的不斷發展和完善。
(作者單位:安徽警官職業學院)
主要參考文獻:
[1]李俊峰.反壟斷法的私人實施[M].北京:中國法制出版社,2009.3.
[2]曹士兵.反壟斷法研究[M].北京:法律出版社,1997.
