時間：2022-07-06 12:05:55
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關鍵詞：婚姻法 無權處分 共有房屋
“家”是生命之根，“家情懷”縈繞在每個人的心頭，而 “房屋”是“家”的承載者，是我國社會絕大多數民眾的基本生活場所，因此“房屋”對人們生活的重要性不言而喻。《婚姻法解釋三》將夫妻共有房屋簡單地適用于物權規則未免顯得不近人情，婚姻法作為處理婚姻家庭關系的特別法有需要，也有必要對婚姻家庭事務做出特殊保護。
一、關于共有房屋范圍的理解
首先，確定共有房屋的范圍是理解《婚姻法解釋三》第十一條的基礎。我國《物權法》的規定，不動產物權采取登記生效主義，也就是說，僅在法定的登記機關登記、備案才能夠享有不動產物權。另，《房屋登記辦法》也規定了“共有房屋應當由共有人申請登記”，明確了“記載于登記簿”的物權效力。因此共有房屋的登記需共有人共同申請登記，若共有人一方擅自登記，則違反了法規的要求。而在中國，由于人民法治意識形態以及傳統觀念的繼承，夫妻共有房屋，不動產登記簿卻僅記載一方之名的現象十分普遍，如果強行將這些夫妻雙方賴以生活并且共同所有的房屋僅依據物權規則認定為登記一方所有顯然不合理，也有違善良風俗原則。
王利明教授提到：“夫妻關系屬于對房屋享有共有權的共有關系，且自夫妻關系建立時起，夫妻雙方于婚姻存續期間取得的房屋所有權形態，在沒有特殊約定的前提下，均屬共同共有。”同時，在實務界中，也有判例認為婚姻法中夫妻共同共有權對不動產物權登記制度是一種補充。所以在婚姻關系存續期間，房屋不論登記于夫妻一方或雙方名下，均可依婚姻法及司法解釋認定夫妻共有房屋的范圍。
二、夫妻單方處分共有房屋行為的性質
從《婚姻法解釋三》第十一條中我們不難得出這樣一個結論：買受人只要符合物權法第一百零六條規定條件即可主張善意取得。既然夫妻共有房屋適用于善意取得制度，那么不難看出最高院將夫妻單方處分共有房屋這一行為定性為無權處分。若如《婚姻法解釋三》中所說，夫妻共有房屋可以適用善意取得制度，即會導致夫妻雙方共有的房屋被無權處分，作為家的重要載體則會消失泯滅，甚至破壞家庭結構、沖擊社會的穩定性。而夫妻單方處分共有房屋行為性質的認定直接影響到該行為是否能適用無權處分，其重要性不言而喻，學界對此眾說紛紜，但不外乎分為有權處分說與無權處分說兩派觀點。事實上，兩種學說的分歧實際上是對合同法第五十一條理解的不同，更為詳細地說，是對其中“處分”含義理解的分差。
（一）有權處分
有權處分說的核心觀點是：從民法通則第七十二條將所有權變動作為合同的直接效力及合同法第一百三十條關于買賣合同的定義可以認為我國立法者并沒有采用德國民法關于物權行為理論，而是將處分行為納入債權行為之中，視標的物所有權變動為買賣合同直接發生的效果。既然買賣合同要求所有權轉移，所以必然要求出賣人對出賣之物有處分權。梁慧星教授認為：“未得他共有人同意而出賣共有物，出賣人為共有人之一，不屬于無權處分，不適用第五十一條的規定，買賣合同應當有效。只是因為存在權利瑕疵，當他共有人向買受人主張權利時，出賣人應當依據第一百五十條的規定對買受人承擔權利瑕疵擔保責任。”無權處分的一方學者試圖套用德國民法的物權行為理論將合同法第五十一條中的“處分”一分為二，得出“有權行使債權行為，但不必然有處分權”并不具有合理性。
（二）無權處分
對于無權處分論，《合同法》第五十一條所涉“處分”僅指處分行為，而處分行為是相對于負擔行為而言的，是直接讓與標的物的法律行為。在出賣他人之物并依讓與合意移轉所有權的行為中，僅處分行為效力未定，買賣合同屬于負擔行為有效。對于效力未定之處分行為，經權利人追認或者無權處分人取得權利的，該處分行為自始有效。即使不區分物權行為與債權行為， 處分權也不應該作為買賣等合同的有效要件 ，作為物權變動的要件也就夠了。所以夫妻單方處理應該被視為是無權處分。這種觀點與德國、臺灣地區學者對其民法典中無權處分制度的解釋相同。《民法通則適用意見》第89條規定：“在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效”；同時，我國《房地產管理法》第三十七條第二款規定：“共有房地產未經其他共有人書面同意的，不得轉讓。”認為夫妻單方處分共有房屋屬于合同法五十一條所規定的無權處分。
三、P于夫妻共有房屋的優先保護問題的爭議
《婚姻法解釋三》第十一條規定將夫妻共有房屋適用于善意取得制度，體現了民法旨在做到物盡其用而提高整個社會財富以及保護交易的安全的終極目標。但是該規定未區分夫妻一方擅自處分的共有房屋是否為婚姻家庭住房，對于夫妻一方擅自處置婚姻住房也一律適用《物權法》的規則，忽視了對婚姻家庭住房權的保障，如果該處房屋為唯一的婚姻家庭住房，則無疑會破壞家庭的穩定，有違法律維護社會穩定、定紛止爭的終極目的。而作為調解婚姻家庭關系特別法，《婚姻法》理應對此進行特殊保護。
早在2010年的中國法學會婚姻家庭法學研究會上，就有學者意識到對“婚姻住房”應有“特殊”制度的保障，對于夫妻雙方共同所有的“婚姻住房”不應當適用《物權法》的善意取得制度，而應適用特別法，即《婚姻法》中關于保護婦女、兒童合法權益的規定。《憲法》上的依據即婚姻家庭住房是人類維持生存的最基本條件，保護婚姻家庭住房權就是保障基本人權。不過，《物權法》對適用善意取得規定了一些救濟原權利人之措施，但這些措施對夫妻共有房屋而言，存在適用上的困難。雖然物權法第十九條規定權利人、利害關系人有權進行異議登記以及更正登記。但若是進行更正登記或異議登記，無疑會激化已經存在裂痕的夫妻雙方的矛盾，不利于婚姻家庭的穩定。此外，依據物權法之規定，除登記機構的錯誤外，因善意取得造成的損害，應由擅自處分房屋的當事人承擔賠償責任。然而，由于家庭財產的共同共有，另一方很難獲得賠償，因為無論對夫妻任何一方進行索償，其最終后果都會及于這個家庭本身。
對于夫妻共有房屋即使是婚姻家庭住房也應當適用善意取得，站在買受人的角度來看是合理的：首先，對夫妻共有房屋，若采取善意取得制度，則可以避免有夫妻惡意串通或因房產后來漲價等一方反悔而造成買受人處于不利地位；再者，前文所述保障婚姻住房即保障基本人權，若第三人購買此套住房也是作為婚姻住房使用，就會出現兩對人權競合的情況，若此時適用善意取得制度，既維符合我國憲法對人權的保護，又保護了交易的安全與效率；最后，從宏觀的法律體系上來說，婚姻法作為民法的分支，與物權規則保持一致，有利于體系的完整化，減少各個法律之間的沖突。
四、結語
筆者認為《婚姻法解釋三》第十一條將夫妻一方擅自處分共同共有的房屋視為無權處分有其合理之處。從《民法通則》第七十二條將及《合同法》第一百三十條可以看出我國立法者將處分行為與債權行為一體化，視標的物所有權變動為買賣合同直接發生的效果。但物權若需發生變動，則要求當事人必須具有處分權，所以夫妻單方處理共有房屋應視為有權處分。其次，《婚姻法解釋三》對于夫妻一方擅自處置婚姻住房也一律適用物權法規則也是不合理的。該規定沒有區分夫妻一方擅自處分的共有房屋是否為婚姻家庭住房，若夫妻共有房屋為婚姻家庭住房則涉及對基本人權的保障問題，而基本人權作為第一位的權利應當得到優先保護。若非婚姻家庭住房則可以適用善意取得規則，以保護交易安全和善意第三人的合法權益。
參考文獻：
[1]王利明.物權法教程[M].中國政法大學出版社，2003.
[2]葛云松.論無權處分[A].民商法論叢第21卷[C].法律出版社，2001.
一、總則編：第一編“總則”規定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規則，統領民法典各分編。第一編共10章、204條。
二、物權編。物權是民事主體依法享有的重要財產權。物權法律制度調整因物的歸屬和利用而產生的民事關系，是最重要的民事基本制度之一。第二編共5個分編、20章、258條。
三、合同編。合同制度是市場經濟的基本法律制度。第三編共3個分編、29章、526條。
四、人格權編人格權是民事主體對其特定的人格利益享有的權利，關系到每個人的人格尊嚴，是民事主體最基本的權利。第四編共6章、51條。
五、婚姻家庭編。婚姻家庭制度是規范夫妻關系和家庭關系的基本準則。第五編共5章、79條。
六、繼承編。繼承制度是關于自然人死亡后財富傳承的基本制度。第六編共4章、45條。
論文摘要：新《婚姻法)規定的離婚制度和夫妻財產制度彌補了原婚姻法中的不足，更好地適應婚姻家庭關系的需要，與原婚姻法相比，更具科學性、系統性和可操作性。
我國原《婚姻法》對于穩定婚姻家庭關系、保障和發展家庭關系建設、促進社會發展曾起到非常重要的作用，但隨著社會經濟的發展，我國婚姻家庭關系呈現出新的特點，舊婚姻法的缺陷日益顯露，已無法適應社會的需要。新婚姻法正是在這種情況下應運而出，它的出臺較好地彌補了1日婚姻法中的不足之處，作出了一些符合杜會要求的新規定，可以說新婚姻法是一部更為科學、更為系統的法規，具有很強的操作性。本文主要就婚姻家庭關系中的離婚制度及夫妻財產制度的相關內容進行論述，提出拙議，以求教于大家。
一、夫l的離婚制度
傳統上我國的婚姻一直處于超穩定狀態，但隨著社會的發展，特別是改革開放以來．我國離婚率呈上升趨勢，對于婚姻的聚合與解體已經很難茼單地評判好或不好。因此，新《婚姻法》對離婚制度的進一步完善，是面向2l世紀的婚姻家庭法的重要內容之一。筆者首先就離婚的法定條件進行論述。
(一)修改前的離婚法定條件
1980年實施的婚姻法對離婚作了明確規定：人民法院在審理離婚案件時，應當進行調解；如夫妻感情確已破裂，經調解無效．應予離婚也就是說，法院在對要求離婚的當事^進行判決時，是以“夫妻感情確已破裂為準于離婚的唯一標準。這一規定在一定時期內和一定程度上滿足了調整婚姻家庭關系的實際需要。因為它一方面沿用了I950年制訂婚姻法中的“自由離婚”原則；另一方面又確立了“破裂主義”原則。同時，在教育人們樹立正確的以愛情為基礎的婚姻觀方面，也起到了推動和促進作用，這已為十幾年來的實踐所證明。
但是，髓著時間的推進和社會條件的改變，尤其是向社會主義市場經薪體制轉軌以來發生的一系列的變化，這一規定的不完善之處就日益明顯地暴露出來，其主要表現在以下幾方面：(1)從婚姻的法律特征看，單以“感情破裂作為離婚的法定條件，不能體現婚姻關系中的權利和義務。(2)從立法形式上看，它是采取概括式規定，不利于法律的適用和遵守。(3)在內容上單以“感情破裂作為準予離婚的唯一標準，具有超前性．不能真實反映我國當前的婚蛔狀況。
(二)修改后我國的離婚形式和離婚法定條件
為了適應當今社會條件的變化和發展，保障公民婚姻家庭權益的需要，新《婚姻法》本著保障離婚自由，但又反對輕率離婚的指導思想，總結了20年來的實踐經驗，對我國離婚制度從立法上加以確認和補充。
1．關于協議離婚制度
我國修改前的《婚姻法》第24條規定：“男女雙方自愿離婚的準于離婚。雙方須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理的應即發給離婚證”但由于此條規定中的……雙方須到婚姻登記機關申請離婚……”，“須到”二字力度不夠；另則“適當處理的古義摸糊不清，不利于實踐中正確適用法律，也不利于督促婚姻登記管理機關履行監督職責因此，為維護協議離婚的嚴肅性，保護當事^的合法權益修改后的《婚姻法》在原《婚姻法》的基礎上，針對以上兩點作如下規定：(I)進一步規定協議離婚的實質要件。重申雙方當事人同意離婚的意思表示必須真實、自愿；雙方就離婚后對子女的撫養、教育的權利和義務要達成協議，協議不成的，由人民法院判決；雙方就離婚后有關共同財產的分割，共屙債務的清償，一方是否需要另一方予以經濟幫助等事項要達成協議，協議不成的由人民法院判決。(2)強調了協議離婚的形式要件。修改后的《婚姻法》將原規定中的…-雙方須到婚姻登記機關申請離婚……改為“……雙方必須到婚姻登記機關申請離婚…·-”，其中強調必須”二字，有其一定古義：申請離婚登記，不適用有關的規定。申請離婚登記，夫妻雙方必須具備完全民事行為能力。如一方或雙方當事人為限制民事行為能力或無民事行為能力的，都不適用協議離婚。以上有關協議離婚的重申與補充，有利于保護婦女和子女的合法權益，便于雙方當事人較自覺遵守和履行。
2．關于判決離婚制度
修改前的《婚姻法》第25條第2款規定“^民法院審理離婚案件應當進行調解，蛔感情確已破裂，調解無效，應準予離婚”從這一規定中不難看出，破裂主義在訴訟離婚的法定條件中只有原則性的概括，沒有具體的列舉，給執法帶來困難和主觀隨意性，“感情破裂”在理論上的局限性和實踐中的不足之處也顯露出來。對此新《婚姻法》在原基礎上作如下補充：(I)重婚或有配偶者與他人同居的。(2)實施家庭暴力或虐待遺棄家庭成員的。(3)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的。(4)因感情不和分居滿二年的。(5)其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，男一方提出離婚訴訟的，應準于離婚。
筆者認為，修改后的《婚姻法》使離婚條件具體化這不僅在立法技巧上，采取概括性規定
與具體倒示相結合的辦法，而且使判決離婚的條款更科學、更規范、更具有操作性。其理由有：(1)采取概括性原則規定與列舉離婚理由相結音，是離婚立法的發展趨勢，兒國外離婚立法看．有許多國家都采取了這一方法，在實際運用中，起著相輔相成的作用(2)從婚姻的本質來看，婚姻是男女兩性精神生活、性生活與物質生活的共同體，感情的交流只是夫妻精神生括的一部分并不等于也不能代替掏成婚姻本質的另外兩方面。婚姻的破裂并不只是感情的消失，只有上述三方面的內容都遭到了破壞，才意哮著婚姻的崩潰和死亡。(3)感情作為人們的一種心理狀態，屬于精神生話的范疇，不是法律調整的對象，將“夫妻感情破裂”與具體理由相結合，我們就不再是用主觀標準評價婚姻關系，而是用客觀標準來認定它的現狀，從而對應否準予離婚作出正確的判斷。(4)將概括性原則規定與列舉離婚理由結合起來，可減少審判人員判案的隨意性，更好地維護公民合法的婚姻權益由此可見耐離婚制度進一步的確認和補充．填補了過去立法中的空白，提高了《婚姻法》的可操作性。
二、夫妻時產制
夫妻財產制是婚姻家庭關系的一項重要內容，修改后的《婚姻法》兒不同的角度對夫妻財產制的構建怍出了很多增補規定。筆者針對修改前后的我國夫妻財產制談幾點看法。
(一)修改前的夫妻財產制
修改前的夫妻財產制是杜會主義計劃經蔣背景下的產物，反映了當時的經濟體制和城鄉家庭時產關系的實際狀況。隨著改革開放的不斷深化，特別是社會主義市場經濟的孕育和發展我國個體經濟和私營經濟有了很大的發展，出現了以公有制為主的多種經濟成分并存的新局面。198o年頒布的婚姻法，一方面繼承了195o年婚姻法中貫穿的男女平等原則，另一方面又突破了原有法律的局限性應當指出，經過20年的社會變遷和經濟結構的轉型，原《婚姻法》中所規定的夫妻財產制潛在的不足和不適應性已經逐一顯現出來。
(二)修改后我國的夫妻財產制
為了適應我國社會主義市場經濟的發展，新《婚姻法''''從我國具體國情出發．總結歷來實踐經驗，借鑒國外夫妻財產制的立法經驗，對我國夫妻財產制度作了許多補充規定，筆者在此就修改后夫妻財產制的立法宗旨、夫妻法定財產制夫妻約定財產制、夫妻個人特有財產制四十方面進行說明。
1．明確了我國夫妻財產制的立法宗旨
保護婚姻和家庭、保障公民在婚姻家庭中的合法權益，是我國憲法所規定的調整婚姻家庭關系的基本準則。在步人社會主義市場經濟的夸天，新《婚姻法''''根據憲法的規定更加明確了我國夫妻財產制的立法宗旨：(I)修改后的夫妻財產制緊緊地同我國的社會經濟制度和社會保障制度相聯系。修改后的夫妻財產制一方面強調了法律規范的強制性；另一方面，在當代社會經濟關系多元化的情況下．采取了尊重當事人在法律允許范圍內的意思自詒。(2)堅持男女平等原則與婚姻家庭觀念現代化的結合。在婚姻家庭領域中，修改后的夫妻財產制要求我們一方面必須遵循男女平等原則，另一方面為了適應杜會的進步，用現代化的婚姻家庭觀念引導人們建立互愛平等和睦的婚姻家庭關系。同時．它鼓勵婚姻家庭成員從事刨造性的勞動，否定不勞而獲的觀念。承認家務勞動在夫妻財產價值構成中的貢獻，這是與勞動創造財富的時代精神相配套的一十價值觀念
2．關于夫妻法定財產制
為了適應我國社會主義市場經濟的發展，為實現婚姻家庭生活的基本物質需要，修改后夫妻法定財產制即夫妻共有財產制已成為夫妻財產制的主導制度，具體而言：
第一，準確地規定婚后夫妻共有財產的范圍
婚姻法在修改夫妻法定財產時，已將規定夫妻在婚姻關系存續期問所得的下列財產，歸夫妻共同所有，(除特有財產外)：(1)一方或雙方的工資、獎金。(2)一方或雙方因繼承、受贈、受遺贈所得的財產，但遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方面的財產除外。(3)一方或雙方由知識產權獲得的財產。(4)一方或雙方從事生產、經營的收益。(5)其他應當共同所有的財產。從以上5條規定可看出，修改后的夫妻法定財產制范圍與修改前的相比較，縮小了規定范圍．相對延長了夫妻婚前個人財產轉化為夫妻共同財產的時問，尊重了被繼承人贈與人對十人所有財產的處分權，從而與我國繼承法的規定相一致，這是符合市場經濟條件下注重十人權利的社會價值觀念。
第二．明確夫妻對共有財產的權利和義務。
修改后的婚姻法規定：夫妻雙方對夫妻共同財產有平等地享有共同管理、利用、收益和處分的權利：這一規定的確認可禁止夫妻一方擅自處理夫妻共同財產；防止因夫妻一方擅自處理夫妻共同財產給另一方造成財產損失。
3．關于夫妻約定財產制
夫妻約定財產制，是指法律允許夫妻在婚姻關系存續期間，用協議的方式．將某項財產或收人，確定歸一方所有的或雙方分別所有的制度。但是由于我國現行法律僅以“雙方另有約定的除外”的規范方式對約定財產制作了原則規定．尚無可具體操作的條款，所以，實踐中真正適用約定財產制的并不多即使有的夫妻對財產進行過約定，但一旦面臨財產分割，雙方往往因約定的有效性難以璃認而發生糾紛。為改變上述狀況，以適應商品經濟社會中人們處理夫妻財產關系的不同需求，修改后的婚姻法對夫妻約定財產制的要件作了以下明確規定：(1)夫妻可以約定婚姻關系存續期問所得的財產以及婚前財產歸各自所有共同所有或部分各自所有、部分共同所有。(2)約定應當采用書面形式。(3)投有約定或約定不明確的，適用夫妻法定財產制或夫妻十人財產制。(4)夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。(5)夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。
隨著社會的不斷進步，公民法律意識的增強．新婚姻法對夫妻約定財產制進行明確規定，有其客觀的必要性和越來越重要的現實意義：
第一，適應我國家庭財產狀況日益復雜多樣化的趨勢．使婚姻當事人在處理財產時有更大的靈活性。
隨著改革開放和杜會經濟的迅速發展，我國婚姻家庭領域里的財產狀況也有了很大變化。在財產構成上出現了股票、債券、彩票和外幣等；而個體工商戶、承包經營戶和私營企業主還擁有相當數量的生產資料和經營用資金，其價值已遠遠超出通常的夫妻財產；夫妻財產客體上的變化，僅依靠籠統的另有約的除外”，已不足以反映和調整夫妻在財產方面的權利和義務關系。為明確責任，切實保障各方的財產權益，對夫妻約定財產制進行明確規定顯得更重要。
第二，尊重公民處理財產問題的自利，維護夫妻尤其是再婚夫妻和分居兩地夫妻各方的財產利益。
對夫妻約定財產作明確規定，可使當事人在結婚后仍能保持經濟上的自和相對獨立性，有助于實現男女平等和婦女的自強自立尤其是再婚家庭中，夫妻在對前婚所保留的財產以及對各方父母和子女承擔經濟義務等問題上，容易引起矛盾和糾紛，由此引發夫妻雙方和繼父母子女問的感情沖突和財產紛爭，希在再婚前“約法三章”。對那些長期分居兩地的夫妻來說、無形之中形成了兩個相對獨立的生活消費單位更需要通過明確約定，從而相對獨立地行使自己的財產權利。
第三，適應現階段社會多種經濟成分并存的客觀情況，保護和促進個體與私營經濟的健康發展。
通過耐夫妻約定財產制的明確規定，可避免因夫妻感情危機或財產糾紛而危及個體和私營經濟實體的生存和發展。
第四，滿足涉外婚姻家庭的特殊需要，維護中外當事人的合法權益。同時，也有助于減少與相關國家在迭一領域的法律沖突。
4．美于夫妻個人特有財產
個人財產(即特有財產)是指夫或妻一方單獨所有的財產。世界上不少國家的婚姻家庭立法對此都有較明確的規定。我國原婚姻琺對夫妻個人財產未作規定，因此．在這次新婚媧法的修改過程中設立了夫妻個人財產制度，井作以下規定：(1)一方的婚前財產。(2)一方園身體受到傷害獲得的醫療費，殘疾人生活補助費等費用。(3)遺囑或贈與合同中確定其歸夫或妻一方的財產。(4)一方專用的生活用品。(5)其他應當歸一方的財產。
論文關鍵詞 法條釋義 不動產贈與 夫妻約定財產
房價的不斷攀升導致法院在判決離婚時夫妻間不動產贈與的案件中出現了不同的標準,為了解決司法審判中的難題,《解釋三》第6條直接對于夫妻間不動產贈按《合同法》中的贈與及《物權法》中的不動產變動的標準進行了規定。對于夫妻間不動產贈與的法律適用的探討應當從法條釋義出發,完善夫妻約定財產制。
一、夫妻財產約定及不動產贈與撤銷的法條釋義
《婚姻法》第19條與《解釋三》第6條依文義解雖不相沖突,但卻忽略了《婚姻法》這一特別法的適用對于家庭婚姻關系的意義及其立法目的。
(一)文義解釋
《婚姻法》第19條規定了夫妻約定財產制,首先約定的主體必須是夫妻,其次對于約定的財產既可以是婚前所有的,也可以是婚后取得的,最后關于約定的形式該條文作了列舉。依本條規定,適用夫妻間關于財產的約定只能是三種形式,即各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。“各自所有”按文義解釋應當是本屬于自己的仍歸自己,而不能包括本屬于自己的全部給予對方。“共同所有”應當理解為共同共有,即“夫妻婚前財產和婚后所得財產全部歸夫妻雙方共同共有”,也即夫妻約定財產制中不包括按份共有。《解釋三》第6條則是規定了夫妻間不動產的贈與以登記發生物權效力,尚未發生效力的可依《合同法》予以撤銷。
兩者之間的規定是否矛盾的關鍵在于“贈與”的定性,贈與雖是財產主體的變動,但其是將自己所有的財產基于各種原因無償轉移給他人。而《婚姻法》第19條是以列舉的形式對夫妻間財產所有制進行規定,贈與既不是各自所有,更不是共同所有。史尚寬先生認為“夫妻財產契約,直接發生夫妻財產法的效力。為引起財產契約所定的所有權之變更,不須有法律行為的所有權或權利之移轉”,但即使第19條的規定對于夫妻間不動產變動具有物權效力,也只適用于夫妻間對于不動產約定各自所有及共同共有,而不應該包括贈與。因此,夫妻間的贈與應當不屬于夫妻財產的約定,也即《解釋三》第6條系對《婚姻法》第19條的補充,而非更改。
(二)歷史解釋
我國夫妻約定財產制里立法在三部《婚姻法》中不斷演變。1950年《婚姻法》對此并未規定,此時并未有夫妻間財產的約定的思想和經濟土壤。1980年《婚姻法》第13條第一款規定“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產,歸夫妻共同所有,雙方另有約定的除外”,此時位于改革開放初期,婦女有了一定的經濟地位,男女平等也有了現實的物質基礎,為了避免原有夫妻財產制度的弊端允許夫妻雙方予以約定。直至2001年的《婚姻法》第19條才對夫妻約定財產制作了詳細的列舉,此時我國大部分地區已實現男女平等,夫妻間財產的來源及形式也趨于多樣化,女性創造財富的能力不斷提高。2011年《解釋三》第6條的規定則是考慮到房地產市場的攀升及男方在購買不動產后贈與女方所產生的糾紛所涉標的之大所作出的規定。該條規定基本上符合現階段經濟特點,即現在社會上多數夫妻間不動產的贈與是丈夫贈與給妻子的,一旦離婚,給丈夫造成的經濟損失較大。
(三)目的解釋
夫妻約定財產制產生的目的應當是維護女性在家庭生活中的經濟地位及順應我國婚姻家庭立法的價值取向。一方面,就現階段而言,我國女性在照顧家庭成員及處理家庭事務中仍然較男性付出更多的精力,相對而言,其經濟地位仍普遍低于男性,應當繼續得到法律保障。另一方面,夫妻間不動產贈與的任意撤銷未能充分考慮到身份關系在處理夫妻財產時的地位,背離了婚姻立法的目的。
二、夫妻間不動產贈與的法律適用
現階段司法審判實務中關于夫妻間不動產贈與應適用《解釋三》第6條應毫無疑義,但該條文產生及適用的原因系我國夫妻約定財產制度本身的不完善,以及司法案例的增多導致制定司法解釋時無暇顧及婚姻家庭法本身的立法價值。
(一)夫妻間不動產贈與的定性
關于贈與的定性,上文中已經明確不屬于《婚姻法》第19條中規定的三種夫妻約定財產制,即不適用《婚姻法》第19條的規定。而關于《合同法》的適用在其第2條第2款中規定“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議,適用其他法律規定”。在判斷法律適用之前,仍需明確夫妻間關于財產分配應當是基于身份關系產生的財產關系,因此該協議仍然適用《合同法》的相關規定,只是在使用時,需充分考慮婚姻家庭的特征。
雖然夫妻間的不動產贈與系財產變動,但其基礎是婚姻關系,即夫妻之間的權利義務關系尚受到身份法律的制約,“身份法律關系中的主體的權利義務,尤其是其中的義務具有強制性,不能為主體的自由意思所改變。”除了法定義務之外,我國傳統觀念在女性身上強加了更多道德義務,因此夫妻間不動產贈與的撤銷更應當充分考慮當事人在作出贈與時的真實意思表示。
(二)《解釋三》第6條的適用
關于現階段夫妻間不動產贈與的撤銷,依理論分析若沒有《解釋三》第6條之規定,法院仍可以依照《合同法》第186條及《物權法》第9條的規定作出裁判,但為何在此條規定出臺之前,法院在判決此類案件中有較多矛盾和沖突,主要理由應為兩方面。
第一,《解釋三》第6條與婚姻家庭立法的價值取向相悖。依法條文義解釋,既然贈與本身沒有包含在《婚姻法》第19條中,那么法院自可依《合同法》及《物權法》作出裁判,也即《解釋三》第6條不過是對《合同法》及《物權法》中現有規定的重申,而非新規定的創設。然而法院在之前極少直接適用《合同法》及《物權法》裁判夫妻間不動產的贈與,即使有適用,判決結果也往往產生較大的爭議。因為婚姻家庭關系立法中所要平衡的利益并不完全等同于合同意義上的等價有償,家庭的整體性使得婚姻關系期間的財產變動無法用一般性規定來窮盡。因此,即使《解釋三》的第6條現階段適用于司法審判實踐中沒有異議,但從法律價值而言是失敗的。
第二,最高院對夫妻間不動產贈與的撤銷加以規定的根源系《婚姻法》第19條本身存在缺陷。首先,該條文僅明確了夫妻間約定財產的合法性并規定了夫妻間財產所有制形式,但其未對該約定的成立、生效、變更、撤銷等作出明確的規定。其次,該條文中關于夫妻間財產所有制的形式僅規定了各自所有及共同所有,未涵蓋夫妻間財產關系變動的其他形式,如贈與、買賣、拋棄等。最后,若涉及夫妻間關于財產的約定行為的撤銷等,則該條文更無進一步規定此項撤銷的對外效力如何公示。因此現階段法院審判適用《解釋三》的根本原因在于我國夫妻約定財產制本身的不完善。
三、《解釋三》對于夫妻間不動產贈與撤銷的規定的弊端及完善
《解釋三》第6條的出臺及適用的積極意義僅是為法院在裁判此類案件時提供明確的標準,但其帶來的問題遠大于其成效。
一方面,該條文的出臺使得婚姻立法與一般的民事立法之間的銜接與區別變得模糊。如果僅僅因為婚姻立法中未規定相關制度就要完全依照一般法的規定,那么現行婚姻立法中存在很多問題。仍以夫妻間贈與的撤銷為例,此處的撤銷是否適用《民法通則》中民事法律行為撤銷的規定,如果適用,則夫妻間贈與如何確定虛假或錯誤的意思表示,因為某種特殊家庭利益的意思表示是否有欺詐嫌疑等等。
另一方面,該條文的出臺沒有從根本上解決問題,反而未婚姻家庭法律帶來更大的漏洞。如現在《解釋三》對于夫妻間不動產的贈與作了規定,但今后如果夫妻間動產的贈與也產生糾紛,是否也應按《物權法》規定以交付為準,那么夫妻間的交付又如何界定。立法上僅就現有的一個問題做一個緩兵之計,反而產生更多的法律漏洞,可謂得不償失。
關鍵詞：忠誠協議;效力;道德
中圖分類號：C913 文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2011）05-0242-02
1 問題的提出
隨著社會的發展,我國離婚的人數呈逐年遞增的趨勢。離婚的理由雖是多種多樣,但婚外情的發生,是導致離婚的主要原因之一。經濟的快速增長,經濟利益的追求,思想觀念的變化,對個性和自我意識增強等等使得社會倫理道德對婚外情的約束作用不盡人意,同時法律對其的保護也是鞭長莫及。這樣的現實狀況使得人們更加缺乏婚姻的“安全感”。婚姻法在總則第4條中規定“夫妻應該互相忠實,互相尊重”,在分則第46條中引入了“因一方過錯違法行為導致離婚的民事責任制度,賦予無過錯方民事損害賠償請求權”,第46條關于民事損害賠償的規定,給人們以啟示,使人們找到了維護自己婚姻的方法。他們在婚前或是婚后簽訂協議,約定若一方背叛夫妻感情,有不忠行為,將自愿受到懲罰,懲罰的內容多種多樣,如對子女撫養權的剝奪、支付高額金錢等等,這樣的協議逐漸成為人們婚姻的“保險”。但是隨著越來越多的當事人以這樣的協議為由向法院提出訴訟,“忠誠協議”的效力開始受到社會的關注。由于目前法律對此沒有明確的規定,圍繞“忠誠協議”在實務界和理論界中都產生了很大的爭議。
2 圍繞忠誠協議的爭議
2.1 司法實務中的判決
由于法律沒有明文規定,同樣是關于“忠誠協議”的案件在不同的法院有不同的結果。
2.1.1 判決有效
2001年上海市閔行區人民法院受理了這樣一個案子:原告賈某以丈夫曾某違反夫妻忠誠義務,雙方感情已經破裂為由向法院,要求法院判決兩人離婚并判令曾某履行雙方婚前簽訂的“忠誠協議”,支付自己30萬元。2002年6月底,上海市閔行區法院判決該協議有效。其理由如下:夫妻忠實義務是婚姻關系最本質的要求。法律未作具體規定,但法律也未禁止當事人自行約定.本案中約定30萬元違約金的婚姻忠誠協議,實質上是對《婚姻法》中抽象的夫妻忠實責任的具體化,完全符合《婚姻法》的原則與精神.雙方在沒有受到任何脅迫的平等地位下自愿簽訂協議,協議的內容未損害他人利益,因而當然有效,應受法律保護。
2.1.2 判決無效
2003年陳某與妻子于某簽訂了一份“忠誠協議”,2005年5月于某發現丈夫陳某與另一個女子有婚外情,遂提出離婚,同時提出在平分財產后陳某按協議向其支付10萬元。法院受理該案后,準予離婚,但以“夫妻忠誠協議”違法為由駁回于某10萬元精神損失費的請求。其理由如下:《婚姻法》第4條關于“忠誠義務”是倡導性的規定,法律并沒有對于違反忠誠義務的一般行為如婚外情后果進行強制性規定,而且婚姻家庭關系有很強的人身屬性,是不能通過私人之間的協議隨便調整約定的。本案中,當事人的“忠誠協議”沒有法律依據,其當然沒有法律效力。
2.2 學者看法
隨著“忠誠協議”的使用越來越多,忠誠協議效力的問題在理論界也引起了激烈的爭論,產生了兩種對立的觀點,即有效說和無效說。
2.2.1 有效說
有效說承認夫妻間忠誠協議的效力。其理由有如下幾點:
（1）忠誠義務是法定義務。
新《婚姻法》將夫妻之間的忠誠義務寫進法律,使忠誠協議從道德義務上升到了法律義務的層面,既然被寫入法律,就具有了法律的表現形式和法律效力。一旦違反,應當受到法律的追究,承擔相應的法律后果。雖然法律對違反忠誠義務的法律后果未作規定,但是法無明文規定則自由,法律沒有對忠誠協議進行禁止,則其效力就應當予以承認。
（2）婚姻關系的本質含有契約性。
婚姻關系是特殊的契約關系。其特殊性主要體現在兩個方面:一方面,其具有強烈的人身屬性;另一方面,法律予以干預,不允許完全的意思自治。但是這些特殊性都不能否認其契約的本質。基于婚姻的契約性,只要雙方的協議出于自愿、意思真實,沒有違反法律的規定,沒有損害其他人和社會公共利益,就應該承認其有效。
（3）忠誠協議適用一般的民事法律行為的規定。
忠誠協議涉及婚姻關系,但婚姻法對其沒有規定;忠誠協議也不能用一般的合同行為予以認定。《婚姻法》和《合同法》都是《民法》中的特殊法,忠誠協議可以適用民法總論中一般民事法律行為的規定。按照《民法通則》關于民事法律行為的規定,忠誠協議具有法律效力:首先,當事人具備完全的民事責任能力;其次,當事人意思表示真實;再次,其內容沒有違法之處。
2.2.2 無效說
與有效說相反,無效說否認忠誠協議的效力,其理由有如下幾點:
（1）婚姻法沒有具體規定違反忠實義務的法律后果。
婚姻法對于夫妻之間的忠誠義務是原則性的規定,對于離婚損害賠償也明文規定了四種情形,此處的四種情形不能做擴大解釋。并且對于婚外情應該是道德加以規范,法律不可對私人的空間予以過多的限制和約束
（2）人身關系不能通過契約進行調整。
人身關系具有不同于合同關系的特殊性,人身關系不能通過協議設立,人身關系的調整不能通過協議進行約定。婚姻關系是一種人身關系,忠誠義務是婚姻關系中的人身關系,其當然不能通過協議進行約定。
（3）忠誠協議與隱私權、人格權的沖突。
人格權和隱私權是憲法性的權利。當事人簽訂忠誠協議在實務中收據證據、法庭出示證據等過程中的行為必定會將他人的隱私曝光在大庭廣眾之下。面對這種情況,忠誠義務應當予以讓步,法律保護更大的法益。
3 筆者看法
結合實踐和法律規定,對忠誠協議進行分析之后,我認為對忠誠協議是應該謹慎的承認的。理由有如下幾點:
（1）道德與法律對婚姻家庭的調整沒有一成不變的界限。
法律與道德相輔相成,互為補充,調整婚姻家庭關系。但是道德調整的范圍與法律調整的范圍并非一成不變,沒有絕對的道德調整和法律調整。忠誠協議的出現體現了道德對于此方面調整的“力不從心”。正是由于道德對此方面的調整效果越來越小,人們才會尋求“忠誠協議”這樣一個解決方法。法律對忠誠協議予以承認符合實際需求。在道德不能有效調整的情況下,法律對于此類事件再置之不理會使其形成整個社會生活調整的漏洞。
（2）忠誠義務是婚姻的本質要求。
婚姻關系的本質并非是契約性,其本質屬性是社會屬性。我國《婚姻法》第4條將“夫妻之間應當相互忠實,互相尊重”寫入婚姻法,表現出立法者對于夫妻之間忠誠的重視。但是,第4條的地位是一條倡導性的規定,而非強制性的規定,并且婚姻法分則中未對忠誠義務的一般違反行為的后果作出具體的規定,但是卻在第46條規定了“重婚和有配偶者與他人同居”這兩種違反忠誠義務予以強制規定。對于第46條中兩種情況寫入婚姻法,是基于婚姻關系的社會屬性的考慮。
（3）婚姻法的特殊性。
《婚姻法》是民法體系下的特殊法,婚姻家庭關系有著區別于一般民事法律關系、合同關系和侵權關系的特殊之處。婚姻家庭關系有很強的人身屬性,婚姻家庭有其獨特的自然屬性和社會屬性。《民法通則》中的規定只能部分適用婚姻家庭關系,婚姻家庭關系的特殊性決定了有關婚姻家庭關系當靠《民法通則》是行不通的;婚姻法與合同法的不同之處之一在于婚姻法有著鮮明的強制性,婚姻法中的規定大多是強制性的規范,當事人的選擇余地較少。 因此,對忠誠協議的承認應該是“謹慎”。學者中很多人對于忠誠協議即使予以承認也是持謹慎的態度,可以規定嚴格的生效條件予以適當限制。
4 結語
“夫妻忠誠協議”是夫妻忠實責任的具體化,符合婚姻法的精神和基本原則。忠誠協議的出現也體現人們維權意識的提高,法律對于忠誠協議應當予以承認和保護。通過法律對其予以統一,使其在實務中的運用有法可依,有法可循。同時考慮婚姻法的強制性特點和人身關系的特殊性,對于忠誠協議的認定規范應持一種謹慎的態度,使其不過于自由化。
參考文獻
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［2］王歌雅.中國親屬立法的倫理意蘊與制度延展［M］.哈爾濱：黑龍江大學出版社,2008.
關鍵詞：夫妻共同財產；按揭房屋產權；物權登記
一、按揭房產糾紛問題的產生
國人素來安土重遷，房子在家庭財產中一直占有重要的位置，男女締結婚姻伊始，房子便承載著雙方共同生活、相互扶持的期望，一旦感情破裂，婚姻解體，房屋產權如何認定就成為離婚訴訟中考量的最大利益。在"蝸居"難求的時代，房價日益攀升，大多數人不再可能完全靠一己之力一次性付清房款，因此出現了"按揭房貸"的新型產權模式。"婚前按揭房產"即夫妻一方婚前以個人名義用銀行按揭方式購買，婚后取得房屋產權證并以夫妻共同財產還貸的房屋，此種房屋權屬爭議在于簽訂房屋買賣合同至獲得房屋產權證期間插入了結婚的法律行為。[1]《婚姻法解釋（三）》第十條的規定似乎起到了定紛止爭的作用，但實踐操作中卻成了眾矢之的，各種意見紛至沓來。
二、《婚姻法解釋（三）》第十條的分析
《婚姻法解釋（三）》第十條規定：夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產還貸，不動產登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。依前款規定不能達成協議的，人民法院可以判決該不動產歸產權登記一方，尚未歸還的貸款為產權登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，離婚時應根據婚姻法第三十九條第一款規定的原則，由產權登記一方對另一方進行補償。該條具有合理之處。
1.符合物權公示原則。《物權法》第14條規定："不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。"即所有人都認定房屋屬產權登記簿上記載的人所有，從而使房屋登記、買賣交易等其它法律關系有效進行。2.夫妻共同還貸實屬債權行為，不能對抗由于先前購買房屋而產生的物權。銀行和其它債權人之所以敢向房屋買受人發放貸款，是建立在審查其資信及還款能力基礎上的，是出于對特定貸款合同相對人的信賴。3.尚未歸還的貸款為不動產產權登記一方的個人債務。房屋所有人并非僅僅享有權利而不承擔義務，這恰恰體現了權利義務相統一的原則。4.簽訂購房合同、支付首期并辦理產權登記的一方是供樓的責任主體，為房屋付出了更多的辛勞，首付款在房價中占了相當大的比例，婚后也會更多地承擔供樓義務。法院在判決不能兩全其美的情況下，向付出較多的一方傾斜，無疑更公平合理。[2]
三、按揭房屋權屬之爭的原因
（一）物權取得方式之間的沖突
不動產物權的取得方式有法律行為和非法律行為之分。通過法律行為取得不動產物權，是指和一方當事人或相對人的共同意思表示為基礎取得不動產物權，這是取得不動產物權最直接的方式，房產證即為房屋所有權人的標志。非法律行為是指該不動產能夠取得的法律本源并非基于當事人之間的內心意愿，而由法律的直接規定產生，如法院判決、繼承、勞動生產等。在這些條件下，無須辦理登記或者交付，權利人即可取得該項財產的所有權。因此，就有學者將通過婚姻直接產生的財產變動視為非法律行為取得物權。所以產生法律行為和非法律行為確定物權之間的沖突。
（二）物權變動模式和夫妻財產制之間的沖突
我國的法定夫妻財產制，使得婚姻關系存續期間獲得的個人財產，除法律規定外屬夫妻雙方所有。若以房屋產權證的取得作為所有權取得的標志，因產權證的取得發生在婚姻關系存續期間，且有關財產歸屬的規定，《婚姻法》為特別法，所以優先適用《婚姻法》認定該按揭房屋為夫妻共同財產。即使婚前以個人名義購買，只要婚姻存續期間取得產權證，就視為以合法方式獲得的夫妻共有財產。而登記機關只會根據房產證上的登記對象，即房屋買賣合同中的買受人來確定房屋產權歸屬。這兩種認定方式是從不同角度出發的，得出的結論顯然不一致。
（三）傳統中國的婚姻家庭觀和法治時代財產觀念下的婚姻家庭觀之間的沖突
中國傳統婚姻家庭觀認為，婚姻的功能就是傳宗接代，個人在身份上隸屬于家庭或家族，便從來沒有個人財產或夫妻財產的概念。近現代以來，家族血緣社會瀕臨解體，個人價值逐漸彰顯，家族依附和身份隸屬關系對個人的束縛大大降低，"個人"不斷代替"家庭"，成為民事法律所考慮的單位。[3]《婚姻法》也開始以個人本位的婚姻契約觀為基礎構建，在很大程度上確立了當事人自己管理婚姻家庭事物的自由。但婚姻家庭財產關系是不能完全根據一般的財產法規則處理的，夫妻、父母子女、兄弟姐妹等特別的人倫關系不是出于功利目的創設的，由親屬身份派生的財產關系也不體現直接的經濟目的，它所反映的主要是親屬共同生活和家庭職能的要求，不具有等價有償的性質。在婚姻家庭法領域，某些權利和義務是緊密結合在一起的，界限很模糊，法律根本無法準確計算其價值。站在這個角度分析，《婚姻法解釋（三）》第十條似有忽視婚姻家庭團體性價值而傾向個人主義之嫌，引起民眾的爭議在所難免。
四、《婚姻法解釋（三）》第十條在司法實踐中的不足
《婚姻法解釋（三）》第十條沒有考慮到房屋降價造成的減值部分如何處理，不夠嚴密。我國許多地方仍然實行"男婚女嫁"的傳統婚俗，結婚一般是男方準備住房，女方準備家庭日常生活用品和負責房屋裝修。單純從投入來說，裝修、生活用品會貶值，房子卻會增值，雖然《婚姻法解釋（三）》第十條第二款也提到了夫妻雙方離婚分割財產時，按照子女和女方權益進行補償，但是房屋產權分割和獲得一部分的補償是不能等量其觀的。而且要求男方一次性補償是有困難的，再加上執行難的問題，最終女方能不能拿到補償款又不可知了。這種重出資看登記而忽視家務勞動等隱性價值的房屋確權方式，無疑未充分考慮男女社會角色的差異。而且房產不僅僅為商品，它是婚姻家庭的住所，其中承載著太多的個人情感，已經成為了一個人具有所在城市居民身份的重要標志。若一味的將婚前個人貸款所購買的房產視為個人財產，則夫妻一方無異于寄人籬下，缺少歸屬感，不利于婚姻家庭關系的和睦。
五、《婚姻法解釋（三）》第十條在司法實踐中應該注意的問題
婚前未支付首付的一方加名有必要性。在實踐中，夫妻雙方最好一起出資付房產的貸款，房產共同署名。或者，雖然一方婚前個人貸款買房，但婚后雙方償還了大部分銀行貸款，另一方可通過協商，征得對方同意，共同辦理不動產變更登記，將所有權改為夫妻共有。為減少因財產糾紛而破壞婚姻的因素，夫妻雙方最好婚前公正財產，訂立有效的婚前協議，把房產歸屬問題事先約定好。同時，在婚姻關系存續期間要注意保存房產出資證明、還貸憑證，萬一發生糾紛，在離婚時也可以作為證據主張權利。
《婚姻法解釋（三）》第十條與生活現實的協調與融合是一個長期的過程。怎樣避免該條款因為少了自然與社會的基本倫理價值內涵而淪為機械的工具主義和物質主義的寫實記載，如何尊重婚姻的生活原生態，達到情理法的內在統一，將工具主義層面上的法治化向前推進至倫理秩序重構的法治化，是我們每個人無法回避的問題和責任。
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關鍵詞:婚姻 司法 統計 分析
婚姻家庭關系,是以兩性結合為前提,以血緣聯系為紐帶的社會關系,《婚姻法》是調整我國婚姻家庭關系的行為規范,是法律制度的重要組成部分,它規定人們在婚姻家庭領域的權利、義務,是人們處理婚姻家庭問題所必須遵循的準則,也是司法機關受理和裁判婚姻家庭糾紛的法律依據。西城區人民法院在近年來嚴格按照《婚姻法》處理婚姻家庭關系和婚姻關系,因婚姻關系是家庭關系的前提,家庭關系是婚姻關系的結果。
2008年前三季度,我院共受理民事案件1211件,其中,婚姻案件539件,占全部民事案件的40.47%,婚姻案件占很大比例。
一、統計前三季度,婚姻案件主要呈現以下特點:
1、因生活瑣事口角打架引發離婚。
一些當事人到法院離婚時,僅僅因為夫妻二人吵架,有時男方動手打了女方一下,女方就到法院起訴離婚。此類案件的特點是,夫妻雙方以年輕人為主,結婚不到一年,雙方均為80年以后出生的獨生子女,未結婚時都是家中的小主人,結婚共同生活后,因生活中干活或玩電腦就導致離婚,往往到法院立案不久,原告就在被告的勸說、認錯之下撤回訴訟請求。
2、結婚時間不長,感情基礎薄弱。
一些年輕人相處時間較短,婚前缺乏足夠了解,在沒有基本了解對方的情況下就草率結婚,婚姻基礎不牢固,此類婚姻一個明顯特點是,夫妻雙方一般都是經人介紹相識的,幾乎沒有多少戀愛了解時間。
3、外出打工人員離婚案件增多。
目前我院審理的離婚案件中,外出打工人員離婚率占21%。外出打工人員由于接觸到城市的一些新事物和新理念,思維方式、價值取向、生活習慣和社會身份較之過去有了很大改變,給以前相對較為穩定的婚姻帶來了較大沖擊。由于雙方長期分居,一些外出打工人員不能忍受一個人的寂寞,經不起外界的誘惑,另尋新歡,以至婚姻走向破裂。
4、婚外戀和第三者插足導致離婚比例大。
隨著社會生活方式的多元化,人們物質生活水平提高,傳統的婚姻觀念發生變化,不再滿足于平淡的婚姻生活,外遇問題成為引發離婚的又一主要原因。近年來,因網絡交往引發婚外戀,進而導致離婚的案件明顯增多。
5、調解結案率較高。
隨著人們對新事物接觸的增多,觀念的逐步開放,當事人在離婚訴訟中的表現比以往要冷靜和理智,能夠以正常的心態對待離婚,雙方的情緒相對平和,不致于嚴重對立使矛盾激化,離婚案件的審理可以在平穩的訴訟環境里進行,調解工作容易開展。尤其是當事人年齡越小、結婚時間越短,離婚案件調解率越高。究其原因,一方面年輕人思想開通,好和好散;另一方面雙方一般尚未生育,不涉及子女撫養問題,離婚沒有后顧之憂。值得注意的是離婚案件的調解離婚率偏高,這是由于夫妻雙方通過猜疑、吵打、冷戰,對和好都不再抱希望,認為婚姻已走到盡頭,于是理智地采取法律途徑選擇分手,并就子女撫養及財產問題達成一致。
二、離婚案件審判過程中凸現的問題
1、缺席審理離婚案件增多。審判實踐中,缺席審理主要有以下幾種情況:一種是由于一方長期在外打工,不與家人聯系,處于下落不明狀態,采取公告送達而缺席開庭;一種是被告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭而缺席開庭;也有當事人為達到離婚目的,可能隱瞞在外務工一方當事人的有關真實信息,致使對方無法到庭。缺席審理,法庭往往無法調查核實雙方的真實意思,若僅憑原告提供的證據和陳述審理,難以認定夫妻感情是否確以破裂,財產狀況難以查明,子女撫養問題不易處理,可能損害另一方當事人的利益。
2、當事人取證困難。由于離婚訴訟主要是人身關系,尤其是事關感情,隱秘性較大,只有當事人本人最清楚。即使有知情人,大多與雙方都有一定關系,往往礙于情面不愿作證或有利害關系證明力較弱,這使得法官對夫妻感情是否確已破裂的認定難以把握;對于夫妻關系存續期間的債權債務,也因民間借貸合同的不規范而導致舉證困難。特別是向自己親友借債,往往由于無任何形式,債權人的證言因利害關系難以認定;符合《婚姻法》第四十六條情形而導致離婚的,由于女性自身的生理差異,更容易遭受婚姻家庭內部侵害,但舉證確困難重重。像重婚、有配偶者與他人同居等過錯行為,因其具有很大隱蔽性,當事人采取偷拍、偷錄方式取證的,合法性得不到認可又沒有其他證據佐證,使得大部分當事人無法完成舉證責任,損害賠償的請求難以得到支持。
3、夫婦共同財產分割漸成焦點。多數離婚訴訟當事人對離婚無異議,卻為了財產分割爭論不休,互不讓步。當事人為了使自己利益最大化,不惜采取一切手段,轉移、隱匿共同財產、虛報債務,加之這些證據難以調查,有些根本無法查明,難辨真偽,使得法官對夫妻共同財產難以認定,給公正審理帶來困難。
4、離異家庭“問題孩子”成為社會難題。由于離婚后,有些撫養方忙于組建新的家庭,對前一次婚姻所生子女不盡撫養義務或怠于撫養,或雙方均不盡義務,將孩子丟給年邁的爺爺奶奶,使這些兒童缺乏父母的親情呵護,疏于管教,脆弱的心靈過早的蒙受陰影,一定程度上造成單親家庭的孩子在心理、思想、家庭教育及保護等方面出現斷層和缺位,較易引發犯罪及受到不法侵害。
三、離婚案件審理的發展趨勢:
1、離婚人群低齡化將成為主要趨勢。80后一代正處于初入婚姻階段,這一代年輕人婚姻觀念較之父輩大幅度開放、積極追求新奇事物、責任感相當偏弱,大量出現的“閃婚”、“閃離”現象也透視著這一代人婚姻忠貞觀念的淡化,離婚案件低齡化已成為社會熱點問題和普遍現象,在今后離婚案件中的比例將呈上升趨勢。
2、子女撫養新問題日益突出。隨著社會進步,人們生活水平的提高,子女撫養問題不再單純是撫養費、探視權問題,還擴展到子女生病、讀大學等大額支出如何承擔。因婚外戀產生的非婚生子女欺詐性撫養賠償、婚生子女否認、非婚生子女準正也日漸成為新名詞,目前學術界已有研究,但在實踐中沒有相關法律規定,急需《婚姻法》制定相應條款,以便給審理工作提供依據。
3、夫妻共有財產呈現出內容新、數額大、資金來源復雜等特點。隨著經濟水平的提高,夫妻共有財產從以往單純的金錢和實物,日趨發展為房地產、古董收藏、公房使用權、個體商店經營權、公司股權等大額款項,夫妻共同財產的資金來源也更復雜。在分割共同財產時,法院認定難度增大,應更加慎重。
4、“問題兒童”將增多,成為社會問題。離婚率的上升,必然出現更多離異家庭;離婚人群低齡化,使得更多年齡幼小的孩子成為單親兒童;撫養方對子女怠于履行撫養義務,導致子女得不到良好教育,親情缺失,成為問題兒童的比例必然增大。另外,撫養方損害子女利益的新情況也增多,例如將離婚時雙方贈與子女的房產私自過戶到自己名下甚至變賣、將贈與子女的收藏品隱匿或變賣,這類情況在今后的審理中也將成為重點。
2003年江西省分宜縣人民法院共受理民商事案件839件，審結791件，其中調解374件，調解率47.28%；2004年共受理民商事案件633件，結案595件，其中調解305件，調解率為51.26%.筆者試從分宜縣人民法院近兩年審理的民商事案件中，分析基層法院在審理民商事案件中適用訴訟調解的情況。
一、民事調解適用的現實原因
訴訟調解包括法院和當事人雙方兩個主體，缺少任何一方主體的行為都不能稱之為訴訟調解。訴訟調解有利于及時化解當事人之間的矛盾，避免矛盾激化；有利于及時、徹底的解決民事糾紛；有利于促使當事人之間自覺遵守法律，從根本上維護社會安定。
1、減少訴訟資源浪費，緩解當事人的訟累。辦案經費緊張是基層法院普遍存在的現象，快速、簡便、經濟地解決糾紛是人民法院和案件當事人的共同追求，適用調解解決民事糾紛，即有利于減輕當事人的經濟負擔，又利于減少法院的訴訟開支，真正實現辦案的法律效果與社會效果有機統一。
2、案件法律關系簡單，涉訴金額較少。基層法院受理的民事糾紛最多，這些案件大部分法律關系簡單，涉及的金額也較小，若采用判決方式則受到程序的嚴格限制，而調解方式靈活方便，可以在審理中的各個環節中進行，不受普通程序中有關期限規定的限制。通過調解，既可以在短時間內妥善處理好雙方當事人之間的糾紛，又可以切實提高司法效率，最大限度地優化糾紛解決程序的效益。
3、有利于維護當事人利益，促進安定團結。基層法院審理的民事糾紛多發生于鄰里、朋友、親戚之間，雙方將糾紛訴諸法院，一是為了討回一個公道，再是已無法自行解決。雙方都希望能再法院得到一個圓滿的結果，所以人民法院在解決糾紛時一定要注意方式方法。通過調解，不但可以減少訴訟程序的對抗性，也更好地保護雙方當事人的友好關系。例如在解決贍養糾紛案件中，通過調解解決，既可以維系好父子女、母子女之間的關系，也能讓老人們感受到親情的溫暖，更有利于弘揚我國的傳統美德。
二、適用民事調解存在的問題
盡管訴訟調解因其獨特的特點在我國民事審判活動占據重要的位置，但調解并非萬能的，我們不能忽略調解所帶來的消極影響。基層法院適用訴訟調解主要存在的問題有：
1、片面強調調解可能損害一方當事人的合法利益。民事糾紛發生的原因多種多樣，有的因為法律知識欠缺認識有分歧，有的是對合同內容的約定過于原則，更有甚至是一方當事人臆造的訴訟。可見調解并非解決所有民事糾紛的“萬金油”，一味強調調解可能混淆是非，使本來無根無據的要求，堂皇地冠以法律的外衣，給沒有充分根據訴訟請求的當事人以可乘之機，侵害另一方當事人的合法權益。
2、過于偏重調解可能引發審判人員怠于行使職責。調解要求合法與自愿，但這里的“合法”跨度很大，主要依靠法官的自由裁量。若法官缺乏必要的責任感，只強調雙方當事人的意愿，忽略事實與證據的合法性，就可能影響到案件審判的質量。因而，法官在審理案件時必須樹立強烈的工作責任感，即無論是調解還是判決結案，都應以事實為依據，以法律為準繩，程序與實體并重，否則就可能以表面的合法，掩蓋實質上未能對合法利益有效保護的結果。
3、調解原則可能損害當事人的訴訟權利。隨著市場經濟體制的發展，公民法律意識的增強，人民法院受理案件數量逐年增多，為提高辦案效率，控制案件上訴率，往往積極采取措施辦理案件，而調解是其中的重要方式之一。有的法院無視法律、事實與證據進行調解，甚至對本該判決結案的也等待調解，案件久拖不決，然而，上訴權是當事人一項重要的訴訟權利，它不僅能夠更全面地保護當事人的合法權利，也是保障審判機關嚴格依法辦案的重要手段。這種片面追求調解結案率的手段，以犧牲當事人的利益為代價，舍本求末，不但無法正確處理提高辦案率與降低案件上訴率之間的關系，根本導致案件質量不高，更在一定程度上侵犯了當事人的訴訟權利，無法妥善處理好當事人之間的爭議，解決社會矛盾。
三、分析幾類主要民事案件適用訴訟調解的情況
（一）婚姻家庭、繼承糾紛案件
根據分宜縣人民法院近兩年來關于婚姻調解案件的數字分析：
2003年受理婚姻家庭、繼承案件270件，占全年民商事受案總數的32.18%，其中離婚案件246件，結案236件，調解結案103件，調解結案率為43.64%；2004年受理婚姻家庭、繼承案件226件，占全年民商事受案總數的35.70%，其中離婚案件212件，審結202件，調解結案81件，調解結案率為40.10%.從以上數據可以看出，婚姻家庭、繼承糾紛案件在民商案件中占據近半壁江山，調解結案率與全部民商事案件的調解結案率相比較低，筆者通過深入實踐調查分析，認為影響婚姻家庭、繼承糾紛案件調解的因素主要有：
（1）當事人的自身原因。一是受傳統觀念的影響，很多當事人都錯誤地認為同意調解就是向對方低頭認錯，因而在法庭調解過程中，不愿意接受調解；二是受我國法制宣傳輻射范圍、力度等因素的影響，一些當事人對法律不夠了解，對法院的認知度低，在調解過程中，堅持己見，無法貫徹互諒互讓的調解原則，使雙方缺乏調解的基礎，從而導致調解失敗。
（2）法官調解技巧不足。調解是一門高深的學問，這要求法官在具備豐富法律知識的同時，還應當具有足夠的生活經驗和相關知識。目前，基層法院審判任務重，人員配備少，法官大都潛心審判實務的探索研究，而忽略對社會知識的拓展。
（3）調解時機把握不好。在婚姻家庭、繼承糾紛案件中，因該類案件身份上的特殊關系，在庭審中，雙方當事人處于一種激烈對抗的狀態，這種情形是不利于調解的，但法官又受審限的制約，擔心在庭審后擇日調解會增加案件審理過程的復雜性，導致案件超審限，因此匆忙作出判決應對。
如何提高婚姻家庭、繼承糾紛案件的調解結案率，切實化解家庭內部矛盾，以每個小家的和平保障大家的安定，筆者有以下建議：
（1）查清事實，保護當事人的隱私。婚姻家庭、繼承案件具有隱蔽性的特點，在訴諸法院之前可能不為外人所知曉，案件處理得當矛盾迎刃而解，皆大歡喜，一旦處理不當將直接激化矛盾，不利于社會的安定。因此，法官在處理該類案件時要明辨是非，充分保護當事人的隱私，尤其當事人申請不公開審理的案件。
（2）明確內容，消除當事人的誤解。耐心細致地向當事人解釋有關調解的法律規定，說清調解并不是意味著承認對方的請求，打破當事人盲目顧全面子的心理禁區。同時告知當事人有關訴訟權利和義務，消除當事人因不透明對法官所產生的懷疑，讓當事人官司贏得稱心如意，輸得心服口服。
（3）化解矛盾，選擇恰當的時機。婚姻家庭、繼承案件涉及的糾紛往往是日常生活中的瑣事，并非大事大非的問題，對于有的當事人而言，其將紛爭訴諸法院并非一定要爭個你死我活，只是想一泄心中的情緒。因此法院在處理爭辯時要善于“察顏觀色”，找準雙方爭執的焦點，縮小分歧，息訟止爭，尋求解決問題的方法。對確實沒有和好可能的，通過調解，對子女的撫養和財產的分割達成協議時，要抓住雙方爭執的焦點，有理有據地進行調解。
（4）總結經驗，探索調解新思路。針對在調解過程中不斷出現的情況，總結規律性的方法，不斷提高案件的調解結案率。在調解時可以吸收雙方的父母或街道辦事處、居民委員會參與，通過父母和基層群眾組織的感化，多角度地開展調解工作，不但利于調解的成功，也利于調解書的執行。
（二）權屬、侵權糾紛案件
2003年受理權屬、侵權糾紛案件157件，占全年民商事受案總數的18.71%，其中人身損害賠償案件54件，結案48件，調解9件，調解結案率為18.75%；2004年全年受理權屬、侵權糾紛案件83件，占全年民商事案件總數的13.11%，其中人身損害賠償糾紛案件53件，結案50件，調解6件，調解結案率為12%.從以上數據可以看出，兩年來權屬、侵權糾紛案件在民商案件中占據一定的比重，但調解結案率較之婚姻家庭、繼承糾紛案件而言相當低。通過調查，筆者發現侵權糾紛案件和婚姻家庭、繼承等與有特殊人身關系的案件相比，調解具有一定的難度，往往法官做了大量的工作最終仍因無法自愿達成調解協議而以判決告終，究其原因主要有：
（1）損失可能無法用金錢彌補。造成權屬、侵權糾紛案件產生原因的多種多樣，尤其是侵權糾紛案件，受害方的損害多為人身損害，這些損害往往是無法用金錢來衡量的，因此受害方及其親屬抵觸情緒較大，這就增加了案件的調解難度。
（2）賠償數額難以達成共識。在權屬、侵權糾紛案件中，受害方因自己的人身、財產受到侵害，大都希望得到一個滿意的賠償，而侵害方因為各種主、客觀因素，總是期望少賠甚至不賠，因此，雙方在賠償數額上往往很難達成共識，導致雙方主張相差甚遠。
（3）受害方不愿意接受調解。在該類案件中，受害方的人身、財產權利遭到了侵犯，受害方為了討回公道訴至法院，尋求司法救濟，從心理上說他們是不愿意作出退讓的，使得調解進程步履維艱。
權屬、侵權糾紛案件直接涉及當事人人身、財產權利，關乎人權、財權等與當事人利益息息相關的問題，對此類案件的調解筆者淺談如下：
（1）理清思路，找準切入點。從當事人相關訴求切入，從雙方爭議的賠償數額切入，從案件的焦點切入，理清案件思路，使雙方當事人明白所追求的訴訟結果是什么，自己所追求的結果是否合法、合理，從而更好地引導雙方當事人進行調解。
（2）以理服人，化解雙方矛盾。法官作為獨立的第三者參與到訴訟中，并不是說無視雙方當事人的利益獨自判案，而應設身處地站到雙方當事人的角度考慮問題，特別是當事人情緒激動時，不要急于進行調解，而應在雙方冷靜后以法服人，爭取最大限度地滿足雙方的訴求。
（3）解釋法律，讓當事人明白訴訟。官司訴諸法院，就是為了討個公道，要個說法，法官在進行調解時，應當向當事人解釋法律，闡述訴訟調解的優點，使當事人理智自愿地接受調解，讓當事人調解得明明白白，履行得心甘情愿。
（三）合同糾紛案件
2003年受理合同案件348件，占全年民商事案件總數的41.78%，結案337件，其中調解164件，調解結案率為48.66%；2004年全年受理合同案件307件，占全年民商事案件總數的48.50%，結案293件，其中調解113件，調解結案率為38.56%.合同糾紛案件處理好壞，直接影響著市場經濟秩序的穩定與發展，因此，筆者對影響其調解率的原因進行了認真總結，主要有：
（1）基于合同瑕疵產生糾紛。合同本是明確雙方當事人權利義務最為有力的證據，因合同引發的糾紛，有些是因為當事人在合同中對某一事項約定不明或未作約定，有些是因為雙方對合同的某一條款的涵義存在分歧，有些則是一方在合同履行過程中違反合同約定的義務等。
（2）當事人有較強法律意識。在民商事活動中，一般的商品經濟活動往往采取口頭、默示等簡易交付手段，而對一些涉及的法律關系復雜、對象眾多、交易金額較大的民商事關系中，當事人為慎重起見，大都選擇以合同書、協議書、議定書等形式達成書面協議，以切實保護自己的權利。對于該類案件，本身雙方當事人就對法律有一定的了解，發生糾紛往往是因為已無法通過自身的能力去解決，因此訴諸法院。
（3）案件涉及的標的額大。合同糾紛案件往往涉及的標的額較大，對于當事人來說，調解就意味著讓步，誰也不愿意自己的利益受損，都希望通過法院的判決來最大限度地保護自己的利益，因此，在案件處理過程中，大都不愿意調解或是不接受對方的調解意見，使調解限入僵局。
隨著市場經濟的發展，涉合同糾紛案件越來越多，除《合同法》直接規定的有名合同外，還有許多無名合同，雖然目前調解在合同糾紛案件中適用并不廣泛，但隨著人們法制意識的增強，合同的簽定會日臻完善，這就要求法官在處理此類案件時注意：
（1）查清事實，解釋法律。合同糾紛涉及的法律較多，如《民法通則》、《合同法》、《擔保法》及相關司法解釋等，對于當事人來說，不可能都對相關的法律知識有很完備的了解，因此，法官在判案時，除歸納案件爭執焦點外，還應耐心細致地向當事人解釋相關的法律及司法解釋，讓當事人知法、懂法，以達到調解的目的。
（2）尊重當事人的調解方案。合同糾紛案件多數為經濟糾紛，當事人自己對所涉糾紛最為了解，最為清楚雙方利益所在，最為明了各自應如何退讓，因此，法官應充分尊重當事人所提出的調解方案，并以之展開調解。當然，法官也有權提出符合案件實際的處理方案，供當事人參考。
關鍵詞:民事法律談判;合同談判;婚姻家庭糾紛談判
目前，在我國民事法律談判是法律談判中運用最為廣泛的一種談判類型。在選擇采用法律談判的方式解決的糾紛中，有近六成屬于民事領域內的法律談判。尤其在近幾年中，隨著人民對非訴訟解決方式的認識越來越清晰，將法律談判應用于民事糾紛的選擇也被越來越多人所青睞。
一、民事法律談判的種類
由于民事法律糾紛的范圍較為廣泛，形式也多種多樣，因此為了方便分析和理解，本文將民事法律談判分為四個基本類型:合同談判;國際民事糾紛談判;婚姻家庭糾紛談判和其他民事糾紛談判。具體來說:
(一)合同談判。合同談判是民事法律談判中最為常見的法律談判類型之一。且在合同問題的處理中，當事人通常是以法律談判為主，以訴訟方式為輔的。合同談判是指，律師在雙方當事人之間實施策略以求得到和解的過程。這種類型的談判在貨物買賣、產權交易、不動產交易以及雇傭合同、營業性合同中廣為運用。①從法律的角度說，合同談判是雙方當事人的自愿交換，遵守著交易中的契約自由原則。
(二)國際民事糾紛談判。本文所講的國際民事糾紛談判，主要是指國際私法所涉及的民事糾紛。目前我國在這類糾紛中，適用法律談判手段解決問題的情況也比較常見。國際民事糾紛有三個明顯的特征:一是，這類爭端通常涉及文化方面的差異和分歧，難以簡單判斷對錯;二是，各個對于同一法律問題或相同范圍的法律問題的規定存在差異，不能簡單適用國內法，而要考慮到外國法律的域內效力問題，所以較為復雜和特殊;三是，各國對于法律適用的沖突規則，即適用哪一國家法律的問題也存在分歧。②這些特征也就導致國際民事法律談判與其他民事法律談判也存在明顯的區別。
(三)婚姻家庭糾紛談判。與合同談判一樣，婚姻、家庭糾紛的法律談判在實踐中的應用十分普遍:它被廣泛運用于處理婚姻家庭關系以及雙方當事人之間的權利和義務的問題中。主要包括婚約同居糾紛、結婚糾紛以及離婚糾紛。離婚糾紛本身又包括離婚糾紛、離婚后財產糾紛、離婚后損害賠償糾紛、共同財產分割糾紛、子女撫養糾紛等一系列的矛盾糾紛。法律談判手段之所以能在這類糾紛中被廣泛應用，主要是因為在婚姻家庭糾紛的談判過程中，雙方當事人經常存在情緒上和心理上的問題，因此訴訟或其他非訴訟方式在這類案件中所發揮的作用遠不及談判。
(四)其他民事糾紛談判。本文中其他民事糾紛是指除了合同糾紛、國際民事糾紛、婚姻家庭糾紛以外的所有其他類型的民事糾紛。對于其他民事糾紛，法律談判也是解決問題的一種有效方式。雖然，目前我國人民在解決這些民事糾紛中通常習慣于采用訴訟手段，但是隨著人們法律素質和律師談判能力的提高，法律談判越來越成為人們解決普通民事糾紛的一種常用手段。
二、我國民事領域內法律談判現狀的原因分析
我國民事法律談判之所以較為普遍，主要是由民事糾紛的自身特性和法律談判的特點兩方面因素共同決定。由于許多文章已經對法律談判的特點進行過詳細分析，無須贅述，因此本文只對民事糾紛的自身特性問題進行分析。本人認為，民事法律談判在我國廣泛運用的自身特性原因有以下幾個方面:一是，民法意思自治原則的要求。與其他部門法強調“法定”不同(如刑法強調的罪刑法定原則)，民法強調的是意思自治原則。民法中意思自治原則的主旨是當事人意志決定論，即當事人有權依據其自我意志做出自由選擇，當事人的自我意志可以而且應該成為約束契約關系的準則。其中，不言而喻的一點就是:當事人可以而且應該對依據其自我意志做出的選擇負責任。③而法律談判是以協商和溝通為前提的，它的運行過程是當事人自主選擇糾紛解決模式的過程，是雙方當事人自愿與合意談判協商過程，是當事人意志自由的結果，這與民法的意思自治原則相符合，也是當事人自我意志體現得最為明顯的一種糾紛解決模式。這種模式下，談判中的主體具有法定范圍內的廣泛的行為自由;同時，談判中雙方當事人可以在法律的范圍內自主行事。這也使民事談判在所有糾紛解決方式中最為符合民法的意思自治原則要求，有利于其在民事領域的廣泛適用。二是，與刑法、環境法糾紛相比，民事糾紛損害的利益相對較輕，有通過私力救濟的方式解決糾紛的可行性。刑法是對重要的人身權(如生命權、健康權等)和重要的財產性權利進行救濟的法律，維護的法益較為嚴重，甚至涉及社會公共利益問題。環境法也是如此，雖然環境法具有一定的私法性質，但同時也具有公法的特征，常常涉及到社會公共利益。對于這些較為嚴重的侵權問題，必須由國家通過法律法規加以詳細地規定，并由國家強制力保障實施，以保證這些法益不被侵犯。但是民事糾紛主要涉及的是當事人之間的財產問題、以及不嚴重的人身權利問題，不存在犯罪的發生，因此有通過私力救濟來解決糾紛的可能性。④這樣做，一方面有利于節約司法資源、減輕訴訟負擔，另一方面，也是糾紛的解決更具有靈活性，可以適應各種復雜的糾紛情況。三是，與其他糾紛不同，民事糾紛大量涉及當事人的個人隱私和商業、技術秘密，不適宜訴訟。例如，婚姻糾紛所涉及的個人感情、私生活內容，合同糾紛中某公司產品的營銷策略、某種食品的秘制配方等等，都屬于不適宜公開的問題。但是，訴訟和調解、仲裁等非訴訟解決方式都會導致第三方的介入，從而使秘密和隱私被泄露的可能性加大。尤其是在通過訴訟方式解決糾紛的情況下，訴訟本身所要求的公開性與這些民事糾紛的私密性相沖突，雖然解決了糾紛，但由于其在保護秘密和隱私上存在的缺陷而不被當事人當作首選方案。就這方面而言，法律談判具有獨特的優越性。民事糾紛中的隱私和商業秘密可以在法律談判過程中得到很好的保護，這也是法律談判受到民事糾紛當事人青睞的原因之一。除此以外，民事糾紛中適于使用談判方式特質還有很多，比如時間因素、情感因素、費用因素等。正是我國民事糾紛的這些特質的共同作用，形成了我國目前民事領域內法律談判方式被廣泛應用的現狀。
三、結語
目前，在我國民事法律談判是法律談判中運用最為廣泛的一種談判類型。總的來說，民事法律談判的范圍主要可以分為四類:合同談判、國際民事糾紛談判、婚姻家庭糾紛談判，以及其他民事糾紛談判。這其中又以合同談判和婚姻家庭糾紛的法律談判運用最為普遍。這種現狀是由多種因素綜合作用的結果，對其現狀的原因分析應當從法律談判特點和民事糾紛自身特性兩方面著手。本文對我國民事法律談判的現狀及成因進行簡單的分析，也是希望通過這些討論借鑒經驗，促進法律談判在其他領域內的發展和應用。
作者:孫佳溪 單位:北方工業大學
注釋:
①黃婷．法律談判的法理分析［D］．湘潭大學，2008．14．
②范愉．ADR原理與實務［M］．廈門:廈門大學出版社，2002:235．
③陳珊．自救行為研究［D］．湖南大學，2006．
④辛國清．公力救濟與私立救濟、社會救濟之間—法院附設ADR的法理闡釋［J］．求索，2006(03)．
參考文獻：
［1］范愉．ADR原理與實務［M］．廈門:廈門大學出版社，2002．
［2］黃婷．法律談判的法理分析［D］．湘潭大學，2008．
［3］辛國清．公力救濟與私立救濟、社會救濟之間—法院附設ADR的法理闡釋［J］．求索，2006(03)．
