時間：2022-02-03 11:57:23
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修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》明確了被害人作為刑事案件人的訴訟地位，那么在司法實踐中如何去保護被害人的訴訟權利呢？筆者從公訴案件中被害人發表意見權的作用，實踐中是否應當賦予公訴案件被害人上訴的權利？被害人賠償請求權的實現與保障等方面，論述了被害人訴訟權利中的幾個頗具爭議的問題。
首先，筆者從被害人對案件的起因、過程、后果、性質的認識；對加害行為給自己的身體、財產、精神等方面造成損害的看法；要求犯罪嫌疑人或被告人予以從重、加重處罰或從輕、減輕、免予處罰的建議等方面，闡述了公訴案件被害人發表意見權在訴訟中起到的作用，以及被害人在先例發表意見權時的陳述，應當做為司法機關在案件的定性和量刑中予以考慮或采納的一個重要情節。
其次，筆者從被害人在刑事訴訟中是與其相對應的當事人（即被告人）同時存在的，其權利也應該與被告人的權利對等；檢察院作為國家的控訴和法律監督機關，可以應被害人的請求提出撤訴，但其是否撤訴不受被害人的意見約束；檢察機關決定不的案件，被害人可以直接向法院，那么為什么不可以規定對檢察機關不撤訴的案件，被害人也可以直接向二審法院上訴等方面，論述了實踐中應當賦予公訴案件被害人以上訴的權利。
最后，筆者又通過將被告人與犯罪嫌疑人自動退臟、主動賠償規定為法定從寬情節，以及建立被害人補償制度和被害人社會救濟等方面對被害人賠償請求權的實現與保障談了一些意見及看法。
總之，保護被害人的訴訟權利，是我們研究工作中的一個重要課題
關鍵詞：被害人訴訟權利保障
被害人訴訟權利的問題作為刑事訴訟法學的較為主要的課題之一，近幾年來越來越多地得到國內外法學研究者的關注。修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》首次明確了被害人作為刑事案件當事人的訴訟地位，因而在保護被害人訴訟權利方面比原來的刑訴法有了明顯的進展，也平息了一些此前關這方面問題的一些爭論。但是，仍有一些問題有待進一步研究，如被害人賠償請求權如何實現與保障的問題、公訴案件被害人發表意見權的作用問題以及究竟應否賦予公訴案件被害人以上訴權的問題等等。我想通過此文就上述問題談一些較為粗淺的看法，請指正。
一、公訴案件被害人發表意見權的作用
《刑事訴訟法》第139條規定：“人民檢察院審查案件，應詢問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見。”第160條又規定：“經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟人可以對證據和案件情況發表意見并且可以互相辯論。”這兩條規定說明，無論是在檢察院審查時，還是在法院開庭審理時，被害人均享有發表意見的權利。至于被害人發表什么意見，除了和案件無關的內容外，法律無明文限制，也就是說，只要和被審查或被審理的案件有關、被害人什么意見都可以發表。我是這樣理解的，這里的“意見”包括：①被害人對案件的起因、過程、后果、性質等的認識；②對加害行為給自己的身體、財產、精神等方面造成損害的看法；③要求犯罪嫌疑人或被告人予以從重、加重處罰或從輕、減輕、免予處罰的建議。也許會有人提出異議：被害人由于是加害行為的直接受害者，往往會過激的要求司法機關對犯罪嫌疑人或被告人重處或重判，難道被害人還會要求對他們從寬發落嗎？在司法實踐中，這種情況是并不鮮見的。如在一些過失犯罪的案件中（盜竊、詐騙親友財物，故意傷害親生父母或子女等），被害人都有可能會要求司法機關對犯罪嫌疑人或被告人從寬發落。這就引出了一個頗有爭議的問題，即被害人在檢察院審查或法律審理公訴案件時，如果發表了對犯罪嫌疑人或被告人有利的意見（即要求從輕、減輕或免予處罰），檢察院和法院應如何對待？對此，可能會有兩種不同的規定：一種觀點是公訴案件是由檢察機關代表國家行使控訴權，法院代表國家行使定量刑權的，犯罪嫌疑人或被告人既然犯了罪，就理應承擔相應的刑事責任，應當受到相應的懲罰，被害人無權進行影響或干涉，因此，檢察院和法院對被害人要求從寬發落的意見應不予理睬和采納。另一種觀點是被害人在自己的人身、財產權利受到犯罪行為侵害時，在不涉及國家、集體和公共利益的情況下，有權要求從寬發落，檢察院和法院不宜一概拒絕，應當給予重視并酌情給以考慮。對于這兩種不同的觀點，我贊同后一種，其理由如下：
①此處的發表意見權，既是被害人的一種訴訟權利，又是被害人的一種實體處分權。從公民的人權角度而言，在民法范圍內，當一個人的人身、財產權利受到他人侵害時，他有不予追究或部分追究的權利，那么在刑法范圍內，雖然不能說這種權利他還可以完全行使，但也應得到合理的、適當的延伸，也就是被害人仍然可以表現不予追究或部分追究。如果武斷地予以剝奪，則會出現權利阻斷的現象，無疑也就限制了公民人權正常、有效的實現。
②在這里我們先談一下被害人事后同意的概念，所謂被害人事后同意是指犯罪行為發生后，被害人對該行為表示寬恕、認可及與犯罪人和解。在我國的法律和司法解釋中，可以看到被害人事后同意的情況和類似的規定。如刑事訴訟法第172條規定：“自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回”。這一規定表明，在自訴案件中，被害人可以因自己的寬恕或同意，使被告人免受刑事處罰。那么，我認為，這特定（如僅僅侵犯私人權益的）公訴案件中，因被害人的寬恕或同意而對被告人從輕、減輕處罰甚至免予處罰，也應得到順理成章的認可。1992年12月11日兩高《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》中規定：“盜竊自己家里的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理，對確有追究刑事責任必要的，在處理時也應同在社會上作案有所區別”。這一規定也體現了被害人同意，根據我的理解，此處的“確有追究刑事責任必要”應主要是指被盜近親屬要求或同意追究刑事責任，也就是說，被盜親屬不要求或不同意追究刑事責任的則不應追究。
綜上所述，我認為，特定的公訴案件的被害人在行使發表意見權時，如果作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的陳述（要求從輕、減輕、免予處罰），檢察院和法院應將此意見作為一種重要情節，在決定是否及如何量刑時予以考慮或采納，這樣做無疑是有積極意義的，這里需要說明的是，檢察院和法院在決定對被害人發表的有利于犯罪嫌疑人或被告人的意見是否予以考慮和采納時，要注意審查是否具有以下幾個條件：①必須是只侵犯了被害人私人利益的案件，不涉及國家、集體和他人的利益；②必須是較輕微的故意犯罪案件或過失犯罪案件；③發表意見的被害人必須是具有辨認自己行為能力的人（幼年人、精神病患者和醉酒的人發表的意見無效）；④被害人必須完全出于自主和自愿（被害人處于欺騙、強制狀態下受到威脅、恐嚇時發表的意見無效）。
二、是否應當賦予公訴案件被害人上訴的權利
在司法界，關于是否賦予公訴案件被害人上訴權的問題爭論的較為激烈。一種觀點認為應當賦予，其理由是：①被害人是犯罪行為的直接受者，最了解案情，賦予其上訴權有利于糾正法院錯誤的判決；②被害人與案件處理結果有直接利害關系，賦予其上訴權有利于保護其合法權益；④檢察院行使控訴職能的立足點在于維護國家、集體的整體利益和公民個人的合法權益，個人利益與整體利益并不總是一致的，加上其他因素的影響，檢察院不控訴的行為不一定能充分代表被害人的利益和意志，所以應賦予其上訴權；④賦予被害人上訴權，可以多一條發現并糾正一審判決錯誤的途徑。另一種觀點認為不應當賦予，其理由是：①檢察院代表國家控訴罪犯罪，履行法律監督職能，如果發現一審判決錯誤，會依法抗訴，這本身也代表了被害人的權益和意志，因此無需賦予其上訴權；②如果賦予被害人上訴權，會影響訴訟機制的合理、均衡，不利于刑事訴訟目的順利實現；③被害人對犯罪行為的認識和態度難免有過激之處，即使一審判決正確，被害人由于強烈的心理感受和追訴要求，也會認為判決不公，從而提出不必要的上訴，勢必會造成上訴案件增多，增加司法機關負擔；④賦予被害人上訴權會使二審案件性質不明，忽視公訴案件性質，弱化國家權利對訴訟的干預，是不利于刑事訴訟任務實現的。我國現行刑事訴訟法采納了后一種觀點的意見，規定被害人如不服一審判決，只能請求檢察院控訴，而不能直接上訴。我認為：這一規定是否合理還是很值得商榷的。除了上述前一種觀點中的理由外，我認為從以下幾個方面看，還是應當賦予公訴案件被害人上訴權的：①被害人在刑事訴訟中是與其相對應當的當事人，即被害人同時存在的。其權利也應該與被告人的權利對等，我國現行刑事訴訟法賦予被告人上訴權，卻不賦予被害人上訴權，這與“適用法律一律平等”的原則相悖的；②檢察院作為國家的控訴和法律監督機關，固然可以應被害人的請求提出抗訴，但由于其是否抗訴不受被害人意見的約束，所以對被害人并不是有求必應的；③刑事訴訟法第145條規定，對檢察機關決定不的公訴案件，被害人可以直接向法院，那么，為什么不可以規定對檢察院決定不抗訴的公訴案件，被害人也可以直接向二審法院上訴呢？
三、被害人賠償請求權的實現與保障
被害人賠償請求權指的是被害人對犯罪人的犯罪行為給自己造成的經濟損失和其他損害請求予以賠償的權利。所以，真正意義上的賠償應當既包括物質損失的賠償，又包括精神損失的賠償。我國現行刑法第36條、刑事訴訟法第77條規定：被害人對犯罪人的犯罪行為給自己造成的經濟損失，有權請求民事賠償。刑法、刑事訴訟法對精神損害可否請求賠償未作規定。精神損害是一種非財產損害，就公民個人而言，主要表現為對人格尊嚴的貶低，使威信下降，產生精神上的痛苦、不安，以及在其他方面表現出來的損害。就單位或法人而言，主要表現為其名稱權、名譽權或榮譽權的損害，以及使其良好商譽、信譽下降等方面的損害。那么，在刑事訴訟中，精神損害究竟如何賠償呢？因為被害人有關精神損害賠償請求屬于附帶民事訴訟，既然民事訴訟，就應適應民法的規定。民法通則第120條明確規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”“法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，適用前款規定。”我認為，對精神損害進行賠償應當有三層意義：①它是一種懲罰性措施。因為精神損害是一種非財產損害，從其性質來看，一般無法采取財產方式予以賠償。但是，既然犯罪人的犯罪行為已經侵犯了被害人的民事權益，則僅僅由其承擔刑事責任是不夠的，還應由其承擔相應的民事責任。因此，在無法用加強的多少來衡量精神損害時，，采用金錢方式對犯罪人予以懲罰還是十分必要的。②它是一種補償性措施，雖然精神損害是非財產損害，但在消除其危害影響時往往又和一定的經濟利益密切相關。如民法通則規定，公民和法人在受到精神損害時，有權要求恢復名譽，消除影響。但在刑事附帶民事訴訟中，由于被告人失去了人身自由或受其主觀惡性的影響，往往不能或不會主動采取為被害人恢復名譽、消除影響的行動。因此，法律可以規定，在這種情況下，應允許被害人采取適當的方式，如在報紙、電視或電臺上刊登或播放判決書的有關內容，主動為自己恢復名譽，消除影響，由此需要支付的一些必要費用應由被告人予以補償。③它是一種撫慰性措施。因為在被害人已被殺害或已被致殘的情況下，由于這種結果的不可逆轉性，所以對其親屬或其本人造成的精神損害是非常大的，對此，即使被告人完全認罪悔過，也無法使被害人死而復生或恢復俊俏的身體。因此，有必要責令被告人對被害人親屬或其本人予以撫慰性賠償。關于精神損害的賠償標準，在補償性賠償時較易確定，在懲罰性賠償和撫慰性賠償時，我認為，應根據犯罪的不同種類、性質和情節，以及對被害人造成精神損害的大小，像刑罰中的量幅度和通常所說的刑格一樣，確定不同的賠償余額幅度，在對被告人定罪量刑的同時，作出給付被害人方一定數額金錢的判決。
在司法實踐中，由于自訴案件的被告人對被害人的經濟損失是否賠償和賠償多少直接關系到被害人是否撤訴和是否與其和解的問題，因此，自訴案件被害人的經濟損失賠償請求權更容易得到實施。而在公訴案件中，一是由于被告人的犯罪行為給被害人造成的經濟損失往往比自訴案件更為巨大；二是由于被告人是否賠償和賠償多少對其是否會承擔或承擔多少刑事責任關系不大；三是由于有些司法人員受舊辦案觀念的影響，往往存在重破案，輕追贓，主懲罰，輕賠償的傾向。因此，被告人往往不會積極自動地賠償，使公訴案件被害人的經濟損失賠償請求權很難得到實現和保障。那么，如何使公訴案件被害人最大可能地獲得賠償呢？我認為：在堅持過去好的做法的同時，采取以下兩個措施或許是有效的。
第一個措施，將主動退贓，主動賠償規定為法定從寬情節。其理由是：①犯罪后主動退贓、主動賠償的社會危害性相對較小，主動退贓是指犯罪人通過非法手段占有他人財物后，主動向他人退還所得贓款、贓物的行為。主動賠償是指犯罪人因自己的犯罪行為給他人造成經濟損失后，主動以加強方式彌補他人經濟損失的行為。二者都是犯罪人主動減輕自己犯罪行為所造成的社會危害性的積極行為，也都反映出犯罪人犯罪后的悔罪程度，跟那些犯罪后不主動退贓、不主動賠償或拒不退贓、拒不賠償的犯罪人相比，其社會危害性因為犯罪人的積極行為而相應有所減輕。②我國刑法對犯罪后主動采取其他積極行為（如犯罪中止）減輕社會危害性的犯罪人，已經規定應當免除或減輕處罰，那么，將主動退贓、主動賠償規定為法定從寬情節，也是符合刑罰理論的。將主動退贓、主動賠償規定為法定從寬情節，其最直接的積極意義就是可以使公訴案件被害人的經濟損失賠償請求權更容易得到實現。因為對犯罪人而言，是否主動退贓和主動賠償將直接關系到其該受何種刑罰和刑期多少的問題，所以能充分調動其主動退賠犯罪所造成的損失，爭取從寬處理的積極性。
第二個措施，建立被害人補償制度和被害人社會救濟制度。被害人補償制度是指當被害人無法通過刑事附帶民事訴訟取得賠償或賠償不足時，由國家在經濟上予以資助的法律制度。我國是社會主義國家，保護公民的合法權益，使人民安居樂業，對處于窮困狀態的人給予必要的援助是精神文明建設的需要，因此，建立被害人國家補償制度則更能體現社會主義制度的優越性，維護社會穩定。當然，由于我國還是發展中國家，正處于社會主義初級階段，國力有限，而且還擁有十幾億人口，對被害人的補償完全由國家包下來是不現實的。因此，我認為，建立被害人社會救濟制度可以作為國家補償制度的補充和輔助手段。該制度是指當被害人無法通過訴訟等法定途徑取得賠償或賠償不足時，由一些社會公益性組織或慈善機構在經濟上予以資助的制度。鑒于我國的具體國情，我認為，如果將來我國要建立和推行被害人補償制度，可以在補償對象、補償金額、補償程序等方面作一些較為嚴格的限制，一方面可以減輕國家的負擔，另一方面也可以確保那些真正緊迫需要補償的被害人最終受益。
總而言之，被害人訴訟權利的問題是一個牽涉面很廣，非常復雜的問題，僅將此文作為我的畢業論文呈交大家，所述觀點錯誤恐難避免，懇請批評指正。
參考文獻
《中華人民共和國刑事訴訟法》
《民事訴訟法研究》重慶大學出版社
我國刑事訴訟中權利與權力間關系較為復雜多變，如若單純地從國家刑事訴訟的角度來分析，國家法律主體對于社會公共“權利”的責任較重，它需要在特定的時刻能夠對社會公眾負起責任來，且為各領域的發展提供一個規范、有序的平臺，為其提供公平、細化的法律法規標準，以便于經濟各方能夠遵照執行，實質上，西方發達國家早已從訴訟法的角度來用“權利”來限制某些“權力”的行使，并依據相關法律來配置“權力”資源［3］。1．我國刑事訴訟中權利與權力的配置問題的解析既然我們明確了權利與權力是兩個不同的概念，權利屬于法律上的概念，一般情況下，權利這一概念本身就指的是賦予人們的權力和利益，換個角度而言，也可以指公民自身所擁有的維護權益之權，即享有權利的公民有權做出一定的行為和要求他人做出相應的行為，當然，權利的行使是在國家法律制度的規范限制之內;相對來講，權力實屬政治范疇內的概念，簡而言之，權力指的是有權支配他人的強制之力，它是伴隨著服從關系而來的，并帶有國家權力的意味。那么，在試論我國刑事訴訟中權利與權力的配置問題時，則要從這兩個基本概念的內容進行切入。針對二者的研究不僅要從淺層涵義著手，還要從其內部深挖我國刑事訴訟中權利與權力配置的關聯。在過去的一段時期里，國家訴訟法在社會法制環境中的權威逐漸確立，近幾年來，有關“刑事訴訟中如何實現權力和諧化”的議論趨于平息，因為人們意識到，我國刑事訴訟中潛藏的“權力”終歸有一天會與現實妥協，那便是我國司法體制發展的春天來到了。2．我國刑事訴訟中“權利”與“權力”存在對立統一關系事實上，權利是權力的本源，換句話而言，如若無權利便無權力。這就要現實的角度來分析我國刑事訴訟中權利與權力之間的對立統一關系。從本質上來看，權利與權力間有著密切的聯系，一方面，權力是以法律視角下的權利為基礎而構建起來的，二者都是以實現法律上的權利為最終目的，如果非要探究二者間的包含關系的話，則可以說，權利作為一種法律上的資格又制約著權力的形式、程序以及過程等內在因素;另一方面，我國刑事訴訟中“權利”與“權力”都有一定的局限性，最終的實現還需依賴國家主體在具體的社會環境之中或特殊狀況之下所做出的決斷［4］。從總體來看，首先，二者所代表的主體內涵有所不同，具體來說，“權力”的主體限于國家機關或組織，公民本身不能夠成為所謂“權力”的主體，這一點內容的明確，為國家法律的判別夯實了根基，而刑事訴訟中的“權利”的主體不僅可以是國家機關和社會組織，且可以是自然人;其次，“權利”與“權力”在法律角度的內涵不同，刑事訴訟中的“權利”是法律所賦予公民的“利益”，同時，公民有權捍衛這種“利益”，而“權力”則是經法律確認的權能，代表著某一個主體的支配力度，因此，我們可以這樣認為，實施“權力”的行為過程屬于國家行為，而國家公民享受“權利”的行為則與國家行為沒有直接的關聯，也可以說它不屬于國家行為;最后，從二者的實現過程來看，“權力”的實現與主體自身所行使的“權力”行為有關，而且，它不以組織內部個人的意志為轉移，如若打破了這一原則，就會出現或褻瀆法律的情況發生，而“權利”的實現則與當事人的行為有關，同時，“權利”具有多重性質，要想達成“權利”的均衡，則需要權衡最少雙方之間的“權益”關系。通過對我國刑事訴訟中“權利”與“權力”的配置問題的解讀，讓我們深刻領悟到二者之間的差別。
二、從現實的角度來探究我國刑事訴訟中權利與權力的配置
從我國的法律環境來看，在目前已有越來越多的民間事、民商事慣例被納入實體立法中。相對而言，我國訴訟法研究的內容則更側重于引入西方司法程序的理念，在這種情形之下，只有不斷地學習外國先進的程序設置策略，并將法律主體內容中的精髓與我國現階段法律主體進行互相融合，才能使先進經驗發揮其能效，將有益的實踐經驗以及思想內容充實到我國當下的法律體系之中。同樣，我國刑事訴訟中權利與權力的配置問題，以及二者間的協調問題，還須拿到現實領域中來定奪與論證。
(一)我國刑事訴訟中“權利”的現實意義長期以來，我國刑事訴訟中“權利”與“權力”配置的問題是國內外法學理論界熱討的議題，因其對國家的穩定和諧有著獨特意義與價值，刑事訴訟中“權利”與“權力”配置存在著某種的關聯，令二者在不斷地演進過程中相互依存，互相影響。從社會發展角度來看，社會分工逐漸細化的直接影響是立法分工的日益細化，立法體系從諸法合體向諸法并立演變是法律環境健康發展的必然趨勢，與此同時，我國刑事訴訟中“權利”與“權力”配置的問題更值得世人深思。通過法律思想精髓在社會環境中的不斷深入，人們的法律觀念與意識才能逐步得到改變與強化。就目前我國法律環境狀況來看，我國刑事訴訟中對“權利”相關內容的描述對于國家刑法推行的現實意義重大，它不僅代表的是個人的“權益”，更是體現著國家法制對于公民或組織內部“權利”內容是如何定義的。在當前的社會環境中，我國新型法律體系的完善，刑事訴訟中對“權力”內容的界定不容小覷。從其根源上來講，訴訟法能夠促進社會系統體系的構建，而且，從公民間權利與義務的劃分的角度來看，基于刑事訴訟法的法律環境雖然不是唯一的實現途徑，卻是其中最重要、影響最廣的實現途徑，它支撐著世界范圍內諸多國家當前社會體制的主體內容，以及影響著所謂的國家“權力”的行使力度，因此，只有從刑事訴訟的角度將“權利”明確，才能有效維護我國整體社會環境的和諧穩定發展。
(二)從我國當前的社會體制來辨析權力的配置問題從歷史發展進程、社會體制變化以及法律制度的改革過程來看，西方發達國家當權者對于國家治理經歷過一段強權統治。但鑒于我國的國情與西方發達國家不同，對于“權力”的理解與駕馭策略則不盡相同。從本質情況來看，西方發達國家的強權治理機制對于我國推進公開、平等、競爭的國家體制環節的建設有著積極的意義，并從中受到了啟發。相對而言，我國的“權力”之爭并未阻礙到國家的進步與發展，實際上，國家內部對于權力的配置遵循著這樣一個原則，那就是“自上而下”的權力配置原則，即所謂的“權力”是被上級管理者或組織核心層賦予給下級或執行者的一種責任，本著“服從”的原則，將復雜的問題處理好。對于“權力的配置”過程而言，其內部組織結構的設計較為重要，同時，對總體任務的分派需進一步明確。由于“權力”本身需要從國家政治的角度來定奪，相對于法律的制式特征而言，“權力的配置”就更具委派的意味。從社會現實中來看，國家對于“權力的配置”的把控程度要弱于國家刑事訴訟中權利的維護，也就是說，作為組織成員間內部關系的體現，“權力的配置”可以說是一種資源的配置，與此同時，“權力的配置”本身更具靈活性。從我國社會當前的發展情況來看，國家的“權力”代表著一種稀缺的資源，因此，對“權力的配置”的探索，則意味著需要找到一種和諧的處理方式，將“權力”這一資源配置到各個渠道當中，使得社會能夠實現良性的運轉。但實際上，如若對“權力”這把“雙刃劍”控制不當，則很可能出現一種負面的效應，即“權力”的控制者濫用“權力”造成社會腐敗或殃及群眾“利益”等［5］。因此，無論從國家刑法還是從社會治理的角度來看，對“權力”的配置都是一項極為關鍵的工作內容。總而言之，隨著全球一體化格局的形成，一個良性的法律環境對于我國社會發展具有極為重要的意義，法律逐漸成為現代文明的標志，我國刑事訴訟中對于“權利”與“權力”的配置問題也日漸明朗。從我國刑事訴訟法的實質性內容來看，法律當中所提及的“權利”問題僅僅是國家法制體系當中的一個細小分支，但它的內涵極為豐富，影響面也較廣，凝結著我國社會變革中的各項優良政策和舉措，將廣大人民群眾的切身利益以及國家主體的治理責任囊括在內。
三、結束語
安全管理工作的基礎是要有健全的安全管理體系，有完整規范的制度做保障。第一，領導層的高度重視，把養護工作中安全管理措施作為首要任務，對于養護人員的防護措施嚴格抓起。在日常的管理中，要對員工進行意識上的強化，貫徹安全理念，必須要時時刻刻樹立警覺意識。第二，實現安全管理的責任制，對于養護工作中的各個環節程序實行專人專責的模式，確保每一路段都有相應的負責人，也可采取簽訂安全責任書的方式，讓每一個施工人員都有強烈的安全責任意識，從而保障了道路養護工作的全面性、高質量性。第三，構建安全管理制度體系，構建安全管理制度體系是道路養護工作的前提基礎，在道路管理部門中，對于各項制度的制定以及實行上都要以安全為第一原則，并且根據自身的實際狀況，確保每一項養護措施都能在制度的規范下有序開展，有了制度的框架，下一步就是要嚴格的執行落實，并根據形勢的變化不斷的改進，從而形成完整、規范、科學的安全管理制度體系。
2做好事前防范工作
高速公路路面問題的出現，最有效的措施就是做好預防工作，加強對平時的巡查監督力度，把問題從源頭上解決，減少事故的發生。第一，在定期的例會開展上，把每位養護人員的工作情況進行匯報整理，對在各個路段的養護工作中存在的潛在隱患進行探討分析，制定解決對策，對養護人員的安全意識進行深化，并做好養護記錄。第二，高速公路的路面問題產生基本上都是由于外界因素造成的，因此，在進行維護解決時，不僅需要對安全措施進行加強，還要對路面行駛條件進行及時的警示提醒，對于存在不規范的行車現象進行指導改正。第三，根據具體情況采取合適的養護方式，由于高速公路長期處于自然環境的影響下，受到自然環境的影響很大，因此，在進行養護工作時就需要根據自然環境的因素做好安排，例如冬季在路面積雪的清掃方面要有明顯區別的施工區域，在夏季高溫環境下，要及時的對養護人員方法降溫藥品，制定合理的工作時間。
3高速公路日常養護工作中安全管理應注意的問題
在進行養護作業時，要考慮到縱坡、彎道半徑、視距等因素，在工作區內設置交通警告等，保持信號燈的頻閃，以引起車輛行人的注意。只要是道路養護的工作人員，都要穿著具有明顯區別于其他色彩的顏色衣服，常見的有帶有反光標志的桔紅色工作裝，或者是帶有反光標志的桔紅色背心。因為高度公路的快速流暢性，因此，需要養護人員在施工時要順著交通流的方向進行作業，工作結束后再以逆著交通流方向撤除，逐漸恢復交通的正常運行。如果是在夜間進行施工時，就必須要在作業區域范圍內以及延伸區域內設置照明設備，養護中的小型橋涵兩側及穿越路基的管線等臨時工程中要設置相應的圍欄并有紅色警示燈的警示。在關鍵路段的施工中，經常是養護與通行同時進行，因此，需要在車輛到來的前方設置正在施工的路牌或者是其他提示性標志，而且還要有可行路段的指示標志，減速慢行，在行車道與養護區域界線處設置明顯的警示線，在施工區域的兩端設置明顯的路欄。如果是規模較大的養護工程，需要在高速路的前方地區，甚至是上一路口處設置車輛繞行標志，在養護現場的兩端設置路欄和禁止通行的標志。
4對于養護工作的控制區的要求
養護工作的控制區是保證養護工作順利開展的前提，可以給養護工作提供充足的施工現場，減少了外界因素的干擾。在進行控制區的設置上，要對養護工作的時間、事項、間隔等多方面的因素進行綜合分析，設置明顯合理的標志，對車輛流起到引導的作用。在設置渠化裝置和標志上，要根據相關的標準要求嚴格進行，而且必要時要由專人進行對交通的維持。控制區的選擇應在車流的下游過渡區域內，而且是順向的，在車輛的行駛指導上要設立明顯的進出口。在養護工作進行時，要有效的利用作業區上游的可變信息板上顯示的提示信息，常見的像“前方1公里處正在施工，請謹慎駕駛”。
5結語
【關鍵詞】高校管理權訴訟依法治校
隨著1998年田永訴北京科技大學一案中原告的勝訴，高校學生管理工作“無訟”的局面走向了終結。近幾年來學子們屢屢與母校對簿公堂，而敗訴的往往是高校。學生管理工作究竟會在哪些領域容易涉及訴訟?這需要從高校與學生之間的關系著手進行分析。
一、學生管理工作中的涉訟點
隨著高等教育改革的不斷進行，我國已經由過去精英教育過渡到現在的大眾教育。高等院校與學生之間的關系也已經從之前的教育者與被教育者的關系逐步走向多元化的復合關系。從法律角度說，高校與學生之間的法律關系同樣是復雜的，不但有“縱向”的行政法律關系，也有“橫向”的民事法律關系，不但有公法上的法律關系，也有私法上的法律關系。由此，高校在學生工作中可能涉訟的領域亦當分門別類，具體分析。
1.1行政訴訟
根據《行政訴訟法》第11條規定，行政訴訟是以具體行政行為為訴訟標的的訴訟活動。高等學校是依法成立的教育組織，依我國的分類，屬于事業單位法人，承擔著服務社會的職能，雖然他們不是行政機關，但法律、法規授權其行使一定行政職權，在一定程度和范圍內履行著行政管理職權，因而也具有行政主體的地位。可以與行政相對人——學生構成行政法律關系的主體。這種法律關系強調的是管理與服從，是一種縱向關系，雙方主體地位是不平等的。當行政相對人對高校行使行政管理職權的具體行政行為提訟時，便構成行政訴訟。這也是近幾年高校涉訟的主要形式。具體可以從以下幾個方面來分析：
1.1.1因高校侵犯學生受教育權引發的訴訟
學生是學校管理的主要對象，能否對學生實行有效的管理，將直接影響到學校的教學質量和人才的培養。學生的學籍管理更是教育管理的重要內容之一，是建立學校正常教學秩序的保證，也是學校對學生管理的重要依據，應予加強和規范。雖然現在高校基本都建立了自己的學籍管理體制，但其中仍有不少不足之處。首先，學生學籍管理規定中存在漏洞甚至與法律相違背。比如，曾經有某高校在考試管理規定中設置了“末位淘汰制”，每年按一定的比例硬性淘汰部分學生。此規定可謂用心良苦，但推出之時，卻遭到輿論一片非議。從法律角度反思，該規定最根本的缺陷在于與我國的高等教育法相違背。教育法第58條規定了高等院校學生取得畢業資格所要達到的基本條件。因此，只要學生取得成績合格或學分，就不應被視為學習不好而“淘汰”，學校也無權以此剝奪學生在校學習的權利。其次，高校的學籍管理辦法存在朝令夕改的不穩定缺陷。很多高校在推行學分制改革的過程中，沒有對自己學校的特點形成深刻的認識，在一些涉及學生切身利益的問題上沒有明確，而是模糊其事，甚至刻意回避。這種做法一方面對學生管理工作造成了極大的不便，同時，如果影響到學生的畢業或者學位等，引起糾紛，學校必然處于不利的位置。第三，學校在處分學生的問題上容易出現漏洞。高校從管理者向服務者角色轉變的過程中，很多不規范的做法仍然沒有徹底舍棄，在處理學生違紀的程序、處理學生違紀的尺度上往往出現偏差，侵犯了學生的權利。1998年田永訴北京科技大學案就是一個很好的例子。北京科技大學在自己的考試規定中擴大了原國家教委《普通高等學校學生管理規定》第12條“考試作弊”的范圍，而且對“考試作弊”的處理力度明顯過重，也與第29條相抵觸，應屬無效。同時，由于目前還有相當大一部分教育管理工作者法治觀念淡薄，處理問題時不重視程序，被處分的學生不能享受應有的申訴權，都是高校涉訟的“地雷”。
1.1.2因學校侵犯學生的隱私權和名譽權引發的訴訟
重慶郵電學院某學生因宮外孕住院手術，然而手術剛出院即被通知要寫檢查交待發生的細節，并承認自己犯有“品行惡劣、道德敗壞”，“發生不正當”的錯誤。當事人不同意學校說法，很快學校即以“認識不到位”等為由，認定其“品行惡劣，道德敗壞”，并給予了勒令退學的處分。此案中該高校除了侵犯上文已經分析過的學生受教育權外，同時也侵犯了學生的隱私權。學生名譽權是學生依法享有的名譽不受侵害的權利，同時根據最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》，“對未經他人同意，擅自公布他人隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人的隱私、致使他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理。”本案中學校將學生的隱私事件向全校通報，明顯侵犯了當事人的隱私權。學生的名譽權影響到學生在學校的地位、人格尊嚴等，學校應該遵守法律，尊重學生的隱私權。在實際工作中，高校將學生的成績公布于眾，將對學生的處分決定公開張貼等，是否侵犯學生的名譽權，仍存在爭議，但相信會在以后的司法實踐逐漸得到明確。
1.2民事訴訟
高校和學生之間除了存在行政管理關系之外，同時又存在一種平等的民事合同關系。這種契約關系主要表現在高校把教育服務作為一種產品投向社會，學生選擇學校上學的行為可視為花錢購買“教育服務”的行為，一方面，高校為學生提供教育、飲食、住宿一系列的服務，另一方面，學生選擇本校，就等于接受學校提供的合同條款，如果把學校發的錄取通知書視為要約，那么學生交學費的行為可以視為承諾。于是一個教育服務合同便成立了。這個合同里又包括了多個子合同，如房屋租賃合同，飲食服務合同等。目前高校后勤服務均處于改革之中，逐漸引入市場機制，民事法律關系的性質愈加凸現。筆者認為目前高校管理的弊病在于將不具備行政色彩的民事法律關系納入行政管轄范疇。首先，高校在選擇服務經營者的時候，不考慮作為服務的接受者的廣大學生的消費者權益，往往導致服務質次價高，有的高校食堂甚至在飯菜中出現老鼠，導致6000多名學生集體罷餐。其次，學生為了維護自己的權益，與服務機構交涉時，學校往往會走出來充當管理者，對于堅持交涉的學生采取處分等處理方式。紀律處分顯然是具有單方面性質的行政管理行為，能否采取值得商榷。
總的來說，在后勤服務社會化改革之后，高校是以平等的市場民事主體的身份參與到商業服務活動中來，行政管理的色彩應該逐漸被淡化。目前此類案件在實際工作中涉及較少，因此本文不做贅述。
二、高校學生管理工作涉訟的原因探討
2.1學校規定與法律法規和規章相抵觸
如田永訴北京科技大學一案，學校根據其制定的《關于嚴格考試管理的緊急通知》的規定，給予田永退學處理，并據此不給田發“兩證”。但該校的規定與原國家教委《普通高等學校學生管理規定》中的有關內容相抵觸。
2.2學校管理程序存在瑕疵
美國的程序法學派認為，“程序制度化，就是法律”。正當程序是法治理念中的重要內容。程序公正是現代司法的核心理念。而中國傳統的“重實體、輕程序”的法律思想，經常導致管理過程中的失誤。從學生狀告學校侵權訴訟案來看，缺乏正當程序，存在程序瑕疵，是高校在行使管理自時較為普遍存在的問題。由于缺乏符合法治精神的程序規范及應有的保證制約機制，高校在管理工作中出現脫節、不銜接，發生一些本不該發生的問題。學生合法的“請求權”、正當的“選擇權”、合理的“知情權”難以得到保障和維護。例如，學校依法行使自主管理權對違規學生作出處分時，可以包括學生的陳述和申辯程序、學生管理部門的調查程序、專門委員會聽證并作出處分建議的程序、校長裁決及作出行政決定的程序、具體實施處分的程序等，缺乏其中的一項程序，有可能造成對學生的侵權，從而成為學生狀告學校的理由。
2.3高校內部管理秩序不規范
田永案中學校敗訴的一個重要原因，就是學校對原告作出的退學處理決定并未得到實際執行。原告被學校認定考試作弊并依據學校規定按退學處理后，除了學校編印和簽發的“期末考試工作簡報”、“學生學籍變動通知單”外，并未給其辦理實際退學手續。在此后的兩年中，原告仍以一名正常學生的身份繼續參加學校安排的各種活動，使用學校的各項設施。學校依然為其正常注冊、發放津貼、安排培養環節直至最后修滿學分、完成畢業設計并通過論文答辯等，“均證明按退學處理的決定在法律上從未發生過應有的效力”。然而，臨近畢業時，學校有關部門通知原告所在系，因對原告已做退學處理，故不能頒發畢業證、學位證，不能辦理正常的畢業派遣手續。這些事實，反映了學校內部管理秩序一定程度的混亂狀態。類似的事例在高校中不是個別現象。
2.4教育管理者法律意識淡薄
在中國傳統思想的影響下，一些教育管理者的法律意識淡薄，在依法治教、依法治校上存在一些誤區。如果高校學生管理規章制度的制定，高校學生管理工作的開展，都只是以學校和管理者為主體，以學校和管理者的意志為轉移，不站在學生的立場考慮，這就勢必造成對學生權利的侵害。
三、追求“無訟”——高校學生管理工作的法治化
3.1依法建章，保證高校校規的科學性、合法性、合理性
根據《教育法》及《高等教育法》的規定，高校具有辦學自，有權制定自己的內部規則。高校校規作為內部管理規范和自治規則，在合法的前提下，可被認為是對法律規范的一種補充或完善，并對內部成員具有約束力。高校在管理和處分學生時，往往把校規作為直接依據。依法建章，首先，應當以法律為準繩，不能違反法律、法規的規定。如田永訴北京科技大學案中，北京市第一中級人民法院指出：“學校依照國家的授權，有權制定校規、校紀，并有權對在校學生進行教學管理和違紀處理，但是制定的校規、校紀和據此進行的教學管理和違紀處理，必須符合法律、法規和規章的規定，必須保護當事人的合法權益”。其次，在校規校紀的內容上，應當設置明確合理、操作性強的程序條款，遵循正當程序原則。通過正當程序，可以控制管理過程，規范權力的運行秩序。當然，正當程序不僅包括處罰學生的程序，管理過程中的某些方面也需要設置合理的程序，如學生的評優程序、學生干部的選拔任用程序等。
3.2增強法治意識，變管理為引導，樹立以學生為主體的理念
高校學生管理首先要保障學生作為公民的基本權利，這是憲法和法律的基本要求，也是人權保障的基本要求。高校學生還具有“學生”這一特殊身份，享有《教育法》、《高等教育法》等教育法律法規賦予的權利。具體包括實體性權利和救濟性權利兩方面。實體性權利有學籍權、獲得良好教育權、民主管理權、教育教學活動參與權、獲得公正評價權、獲得學歷學位證書權、獲得獎助學金權、組織社團權等；救濟性權利有申訴權、訴訟權等。依法保障大學生作為“學生”的基本權利，是高等學校義不容辭的義務。樹立人權觀念，增強法治意識，強化高校學生權利保護理念，是做好高校學生管理工作，保護學生合法權益的前提。一方面高校管理者應該更新教育理念，把學生當作平等主體對待，平等交流、雙向互動，塑造和諧的師生關系。另一方面，大學生自身應該明確自己所享有的法律上的基本權利，逐步提高維權意識，敢于維權，善于維權。我國首例“”狀告母校討學位案中的原告范小明，就是通過自己所掌握的法律知識，并拿著從網上下載的有關類似官司的判決資料與法院交涉，才最終立案，這說明大學生主動維權，善于維權的重要性，并且，這種維權行動也會有效遏制學生管理中侵權現象的發生。在高校管理中，逐步樹立尊重學生權利、保障學生權利、依法管理的法治觀念，有利于學生管理的效率的提高，有利于自由、民主、平等精神的培育。
3.3強化“自我教育”，發揮學生主體能動性
做學生管理工作，內因是決定因素，在工作中既要把學生看作教育的客體，又要注意發揮他們的教育主體的作用。學生管理要以學校管理為主向學生自主管理為主轉變，一是培養學生和增強學生的主體意識，逐步消除對家庭、社會和學校的依賴思想，使學生自尊、自立、自信、自強；二是要增強學生自己管理自己，自己管住自己，自己管好自己的意識和責任感，使學生對自己的行為真正負責；三是要進一步加強學生干部的培養和管理，加強學生社團組織的建設，充分發揮他們在學生管理工作中的作用，引導他們在學風校風建設、學校教學改革、學生工作等方面提出有建設性的意見。
總結：“依法治校”并不是一句口號，而是一個過程，中國高校應當建立一個以學生為主體的權益保障機制。通過合法的、適當的治理方式，構建和諧校園，是中國大學的使命，也是高校學生管理工作者的使命。
參考文獻：
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關鍵詞：生物安全；風險社會；社會公共利益；法律供給與需求
Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“legalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.
KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw
一、現代社會對生物安全的立法訴求
（一）現代化的反身性及其風險預設
關于現代性與反現代性的沖突與協調是20世紀社會學理論研究的核心論題。與“現代性終結”相抗衡的“第二現代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國學者U.Beck的《風險社會》后變得更加引人注目。他從兩個角度對現代化的反身性作出了說明：一是“以財富和風險生產為例討論反身現代化的連續性和非連續性的混雜”；二是“工業社會中蘊含的現代性和反現代性（modernityandcounter-modernity）的內在矛盾”［1］。Beck認為傳統的現代化和工業社會的現代化是有區別的，一種是古典的現代化（classicalmodernization），是在19世紀反對封建社會、建立工業社會中發展起來的，而另一種是反身性現代化（reflexivemodernization），是在今天的工業社會之中發展的。在工業社會之中，存在著現代性和反現代性之間的沖突，因此工業社會不是一個徹底的現代性社會，而是一個現代的封建社會。在這種半工業半封建社會中，封建性的方面并非傳統的遺物，而是工業社會的產品和基礎［1］。
工業化社會的反身現代性主要起因于工業化過程中個體化崇尚取向，主張個體理性的張揚，強調自我為中心的權利建構。在傳統的工業社會中，社會不平等模式是階級模式，即存在著權利的平等，每個市民社會成員作為個人都平等地擁有并享受著某些權利，這些權利的私有化屬性最終成就了工業化社會發展的快速化和社會變遷。但同時這些私有化權利以其自身擁有的形式化外表逐漸掩蓋著實質的不平等，這種不平等將會主要體現在階級之間的不平等，體現為對不平等社會經濟現象的平等化和合法化
個體化趨勢沒有使得社會的不平等得到實質緩解，相反崇尚個體權益和理性的現代化社會結構和變遷在某種程度上正在加深這種社會內部的不平等，從而造成個體與個體之間，個體與社會之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風險社會的產生。
風險社會理論認為，工業文明在為人類創造了豐厚的物質條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風險，舊的工業社會體制與文化意識在所謂的現代化進程中已經凸現其內在的反身性和高風險性特征。社會的政治、經濟和個人風險往往會越來越多地避開傳統工業社會中的監督制度和保護制度呈現出前所未有的不確定性，由此出現了以不確定性為基礎的風險社會與不確定性為基礎的現代政治法律秩序之間的內在緊張。風險社會理論本身作為一社會變遷理論而存在，但與傳統不同的是，風險社會挑戰既有工業社會的認知、發展基礎與典范，并企圖從此種就社會現代化過程中所衍生的災難風險、自危急性來建構社會自我翻轉、變遷的功能［2］。
貝克在《風險社會》中指出，“風險是個指明自然終結和傳統終結的概念。或者換句話說:在自然和傳統失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風險。風險概念表明人們創造了一種文明,以便使自己的決定將會造成的不可預見的后果具備可預見性,從而控制不可控制的事情,通過有意采取的預防性行動以及相應的制度化的措施戰勝種種(發展帶來的)副作用。”［3］
風險與工業社會的反身現代性之間存在著某種程度的統一與連接，互為邏輯上的因果關系。工業社會中個體化浪潮促使以個體權益為中心的社會法律制度得以建立和發展，并以此為基礎不斷推進和張揚個人理性在社會工業化進程中的作用和角色。同時也正因為工業化社會對個體理性和權益的推崇，從而導致了工業化社會在發展過程中衍生更多形式上平等——但實質上不平等的經濟行為和經濟現象，如企業的排污行為等。以個體利益促進為導向的工業社會市場經濟逐漸形成了自身的規則體系和秩序范圍，體現為建立以契約自由、所有權絕對、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導當今乃至將來很長一段時間內的社會經濟秩序構建。這就是所謂“現代性”的表現。隨著市場經濟和社會工業化進程的深入，出現很多諸如經濟壟斷、信息不對稱、經濟尋租、外部性、環境污染、生物技術安全等等形式上合法，但實質上對社會公共利益構成重大危害的行為和秩序內容。按照Beck對現代性和風險社會的理解，這種在工業社會高度發展時期出現的實質不平等現象就是現代化的反身性的表現。在全球經濟一體化的今天，反身性的現代化在內容層次和范圍層次上更加突出，呈現出全球化的發展趨勢。
（二）現代生物科技與生物安全
現代生物技術的繁榮與發展，逐漸成為推動世界新技術革命的重要力量，生物技術的產業化也開始對人類社會產生日益重要的影響［4］。然而，同其他科學技術成果一樣，現代生物技術也是一柄雙刃劍：一方面它給人類帶來了巨大社會經濟利益，讓人們仿佛看到了解決許多人類社會困境的希望之光，特別是看到了生物技術在解決人類社會糧食問題、人口問題、能源問題、健康問題和環境問題等方面的優勢和能力；另一方面現代生物技術也無法掩飾其內在和外在的負面效應，如在生物技術研究、發展以及產業化進程中無法保證人類生命和健康的安全性問題，無法保證生態安全問題以及可能存在的知情權問題、隱私權問題、基因歧視問題以及是否侵犯人類尊嚴問題等［5］。科學技術的社會經濟價值已經為廣大公眾所充分認知，它給人類的社會結構、生活及行為方式等帶來了舉足輕重的變化，但是科學技術現代化過程中所具有的“反身性”和“吊詭性”特征將我們引入了一個前所未有的“風險社會”之中。
1.生態系統安全風險：生物技術的發展在不斷帶來社會經濟財富的同時，也在很大程度上影響并威脅著整個生態系統的安全。所謂生態系統安全，就是指從整個生態系統平衡、穩定的角度出發來判斷生物技術發展所帶來的潛在危險，主要體現在農田生態系統安全、自然生態系統安全兩個方面。生態系統是在一定時間和空間范圍內，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機物和無機物等等）之間，通過不斷的物質循環和能量流動而形成的相互作用、相互依存的一個生態學功能單位［6］。按照貝塔朗菲對系統的認識，系統決不是數的簡單相加，相反則具有自身的規定性，它的整體性表現為時間維度上和空間維度上的內在穩定性、適應性、自我調整和內外環境的組織化。任何對系統本身的外在干預，都有可能破壞系統的穩定性和自我調整性。因此，生物技術的發展和應用，就是通過對生物體內控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉入到另一種生物體內并使之表達。所以這種非自然的人為干預和創制行為是對生物本身內在環境以及生物與生物之間構成的相對穩定的生態系統的一種干預，那么這種干預本身可能會有一定的積極意義，但是它會在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會在原有的生態系統內創制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間相互地影響，最終有可能破壞整個系統的內部運行規律，改變甚至消滅一個已有的生態系統。
2.人類健康安全風險：現代生物技術的發展在很大程度上可以滿足人類日益增長的物質需求，特別是在食品和糧食供應、疾病診療等方面具有突出的價值和意義。但是生物技術的“雙重性”特征仍然不排除人們對于技術本身隱含風險的擔憂，尤其是在研究、試驗、釋放以及產品化過程中，生物技術對人類健康安全的潛在風險不能完全有效地被排除。這主要集中在兩大方面：一是生物技術對人類食物的影響進而引發食品安全問題；一是生物技術對生存環境的影響進而引發生活安全問題。1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術生產的乙色氨酸投放美國市場后引起37人死亡；1998年英國Rowett研究所的生物學家ArpadPusztai就鄭重警告人們關注那些未被充分證明其安全性，便急于推廣的轉基因食品（GMF），因為他們可能有潛在風險；美國得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內布拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥用胰島素轉基因玉米，在收獲中漏掉三株轉基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時，結果使100萬畝大豆受到藥用轉基因玉米的污染［7］。
3.社會秩序和倫理風險：現代生物技術對人類社會的影響還遠不止于生態系統、自然環境以及人類健康等方面的潛在風險，任何改變人類物理循環狀態、生育繁衍規律、人類社會關系的生物技術都將對人類社會秩序和倫理構成深遠的影響。克隆技術、器官再造技術、雜交技術將科技的概念引入至一個又一個不可思議的領域。
在現代生物技術發展的初期，很多現實性的社會秩序和倫理問題已經開始展現我們面前，人體器官移植、器官捐贈、買賣、代孕等已經將人體物化，而克隆人的設計、生產、銷售、儲藏和買賣，則將會根本改變人作為社會人的最為樸素的概念和意義，與此相關的社會問題將層出不窮，新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴等新的倫理道德問題，極可能造成新的社會倫理風險、經濟風險和社會動蕩［8］。
（三）現代生物科技的反身性解決之道
風險社會理論一改傳統社會理論對科技至上主義、理性至上主義以及現代性的崇尚和張揚，給繁榮的市場經濟和全球一體化認識提供了一個逆向思維模式，給我們對生物科技發展的負面性和不確定性提供了一個全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強大的理論支持。其重要意義在于：（1）風險社會理論為進一步廣泛討論生態危機和生物安全提供了堅實的理論基礎。風險社會的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式,打破了注重科技與工業發展的積極作用的傳統思想意識,培養了人們的反思和自省意識,從而,使人類進入了一個反思的時代。通過對現代性反思至少使人們意識到科學必須理性地發展。（2）風險社會理論增加了人們的風險意識,將生態危機與科技發展帶來的風險突現出來。然而,它對未來風險的描述有些夸張傾向,既不可能被計算也不可能被預知,這樣會使人們陷入一種無奈的憂慮,滋生悲觀主義情緒。雖然Beck本人宣稱他不是悲觀主義者,但他的思想的傳播仍會使一部分人在風險面前顯得焦慮不堪。為此,威爾金森專門從心理學的角度探討了風險與憂慮的關系問題,寫出《風險社會中的憂慮》一書。（3）風險社會理論在制度層面具有極為重要的意義。在風險社會中,舊工業社會體系已經過時,民族國家已經無力應對威脅整個人類的現代風險,這必然要求并引發社會結構深層的變化和政府制度的變革與角色的轉換。在全球風險社會里,建立全球風險防范體系,最終以承擔風險的基本單元為基礎形成全球公民社會,這是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何實現從工業社會向風險社會的轉型，如何實現生態民主與保持社會正義都還是擺在人類面前的難題。總之,風險社會理論的主要貢獻就是讓我們利用其關于風險、災害和社會思想的分析重建現代性理論［9］。
二、生物安全立法之社會公益論
“今天我們生活在一個科技革命的時代，相較于物理領域的科技革命，此種革命展現出一種全新的，或許還是極不尋常，其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命。”［10］由生物技術引發的生物安全問題是當前社會發展過程中的主要風險之一，是工業化社會個體化進程發展的高級表現，在彰顯科技至上主義色彩的同時隱藏著不可預知的潛在風險。風險社會的反身現代性一方面追求個體理性和科學技術的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規范體系達到對社會秩序的調整和規制。反身性的過程就是對現代化的批判和反思的過程。生物技術高度發展是現代化進程的顯著成果，但同時生物安全的擔憂和風險又凸顯了現代化的反身性特征。根據上文對現代反身性立法訴求的論述，生物技術的風險回避就必須在法制目標上通過立法徑路予以完善。
對于生物安全的立法必要性研究不同于傳統的，構成工業社會之規范基礎的，以個體利益為內核民商事法律規范。雖然這種傳統私益本位的法律制度體系成就了工業社會快速發展的成果，但是其反身性的屬性也給現代社會秩序構成極大的風險，所以對現代化進程中反身性的克服就必須在法律制度構建以及立法宗旨的確立上有別于傳統的民商事法律，而轉向對集體利益和社會公共利益的保有和維護。
生物安全立法的公益性研究必須建立在對生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學者們從不同的角度對其進行了分析和界定。美國社會法學創始人羅科斯·龐德將利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，但他對公共利益的理解帶有明顯地政治國家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望［11］；傳統功利主義法學家杰里米·邊沁認為“公共利益是構成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”［12］。人們似乎自然而然地認為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個無法解決的難題［13］。當前對社會公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點各異，即從不同的語境和研究背景下對社會公益的認識程度會存在或多或少的不同，如在民法語境下探討社會公共利益，可能更為主要地集中在對私人之集合的利益依存性；在行政法的語境下探討社會公共利益，就不可回避地與國家利益相關聯；在經濟法語境下研究社會公共利益可能會指全體社會成員的普遍利益，其中同樣包含國家的利益，因為它是在市場失靈和政府失靈的邏輯基礎上建構的法律秩序體系；對于環境法來說，特別是生物安全法，其對社會公共利益的研究和考察就應當走出全體社會成員的普遍性利益范疇，而轉向以全體社會成員利益為基準，人類利益關懷以及生態利益的實現和保護，所以這是更為寬泛范疇內的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會公益性需要從以下幾個方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關注的是社會成員集體利益、人類利益以及生態利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統以國家為界限的社會成員集合利益的藩籬，轉而充分關注個人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國家以及生態系統（包括生物）等。狹隘的社會觀可能會使得我們對公共利益主體的理解囿于傳統的社會理論觀，但是正如學者在探討人與自然的關系是否為社會關系時指出的那樣，“社會是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會關系包括人與人的關系和人與自然的關系”［14］。從這點來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關聯延伸至人與自然的利益關系，以及對整個生態利益的關愛。而且在生態倫理學中，生態利益是一個高于人類利益的上位概念，因為我們無法將人類與生態系統完全分割開來，否則將不存在實質性的人類利益，抑或社會成員的集合利益和個體利益。
（一）轉基因生物安全的公益性
轉基因的生物安全主要是指現代生物技術研究、開發、應用，特別是轉基因生物活體釋放到環境中以及進行跨國轉移，可能對生物多樣性、生態環境和人體健康產生潛在不利影響。主要體現在：（1）轉基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進而打亂了生物進化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結構，生態系統的穩定性可能會遭到破壞；（3）轉基因生物回歸自然界后，會不會使種植區周圍生物受到危害，會不會影響生態系統中能量流動和物質循環；（4）重組微生物對某些化合物降解后產生的中間物或最終產物，有的又會對環境造成二次污染；（5）重組DNA進入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會不會與細菌雜交，出現對人類有害的、新的致病菌？現在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉基因植物中，如含有對人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進入人體［15］。轉基因生物的潛在風險首先突出地體現在通過對轉基因生物本身的基因轉變或修飾而對生物內部組成結構、生物特性、生物機能等諸多方面產生的根本性演變，進而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態環境，將其新產生的某種基因特性釋放到他原有的生態環境中去，構成對原生態環境的沖擊和影響，并在時間的長度上修飾和更改原有的生態系統，從而使得原有生態系統中的各自然生態要素的生存環境和能量交換等發生根本性的變化，最終對人的生存健康產生重大的、不可預見的影響。由此可見，轉基因生物安全的公益性就是在生物安全風險的基礎上衍生和發展起來的，也就是說，轉基因生物安全的公益性突出強調對轉基因生物安全的公共風險性的充分認識基礎上展開對其公益性的影響研究和對策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對轉基因生物安全公共風險的防范對策、制度構建、規范設定性的研究。
從目前來看，轉基因生物安全的公益性主要集中在對轉基因生物的生態安全性研究和健康安全性研究兩個方面。所謂生態安全性研究，是指轉基因生物對任何以生態為單位的安全所構成風險的對策性研究，突出的表現為對以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風險防范研究，從而確保生態環境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內的，有關生物本身的安全、生物種群的安全、生態群落的安全以及生態系統的安全。所謂健康安全性研究，是指轉基因生物技術的發展給人類健康所帶來的潛在威脅的對策性研究，包括但不限于人類個體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會的健康安全，以及人類社會代際之間的平衡與安全。
（二）生物多樣性保護的社會公益性拓展
生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡稱為“生物資源”，也像任何自然資源和社會資源一樣，具有它自身的特征價值，主要體現為有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、區域性、可變性和計量的困難性［8］262。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態系統的服務功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發展過程中所表現出來的繁衍性、自我恢復性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對生物資源的開發利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區域和地理位置特點，根據區域的水熱條件、氣候因素等，表現出突出的地帶性和區域性，在地理區域的共軛性與相似性的基礎上，又明顯地表現出區域分異規律，即在同化前提下又顯著表征為異化現象［8］263；所謂可變性是指生物多樣性及其相應的生態系統在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質與轉移能量，在不斷耗散的前提條件與進程中，形成有序地自組織的耗散結構，在相對的臨界平衡狀態或混沌狀態下不斷地推陳出新，辯證地前進，其結果可能表現為生物資源的再生、恢復、擴張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計量的困難性是指生物資源的公共產品屬性、不確定性、條件參數的可變性決定了對其量化的困難性特征。
對生物多樣性的法律保護，其社會公共利益屬性重點體現在對人類社會共同體優良生存環境的保護和對生態系統保持平衡兩個方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財富資源等均來自生態環境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構成對人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態系統平衡和創造優良生存環境需求的基本要素；從局部看，生態系統的穩定性和多樣性有利于涵養水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環和調節全球氣候變化［16］，有利于維持生物與生物之間的能量循環和守恒，從而確保生態系統的相對穩定性。生態系統的相對穩定發展和質量保持將從根本上有利于人類的生存和發展。
生物多樣性的社會公共利益屬性在很大程度決定了，當生物多樣性的破壞或削弱構成對社會公共利益危害時，法律的規制和救濟是非常必要的，這也從一個角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。
（三）防范外來物種入侵的社會共益性
相對于一個生態系統而言，外來物種入侵是指原來天然存在的區域性生態系統中并沒有某個物種存在，該物種借助于人類活動、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進入新的生存環境和生態系統之中，從而給新的生態系統的穩定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發生的外來物種入侵現象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進等多種方式進行，其造成的不利影響也是非常深遠的，主要體現在兩大方面，即生態系統危害和人類健康危害，共同構成了對環境法學上“公共利益”的威脅與挑戰。
在生態系統方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應性進化能在定居建群后迅速繁衍，在競爭中奪取必要的營養和生存空間，創建了自身的競爭優勢，造成本地其他物種減少甚至滅絕；這種競爭一般稱之為“似然競爭”（apparentcompetition），包括占據生態位的競爭和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學物質，影響、抑制或刺激臨近植物的生長與發育，從而對生物多樣性構成極大威脅；此外，入侵物種還會在物種遺傳方面造成物種侵蝕，使生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現某些物種的瀕危和滅絕。就中國而言，我們國家遭受的外來物種入侵威脅主要體現在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態的自然性與完整性；（3）競爭并占本地物種生態為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性［17］。
在人類健康方面，外來物種入侵在給生態環境造成破壞的同時，威脅到人類的健康和安全。從生態學的視角來看，人類作為生態系統的一個物種和要素，與其他物種之間長期形成一種較為穩定的系統環境，但外來物種的入侵給其他生物物種構成危害的同時，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環境構成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大程度上侵占了人類的生活領地和居住范圍，最近報道的紅蟻等外來物種已經嚴重侵害到當地居民的生產生活，有的外來物種已經將原來居民的勞作場所侵占殆盡；第三，最為嚴重的是，外來物種群侵害會造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態環境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報復或侵襲人類，如“第Ⅳ級病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最惡劣的事例［17］132。除此以外，由動物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌屬和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。
通過對轉基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護的公益性探討來看，其共同的目標都在于對生態系統安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性有所不同就在于，其間增添了對生態利益、生態安全、生態正義等價值觀的考慮，豐富了公共利益的內涵，從而為生態安全法的邏輯基礎增加了更多的理論積淀，也為其價值目標的確定和立法本位的探尋發揮了良好的作用。
三、生物安全的法律供給與需求
公共選擇理論認為，人類社會有兩個市場組成，一個是經濟市場，另一個是政治市場。在經濟市場上活動的主體是消費者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場上活動的主體是選民、利益集團（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經濟市場上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社會的上層建筑中，同樣也存在著市場，以市場的秉性和模式運行。作為維護社會安定、秩序的法律制度當然也可以設定為像市場一樣的運行模式和理論，存在著供給和需求的變換統一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產品［19］，因為它也具有社會有用性和使用價值，但同時由于法律的公共屬性，決定其在市場產品屬性上有別于經濟學中的私人物品，而凸現公共產品的特點。除此以外，法律市場在主體和效率方面與一般的經濟市場存在明顯的差別和特性，法律市場的供給者主要為國家，其消費需求者體現為廣大民眾，法律市場的立法產品、執法產品、司法產品的主要生產者和供給者都是國家機關，國家機關因此享有立法、執法和司法的壟斷權；正是因為國家機關對法律市場的壟斷才造就了法律市場的低效率。但法律市場的上述特性不能根本改變其與經濟市場在運行模式和構成要素上的統一性，即當前的法律制度不能有效滿足社會穩定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數需求時，亦不能有效滿足國家機關的統治意愿和利益時，法律的需求應然而生，國家為了繼續穩固自身的統治地位和統治利益，保障社會整體的利益、安全和秩序，彌補法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會法律需求；此外，在法律供給中，法律生產要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產要素的狀況和生產要素資源的配置及資源配置狀況兩個方面，其中法律技術、法律工作者素質的提高、社會物質財富的增長，都會擴大法律的供給能力［19］207。
（一）供給需求理論的法律延伸
經濟學中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場的運作原理，通過供給與需求的力量互補和相互作用，產生均衡的價格和均衡的數量，從而達成市場均衡。市場均衡發生在供給和需求力量達到平衡的價格和數量的點上［20］。任何市場的非均衡態都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠處在均衡的此消彼長過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應供給的增加。
在非經濟的法律市場中，同樣存在著供給需求的均衡解。當法律的供給成一定的穩定態勢時，即在現行法律規范體系較為穩定的狀態下，法律市場的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場的發展狀況。但法律需求的產生主要受以下幾個方面的制約和約束。
第一，法律市場均衡與法律需求。所謂的法律市場，實際上是按照一般的市場要素和運行規律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場環境和市場秩序。法律市場的基本構成及其變換趨勢同樣依賴于市場主體雙方的博弈，以及由此產生的價格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產生的類市場環境。按照市場運行規律來看，相對穩定的市場在供給和需求方面基本持衡，市場的均衡態就要求市場主體雙方在供給和需求上的相對均衡，任何一方發生變化，都會形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發市場波動，通過供給增加或需求削減的方式再次達到均衡。就法律市場而言，國家或政府作為法律供給方，應當及時對市場的法律需求狀態作出評估和回應，從而滿足法律市場的要求，達到法律供給需求狀態的均衡。法律的市場供給主要取決于法律制度約束、法律價格因素以及法律物質技術等要素的影響，也就是說在現行憲法的規范范圍內，根據當前市場的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執法和司法技術等相關因素，決定是否在現行法律體系范圍內增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場的需求。其中法律的價格因素客觀地體現為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權益內容和范圍會基于該法律的供給得到更大程度的確認或保護，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。
第二，法律市場主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個方面構成，一是需求主體對某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購買產品的支付能力。法律需求的產生同樣具有一般需求的內在要求，其支付能力主要體現為市場主體對國家機關法律活動的支付能力，執法、司法機關對立法活動的支付能力。法律市場主體的支付能力強弱在很大程度上體現為法律市場主體對自身權益、集體權益的認知程度，認知程度越高，就更大程度上決定了相應法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場主體，特別是法律需求者對自身和集體權益保護的認識程度愈深，其相應的法律意識愈強，對能夠更大范圍內保障其權益的法律需求愈大，法律的供給市場應運而生，從而相應的立法、執法和司法措施成為法律市場的必然。
第三，法律價值與法律需求。人們對法律的需求根源于法律的價值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實現法律的價值的過程。政府并不能直接供給法律的價值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執法、司法活動來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國家機關僅能供給中間產品——法律，而不能供給最終產品——正義、效率等法律的價值和社會目標。在供給和需求之間探究立法的價值，就在于通過法律供給能否在法律的運作過程中實現對法律需求的滿足，確認、維護或保障應當保障的權益，防范或者遏制權益侵害、受損風險的產生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價值目標和立法宗旨，從價值目標上可以歸順法律供給的必要性和重要性。
第四，法律市場利益與法律需求。市場運作的機理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補，法律需求的產生必然歸因于某種潛在利益的驅動，期望通過法律供給達到確認、維護和保障權益的目標。鑒于法律是具有普遍約束力的規范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數人的需求和意愿。當某一種利益目標變成大多數人的利益指向，相應保護該種權益的法律規范的需求就應運而生，這種法律需求會打破原有的法律市場均衡，從而引發了法律市場的非均衡態，非均衡態向均衡態的發展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對應，從而最終實現立法。
（二）生物安全法的供求邏輯
法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內部化的制度設計，雖然其供求邏輯在制度經濟學的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發展體系，但不可否認的是它不僅是一種非市場需求，而且是一種非物質商品的需求。法律需求根源于需求主體對某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實現和獲取的利益。生物安全的立法需求源發于主體對保障生物安全利益的期望，從當前的法律結構體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。
上述的制度經濟學的立法闡釋，至少可以在以下幾個方面說明生物安全法的立法邏輯：
1.生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護的利益主體，它既可能是一般的市場主體，也可能是國家政府，也可能是社會公眾。生物技術的發展所產生的轉基因安全風險、生物多樣喪失風險以及外來物種入侵風險等統一構成了生物安全法的風險體系和利益保護對象。在上述風險和利益保護的釋解當中，基于對自身生命健康利益和人類世代延續的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現為一般公眾；基于對整體社會安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現為國家及其政府；基于對生態系統安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉而確認并保護動植物，乃至生態系統的生存和安全利益。
2.生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在現實的規范體系中得以體現，其潛在性深刻地反映了現實法律制度所建構的利益體系的非完整性。正是因為“潛在利益”的存在，構成了法律制度體系發展的牽動力，形成一個相對穩定，但又不斷地在“需求—供給”中發展的運動模式。
從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學中的生物范疇的主體都應當在生物安全法律中得以體現，并由特定的“潛在利益”與之相對應。根據生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國家政府的安全與穩定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態系統本身的安全利益。
3.現實法律制度安排和規范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對生物安全利益提供應有的風險防范機制和保護機制：首先，生物科技以及全球化進程的加快所帶來的風險只是在20世紀末期才真正被人們發現和認識，科技的兩面性和吊詭性只有在科學技術知識較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉。科技發展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態倫理問題等作為一種潛在的或現實的社會問題時，其重要性和緊迫性才真正上升為多數人的社會風險意識。風險是一個與利益相比對的概念，它意味著主體的某類利益正在或將要被侵蝕或剝奪，當一種風險演化為一種群體性、社會性的風險意識時，相關的風險防范措施必須在整體上予以采納或建構。法律作為一種規則和規范體系，預設人們的行為模式和行為結果，從而在制度層面上提供了一個可知悉、可預見、可防范、可制裁的規范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動了權力機關的立法供給。其次，現有的法律制度設計和安排都是建立在對人類自身利益的確認和保護之上，法律主體的范圍也很難突破對自然人或法律擬制主體的傳統認知，相應地法律的利益主體和權利主體也很難突破傳統之囿。然而，就生態系統而言，彰顯人類利益和智慧的科技現代化正是成就當前生物乃至生態系統風險的主要因素，現代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風險的角度提出了將人類利益與生物利益、生態利益相融合的利益取向和規范模式。但就目前的規范體系和法律制度建設來看，生物安全法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態利益）仍然任重道遠。
工業文明，特別是以生物技術發展為代表的人類第四次科技革命，在為人類創造了豐厚的物質條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風險，舊的工業社會體制與文化意識在所謂的現代化進程中已經凸現其內在的反身性和高風險性特征。社會的政治、經濟和個人風險往往會越來越多地避開傳統工業社會中的監督制度和保護制度呈現出前所未有的不確定性，由此出現了以不確定性為基礎的風險社會與不確定性為基礎的現代政治法律秩序之間的內在緊張。不確定的生物科技和科學技術本身隱含的不確定性和風險性，必須在原有的法律秩序體系框架內重新建立并發展生物安全法律體系和由此產生的秩序體系。此外，生物安全法的利益取向和價值取向分析認為，生物安全立法的邏輯基礎在于，生物安全的社會公共性強烈呼喚并要求在法律秩序下重新建構生物安全立法的利益譜系，將人類安全利益與生物安全利益以及生態安全利益聯系起來，從而將人類的發展與整個生態系統的安全相互聯結，在利益層面確立生物安全立法的必要性和緊迫性。如果我們將法律規范體系和制度體系的確立和完善放在制度經濟學的理論背景下加以考察，法律需求和法律供給的辯證統一，以及由此產生的法律體系的均衡給生物安全立法的必要性設定了經濟學意義上的理論基礎。
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1.1一般資料
研究時間設在2013年2月－2014年5月期間，共選取此階段在我院出生，且無嚴重疾病的新生兒共88例。按照隨機原則將研究對象分為對照組及觀察組，每組44例。對照組中男嬰25例，女嬰19例;出生時間3－20天，平均14.3±2.6天。觀察組中男嬰24例，女嬰20例;出生時間2－22天，平均15.1±3.1天。兩組新生兒均為健康狀態，研究將處于重癥監護或出生后存在較嚴重疾病的新生兒剔除，避免影響對比結果，兩組新生兒在性別、出生天數等方面無明顯差異(p＞0.05)，具有可比性。
1.2一般方法
對照組采用常規護理模式，及針對新生兒注射、翻身等需求展開基礎護理;觀察組在此之前分析不安全因素，分析結果如下:
1.2.1腕帶因素
通常為了區分新生兒，會在其手腕上套一個腕帶。但統計發現，不少新生兒在出生后并未及時套上腕帶，同時存在腕帶丟失之后沒有及時通知管理者補辦現象。雖然腕帶看起來作用不大，但卻是區分新生兒的重要依據，可避免錯抱、混淆新生兒。因此在護理中需每日至少兩次檢查腕帶情況，若發現脫落或即將脫落情況應及時更換，方便識別。
1.2.2院內感染因素
新生兒出生后身體機能尚處于初級階段，免疫力、抵抗力極弱，屬于易感染人群。尤其是生命體征存在異常或是早產新生兒，感染幾率大且感染種類多。護理人員在對新生兒護理中應注意清潔與消毒，不僅包括新生兒使用的床單、被褥、衣物等，還應對日常治療器械、床欄等消毒處理，避免出現交叉感染。另外，護理人員必須提升洗手依從性，否則極易造成病原體的交叉傳播，引起院內感染。
1.2.3用藥因素
用藥主要應從護理人員著手，由于藥品種類繁多，加上每位新生兒需要使用的藥物在劑量、種類上存在差異性，若沒有加強責任心展開管理可能出現藥物丟失或配發錯誤現象，輕則影響新生兒健康，重則可能造成搶救時藥物提供不及時，延誤黃金搶救時間。護理人員一方面應加強責任心，在配發藥物或是為新生兒注射時嚴格核對新生兒姓名、疾病、用藥類型、用藥方式以及劑量;另一方面應加強管理，定期核對藥品。
1.2.4夜間因素
夜間新生兒可能存在哭鬧或由于溫度下降產生咳嗽、發熱現象，若沒有及時發現易造成病情嚴重。護理人員需加強夜間巡房工作，不能夠因為白天新生兒看上去很健康就放松夜間警惕。查房時應穿著輕便鞋子，避免腳步聲吵醒熟睡的新生兒。除此之外，病房中應配備簡單的搶救設備或應急設施，以便于發現問題可迅速展開急救。
1.3統計學分析
采用SPSS17.0軟件處理實驗數據，計量資料使用x珋±s表示，計數資料使用X2檢驗。P＜0.05為差異具有統計學意義。
2.結果
統計兩組中出現不良事件的比例并行組間對比。本次研究中的不良事件包含腕帶脫落/遺失、院內感染、藥物配發失誤以及護患糾紛這幾項
3.討論
關鍵詞：全員持股有利因素不利因素出路
0引言
中小企業改制時的體制選擇對企業的發展是一個十分重要的環節。將企業通過改制實現重新組合，重新確立企業在市場經濟中的重要地位，全員持股制度成為一種有效的改革途徑。全員持股制度是勞動合作和資本合作有機結合，分為部分全員持股、大部分全員持股、全員持股。[1]在勞動合作的表現方面，它是員工共同占有和使用生產資料，共同勞動，相互協作，并實行民主管理，企業進行決策時會盡量體現全體員工的意志與愿望。在資本聯合的表現方面，它是企業資產采取股份制的形式，由本企業全體員工按股份持有，企業以繼續盈利為目的，但由以往的以經營者支配利潤轉變為全員持股后的利潤共享，風險共擔。[2]勞動合作與資本聯合的結合，可以較好地把貨幣資本與勞動力資本的投入結合起來，使它們創造出最大的效用和價值。
雖然全員持股對中小企業的轉制有巨大的推動作用，但是全員持股制度所產生的負面因素也是巨大的，尤其是企業全員持股制度更是如此。因此，本文力求從企業改制中的全員持股制的綜合角度出發，揭示中小企業改制實行全員持股制度的有利因素及不利影響，以期望對現階段我國中小企業股份制改革提供有效的參考作用。
1全員持股的有利因素
全員持股使企業全體員工的勞動與資本相結合，員工既是勞動者，又是資本所有者，通過勞動和資本的雙重結合形成新的利益共同體，具體表現為以下四個有利因素：
1.1對員工的激勵作用
全員持股的本質是由企業全體全員持股，控制企業全部資產，從事生產經營或服務活動，實行民主決策和管理，其利潤分配實行投資分紅和按勞分配相結合。企業實行全員持股后仍然保持獨立核算，自主經營，自負盈虧，并以企業財產獨立承擔民事責任的企業制度，但在利益共享，風險共擔等方面卻與傳統企業不同。讓員工持有公司的股份，相當于把員工變成了企業當家作主的老板，根據市場經濟的特性，員工會將職業員工變成事業員工，這樣勢必會激發員工的工作熱情，而滿懷熱情的員工理所當然是公司更高效率的第一保證，使企業創造出更高的效益。
1.2員工勞動關系的調整
改制前，員工為全民所有制身份，是“企業主人”，企業對員工承擔無限責任；實行全員持股后，由于員工地位的變化，企業及員工的行為也一定會發生變化。企業經濟利潤越高，員工收入增長越高，改變了傳統企業中依靠單一工資收入的局面，使得“按勞與按資分配相結合”，創新了現代企業分配制度。[3]它作為一種新型的薪酬制度，長期激勵員工一起為企業而奮斗。
1.3有利于完善企業治理結構，真正實現人本化的民主管理
我國目前許多企業設立了與企業經營層在職能上相分離的董事會、監事會，但在具體的實際過程中可操作性小或操作困難，難以形成有效的激勵和監督機制。全員持股制為廣大員工傳達自己的意愿提供了一個通道，使公司的決策層同員工直接聯系起來，增加了企業運作中的民主過程。另外，實施全員持股制度還有利于改變我國企業特別是國有中小企業的投資主體單一、產權虛置現象，有利于構建合理的產權結構。
1.4全員持股制度成為社會保障制度的重要補充
當前我國的經濟高速發展，但社會問題也日益凸現，其中老齡化問題將在十幾年內達到頂峰。而在中小企業改制中實行全員持股制度是對社會保障制度的一種完善。全員持股制度有利于構建新的投資主體，便于員工向企業投資，在老齡化趨勢日益顯著的情況下，如果企業的經營業績好，那么，員工年老之后可以通過全員持股制度使其養老保障得到穩定回報，因此可以更好地為員工的養老保障提供補充渠道，減輕國家的社會保險壓力。
2全員持股的不利因素
設計科學、合理的全員持股制度能夠促進企業的發展。然而，在實際操作中，由于國有中小企業改制的歷史背景和政策導向，往往有有悖于設計初衷，特別當全員持股差距較小時，全員持股的積極作用便不能得以實現，甚至會產生負面效應：
2.1全員持股使員工難以協調作為股東和雇員的利益矛盾
根據當前的中小企業分析，企業中存在不同的利益主體，如股東、經營管理層、公司員工等，不同的利益主體其利益追求目標方向也是不同的。作為企業股東，其追求的目標是企業投資收益最大化，而作為員工，追求的是工資收入最大化。“員工付出最高限度的努力工作以避免被解雇，而雇主在防止員工辭職的前提下為員工提供最低限度的工資以確保成本的最低化。”但在公司發展前景不明朗、全員持股數量差異不大、員工持股數量有限等情況下，員工具有的企業股東的身份往往被淡化，而作為員工的身份被強化。公司的競爭力因員工成本的增加而弱化，公司的長遠發展因內部分紅壓力增加而受到限制。全體員工具有的股東和員工雙重身份形成的兩種利益主體產生的矛盾此時難以協調。
2.2不利于完善法人治理結構
現代企業制度的主要特征是法人治理結構和產權明晰。全員持股的公司一般采用有限責任公司形式，有限責任公司是具有資本聯合公司與人本聯合公司雙重特征的公司組織形式，各國公司法都對有限責任公司的股東人數進行限定。因此，為了公司注冊的需要，公司通過持股會或通過工會作為一名法人股東持有股權，以減少持股法定人數，達到工商注冊要求。但是持股會和工會持股仍沒有法律地位，現在更多的變通方式是多位員工用一位員工的名義出資，造成實際出資者與公司注冊的股東不一致，這會造成許多法律障礙，不利于保護真實出資者的利益，也不利于股東會的召集和權利行使。其次，在董事會、監事會的選舉方面，股權高度分散，選舉難度增大，股東會和監事會的人員組成難以優化。
2.3全員持股有可能在分配中形成新的大鍋飯
全員持股的主要目的是優化激勵機制，拉開收入差距，穩定骨干員工隊伍。全員持股制度推行至每個員工，若全員持股數量差別不大，全員持股數量占總股本份額較少，則難以形成長期激勵機制，這種全員持股現象在國有中小企業改制而成的股份合作制企業中尤為明顯，一些企業的股份制變成了“份股制”。全員持股的股份合作制原本旨在實行一種較新型的股份制改革，但實際卻演變成為企業職工人人有份的所謂“份股制”，員工不分大小都是股東，企業的經營機制轉換可能無法到位。[4]既難以充分調動職工和經營者的積極性，又嚴重影響企業的發展還有可能在分配中形成新的平均主義和大鍋飯，從而背離了推行全員持股制度的主要目的。
2.4不利于員工的流動
眾所周知，現代企業發展所依靠的是公司的創新機制，而創新最重要的方面就是人員的流動與人才的吸收。公司通過員工的合理流動實現吐故納新是公司保持活力的重要條件，全員持股使得員工流動一定程度上受阻。從員工退出方面看，許多效益好的公司規定員工辭職或離職要退出其持有股份，增加了員工離開公司的成本。從新員工吸收看，新員工的進入后必須使其持有公司股份，否則會造成員工的不平等，增加管理的難度。而使新進入者持股，在企業效益好時有可能遭到原有股東的反對，在企業效益差時使新進入者持股更是具有重大的困難。
2.5不利于企業可持續發展。股份合作制實行退休退股，造成企業營運的總股本波動性大，最終企業可能只剩下少數幾位持有股權的員工以及企業一大堆債務并承擔著企業退休員工的養老保障包袱，而導致無法繼續經營。
3中小企業改制中全員持股的出路
中小企業改制實行全員持股的股權制度，產生新的問題與弊端是不可避免的，克服全員持股的缺點，發揮其最大優勢，是中小企業改制中實施全員持股的重要出路。筆者認為，可通過以下幾方面進行改進：
3.1股份合作制企業在完成改制的初始階段之后，必須適時進行股權制度的改革，實行現代企業制度。針對股份合作制模式員工股權持有波動大的特點，對持有股權進行固化，按照有限責任公司股權模式進行改革，持有人可按照單獨自然人、組合自然人(不提倡以工會或持股會的形式進行工商注冊)等形式進行工商注冊，并按照現代企業制度進行股權管理，讓股權持有人不僅關注持有股權價值，更關注企業的成長性和運營價值以及資產負債率等等。同時在企業內部實行股權流通制度，確保企業運營股本的穩定性。
值得一提的是，在股份合作制企業運作的設計時，政府和企業一定要注意將股權向經營班子傾斜，拉大經營者與普通員工股權持有數量的差距，這樣才能有效地對企業進行經營決策。筆者認為經營管理層（包括中層以上的干部）其持股數必須在50%以上。全員持股差異不大的企業是沒有決策力的企業，其股東、經營管理層以及公司員工的利益是很難協調的，這是中小企業改制能否成功的先天條件。
3.2逐步實現所有權與經營權相分離的經營模式。勞動和資本相結合作為股份合作制企業的經營模式，筆者認為對于規模很小，人數很少的企業，尤其是處于泛股制或合伙制的初級階段應該是有其積極意義的，但對于具有一定規模的中小型企業實行股份合作制的經營模式，已被實踐證明是弊大于利的，不利于企業的現代化管理及企業的成長。因而必須通過股改，實行所有權與經營權相分離，有條件的企業可以通過聘請職業經理人進行管理，讓勞動者通過勞動獲取所得，讓股權持有人通過企業的運營價值享受股權增值和分紅獲利。
3.3利用企業自身的資源優勢，引進戰略合作伙伴，使企業獲得跳躍式發展。國有中小企業在改制時由于當時的歷史背景和政策因素，政府往往考慮到職工的承受能力而把企業的資產優惠售給職工，同時又過份強調全員持股的平均主義原則，導致員工持股數差別不大且占總股本的份額少，改制完成之后企業又面臨著人員和債務包袱，使企業難以集中資力辦大事。因而企業要利用自身的資源優勢，如技術及人員優勢、品牌優勢、土地資源優勢等等，積極引進戰略合作伙伴，實現產權多元化，通過產品的技術創新搶占市場，企業管理的創新增加實力，發展思路的創新謀求發展；其次，企業應通過有效的投資、籌資、融資、資本運營等資本市場運作手段，使企業的資產和負債達到最優化配置，充分發揮企業的經營杠桿、財務杠桿作用。超級秘書網
綜上所述，全員持股制度在目前我國社會主義市場經濟蓬勃發展的形勢下，對社會起到一定的穩定作用。然而，企業轉制的根本目的是進一步解放生產力，在國內、國際競爭中保持良好的市場競爭性，建立符合市場經濟特征的現代企業制度，全員持股制度是中小企業達到以上目的的重要途徑之一。政府應運用立法、信貸等公共政策進行適當的鼓勵、引導，中小企業自身也應不斷完善內部管理制度，通過內外共同作用、緊密銜接，最終達到中小企業各種資源的優化重組。
參考文獻：
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[關鍵詞]憲法；基本權利；憲法訴訟
我國憲法的司法化和建立保障公民基本權利的憲法訴訟制度，已成為我國憲法理論研究與實踐關注的一個熱點問題。完善我國的人權保障制度，需要完善各項具體立法和制度，而建立我國的憲法訴訟制度、確立憲法的公民基本權利條款在司法中的直接效力，也是關系我國公民基本權利保障制度完善的重大舉措。
一、憲法訴訟是公民基本權利的最終性的救濟途徑
憲法訴訟可以在多種意義上使用，一是在與違憲審查同一意義上使用，二是專指作為違憲審查制度的一種具體形式的，解決違憲爭議的訴訟形態。[1]本文是在更寬泛的意義上使用憲法訴訟概念，即通過訴訟程序來解決涉及憲法的爭議的審判活動。憲法訴訟可以是一種獨立的訴訟活動，由專門機關按照憲法訴訟專門程序進行的活動，如體制下的憲法訴訟；也可以是與其他的具體法律訴訟并無嚴格程序區分的訴訟活動，如普通法院司法審查制下的憲法訴訟。筆者認為，憲法訴訟的本質特征就在于承認憲法條款的在司法中的直接效力，通過司法訴訟的途徑解決憲法爭議。而保障公民基本權利是憲法訴訟中最主要的內容。
確認和保障公民的基本權利是憲法的基本精神之一。憲法所確認的公民基本權利，需要通過普通法律加以具體化，并且通過普通法律的實施得以實現。然而，普通法律并不能完全替代憲法本身對權利的保障作用。“沒有救濟就沒有權利。”憲法訴訟是憲法上的權利救濟制度。公民的基本權利受到侵犯時，在通過其他訴訟手段不能得到維護或者沒有其他的途徑可以得到有效補救時，應當有權提起憲法訴訟，從而使受損害的權利得以恢復。“一種無法訴諸法律保護的權利，實際上根本就不是什么法律權利。”[2]憲法是現代國家法律體系的重要組成部分，憲法確認的公民基本權利也是公民在法律上的權利，公民的憲法基本權利被侵犯時，如果因為沒有相應的具體法律規定不能通過訴訟得到保障，也不能直接依據憲法提訟，那么憲法基本權利的存在也就失去其獨立的意義。
在現代法治社會的權利救濟體系中，訴訟救濟是最主要、也是最有效的救濟方法，而憲法訴訟則是保障公民基本權利的最終性的救濟途徑。訴訟所具有的客觀性、中立性、公正性、正當性和高度的程序性等特性，使得憲法基本權利的爭議可以得到公正的解決，被侵犯的權利能夠得到有效、及時的恢復。我國已經建立起相對完整的刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三大訴訟制度。但由于立法相對于社會發展的滯后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然發生一些無法通過這三大訴訟制度來解決的權利爭議案件。由于憲法不能進入司法，缺乏相應的憲法訴訟制度，也就使得這一部分權利的爭議不能得到有效的解決。這種狀態的存在不僅極大地損害了憲法的權威和尊嚴，而且其本身也是違反憲法的。1998年發生在上海的女大學生錢某訴屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等訴民族飯店侵犯選舉權案等，也在一定程度上印證了我國憲法進入訴訟的必要性。
建立憲法訴訟制度也是完善我國人權保障機制的一項重要內容。在我國政府簽署加合國的兩個人權公約以后，如何進一步完善我國的人權保障制度，并為最終批準這兩個公約創造條件，已成為眾目所注。完善我國的人權保障機制，既有一個完善各項人權保障的具體立法的問題，而憲法進入司法，建立保障公民基本權利的憲法訴訟制度無疑具有重要的意義。隨著我國改革開放和社會主義市場經濟建設的深化，公民的法律意識和權利意識已經大為提高。在權利被侵犯時，人們更多地、經常地訴諸法律，希望通過訴訟來維護自身的合法權益。而現行司法體制和訴訟制度的弊端與局限也已得到了充分的表露，權利保障的法律制度實際上已經落后于社會發展的需要，亟須進行改革。
二、憲法公民基本權利條款的直接效力
建立我國公民基本權利的憲法訴訟制度，在理論上首先涉及對憲法基本權利條款在訴訟中的直接效力的認定。承認憲法公民基本權利的直接效力，實行公民基本權利的憲法訴訟，已成為世界性的慣例，不僅在發達國家被普遍認可，也為許多第三世界國家群起效法。
在英美法系，憲法基本權利從來就有直接效力。在英國，沒有憲法典，但法院可以直接適用憲法性法律。基本權利大多表現為憲法判例。憲法判例本身就是司法判決的產物，并作為先例拘束司法。美國普通法院違憲審查制度的確立，則是直接將憲法典作為可由法院來適用的法律。
在大陸法系國家，憲法直接效力的確定晚于英美法系。但在二戰以后，也都逐步承認憲法也是法律，確立了憲法具有直接的司法效力的體制。德國基本法第1條第3款明文規定：“下列基本權利作為可以直接實施的法律，使立法、行政和司法機構承擔義務？”；在學術界，基本權利可拘束行政機關一切行為的觀點已成為通說。葡萄牙1982年憲法第18條第1款規定：“關于權利、自由與保障的憲法規定，得直接適用。”歐共體成員國的憲法基本權利，實際上受到雙重司法保障。成員國公民的基本權利受到損害甚至可訴諸歐洲人權法院。
在我國憲法理論上，一直存在著憲法效力的直接性與間接性的分歧。傳統的觀念認為：憲法的效力是間接的而不具有直接的法律效力，憲法的規范具有原則性，且無制裁性規定，憲法只能通過具體立法實現，不能直接適用。憲法條文也不能在處理具體案件中直接引用。[3]據此，憲法的基本權利也只能通過具體立法才能實現，不具有直接的法律效力。上述觀念，在我國司法實踐中是根深蒂固的，從而導致了我國憲法長期以來被排除在司法領域之外。
筆者認為，憲法基本權利條款在其最終實現方式上可以有直接和間接的區分。然而從憲法規范的法律效力上來說，從它對行為的約束力上說，不僅是最高的、而且也是直接的，憲法規范對一切國家機關、社會組織和公民的行為應具有直接的法律效力。司法機關在審理具體的刑事、民事和行政等案件的過程中，絕大多數情況下并不直接引用憲法的條文。但這只是說明在具體立法相對完善的條件下，司法機關沒有必要或不需要再援引憲法的條文。沒有必要或不需要，并不是說不能引用。憲法規范的原則性和概括性正是憲法作為公民權利的保障書而發揮作用的基礎，也是憲法應當進入司法、建立公民基本權利的憲法訴訟制度的重要條件，甚至可以說是憲法訴訟的基本特征。憲法規定公民基本權利的意義不只是對基本權利的確認和宣告，還在于它是各項具體的人權立法的基本精神所在，是一個國家的公民權利保障制度的基礎和依據。憲法對公民權利的原則規定為司法機關具體適用法律、保障公民權利提供了基本的依據和指導；同時通過它的原則性可以彌補普通法律的缺漏，避免出現法律保護的真空。在我國近年來發生的一些訴訟案件中，也已涉及到憲法的原則規定在司法中的適用問題。
憲法規范的原則性與普通法律的具體性是相輔相成的。憲法關于基本權利的規定需要普通法律加以具體化；而普通法律對公民權利的保障應當以憲法為指導，必須符合憲法的精神；在依據普通法律不能解決公民基本權利的保障時，應當引入憲法或者進行憲法訴訟。而這一切必須建立在承認憲法的直接效力和司法適用的基礎上。確立基本權利的直接效力，對保障公民基本權利的實現具有重要意義。
三、公民基本權利憲法訴訟的適用范圍
保障公民權利的憲法訴訟，已經成為當代憲法發展的共同趨勢。然而在憲法訴訟的適用范圍上仍然存在著不同的理解和做法。這與對憲法基本權利條款的約束對象和效力范圍的傳統觀念緊密相關。
在西方傳統憲法理論中，憲法基本權利的規定，是為了保障人民免遭國家權力（公權力）濫用的侵害，是公民對抗國家侵犯的一種“防衛權”，而不是為了防止私人的侵犯。憲法對權利的保障通常只是約束國家和國家機關，私人行為只受法律約束而非憲法的約束。因此憲法訴訟只限于對國家機關，特別是立法機關的立法行為和行政機關的行政行為，而非針對個體公民，并不適用于民事領域。如日本學者宮澤俊義認為：“基本人權本來在國家關系上是保障一般國民的權利的”，私人相互之間的關系“原則上屬于私人自治的領域”。[4]
隨著社會經濟的發展和社會結構的變遷，大量的個人所有的工商企業等法人組織、學校、社會團體等社會組織的產生，就使得這些組織，尤其是一些在社會上擁有“優勢地位”的組織及個人，有可能憑借其“壓倒的實力”地位，侵犯其他居于“實力劣勢”地位的個人的基本權利。從而在西方國家中引起了人們對國家權力應否介入私人領域，憲法的基本權利條款對私人之間關系的效力的關注。而在一些國家的司法實踐中也出現了司法機關受理傳統的私法領域中侵犯公民憲法基本權利的案例。在美國，基于憲法基本權利條款一般只是針對政府侵犯，而非私人侵犯，私人行為一般只受法律約束的傳統觀念，憲法訴訟也主要針對政府機構而非個體公民。但是，帶有“國家行為”的私人行為，即私人的所作所為以某種方式和政府相聯系，則被認為是一種“例外”。[5]
在德國，學者們提出了憲法基本權利“對第三者效力理論”，即憲法基本權利對國家與人民關系外的第三者，亦即私人與私人間的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本權利是“最高層的規范”，如不能直接在私人間被適用，則憲法的基本權利之條文，將淪為僅“絕對的宣示性質”罷了；主張憲法基本權利在私人的法律關系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本權利”的規定，審理民事案件。G？Müller也認為，基本權利乃“首要之規范”，應該在法律的所有領域內獲得實現；所謂“市民國家”的時代已過去，憲法所確立“社會國家”原則，要求基本權利能有“對第三者”的效力。也有一些學者對此持否定態度，認為將憲法基本權利的規定，“移植”到私人的法律體系，是侵犯了“私法自治”以及“契約自由”等私法體系的“基本價值”。[6]
1957年，德國聯邦勞工法院裁判著名的“單身條款案”，法院認定以契約規定“維持單？quot；的條款，違反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6條第1項）、”人類尊嚴“（第1條第1項）、以及”人格發展權“（第2條）等，此類契約應為無效。強調民事法是受到憲法所預期的”基本價值體系“所拘束，故民事法不能被視為憲法外之物。在日本也出現了法院依據憲法基本權利條款裁決私人間爭訟的先例。如在三菱樹脂案件中，三菱樹脂公司以申請雇傭人員在大學參加過政治活動為理由拒絕雇傭，該申請雇傭人員向法院控訴三菱公司的歧視行為，法院經審理宣告公司的行為違憲無效。
而從我國的憲法傳統觀念和現實的憲法規定來看，憲法規范不只是調整國家權力的運行以及國家機關與國家機關、國家機關與公民的關系，而且調整公民與公民之間的關系；不僅涉及公權力，而且也涉及私權力的領域。憲法關于公民基本權利的規定對其所涉及的各類社會關系都是直接有效的，憲法訴訟在其范圍上，不僅包括國家機關的侵權行為，也應當包括社會團體、經濟組織、事業單位、基層自治組織等社會組織侵犯公民憲法基本權利的行為在內。主要理由如下：
第一，在我國憲法理論實踐中，并不存在強調基本權利是針對國家權力的“防衛權”的觀念。我國憲法規定的公民基本權利相對于由國家機關具體行使的權力，是一種制約，然而國家機關不僅不能隨意侵犯公民的權利，同時還負有保障公民權利實現的義務。社會主義國家的性質決定了人民是國家的主人，國家是人民的國家，代表和保障人民的意志和利益；國家利益與集體利益、公民個人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）與國家權力的對抗，當然談不上“防衛”。如果說有對抗，那是針對敵對勢力和敵對分子。
第二，從我國憲法的具體規定看，公民基本權利的條款不只是對國家和國家機關行使公權力有效；而且對公民、社會組織的行為也具有約束力。例如，憲法第36條規定：“任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40條規定：“任何組織和個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第44條規定：“退休人員的生活受國家和社會的保障。”第45條規定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下有從國家和社會獲得物質幫助的權利。”第48條規定：“婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等方面享有同男子平等的權利。”等等。憲法的上述規定表明了公民基本權利不僅是針對國家機關的，而且也是針對“社會”、“社會團體”、“組織”和“個人”的。國家機關以外的社會團體、企業事業單位、其他社會組織和個人的行為也都受憲法的基本權利條款的直接約束。
第三，在現實生活中，侵犯公民基本權利的行為不只是來自國家機關，經濟組織、基層自治組織、學校等社會組織，甚至某些個人，侵犯公民基本權利的事件也時有發生。社會組織侵犯公民基本權利的行為，大體上可分為兩類：一類是社會組織憑借其相對于公民個人的“實力地位”，如經濟組織對其所聘用人員，學校對其員工、學生，村民委員會對村民等，實施的侵權行為；另一類是在我國的具體情況下，社會組織還承擔了一部分的社會管理職能，如選舉的組織、離退休人員的退休金發放、人事檔案的管理等等，憑借其實施管理的權力，侵犯被管理對象的基本權利。
在大多數情況下社會組織和個人違反憲法、侵犯公民基本權利的行為，主要是受普通法律的約束，承擔民事的、行政的和刑事的法律責任，但這并不能排除必要時的憲法適用。在普通法律尚不完備、存在某種局限，或者通過民事、行政或刑事的訴訟不能有效地保障公民基本權利的情況下，完全有必要引入憲法，通過憲法訴訟使得公民被侵犯的權益得到恢復。
在我國進行社會主義市場經濟建設的過程中，我們需要完善民商立法，建立和健全適應市場經濟建設需要的法律體系。但是民事活動也不能違反憲法、侵犯公民的基本權利。有學者認為，從長遠目標看，應當是所有的憲法權利都具有直接效力，但根據我國的特殊國情，則主張采用“先公后私、先易后難、逐步擴展”的原則。筆者認為，在我國的憲法傳統中并不存在基本權利只是針對國家權力的“防衛權”的觀念，憲法關于基本權利的規定也不是約束國家機關的行為，在憲法訴訟制度的建立上應當不存在“先公后私、先難后易”的問題。從某種意義上說，在民事領域的憲法訴訟要“易”于公權力的領域。
四、建立我國憲法訴訟制度所面臨的障礙
憲法訴訟在我國是一個全新的問題，由于長期以來形成的憲法不能進入司法的習慣的影響，實踐中也缺乏與憲法訴訟相關的個案，要建立適應我國國情的憲法訴訟制度，還存在著諸多的障礙。第一，憲法本身的規范性程度不高，弱化了憲法的司法適用性。一方面，某些憲法基本權利規范本身的原則性和概括性的程度并不高，難以適應社會的發展對權利保障的需要。例如，對公民財產權的規定，只限于保護公民的合法財產所有權，未能包含債權、知識產權和具有財產性質的公物使用權等權利。在關于公民人格尊嚴不受侵犯的條款中，規定了“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”，然而“禁止”的三種行為并不能涵蓋侵害人格尊嚴的全部行為，難以避免在權利保障上出現遺漏。另一方面，我國現行憲法缺乏保障基本權利的概括性條款（諸如德國憲法“人的尊嚴不受侵犯，尊重和保護它是國家的義務”；美國憲法中的“正當法律程序”之類的概括性條款），也不利于憲法訴訟作用的發揮。應當適時修改憲法，完善其規范化的程度。
第二，現行的訴訟制度的局限，也不利于憲法訴訟的有效運行。需要通過憲法訴訟來糾正的對公民基本權利的侵害，大多與國家機關，尤其是行政機關的行政管理活動有關。在現實生活中，行政機關尤其是基層行政機關違法侵犯公民基本權利的行為，有不少是以具有普遍約束力的決定和命令等行政規范性文件形式表現出來的。而按照我國現行的訴訟制度，法院不具有對行政規范性文件的審查權。建立我國的憲法訴訟制度，有必要賦予人民法院對行政機關的行政規范性文件的審查權。行政機關的行政行為違反憲法、侵犯公民基本權利的，法院應有權裁定其無效。第三，憲法制裁方式在具體運用上的局限。從我國憲法的規定看，憲法的制裁方式主要是撤銷和罷免兩種。法律、法規和其他規范性文件的被撤銷，也即宣布其無效。而罷免則是對違法、失職的國家機關工作人員的制裁，它只能由法定的機關和單位行使。撤銷和罷免的憲法制裁形式，并不能簡單適用于憲法訴訟。在法院不擁有違憲審查權的體制下，撤銷權的運用范圍又受到很大的限制。在我國現行體制下，在憲法訴訟中適用的制裁形式可以分為兩類：一是確認行為的違憲，因而不能產生法律效力。在這類情況下，往往只要確認行為違憲而無效，公民被侵犯的權利即可得到恢復。主要適用于國家機關、社會組織等作出的侵犯公民憲法基本權利的決定、命令。二是確認基本權利受侵犯的狀態，從而判定行為人承擔相應的具體法律責任。在某些情況下，發生的憲法爭議并不涉及行為是否有效，或者說確認行為是否有效并不能使公民被侵犯的權益得到恢復和補救，需要同時采取其他相應的權利救濟手段。例如，發生在北京的民族飯店侵犯選民選舉權案，確認被告的行為是否無效，并不能使原告的被侵犯的權利得以恢復。
第四，司法人員觀念上和素質上的障礙。由于長期以來我國憲法不在司法審判中適用，缺乏相應的憲法判例，在司法人員中形成了憲法不能作為法院審理案件依據的觀念，這種觀念是根深蒂固的。建立憲法基本權利的憲法訴訟制度，要求司法人員有較高的法律素質。建立我國的憲法訴訟制度，可以采取逐步、漸進的方式。可以在實踐中選擇較為典型的涉及憲法基本權利的案件，通過審判活動形成司法的判例，在最高法院公報中公布，以探索憲法訴訟的經驗。在適當的時候通過相應的立法或司法解釋確立我國的憲法訴訟制度。
注釋：
［1］在錢某訴屈臣氏公司一案中，兩級法院均認定侵權行為成立，但在對侵權行為的性質判定和法律的適用上并不相同。虹口區人民法院一審按照侵犯公民的人身權和名譽權來判案，而上海市中級人民法院二審則認為公民的人格尊嚴受法律保護，屈臣氏公司的行為違反了《憲法》第38條和《民法通則》第101條的規定，侵犯了錢某的人格權。在法律界引發了能否引用憲法來判案的爭議。在王春立等16人訴民族飯店一案中，原告以民族飯店的行為侵犯選舉權為由，要求其承擔法律責任并賠償經濟損失200萬元。北京市西城區人民法院一審以原告的訴訟請求不屬于法院的受案范圍，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上訴，北京市第一中級法院二審裁定駁回上訴，維持原裁定。該案的審理結果表露了，由于憲法不被法院作為審理案件的法律依據，致使公民憲法基本權利的糾紛不能得到合法的解決，因此也失去了法律的有效保障。有關內容可參見：王振民《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期，第32-33頁；史衛民、雷兢璇著《直接選舉：制度與過程》，北京：中國社會科學出版社1999年11月版，第387頁。
［2］據《參考消息》1998年10月7日報道：在我國政府代表簽字加合國的《公民權利和政治權利國際公約》后，聯合國人權事務高級專員瑪麗？魯濱遜表示歡迎，并呼吁我國“采取額外措施，在批準公約之前就采用公約規定的準則”。
［3］四川省眉山縣人民法院在受理劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償一案中，認定被告第八工程公司與被告羅友敏簽訂的承包合同中約定“施工中發生傷、亡、殘事故，由羅友敏負責”，把只有企業才有能力承擔的安全風險，推給能力有限的自然人承擔，損害了勞動者的合法權益，違反了《憲法》第42條第2款關于國家“加強勞動保護”的規定和《勞動法》的有關規定，依照《民法通則》第58條第1款的規定，該約定應當屬于無效條款，不受法律保護，第八公司對原告劉明的工傷事故，依法應當承擔連帶責任。該案體現了憲法的原則規定在民事賠償案件中的具體應用。參見《最高人民法院公報》1999年第5期，第172-173頁。
［4］關于憲法的直接適用和間接適用，可參見拙文《論憲法的適用性》，載《法學家》1996年第3期，第23-24頁。
［5］關于德國的“單身條款”案和日本的三菱樹脂公司案件，可參見陳新民著的《憲法基本權利之基本理論》下冊，元照出版公司1999年6月版，第82頁；張慶福主編的《憲法學基本理論》（下），社會科學文獻出版社1999年版，第892頁。
［6］有關主張可參見周永坤著的《論憲法基本權利的直接效力》一文，載《中國法學》1997年第1期，第27頁。
［7］如各級人大罷免由其產生的國家機關工作人員，選民或選舉單位罷免由其產生的人民代表。
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[4]宮澤俊義。日本國憲法精解：中譯本[M].北京：中國民主法制出版社，1990.162-185。
1.1一般資料隨機選取
2011年8月到2013年8月在我院治療的心血管內科疾病患者59例，男性27例，女性26例，年齡43~78歲，平均年齡（56.9±4.5）歲，包括29例心肌梗死患者、21例高血壓性冠心病患者。分析依據為患者的臨床資料。問卷調查結果。
1.2統計學處理所有的統計學數據均
采用統計學軟件SPSS18.0進行處理，P＜0.05，表示差異顯著，具有統計學意義。
2結果
研究納入的50例患者，發生護理意外的有17例之多，護理中的不安全因素反映在三個方面：一是患者方面，占比為47.1%，二是護理人員，占比為35.3%，三是醫院環境，占比為17.6%。三方面因素，差異明顯（P＜0.05），具有統計學意義。因此，心血管內科護理中潛在不安全因素，包括患者、護理人員和醫院三個方面。
2.1護理人員因素護理人員因素
在導致不安全因素方面，占比為35.3%，僅次于患者本身，這主要是因為部分護理人員護理技能不足，安全、服務和法律意識較差，與患者及其家屬對護理的期望不相適應。這方面主要表現在以下幾個方面，比如無法與患者有效溝通，沒有及時履行告知義務，同時也沒有及時進行健康教育。這也是護患糾紛的原因所在。由于心血管內科患者的病情大都不穩定，護理人員的工作強度大，精神始終處于高度緊張狀態，由于身心疲憊，容易滋生厭煩心理，出現服務態度差、頻繁出錯。另外，加上心血管內科的診療技術更新較快，一些護理人員的經驗不足，未能及時掌握新的方法、技能，不能熟練操作監護儀、除顫儀等，對患者的病情變化掌握不足，導致威脅患者的生命健康。聯合用藥不當，可造成心臟負擔增加、血壓波動過大等，情況嚴重，可誘發心力衰竭；而護理記錄不當，缺乏真實性，則可能導致診治缺乏可靠性的依據，導致誤診等，對患者的治療產生不良的影響。
2.2患者方面患者方面，主要包括
一是心血管內科疾病特征，由于大都比較嚴重，如果在某些疾病發病初期，不給予及時的治療，就可能導致搶救困難，危及患者的生命，比如急性心肌梗死，如不及時搶救，就無法保證搶救的成功率。二是患者的期望值過高，由于患者對自身疾病缺乏足夠的認識，對恢復存在過高的期望，則在康復過程中，一旦出現問題，則極有可能歸咎于醫護人員。同時，患者可能一時之間無法使用醫院環境，情緒波動比較大，護理人員的表述不當等，可能導致其不信任情緒增加。三是治療依從性較低，對于該引起的疾病特征，未能引起足夠的重視，未能遵照醫囑用藥，導致病情加重甚至惡化。
2.3醫院方面醫院環境因素包括兩個方面
一是醫療配套設施比較差，治療技術差，無法快速、準確診斷出患者的病情程度；二是住院管理不善，比如病房的隔音效果差，通風差，溫度及濕度控制不合理等，消毒不徹底等，均可能造成不良的后果，加重患者的病情。
3討論
心血管內科疾病是一組非常復雜的疾病，在臨床護理工作中，存在多種不安全因素，可對患者的病情產生不良的影響。因此，探討和明確護理中的不安全因素，對于提高護理質量和效果，具有重要的意義。本研究的結果表明，護理工作中潛在不安全因素，包括患者本身、護理人員和醫院環境三個方面。為了提高護理質量，應做好以下幾個方面的工作。
3.1提高護理人員的法律意識
護理人員應認真學習護理方面的法律法規，比如《醫療事故處理條例》，發生糾紛時，可采用法律維護自身合法權益，同時用法律規范約束護理行文。通過對糾紛案件的學習，提高對護理工作的認識，提高護理風險的防范意識和處理能力。
3.2強化護理人員護理技能的培訓
隨著護理工作的深入發展，也需要重視護理人員情商的培養。為盡可能減少護理中不安全因素，應加強對護理人員的培訓，提高其護理水平。護士長根據護理人員具體情況，制定科學的、可行的培訓計劃，特別是對新護士的培訓。制定嚴格的崗前培訓計劃，加強對護理人員知識、技能的考核。為了更好服務醫生，應進行專門的培訓。
3.3規范護理記錄書寫
護理文書具有法律效力，是反映患者住院期間護理全過程的說明性文件。因此，護理記錄的客觀性、及時性，是管理的重點所在。所以，這就要求從法律角度，高度重視護理文書的規范性、客觀性和真實性，不能出現漏記、錯記和涂改等情況，一旦發現異常情況，及時報告給主治醫生，防止醫護記錄出現矛盾。
3.4提高護患溝通交流的有效性
