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第1篇

當(dāng)然，形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。聯(lián)系主要表現(xiàn)為，如都是為法律適用服務(wù)的，最終目的都是解決爭(zhēng)議或糾紛;二者的適用步驟大致相同。都要經(jīng)過確認(rèn)案件事實(shí)、尋找并確定可以適用于該案的法律規(guī)、推導(dǎo)出判決結(jié)論三個(gè)環(huán)節(jié)。區(qū)別主要在于:(1)價(jià)值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國(guó)家主要變現(xiàn)為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結(jié)論提供可靠性的依據(jù)，按照演繹推理進(jìn)行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規(guī)定執(zhí)行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實(shí)現(xiàn)法的確定性、穩(wěn)定性。實(shí)質(zhì)法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價(jià)值。也就是說，合乎人們的基本價(jià)值觀念即可，它并不要求“絕對(duì)正確”。因?yàn)閷?shí)質(zhì)法律推理是以一定的價(jià)值取向?yàn)橐罁?jù)而進(jìn)行的推理，往往是在沒有明確的法律規(guī)定或法律規(guī)定明顯不能適用的情況下進(jìn)行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結(jié)論只能達(dá)到合理性的程度，而達(dá)不到必然性的程度。(2)適用范圍不同。在適用形式法律推理的場(chǎng)合，要求法律規(guī)則必須具備明確性、一致性、完備性等特點(diǎn)，而實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的必然性時(shí)，列舉了三種情況:“法律沒有提供解決問題的基本原則;法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾;某一法律規(guī)范用于一個(gè)具體案件明顯有失公正?！币嗉丛谶壿嫴荒艹浞职l(fā)揮作用的地方，實(shí)質(zhì)法律推理都起作用。(3)具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實(shí)質(zhì)法律推理采用的是辯證推理的方式。辯證推理的具體方法包括:“對(duì)話、辯論、批判性探究以及維護(hù)一種觀點(diǎn)而反對(duì)另一種觀點(diǎn)的方法來發(fā)現(xiàn)最佳的解決方案?！碑?dāng)然，實(shí)際上，實(shí)質(zhì)法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。(4)價(jià)值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價(jià)值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實(shí)質(zhì)法律推理的靈魂。實(shí)質(zhì)法律推理不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借某種邏輯推理模式就可以推導(dǎo)出案件結(jié)論。實(shí)質(zhì)法律推理是根據(jù)一系列“法律內(nèi)”或“法律外”的因素綜合案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的價(jià)值判斷，也就是說，實(shí)質(zhì)法律推理主要涉及對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)本身實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷，因而實(shí)質(zhì)法律推理主要依據(jù)就是價(jià)值判斷。

實(shí)際上，兩種推理經(jīng)常是交叉使用、相互滲透、相互補(bǔ)充、密不可分的，只是在不同的國(guó)家和地區(qū)對(duì)這兩種推理形式互有側(cè)重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國(guó)家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國(guó)家國(guó)家，實(shí)質(zhì)法律推理的適用范圍就非常廣泛。從實(shí)質(zhì)法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實(shí)質(zhì)法律推理的特征:其一，實(shí)質(zhì)法律推理是實(shí)質(zhì)意義上的法律推理形式。實(shí)質(zhì)法律推理不僅僅是依據(jù)法律條文的明確規(guī)定，而是從法律條文之外的更深層、更實(shí)質(zhì)的方面，即立法目的，立法價(jià)值判斷，社會(huì)利益衡量、社會(huì)效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實(shí)質(zhì)法律推理更側(cè)重推理過程中的價(jià)值判斷與利益衡量。實(shí)質(zhì)法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結(jié)構(gòu)形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性，因而，價(jià)值判斷是區(qū)分形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理的核心標(biāo)準(zhǔn)。其三，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論具有可爭(zhēng)辯性。由于實(shí)質(zhì)法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。實(shí)質(zhì)法律推理追求的是結(jié)果的妥當(dāng)性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結(jié)論所具有的必然性，不可爭(zhēng)辯性，因此，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論必然具有結(jié)論上的可爭(zhēng)辯性。實(shí)質(zhì)法律推理的適用者在適用的過程中會(huì)發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，并依據(jù)“一定的價(jià)值理由”對(duì)法律規(guī)定或案件事實(shí)進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)、選擇，最終得出對(duì)案件的處理結(jié)論，而這一結(jié)論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實(shí)現(xiàn)推理結(jié)論的妥當(dāng)、合理，為絕大多數(shù)適用者可接受。

一、實(shí)質(zhì)法律推理的合理性

實(shí)質(zhì)法律推理方法的運(yùn)用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀(jì)中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結(jié)合起來進(jìn)行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區(qū)分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認(rèn)為:“從普遍接受的意見出發(fā)進(jìn)行的推理則是辯證的推理”，認(rèn)為執(zhí)法者應(yīng)對(duì)法律所沒有周詳?shù)牡胤礁鶕?jù)情況進(jìn)行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學(xué)家建立的直接嚴(yán)格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀(jì)奧古斯丁所倡導(dǎo)的神學(xué)價(jià)值判斷論，阿奎納將理性引進(jìn)神學(xué)，用“自然法則”來論證“君權(quán)神圣”說，本質(zhì)上都是自然法學(xué)和實(shí)質(zhì)推理的理論主張。至19世紀(jì)末，西方法學(xué)界則提出尊重法官的自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)，以反對(duì)單純、機(jī)械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運(yùn)動(dòng)”的代表人物美國(guó)大法官霍姆斯就認(rèn)為，法官依據(jù)政策裁判案件，不進(jìn)行規(guī)則的形式演繹，因?yàn)椤耙话忝}不能裁決具體的案件”。二戰(zhàn)后，當(dāng)代西方法學(xué)家大多都不提倡完全的形式主義和現(xiàn)實(shí)主義的法律推理，而主張應(yīng)接受法官在司法判決中進(jìn)行必要的價(jià)值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結(jié)果。在中國(guó)，早在古代的法律實(shí)踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關(guān)于較明確的標(biāo)準(zhǔn)，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時(shí)，強(qiáng)調(diào)情、法兩盡，以情、理、法相互結(jié)合為手段，務(wù)求達(dá)到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協(xié)調(diào)。如漢代司法中的“引經(jīng)入典”、“春秋決獄”，成為當(dāng)時(shí)裁判案件時(shí)的重要方法，從而將司法活動(dòng)的各項(xiàng)原則納入儒家的法學(xué)世界觀之中，顯示出了強(qiáng)烈的價(jià)值取向，也經(jīng)充分體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)法律推理傾向。依據(jù)該種司法原則，當(dāng)案件適用的有關(guān)法律條文有損儒家大義時(shí)，司法官吏就以儒家經(jīng)典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據(jù)和量刑標(biāo)準(zhǔn)。至明清時(shí)期，官方更強(qiáng)調(diào)，若法律有明確規(guī)定時(shí)候，則法律與情理倫?；ビ?，作為價(jià)值取向;若法律無明確規(guī)定或矛盾時(shí)以情理為根本價(jià)值取向，從而使法律與道德結(jié)合更加緊密。在司法過程中依據(jù)倫理、道德、習(xí)慣等進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，已成為明清時(shí)期審判案件的常用手段。如，清律在做出“正當(dāng)防衛(wèi)”相關(guān)規(guī)定時(shí)，就明確錄入“卑幼對(duì)尊親屬不得適用正當(dāng)防衛(wèi)”這一條，其目的就是對(duì)當(dāng)時(shí)禮教的妥協(xié)。總之，中國(guó)古代的司法，早已經(jīng)呈現(xiàn)出“非形式化”和注重“實(shí)質(zhì)性思維”等典型特征?？梢钥闯?，無論中西，實(shí)質(zhì)法律推理的歷史由來已久，隨著社會(huì)的發(fā)展、進(jìn)步，在司法實(shí)踐中越來越注重案件的實(shí)質(zhì)正義，而以價(jià)值判斷為核心的實(shí)質(zhì)法律推理也越來越多地運(yùn)用到具體案件裁判過程中。實(shí)質(zhì)法律推理之所以受到人們的重視，是因?yàn)樾问椒赏评泶嬖谥鴩?yán)重的缺陷。形式法律推理主張?jiān)谕评磉^程中，法律適用者必須嚴(yán)格按照邏輯推理形式進(jìn)行法律推理，而不得考慮如政治、經(jīng)濟(jì)、倫理、價(jià)值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對(duì)同樣的案件事實(shí)，即便是不同的法官，也會(huì)選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。因而學(xué)者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動(dòng)售貨機(jī)”。形式法律推理的上述特點(diǎn)決定了，其只能適用于能夠與明確法律規(guī)范相符合的案件事實(shí)，但是，社會(huì)生活紛繁復(fù)雜且瞬息萬變，法律規(guī)范不能統(tǒng)攝所有的案件事實(shí)，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規(guī)則，也不可能對(duì)每一個(gè)具體的問題都能給出精確的結(jié)論?！倍?dāng)出現(xiàn)“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規(guī)范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現(xiàn)“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會(huì)變得較為有限。

實(shí)質(zhì)法律推理在司法中具有很強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值，如改變法律，解決爭(zhēng)端和社會(huì)問題;不當(dāng)先例，通過對(duì)社會(huì)主流意見的適當(dāng)背離、打破社會(huì)平衡，作出司法裁判，實(shí)現(xiàn)通過司法來矯正立法的目的;此外，還有助于維護(hù)憲法的核心價(jià)值等等。其一，實(shí)質(zhì)法律推理有助于填補(bǔ)法律漏洞。在司法活動(dòng)中，當(dāng)出現(xiàn)不同的價(jià)值取向時(shí)，就需要運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的價(jià)值分析，運(yùn)用利益衡量等方法做出價(jià)值選擇，確定某一價(jià)值取向?yàn)榱⒎ǖ闹笇?dǎo)思想，并圍繞這一價(jià)值取向開展具體的司法活動(dòng)。在個(gè)案的審判實(shí)踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規(guī)范運(yùn)用于事實(shí)的無涉價(jià)值的形式法律推理過程，因?yàn)榉赏评硪蠓杀仨毮軌驗(yàn)樗痉ú门刑峁┤恳罁?jù)。因此，紛繁復(fù)雜的司法現(xiàn)實(shí)對(duì)法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應(yīng)當(dāng)是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補(bǔ)者、社會(huì)利益的維護(hù)者，甚至是社會(huì)價(jià)值的引領(lǐng)者。而由于司法價(jià)值目標(biāo)的多元化，多元價(jià)值目標(biāo)之間的沖突不可避免，法官就不得不對(duì)各價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行考量、比較和權(quán)衡，力圖在相互沖突的價(jià)值目標(biāo)之間實(shí)現(xiàn)平衡以迎合最大多數(shù)利益主體的需要，以提升司法結(jié)果在最大程度上的正當(dāng)性和民眾的可接受性。當(dāng)法律規(guī)范本身的意義模糊、出現(xiàn)“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時(shí)，法官可依據(jù)公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等，進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，以實(shí)現(xiàn)達(dá)到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件;或者是，優(yōu)先從社會(huì)整體利益、普遍道德準(zhǔn)則出發(fā)，作出符合法律規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實(shí)踐中彌補(bǔ)法律漏洞的具體方法。其二，實(shí)質(zhì)法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對(duì)邏輯三段論的運(yùn)用，認(rèn)為法官只需機(jī)械地對(duì)立法者所制定的法規(guī)進(jìn)行三段論操作即可。

但到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，這種單純、機(jī)械、片面的觀點(diǎn)遭到諸多法學(xué)流派的批判。因?yàn)?，若遇到法律?guī)定含混不清、法律規(guī)定相互抵觸，或出現(xiàn)可供選擇的條文、裁判結(jié)果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當(dāng)嚴(yán)格適用法律條文會(huì)導(dǎo)致不公正的困境時(shí)，簡(jiǎn)單機(jī)械地運(yùn)用形式法律推理，就可能導(dǎo)致司法的嚴(yán)重不公。而實(shí)質(zhì)法律推理能夠很好的彌補(bǔ)形式法律推理的不足。實(shí)質(zhì)法律推理注重通過利益衡量、價(jià)值判斷等方法得出案件的裁判結(jié)果，更注重立法目的的實(shí)現(xiàn)，因而可以矯正片面嚴(yán)格司法帶來的司法不公。其三，實(shí)質(zhì)法律推理有助于實(shí)現(xiàn)司法的實(shí)質(zhì)正義，更好地化解社會(huì)轉(zhuǎn)型期的社會(huì)矛盾。任何法治的最終目標(biāo)，都需要實(shí)現(xiàn)形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，達(dá)到既合法又合理的價(jià)值追求。這一目標(biāo)決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實(shí)現(xiàn)形式正義，確保法治的統(tǒng)一性，但形式正義的實(shí)現(xiàn)并不是社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)的唯一方式。實(shí)質(zhì)法律推理方法的有效運(yùn)用，可以為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義提供方法論的指導(dǎo)和技術(shù)的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實(shí)質(zhì)法律推理的合理運(yùn)用可以更好地使司法滿足社會(huì)對(duì)公正的司法需求。

二、實(shí)質(zhì)法律推理的主要表現(xiàn)形態(tài)

實(shí)質(zhì)法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現(xiàn)為:其一，目的解釋。目的解釋是以法律規(guī)范的立法目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種:一是立法者在制定該法律規(guī)范時(shí)所要達(dá)到的目的;二是該法律規(guī)范在當(dāng)前的社會(huì)條件下所要達(dá)到的目的。在立法實(shí)踐中，法律的目的通常是在特定的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件下，立法者制定法律時(shí)試圖達(dá)到的目標(biāo)，以及立法所要體現(xiàn)的法律精神和指導(dǎo)思想。在司法實(shí)踐中，一般僅限于考慮制定法律時(shí)的最初目的。但當(dāng)社會(huì)發(fā)生重大變革時(shí)，就需要確定原先的法律目的是否符合當(dāng)前的需要，并作出符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律解釋，從而通過目的解釋這種實(shí)質(zhì)法律推理的方式，使法律得到了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，適應(yīng)了社會(huì)追求平等和公正等需求。其二，個(gè)案衡平。個(gè)案衡平是實(shí)質(zhì)法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補(bǔ)嚴(yán)格法律的不足，使法律的一般規(guī)則能夠更好地適用于特殊情況、彌補(bǔ)法律漏洞、糾正法律規(guī)則的嚴(yán)酷后果。如，衡平法一開始是作為普通法的重要補(bǔ)充而存在的，是對(duì)普通法的修補(bǔ)、拾遺和改善。在大陸法系國(guó)家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發(fā)展，大陸法也不斷借鑒判例法國(guó)家中的個(gè)別衡平的實(shí)質(zhì)推理方法，用以彌補(bǔ)成文法的遺漏與不足。其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時(shí)，由法官對(duì)沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行的權(quán)衡與取舍活動(dòng)。利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發(fā)生時(shí)，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律蘊(yùn)含的權(quán)利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權(quán)衡各社會(huì)主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應(yīng)予特別保護(hù)，哪種利益在此種情況下應(yīng)置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對(duì)重要的地位。司法者應(yīng)當(dāng)確定案件中的各種利益在法律價(jià)值體系中的位序，從而明確最應(yīng)優(yōu)先保護(hù)的利益。一般而言，國(guó)家利益重于社會(huì)利益，社會(huì)利益重于個(gè)人利益;人身利益重于財(cái)產(chǎn)利益，財(cái)產(chǎn)利益重于其他利益。權(quán)衡利益雖然主要是司法者個(gè)人主觀能動(dòng)性的體現(xiàn)，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規(guī)則的制約。一般而言，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法的目的、原則和精神、國(guó)家政策、社會(huì)習(xí)慣、公共道德等對(duì)各種利益進(jìn)行權(quán)衡。

特別是，不應(yīng)僅僅考慮雙方當(dāng)事人的利益，還應(yīng)考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會(huì)效果。如曾發(fā)生在四川瀘州張學(xué)英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經(jīng)典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會(huì)效果:如果支持原告張學(xué)英的主張，判決其勝訴，則以后可能會(huì)滋長(zhǎng)了“第三者”、“包二奶”等不良社會(huì)風(fēng)氣;如果判決原告張學(xué)英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈(zèng)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益，但維護(hù)了社會(huì)的良好風(fēng)尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈(zèng)的權(quán)益與社會(huì)的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優(yōu)先保護(hù)社會(huì)公共利益。其四，運(yùn)用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級(jí)政府機(jī)關(guān)，而非議會(huì)等立法機(jī)關(guān)。公共政策作為一種重要的社會(huì)規(guī)范，理應(yīng)具有約束、引導(dǎo)公眾行為的規(guī)范功能。如《民法通則》第六條就明確規(guī)定:民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。當(dāng)然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規(guī)范本身存在漏洞、缺陷、沒有規(guī)定或規(guī)定不明時(shí)，公共政策對(duì)法律規(guī)范起著非常重要的補(bǔ)充、調(diào)節(jié)和導(dǎo)向作用。此外，以過去判案的原則為根據(jù)和推理前提，對(duì)需判決的案件作出結(jié)論，或者引用既有的判例規(guī)則來增強(qiáng)當(dāng)前案件判決的合法性和合理性，這也是實(shí)質(zhì)法律推理的形式之一。四、實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍和限度實(shí)質(zhì)法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應(yīng)變革的社會(huì)需求等作用，但是，實(shí)質(zhì)法律推理若運(yùn)用不當(dāng)，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實(shí)體、輕程序這種中國(guó)人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實(shí)現(xiàn)的某種障礙，因此，我們需要明確實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍，以防止實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用偏離法治的軌道。

通常，實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用應(yīng)限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實(shí)難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭(zhēng)議，法律沒有做出沒有相應(yīng)的規(guī)定;或者雖有規(guī)定，但多個(gè)法律規(guī)范之間存在矛盾沖突;又或者雖然有規(guī)定但出現(xiàn)了與情理嚴(yán)重不符的司法情形。這時(shí)法律適用者就需要另辟蹊徑，對(duì)案件結(jié)果進(jìn)行正當(dāng)性分析，通過價(jià)值判斷來實(shí)現(xiàn)司法的正當(dāng)性。具體來講，實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于以下三種情形。其一，法律未曾規(guī)定簡(jiǎn)潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現(xiàn)行法律缺乏必要的規(guī)定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認(rèn)的案件事實(shí)無法通過司法歸類活動(dòng)歸屬于任何一項(xiàng)現(xiàn)有的法律規(guī)定之中，出現(xiàn)無可供援用的法律規(guī)定作為法律推理的大前提，即出現(xiàn)法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責(zé)，決定各法官需要對(duì)各種利益進(jìn)行衡量，運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理尋找妥當(dāng)?shù)乃痉ù笄疤?。其二，一個(gè)問題的解決可以適用兩個(gè)或兩個(gè)以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規(guī)范沖突”的情形。此種情形下，當(dāng)運(yùn)用“法律競(jìng)合”的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時(shí)，就需要法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的決斷。其三，司法中出現(xiàn)“合法不合理”的情形。一般認(rèn)為，嚴(yán)格司法導(dǎo)致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因?yàn)樗痉ǖ囊豁?xiàng)原則就是“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當(dāng)嚴(yán)格適用法律可能導(dǎo)致極大的社會(huì)不公時(shí)，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進(jìn)行司法裁斷。因此，我們大致可以說:(1)法律規(guī)定清晰、案件事實(shí)清楚的案件，不適宜運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理;(2)對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定，必須遵循證據(jù)規(guī)則，不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理，即便是民事活動(dòng)中的事實(shí)認(rèn)定，也要遵循以證據(jù)為依據(jù)，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理和判斷;(3)適用法律導(dǎo)致的輕微不公并不是實(shí)質(zhì)推理的理由。(4)實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用，不僅要考量個(gè)案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會(huì)影響，如果個(gè)案裁斷可能引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)不公，運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方法的時(shí)候，就更應(yīng)當(dāng)審慎。

任何一種理論都有其區(qū)別于其他理論的優(yōu)點(diǎn)，但也必然會(huì)有其不不足。實(shí)質(zhì)法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導(dǎo)出其裁判結(jié)論的，也就是說，它不具有形式邏輯推理的結(jié)論必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。這就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，法官在進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理時(shí)，可能缺乏有效的制約機(jī)制，容易只注重經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值判斷和價(jià)值選擇而忽略法的形式穩(wěn)定性，影響司法公正和判決的執(zhí)行效果。這也容易導(dǎo)致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩(wěn)定性和法制的統(tǒng)一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識(shí)”而認(rèn)定彭宇撞到了他人的判決，本質(zhì)上就是對(duì)實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用失去了限制，違反了實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用原則。就實(shí)質(zhì)法律推理適用的領(lǐng)域來看，實(shí)質(zhì)法律推理主要運(yùn)用于民商事司法領(lǐng)域。因?yàn)椋裆淌路梢?guī)范一般都會(huì)在總則部分規(guī)定其適用原則，如《民法通則》規(guī)定的“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”;“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”，等等立法中對(duì)實(shí)質(zhì)正義的考量，都為實(shí)質(zhì)法律推理在民事司法中的運(yùn)用奠定了基礎(chǔ)。而且，民商事活動(dòng)的高度復(fù)雜性以及對(duì)民事活動(dòng)對(duì)公平正義的渴求，決定了僅僅通過形式法律推理是無法完全解決形形的民商事案件的，因此法官在案件裁斷中運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顧行政法的合法性、合理性和效率性等原則，決定了對(duì)行政行為的合理性判斷，必然會(huì)留給法官，故行政案件審判中實(shí)質(zhì)推理也無法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原則的確立，嚴(yán)格禁止類推適用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，絕對(duì)排除實(shí)質(zhì)的法律推理。但是，在量刑方面，由于我國(guó)刑法對(duì)法定刑的刑種、量刑情節(jié)和量刑幅度上都有相當(dāng)自由裁量空間，所以，法官在量刑中則不可避免地會(huì)運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方式，以實(shí)現(xiàn)其心中的司法公正。

第2篇

關(guān)鍵詞:形式推理;三段論;許霆案

中圖分類號(hào):D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1672-3198(2010)08-0197-02

1 形式推理的概念明晰

博登海默使用了“分析推理”一術(shù)語,意指解決法律問題時(shí)所運(yùn)用的演繹方法、歸納方法和類推方法。分析推理的特征乃是法院可以獲得表現(xiàn)為某一規(guī)則或原則的前提,盡管該規(guī)則或原則的含義和適用范圍并不是在所有情形下都是確定無疑的,而且調(diào)查事實(shí)的復(fù)雜過程必須先于該規(guī)則的適用。

在我國(guó),司法活動(dòng)中的形式推理主要是演繹推理,即著名的三段論推理。演繹推理的大前提是有可疑適用的法律規(guī)則和法律原則;小前提是經(jīng)過認(rèn)定的案件事實(shí);結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力的針對(duì)個(gè)別行為的非規(guī)范性法律文件中,即判決或裁定。

2 形式推理的理論爭(zhēng)鳴

2.1 法律推理的歷史沿革

形式法律推理是資本主義制度確立后的第一種法律推理理論。這一理論以英國(guó)法學(xué)家J.奧斯丁開創(chuàng)的分析法學(xué)為代表,其主要特點(diǎn)是:第一,以法治為基礎(chǔ),第一次確立了作為制度心態(tài)的法律推理的自主性。第二,在法律推理標(biāo)準(zhǔn)上,法律推理要求使用內(nèi)容明確、固定的規(guī)則,追求形式正義和正當(dāng)性。它把一致的使用普遍的規(guī)則看做是正義的基石,并認(rèn)為只有獨(dú)立于相互沖突的價(jià)值觀而選擇的標(biāo)準(zhǔn)或原則,其推理結(jié)論才具有真正的有效性。第三,在推理方法上以邏輯推理為主導(dǎo)形式。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,一切法律問題都可以通過應(yīng)用明確的、不變的規(guī)則而作出決定,因此,一切法律問題的答案都在人們的意料之中,唯一可用的法律推理方法就是邏輯的演繹三段論。然而以弗蘭克和霍姆斯為代表的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派拿起經(jīng)驗(yàn)為武器對(duì)形式主義推理理論進(jìn)行了全面批判,霍姆斯大法官的格言“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”成為這一理論最鮮明的旗幟。該理論認(rèn)為,所謂的法律就是法官的行為和對(duì)法官行為的預(yù)測(cè)。法官的個(gè)性、政治因素或各種偏見對(duì)判決的影響比法律要大?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派強(qiáng)調(diào)的法律只存在具體的判決之中,根本不存在法律推理所必須遵守的標(biāo)準(zhǔn)的思想。

到了新實(shí)用主義法學(xué)派,波斯納對(duì)法律推理的“實(shí)踐理性”的解釋更被人們所熟悉,波斯納充分肯定了演繹推理的三段論推理對(duì)于維護(hù)法律的確定性和法治原則所起的重要作用,然而波斯納認(rèn)為形式主義的法律推理方法只有在簡(jiǎn)單案件中才起作用,對(duì)于疑難案件和一些涉及倫理問題的案件,邏輯推理的作用是極為有限的。在對(duì)立的主張中哪一個(gè)是正確的,這一問題需要實(shí)踐理性的方法來承擔(dān)。實(shí)踐理性是人們用以作出實(shí)際選擇或者倫理的選擇而采用的方法。它包括一定行為的正當(dāng)化論證和相對(duì)于一定目的最佳手段的確定,其中起決定作用的因素是經(jīng)驗(yàn)智慧。

之后以哈特、拉茲、麥考密克為代表的新分析法學(xué)派再次興起,哈特認(rèn)為雖然語言所表達(dá)的法律規(guī)則具有明確性和模糊性的雙重特點(diǎn),并且,語言本身的含義隨同在不同的中會(huì)有不同的理解,但在確定的語境中會(huì)有相同的理解,那么,人們就有必要遵循這些規(guī)則,而不是以法律規(guī)則的模糊性為借口規(guī)避法律的要求。拉茲認(rèn)為“法官的自由裁量權(quán)普遍存在著,在不存在著適用任何法律規(guī)則的義務(wù)的情況下,法官的行為是不可捉摸的,將會(huì)導(dǎo)致極端的不確定性和不可預(yù)測(cè)性,法律將成為一種絕對(duì)的自由裁量系統(tǒng)。”,麥考密克將法律推理分成兩個(gè)層次:第一層次的法律推理,即演繹推理;第二層次的法律推理,即實(shí)踐理性的推理。

2.2 被拋棄的“三段論”

在關(guān)于法律的實(shí)質(zhì)推理研究中,三段論式的法律推理備受關(guān)注,但多數(shù)是批判之聲。這其中包含著對(duì)形式邏輯的輕蔑,即使是被稱為法律論證的研究,形式邏輯所強(qiáng)調(diào)的論證方式也基本被拋到一邊,人們都忙著在形式法律之外探尋法律。三段論一直是批評(píng)的靶子。但批來批去,遂形成了一種輕形式邏輯的思潮。

筆者認(rèn)為即使演繹推理存在缺陷,但拋棄形式推理的觀念是極其有害的:

首先,堅(jiān)持形式推理是法治社會(huì)的必然要求。陳金釗教授說過:“在中國(guó)語境下,我們的法治剛剛起步,人們對(duì)法治的信念還沒完全樹立起來,這時(shí)候采取挖祖墳的研究方式,對(duì)中國(guó)的法治進(jìn)程是有害無益的。我們的想法是嚴(yán)格法治治而不是放縱‘活’法橫行,不是丟掉基本的法律思維方式去搞范式轉(zhuǎn)換,而是把嚴(yán)格法治當(dāng)成主旋律,把‘活’法當(dāng)成嚴(yán)格法治的特例來處理,即在一般情況下反對(duì)過度解釋,多數(shù)情形下應(yīng)用推理而不是本體論的詮釋。試想,法官的判斷行為如果不是取決于推理,而是取決于各自的“自由”選擇,那么我們?cè)谀睦镞€能看到法治的影子。

其次,形式推理是法律推理最基本的形式。形式推理從推理形式上保證了法律推理的有效性,它是人們從眾多的思維現(xiàn)象中總結(jié)出普遍適用性的思維形式,具有無可比擬的說服力,法律推理也不例外,否則,就有可能違背邏輯思維規(guī)律,而思維形式的錯(cuò)誤必然會(huì)導(dǎo)致整個(gè)法律推理的無效,即使是霍姆斯也相信在多數(shù)案件中可以用簡(jiǎn)單的演繹推理對(duì)案件做出裁決,法律思維離不開形式邏輯作為思維的基礎(chǔ)。麥考密克直言某種形式的演繹推理是法律推理的核心所在。形式推理,尤其是“三段論”作為法律推理的基石,一旦被我們拋棄,我們能否像極端的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)那樣去實(shí)踐,或像部分法社會(huì)學(xué)者那樣去構(gòu)建無需法律的秩序,或像自然法學(xué)那樣把希望都寄托給“自然”的正義?

再次,形式推理能滿足人們對(duì)法律推理明確性、必然性和一致性的要求。法律的規(guī)范作用在于人們能夠根據(jù)法律規(guī)定對(duì)自己的行為可能導(dǎo)致的法律效果作出明確的預(yù)測(cè),并指導(dǎo)自己的行為,人們對(duì)法律的信仰基礎(chǔ)之一是同樣的案件有同樣的判決,即判決的一致性。霍姆斯提出的“預(yù)測(cè)理論(壞人理論)”,強(qiáng)調(diào)了認(rèn)識(shí)法律“一定要從一個(gè)壞人的角度來看法律,……因?yàn)閴娜酥魂P(guān)心他所掌握的法律知識(shí)能使他預(yù)見的實(shí)質(zhì)性后果……。”筆者認(rèn)為盡管霍姆斯強(qiáng)烈了批判了形式推理,但從“預(yù)測(cè)理論”看來,一個(gè)“壞人”如果不是通過認(rèn)識(shí)法律,并且參照自己的行為,又如何能得出行為的后果呢?

最后,形式推理有助于保證執(zhí)法公正。形式邏輯是作為平等、公正執(zhí)法的重要工具而起作用,它能夠很大程度上避免法官擅斷。心理學(xué)研究表明,人們往往是從一個(gè)模糊地形成的結(jié)論出發(fā),然后試圖找到將證明這一結(jié)論的前提。實(shí)際的法律推理過程可能不是按照證成、法律尋找、解釋、規(guī)則適用、評(píng)價(jià)、闡述這樣的思維路線運(yùn)行的,而可能是從結(jié)論到前提的反向運(yùn)動(dòng)。法官與律師不同,法官應(yīng)遵循從前提到結(jié)論的推理活動(dòng)規(guī)律,從規(guī)則出發(fā),將它們適用于事實(shí),從而得出結(jié)論。

形式推理,具體到三段論作為一種常用的邏輯思維方式并不存在著對(duì)與錯(cuò)的問題。在法律思維活動(dòng)中,由三段論運(yùn)用所練成的思維形式只是思維的工具。從推理的有效性來說,形式推理保證了推理的形式有效性,形式有效為推理結(jié)果有效提供了必要的條件。

3 是非功過――形式推理的實(shí)證分析

3.1 成也蕭何――形式推理維護(hù)司法判決

2008年的許霆案引發(fā)了法學(xué)界的一場(chǎng)大爭(zhēng)論。在許霆案兩次判決前后,從專家到民眾進(jìn)行了激烈得辯論。許霆案中的法律推理如下:

推理一:大前提――法律規(guī)則:凡是以非法占有為目的,秘密竊取公私財(cái)物,數(shù)額較大,或者多次盜竊公私財(cái)物的行為就是盜竊罪

小前提――法律事實(shí):許霆以非法占有為目的,秘密竊取了公私財(cái)物,數(shù)額較大;

結(jié)論一判決結(jié)果:許霆犯了盜竊罪。

推理二:大前提:“盜竊金融機(jī)構(gòu)”是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金、有價(jià)證券和客戶的資金

小前提:ATM機(jī)中的款項(xiàng)是金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金

結(jié)論:許霆犯了金融盜竊罪。

推理三:大前提:凡是盜竊金融機(jī)構(gòu),數(shù)額特別巨大的,處無期徒刑或者死刑

小前提:許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)的ATM機(jī),數(shù)額特別巨大

結(jié)論:許霆應(yīng)當(dāng)被判處無期徒刑或者死刑。

重新審理,多出了推理四。

推理四:大前提:犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的特殊情況,經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),也可以在法定刑以下判處刑罰。

小前提:許霆案存在特殊情況,銀行明顯存在過錯(cuò)且違法程度和責(zé)任程度較輕,

結(jié)論:經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),也可以在法定刑以下判處刑

在兩次審理中,法官均嚴(yán)格遵循了演繹三段論這一證明式推理與論證的模式。無論我們贊揚(yáng)其堅(jiān)持法治的原則,或貶斥其明哲保身和機(jī)械法治,我們都不得不承認(rèn),這種行為的確滿足了一種嚴(yán)格限制于法律體制內(nèi)部進(jìn)行論證的基本要求。筆者認(rèn)為許霆案最終以盜竊罪,判處5年有期徒刑并非僅僅是無期徒刑和無罪的妥協(xié),其得到相對(duì)多數(shù)民眾認(rèn)可和許霆本人的服從應(yīng)該歸功于演繹推理三段論的嚴(yán)格論證。

3.2 敗也蕭何――形式推理留下了法學(xué)界的迷失

許霆案爆發(fā)一開始就被定義為“一場(chǎng)誰也說服不了誰的爭(zhēng)論”。在同一刑法的框架下,面對(duì)無可爭(zhēng)議的事實(shí),進(jìn)行的演繹推理為何能有如此大的爭(zhēng)議。形式推理是推理有效性的必要條件,但并非推理有效的充分條件。形式推理存在著自身固有的缺陷,具體到許霆案而言,即由于法律的不確定性,造成這個(gè)的原因諸如(1)語言自身的不確定性;(2)法律本身概括性所產(chǎn)生的模糊、間隙和隔閡;(3)法律的滯后性等。

為何推理四一開始并未出現(xiàn),形式推理并沒有給出答案。法定刑以下量刑是屬于最高人民法院的權(quán)力。這項(xiàng)權(quán)力也未被輕易開啟。對(duì)于不屬于自己的權(quán)力,基層法院法官選擇了“忽視”,他們傾向于在自己的權(quán)力內(nèi)推理,因?yàn)檫@是最為安全的策略。正義如同一張普羅透斯的臉,因?yàn)閭€(gè)案變化無常。嚴(yán)謹(jǐn)形式推理無法將其刻畫定型。悲觀地講,下級(jí)法院法官的最優(yōu)且通常的決策只能是預(yù)測(cè)并實(shí)現(xiàn)上級(jí)法院法官的正義。

4 結(jié)語

形式推理,尤其是三段論本身對(duì)于我國(guó)法治進(jìn)程起到了不可忽視的作用,但從形式推理基于這種認(rèn)定制定法律完整無缺、法律和事實(shí)嚴(yán)格對(duì)應(yīng)、法官如同“自動(dòng)售貨機(jī)”的法治觀念,來看不過是一種幻想,一種“法律神話”。加之形式推理本身始終無法解決前提的真實(shí)性這一困擾。固然形式推理仍然有著諸多的缺陷,在疑難案件中,如何在法治統(tǒng)一和個(gè)案正義中實(shí)現(xiàn)平衡,我們需要實(shí)質(zhì)推理。但有了缺陷并不意味著全盤否定,堅(jiān)持形式推理的地位不動(dòng)搖,對(duì)于我國(guó)這一成文法國(guó)家仍然有著承前啟后的歷史作用。

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第3篇

維方法和形式。我國(guó)是成文法國(guó)家,認(rèn)為法律條文是唯一的判案準(zhǔn)則,要求法官的審判行為遵守“以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的法律適用原則,因此,在我國(guó)目前司法體系通用的法律推理形式是三段論式的演繹推理,即以法律規(guī)則為判案說理的大前提,以案件事實(shí)為小前提,推導(dǎo)出裁判結(jié)果。顯然,這種法律推理形式使判案結(jié)論具有正當(dāng)性和必然性,能最大限度地減少法律適用中的非理性因素,更規(guī)范法官的自由裁量權(quán),使法律規(guī)定在審判中能得到一貫的、嚴(yán)格的執(zhí)行,在保障司法公正方面有明顯成效。但是,法律推理的復(fù)雜性,不僅在于它并不是機(jī)械的操作方式,正如美國(guó)著名法官波斯納所說的,“即使在法律的原文約束力較強(qiáng)的場(chǎng)合,法律家也不可能像一架絞肉機(jī),上面投入條文和事實(shí)的原料,下面輸出判決的餡兒,保持著原滋原味”;還在于它并不限于前文所述的形式推理。在有的情況下,特別是在一些疑難案件中,法官自覺不自覺地在運(yùn)用著實(shí)質(zhì)推理進(jìn)行裁判。

一、實(shí)質(zhì)法律推理的內(nèi)涵及其在司法活動(dòng)中的適用范圍

我們應(yīng)該看到,在司法實(shí)踐中,由于法律規(guī)范的抽象性與普遍性、成文法的滯后性與保守性、法律語言的模糊性與多義性、案件事實(shí)的復(fù)雜性與社會(huì)發(fā)展的持續(xù)性,一些問題往往用形式推理的方式難以解決。例如,當(dāng)案件事實(shí)即可適用此規(guī)則又可適用彼規(guī)則,或兩個(gè)規(guī)則都不可完全適用,并且這些都可適用或都不可完全適用的規(guī)則間又存在相互沖突的情況下,法官就可以而且必須在法定框架內(nèi)從公平、正義出發(fā),根據(jù)立法者制定法律規(guī)范的價(jià)值理由和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)或在相互沖突而又都有一定道理的利益間進(jìn)行實(shí)質(zhì)權(quán)衡推理,這就是實(shí)質(zhì)法律推理。這種推理主要是法官對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容按合法性和正當(dāng)性原則進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)或者在相互沖突的利益間進(jìn)行選擇的推理。舉個(gè)實(shí)例就可以說明這個(gè)問題:在眾所周知的“醫(yī)生秘密摘取尸體眼珠案”中,該醫(yī)生的行為已經(jīng)具備了“非法盜竊、侮辱尸體罪”的形式要件;但是,從另一個(gè)角度考慮,器官移植是應(yīng)該受到鼓勵(lì)和支持的,在相關(guān)法律尚未健全的情況下,醫(yī)生出于解決患者痛苦以及推動(dòng)該項(xiàng)事業(yè)發(fā)展的動(dòng)機(jī),做出了秘密摘取尸體眼珠的行為,它雖然不合法,但絕不是刑法所要懲罰的對(duì)象。在這種情況下,不對(duì)該醫(yī)生判罪處罰,既符合社會(huì)進(jìn)步與社會(huì)發(fā)展的理念,也符合立法目的與立法價(jià)值取向中的合理成分。關(guān)于實(shí)質(zhì)推理在司法活動(dòng)中的適用范圍,美國(guó)法學(xué)家E·博登海默曾列舉如下幾種情況:

(1)法律沒有提供解決問題的基本原則;

(2)法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾;

(3)某一法律規(guī)范用于一個(gè)具體案件明顯又失公正。

有學(xué)者認(rèn)為上述列舉的適用情況不過全面,指出法律實(shí)質(zhì)推理的適用大體包括如下幾種情況:

(1)出現(xiàn)“法律空隙”;

(2)法律規(guī)范的涵義含混不清;

(3)法律規(guī)范相互抵觸;

(4)面臨“合法”與“合理”相悖的困境;

(5)法律條款包含了多種可能的處理規(guī)定。

實(shí)際上,歸納起來,無非是兩個(gè)方面的問題:一是當(dāng)案件面臨著“合法”與“合理”相沖突的矛盾,當(dāng)嚴(yán)格適用法律條文會(huì)導(dǎo)致不公正的困境時(shí),在選擇作為大前提的法律規(guī)則是既要考慮相關(guān)的法律規(guī)定,也要從社會(huì)整體利益,從普遍道德準(zhǔn)則出發(fā),加以權(quán)衡,選擇好大前提,作出符合法律規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論;二是當(dāng)法律自身存在沖突時(shí),需要法官依據(jù)法律規(guī)則、立法精神,甚至是法理,進(jìn)行辯證推理,從中選擇正確的判案依據(jù)。例如,當(dāng)民事審判無法可依時(shí)(當(dāng)然不包括刑事審判),法官有時(shí)也需要依據(jù)公理來推理選擇,而公理在我國(guó)主要來源于公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等。正是因?yàn)橐陨咸攸c(diǎn),實(shí)質(zhì)法律推理有可能成為法官在司法實(shí)踐中彌補(bǔ)法律漏洞,實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正,促進(jìn)司法公正的重要方法。

二、實(shí)質(zhì)法律推理的類型

對(duì)于實(shí)質(zhì)法律推理的類型具體又哪幾種,沒有過一致的意見。波斯納就說過,法律推理就是一個(gè)“雜貨袋”。羅素干脆把超出演繹邏輯之外的“永遠(yuǎn)只帶有概然性的推理”稱為“實(shí)質(zhì)性推”。筆者認(rèn)為,法官在司法活動(dòng)中進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理,主要包括以下幾種類型:

(一)歸納推理

歸納推理的邏輯形式是A1是B1,A2是B2,A3是B3……,所以一切A都是B。由于歸納推理是從個(gè)別到一般的推理方法,它通過具體的個(gè)案,證明某種普通性的東西,因此,在司法實(shí)踐中,它在判例法體系的國(guó)家里被廣泛使用。事實(shí)上,在有些情形中,法官會(huì)發(fā)現(xiàn)沒有任何法規(guī)或其他既定規(guī)則可以指導(dǎo)其審判工作,但他也許能夠從對(duì)一系列早期判例與判例價(jià)值所進(jìn)行的比較推論出有關(guān)的規(guī)則或原則。例如最高人民法院于1989年11月21日的《關(guān)于人民法院審理的離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》,它把夫妻感情已破裂這一判決離婚的法定界限具體化為14條意見,凡符合其中之一的,視為夫妻感情確已破裂。在這14條意見中,有一些就是通過運(yùn)用歸納推理概括司法實(shí)踐中的成功判例的出的。這時(shí)候,歸納推理的邏輯形式就可表達(dá)為:A1案件被成B符合社會(huì)公正的需要,A2案件被判成B也符合社會(huì)公正的需要……,因此所有A類型的案件被判成B都符合社會(huì)公正的需要。

(二)類比推理

類比推理的思維原理是:把兩個(gè)(或兩類)事物進(jìn)行對(duì)比,并根據(jù)他們的某些屬性相同,而推測(cè)出他們的另一屬性可能相同的結(jié)論。用邏輯形式表述為:

A與B都具有屬性a、b、c,A還有一個(gè)另一個(gè)屬性d,所以B也可能具有屬性d。由于類比推理的形式具有雙重性,是近乎于歸納推理與演繹推理相結(jié)合的一種推理形式,所以在司法實(shí)踐中,當(dāng)法無明文規(guī)定,即出現(xiàn)法律漏洞時(shí),法官就會(huì)先通過歸納總結(jié),尋求最相類似的法律條文來進(jìn)行漏洞補(bǔ)充,再運(yùn)用演繹推理將案件事實(shí)涵蓋于法律規(guī)則之下得出判案的結(jié)論。此時(shí),類比推理的邏輯形式就可表達(dá)為:M法律要件有P法律效果(大前提),S于M法律要件類似(小前提),故S也有P法律效果,因此M應(yīng)當(dāng)作為案件適用的法律(結(jié)論)。

(三)當(dāng)然推理

當(dāng)然推理,指某些事實(shí)雖沒有法律明文規(guī)定,但與有法律規(guī)定的事實(shí)相比,更有適用該法律規(guī)范的必要。這種推理亦即法律中所謂的“舉重明輕、舉輕明重”。如,公園禁止折花,而禁止伐木摘果,自不待言;禁止牛馬通行,則較牛馬更大的象,更不待論。當(dāng)然,當(dāng)然推理,首先要認(rèn)真考察立法者的目的。例如:我國(guó)《刑法》第170條規(guī)定,“以營(yíng)利為目的制作、販書、畫的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并處罰金?！憋@然,法律條文中沒有關(guān)于制作、販穢影片的明文規(guī)定,但依立法者的意圖看,制作、販穢影片較之前者,有更大的社會(huì)危害性,因此更屬禁止之列。法官運(yùn)用當(dāng)然推理時(shí)還會(huì)受其本人價(jià)值觀念、情感因素以及周邊環(huán)境等的影響。

(四)直覺推理

當(dāng)法官憑自己具備的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)對(duì)案件的結(jié)論作出自覺或情緒的判斷(司法感知),然后回溯到選中的法律條文并采用不同的解釋方法解釋該條文,為預(yù)先感知和判斷得出的結(jié)論“給出理由”,或者說檢驗(yàn)此判斷是否正確。在能夠給出理由或者認(rèn)為判斷正確的情況下,將該法條作為下一步司法推理的大前提,否則就予以排除。這個(gè)過程實(shí)際上就是一個(gè)直覺推理的過程,它是一種經(jīng)驗(yàn)方法的法律推理。直覺推理的邏輯形式可以表述為:如果直覺是M,那么,在能夠給出理由時(shí)M就是真的,反之M就是假的。這里,推理的作用就在于為下一步的司法推理提供大前提或者排除其作為大前提(當(dāng)M為真實(shí)時(shí)為大前提,當(dāng)M為假時(shí)不是大前提);它的特殊性在于不能單獨(dú)而要與其他解釋或推理方法配套使用;它的價(jià)值在于提高法律推理的效率,即在憑直覺迅速選定相關(guān)發(fā)條后,通過對(duì)發(fā)條的直接解釋或推理解釋,為這個(gè)選擇提供理由或?yàn)榉穸ㄟ@個(gè)選擇進(jìn)行論證。

三、正確運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理,進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)司法公正

所謂司法公正,是指法官遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦?運(yùn)用法律公正地解決訴訟所涉爭(zhēng)議事項(xiàng),并在社會(huì)公眾面前樹立起公正的形象。公正是司法活動(dòng)的靈魂和歸宿,不求公正的司法,毫無實(shí)際的意義;損害公正的司法,其危害不亞于違法犯罪行為者本身。司法公正是司法活動(dòng)的一條基本原則,是維護(hù)公民合法權(quán)益的需要,是司法主體最起碼的倫理要求,更是建設(shè)法治國(guó)家的迫切需要。如果一個(gè)社會(huì)不能做到司法公正,那么這個(gè)社會(huì)其他任何形式的公正就不再有保障,人們的合理預(yù)期就無法得到實(shí)現(xiàn),公眾則會(huì)對(duì)這個(gè)社會(huì)失去信心,進(jìn)而可能引起社會(huì)的動(dòng)蕩不安和政局的不穩(wěn)定。世界各國(guó)的司法實(shí)踐證明,正確運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理,能進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)司法公正,這是由法實(shí)質(zhì)推理的性質(zhì)決定的。

(一)實(shí)質(zhì)法律推理是一種論證性思維活動(dòng),具有理性特征,有可能成為實(shí)現(xiàn)司法公正的基礎(chǔ)。實(shí)質(zhì)法律推理不僅為各法律領(lǐng)域和法律部門中實(shí)際的法律論證提供了法理學(xué)的抽象基礎(chǔ)即一般理性思維方法,而且還為審判提供了目的性標(biāo)準(zhǔn),使訴訟成為一種理性的(而不是專斷的、情感的)、辯論(而不是默想的)思維活動(dòng)。至于作為司法推理直接成果的判決結(jié)論,則可以將其視為建立在法律理由和正當(dāng)理由基礎(chǔ)上的理性產(chǎn)品。無論是利用直接理由還是最終理由,實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論都要?jiǎng)?chuàng)造出新的法律理由。其中,運(yùn)用直接理由的司法推理創(chuàng)造出適合于個(gè)案的特殊法律理由,應(yīng)用最終理由的司法推理則創(chuàng)造出新的法律原理或包含新的法律原理的判例。從評(píng)價(jià)的角度看,不同的法律理由依正當(dāng)性、權(quán)威性和有效性的程度而具有不同的份量。當(dāng)出現(xiàn)若干法律理由時(shí),需要根據(jù)它們的份量作出取舍。也就是說,法官在作出裁判時(shí),應(yīng)當(dāng)為其裁判結(jié)果提供充分的理由,這個(gè)理由不僅表現(xiàn)為論證本身能夠自圓其說,而且其說理本身也要在裁判中得到最大化的體現(xiàn)。換句話說,實(shí)質(zhì)法律推理的過程就是論證裁判結(jié)果,在多種利益相沖突時(shí),法官要尋求最大權(quán)益的合法化,或者說要追求法律、政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)四個(gè)效果最大限度的和諧統(tǒng)一,這就必須提供充分的理由和根據(jù)才能使人們接受其裁判結(jié)果。而在以上四個(gè)效果中,法律效果體現(xiàn)的是法律的內(nèi)在價(jià)值,政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效果體現(xiàn)的是法律的外在價(jià)值,一個(gè)好的裁判應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)法律的內(nèi)在價(jià)值和外在價(jià)值的和諧統(tǒng)一。法官要實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo),就只有通過實(shí)踐推理中的論證說理才能檢驗(yàn)案情事實(shí)歸納得是否正確,才能說服當(dāng)事人、人、辯護(hù)人和社會(huì)公眾接受法官的觀點(diǎn)。例如,審理案件時(shí),在雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)發(fā)生矛盾難以認(rèn)定案件事實(shí)的時(shí)候,我們首先要根據(jù)最高人民法院關(guān)于刑事、民事以及行政證據(jù)規(guī)則規(guī)定的原則精神,從舉證責(zé)任的歸屬入手,評(píng)價(jià)負(fù)有舉證責(zé)任的一方是否盡到了充分提供證據(jù)的責(zé)任義務(wù),如果該當(dāng)事人沒有充分行使舉證的責(zé)任,則應(yīng)當(dāng)由其承當(dāng)舉證不能的法律后果。在刑事、行政訴訟案件中,由于“無罪推定”和行政機(jī)關(guān)必須證明其具體行政行為合法的特殊性,除非巨額財(cái)產(chǎn)和行政侵權(quán)賠償案件,一般不能采取優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則。但在民事訴訟案中,如果對(duì)方當(dāng)事人的反駁也構(gòu)成一種主張或由于其他原因雙方當(dāng)事人都負(fù)有舉證責(zé)任,則應(yīng)當(dāng)根據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則作出價(jià)值評(píng)判。

(二)實(shí)質(zhì)法律推理是一種有目的活動(dòng),具有實(shí)踐性的特征,有可能成為實(shí)現(xiàn)司法專橫的手段。之所以說實(shí)質(zhì)法律推理是有目的的實(shí)質(zhì)活動(dòng),這是因?yàn)?

第一,它涉及人的行為,事關(guān)案件當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。

第二,它涉及行為目標(biāo),需要推理主體在多種行為決定方案之中擇定達(dá)致目標(biāo)的最佳方案。其直接目標(biāo)就是依據(jù)有實(shí)踐信息明確爭(zhēng)端雙方的權(quán)利義務(wù),間接目標(biāo)則可能是解決糾紛,也可能是維護(hù)個(gè)人權(quán)利、實(shí)現(xiàn)社會(huì)發(fā)展目標(biāo)等。

第三,它本質(zhì)上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價(jià)值與目標(biāo)判斷。無論是法律漏洞的填補(bǔ)、規(guī)則歧義的消除、抽象規(guī)則的具體化還是推理的后果評(píng)價(jià),都需要推理主體借助于價(jià)值論和目的論評(píng)價(jià)在多種可替代性的規(guī)則解釋方案中作出選擇。

以價(jià)值判斷與利益權(quán)衡為核心的行為選擇之所以不會(huì)成為法官的個(gè)人專斷,法官之所以不被認(rèn)為是純粹的強(qiáng)力機(jī)構(gòu),人們之所以在對(duì)它還能保持一定程度的合理期待,就是因?yàn)榉ü偃后w大體上受到實(shí)踐理論的約束,以具有普遍性的社會(huì)規(guī)范來作為法律推理的證據(jù),克服情緒化的因素對(duì)法律推理的影響是實(shí)質(zhì)法律推理過程與結(jié)論大體上具備一定程度的客觀性,實(shí)質(zhì)法律推理作為法律職業(yè)者實(shí)際地處理自身與世界之間關(guān)系的活動(dòng)。法律推理作為一種實(shí)踐推理活動(dòng),“既是一個(gè)社會(huì)化的過程,又是一個(gè)非常個(gè)性化的過程。說它是一個(gè)社會(huì)化的過程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會(huì)關(guān)系之中,任何行為最終都必須與他人發(fā)生關(guān)聯(lián),都必須接受一定的社會(huì)評(píng)價(jià):說它是一個(gè)個(gè)性化的過程,是因?yàn)樾袨榈倪x擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對(duì)自身行為目的的認(rèn)識(shí)和把握”。也就是說,法官個(gè)人行為目的的達(dá)成,離不開主體間最低程度的合作,社會(huì)評(píng)價(jià)也對(duì)實(shí)質(zhì)法律推理構(gòu)成了重要限制與約束,即使是以國(guó)家政治權(quán)利為依托的法院也不能置當(dāng)事各方的評(píng)價(jià)于不顧而一意孤行。在實(shí)質(zhì)法律推理中,法官總是尋求盡量減少被視為專斷和非理性的意志的干擾。比利時(shí)哲學(xué)家佩雷爾曼提出:“實(shí)質(zhì)法律推理不是一種形式的闡釋。而是一個(gè)旨在勸說和說服那些它所面者們的論辯,即這樣一個(gè)選擇、決定或態(tài)度是當(dāng)前合適的選擇、決定和態(tài)度。根據(jù)決定所據(jù)以作出的領(lǐng)域,在實(shí)踐性論辯所給出的理由,‘好的’理由,可以是道德的、政治的、經(jīng)濟(jì)的和宗教的。對(duì)法官來說,它們實(shí)質(zhì)上法律的因?yàn)樗耐评肀仨毐砻鳑Q定符合他有責(zé)任適用的法律?！胺ü俚娜蝿?wù),就是運(yùn)用法律推理的方法,依照法律制度努力促進(jìn)的價(jià)值,使法律的精神與文字協(xié)調(diào)一致?！?/p>

(三)實(shí)質(zhì)法律推理是尋求價(jià)值衡平活動(dòng),具有正當(dāng)性的特征,這是有可能成為司法公正的重要途徑。

法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到社會(huì)正義,公共福祉,公序良俗等價(jià)值取向,考慮案件的具體情況,考慮社會(huì)安定與穩(wěn)妥的需要,兼顧社會(huì)的公正要求和道義原則,最終在相互矛盾的規(guī)定和推論中作出選擇和決斷。在法學(xué)領(lǐng)域,因?yàn)榉墒且环N社會(huì)規(guī)范,其內(nèi)容為對(duì)人的行為的要求、禁止和允許,所以法律推理的核心主要是為行為規(guī)范或人的行為是否正確或妥當(dāng)提供正當(dāng)理由。法律推理所要回答的問題主要是:規(guī)則的正確含義及其有效性即是否正當(dāng)?shù)膯栴},行為是否合法或是否正當(dāng)?shù)膯栴},當(dāng)事人是否擁有權(quán)利、是否應(yīng)負(fù)法律責(zé)任等問題。美國(guó)新自然法學(xué)家德沃金認(rèn)為,法律的正當(dāng)性的主要來源是法律的整體性。所謂整體性包含兩個(gè)原則,即立法的整體原則和審判的整體性原則。它要求法律“盡可能把社會(huì)的公共標(biāo)準(zhǔn)制定和理解看作是以正確的敘述去表述一個(gè)正義和公平的首尾一致的體系?！碑?dāng)然,德沃金的“整體性”概念的內(nèi)涵十分深刻,它并不完全等同于法律的一致性,但是它確以法律的一致性為基本條件。而實(shí)質(zhì)法律推理的目的是尋求價(jià)值衡平,是為了解決因法律規(guī)定或案件事實(shí)的復(fù)雜性引起的疑難問題,為法律適用提供正當(dāng)一致的理由。因此,在審判實(shí)踐中,實(shí)質(zhì)法律推理必須對(duì)多種因素進(jìn)行全面、綜合的考察,往往綜合運(yùn)用演繹、歸納和類比等推理方法,并通過多樣化的推理規(guī)則獲取符合法律和事實(shí)辨證發(fā)展規(guī)律的正當(dāng)性結(jié)論。

法律推理通過對(duì)正當(dāng)理由的探索,“有助于鞏固社會(huì)組織制度所需的智力內(nèi)部結(jié)構(gòu),在此制度內(nèi)爭(zhēng)論表現(xiàn)為論證和反論證,而不是使用暴力的威脅?！蓖ㄟ^法律推理,對(duì)判決結(jié)果給予具有說服力的理由,是法治型法律制度的一種強(qiáng)制性要求。法治社會(huì)的審判合法性或正義判決的要求,使審判人員在將法律條文、事實(shí)材料和判決結(jié)論三者結(jié)合起來的過程中,負(fù)有為判決結(jié)論提供理(法律理由或正當(dāng)理由)的法律義務(wù)和道德義務(wù)。司法人員如果逃避這種法律推理的義務(wù),就會(huì)導(dǎo)致草菅人權(quán)和司法腐敗。從這個(gè)意義上說,法律推理就是“說理”,法制發(fā)展史就是用法律推理代替刑訊逼供和擅斷的歷史。

(四)實(shí)質(zhì)法律推理是法官在司法過程中分析和解決法律問題的邏輯方法,具有職業(yè)化的特征,這是有可能實(shí)現(xiàn)司法公正的重要條件?！八痉ǜ瘮　笔钱?dāng)前司法改革所要解決的一個(gè)重要問題。

如何抑制乃至消除“司法腐敗”?人大監(jiān)督、“違法審判責(zé)任追究”、“督導(dǎo)員制”、“審判紀(jì)律處分”等都是一些有益的方法。但是,怎么樣將上述方法與司法獨(dú)立協(xié)調(diào)起來,如何避免對(duì)法官這種特殊職業(yè)群體行業(yè)的行政化管理,則是尚未完全解決的一個(gè)復(fù)雜問題。法治社會(huì)的實(shí)現(xiàn)要通過法律職業(yè)者的職業(yè)化努力。通過長(zhǎng)期的、各種形式的法律教育、法律職業(yè)者運(yùn)用共同的法律語言、法律思維、形成一種符合法治社會(huì)要求的理性思維方式,這對(duì)在法律職業(yè)內(nèi)部弘揚(yáng)正氣、公正司法、公正執(zhí)業(yè),具有更為長(zhǎng)遠(yuǎn)的意義。法律推理是制作具有約束作用的判例體系的理論武器,而通過先例約束法院和法官,使下級(jí)法院受上級(jí)法院判例的約束,上級(jí)法院受自己判例的約束,就是在司法職業(yè)內(nèi)部建立了一種自律機(jī)制,這是在制度上實(shí)現(xiàn)司法公正的重要方法。法官隊(duì)伍職業(yè)化,是法官獨(dú)立的重要標(biāo)志,也是實(shí)現(xiàn)司法公正的重要條件。要真正實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立或職業(yè)化,不僅要有適合于法官職業(yè)化的司法制度模式,而且還要有適合于法官職業(yè)化的法律思維模式。

當(dāng)前,在司法體制改革進(jìn)程中,在司法特別是法院、法官?zèng)]有真正實(shí)現(xiàn)獨(dú)立的狀況下,我們強(qiáng)調(diào)法官在審判活動(dòng)中應(yīng)用法律推理更具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。法律推理作為法律思維方式或方法,具有規(guī)范性、確定性、一致性等性質(zhì),它不僅規(guī)制了法官的思維路徑,即從法律規(guī)范和案件事實(shí)之間的聯(lián)系合乎邏輯地作出判斷的結(jié)論,而且也制約著法官的審判行為(對(duì)于法官及其他司法主體來說是如此)。在司法過程中,司法主體通過法律推理活動(dòng)完成司法任務(wù),達(dá)到司法公正的目的。需要指出的是,實(shí)質(zhì)法律推理是在法治社會(huì)生活里由于常用的形式推理有著其固定的局限性,而能滿足公正司法的需要時(shí),才應(yīng)用的辨證方法,其目的在于在一定框架內(nèi)尋找和確認(rèn)解決民事爭(zhēng)議的法律根據(jù),這無疑是彌補(bǔ)制定法的漏洞,推動(dòng)司法公正的一個(gè)重要途徑。

第4篇

1.1思維的概念

思維分廣義和狹義的定義，廣義的思維是人腦對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)概括的和間接的反映，它反映的是事物的本質(zhì)和事物間規(guī)律性的聯(lián)系，包括邏輯思維和形象思維。而狹義的思維，則是指心理學(xué)意義上的思維專指邏輯思維。因此，法治思維歸根結(jié)底應(yīng)該是一種思維模式。

1.2法治思維的界定

所謂法治思維，就是指人們以法治理念為指導(dǎo)，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對(duì)所遇到的問題進(jìn)行綜合分析、推理判斷和形成決定的思維過程;它是以合法性為起點(diǎn)，以公平正義為中心的一個(gè)邏輯推理過程。具體講，是指人們?cè)诜ㄖ卫砟畹幕A(chǔ)上，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對(duì)所遇到的問題進(jìn)行綜合分析、推理判斷和形成決定的思想活動(dòng)的過程。既然進(jìn)行一種思維活動(dòng)是自覺的、有目的性的，那么，法治思維的方向就應(yīng)該按照合法、合理的目的進(jìn)行。

2.實(shí)然的法治思維

2.1法治思維的基本要求

法治思維意味著理性的統(tǒng)治，運(yùn)用法治思維，就是運(yùn)用法理(而不是用政治、道德、經(jīng)濟(jì)等)思考問題、進(jìn)行價(jià)值判斷，依據(jù)法律邏輯解決社會(huì)問題。筆者的理解是，法治思維要遵守實(shí)然的規(guī)范、規(guī)則而治，即對(duì)實(shí)在法的遵守，這要求主體在運(yùn)用時(shí)須要同時(shí)具有以下思維:首先，概念思維;其次，規(guī)則思維。這兩種思維在實(shí)踐中較好把握。

2.2實(shí)然規(guī)則的思考

實(shí)然法治思維除了包含有以上兩種思維，還有推理思維。推理思維是從一些已知的東西推導(dǎo)出未知的結(jié)論，是由頂定目的性的思維活動(dòng)。推理思維包括了演繹推理、歸納推理、類比推理和設(shè)證推理。法律上最規(guī)范、最經(jīng)典的推理是演繹推理，演繹推理是由已知的前提推導(dǎo)出不知道或之前不確定的東西。但其只限于形式上的正確和嚴(yán)謹(jǐn)。由于在大多數(shù)情況下，形式邏輯是有效的，但在某此情況下我們要強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)邏輯，偶爾要放棄形式而追求實(shí)質(zhì)公平。所以，在推理過程中是價(jià)值判斷在起關(guān)鍵性作用。

3.法治應(yīng)然之思

3.1公平正義之思

需注意的是，除了要遵照實(shí)然法而思以外，法治思維也要遵循公平正義(亦可稱為應(yīng)然法，即公平、平等、正直、正義等法的抽象價(jià)值)。而應(yīng)然和實(shí)然的連接點(diǎn)是個(gè)人的價(jià)值判斷、主觀取向。具體來講，平等是與歧視與特權(quán)相對(duì)立的價(jià)值。正義在現(xiàn)實(shí)中往往混合多種價(jià)值，比如自由、秩序、公平、平等等法律所追求的其它價(jià)值。價(jià)值思維的意義在于，因?yàn)檠堇[推理這一形式推理或稱為邏輯推理并不是完美的，雖然大前提是確定的，但小前提并不能百分之百地再現(xiàn)歷史事實(shí)，故小前提是概率性的。因此，需要借助倫理、道德和價(jià)值來彌補(bǔ)推理思維的缺陷。

第5篇

論文關(guān)鍵詞 中國(guó)法 西方法 法律推理 法律邏輯

傳統(tǒng)中國(guó)的法律文化和近現(xiàn)代西方的法律文化存在著諸多差異，法律文化的不同進(jìn)而催生出法律思維方式的區(qū)別，傳統(tǒng)中國(guó)法講究緣情說理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切結(jié)合；而西方法律則格外注重法律推理，重視法律邏輯的應(yīng)用，強(qiáng)調(diào)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S進(jìn)行說理和論證。不同的法律推理和論證方式實(shí)質(zhì)上反映出法律思維方式的差異。

一、傳統(tǒng)中國(guó)法的說理方式

（一）中國(guó)傳統(tǒng)文化中“情”、“理”、“法”內(nèi)涵解析

緣情說理是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律思維方式的一種概括和總結(jié)。中國(guó)傳統(tǒng)的法律思維是以傳統(tǒng)中華法系的精神和理念作為核心的。要澄清中國(guó)傳統(tǒng)法律思維的特點(diǎn)，首先就必須論及“情”、“理”、“法”在中國(guó)古代法律中的內(nèi)在涵義，同時(shí)理清它們之間的內(nèi)在聯(lián)系，這是理解中國(guó)古代法律說理特征的關(guān)鍵之一。

1.“情”，在中國(guó)文化中有著豐富的含義，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客觀存在的世情、民情等，依照這一角度，諸如社會(huì)輿論，社會(huì)的一些基本的現(xiàn)實(shí)狀況，乃至人們生存歷程中傳承下來的一些風(fēng)俗習(xí)慣等，都可以納入到“情”的范疇中。此外，“情”還可以指情節(jié)或者情況，人們經(jīng)常說的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具體情節(jié)。

2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指國(guó)家社稷正常運(yùn)行所必須的一把按自然規(guī)律。公理是指人們?cè)谏鐣?huì)生活中所推崇的行為規(guī)范準(zhǔn)則，如風(fēng)俗習(xí)慣和文化傳統(tǒng)。公道則是廣大民眾普遍認(rèn)同的社會(huì)公共道德、公共利益等。在中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具體行為是否合理，一般從其行為內(nèi)容是否符合“情”來判定，不符合“情”的，常常被認(rèn)為是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。

3.“法”這一概念在中國(guó)有著悠久的歷史?！胺ā痹从凇靶獭?，“刑”主要指刑罰，本質(zhì)上統(tǒng)治階級(jí)用以鎮(zhèn)壓和控制的暴力工具。漢代以后，中國(guó)古代法日益儒家化，于是，“禮”這一詞義，作為聯(lián)系天理和人情的紐帶，也加入到“法”的范疇。因此，傳統(tǒng)中華法系中的“法”其實(shí)包含了“刑”與“禮”兩大基本內(nèi)容。

法律實(shí)踐中，“法”和“情”、“理”是緊密相連的，國(guó)家法律的制定通常會(huì)以天理為指導(dǎo)原則，天理也可能成為法律的基本內(nèi)容。此外，天理國(guó)法又應(yīng)與以親情、倫理為內(nèi)容的人情相一致。法與情理同在。若彼此間發(fā)生沖突，則國(guó)法可能讓位于人倫情理。

（二）傳統(tǒng)中國(guó)法說理方式的特征分析

在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，“情”、“理”、“法”相互交織的思維模式一直影響乃至支配著人們的社會(huì)交往及利益衡量。中國(guó)古代的司法官員在處理具體案件時(shí)，無論是在民事還是刑事領(lǐng)域，都在向往和追求一種兼顧“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影響下，中國(guó)傳統(tǒng)的法律說理和論證呈現(xiàn)出如下特征：

1.“情”、“理”在價(jià)值取向上的優(yōu)先性。在傳統(tǒng)中國(guó)法中，實(shí)現(xiàn)國(guó)法和天理、人情的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一是一種理想的狀態(tài)，在法律和情理的關(guān)系處理上，無論是立法者還是司法者，都往往傾向于情理。尤其在中國(guó)古代社會(huì)，本身有著重視道德倫理的傳統(tǒng)，情理時(shí)常被視為是比制定法位階更高的法的淵源，因而一旦人情、天理與法律發(fā)生沖突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政績(jī)》中記載有一處案例：道光年間，江西潘陽縣有兩戶原本有兒女婚約的人家產(chǎn)生了一些爭(zhēng)執(zhí)，女方家人遂有所記恨，想解除婚約，而男方不同意，訴至官府，女方父親威脅，倘若女兒嫁到男方家，自己就自盡，女兒也表示不能嫁給父親的仇人。后來官府判定該女子為應(yīng)為其父留在家中，而男方不得要求女子過門。從國(guó)法的角度看，發(fā)生爭(zhēng)斗事件并不能成為婚約解除的理由，但從另一方面來看，若要求該女子在自己父親受氣的情況下，不情愿地與對(duì)方成婚，由有違人情，故裁判官選擇了支持女方家的訴請(qǐng)。類似的“原情論罪”、“舍法取義”的做法在中國(guó)古代的法律實(shí)踐中是常見的。

2.說理論證側(cè)重于實(shí)質(zhì)性思維。中國(guó)傳統(tǒng)法擅長(zhǎng)緣情說理，將“情”、“理”作為斷案的重要依據(jù)，而不拘泥于法律條文本身，這其實(shí)也反映出中國(guó)傳統(tǒng)法中的鮮明的實(shí)質(zhì)性思維特征。即司法裁判者在進(jìn)行案件處理時(shí)，注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，對(duì)于法律推理的方法和過程，則相對(duì)忽視?；蛘咧v是注重法律外在的事實(shí)，而輕視法律的內(nèi)在邏輯及法律活動(dòng)的內(nèi)在手段。同時(shí)，在司法活動(dòng)的整體價(jià)追求上，更加強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義，中國(guó)古代的法律裁判，往往并不像西方法那樣去清晰地界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。斷案是為了解決糾紛、防止事態(tài)擴(kuò)大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最終達(dá)到息事寧人的社會(huì)效果。

3.案件說理有較強(qiáng)的主觀性。如果按照現(xiàn)代法的觀點(diǎn)，法律論證和推理作為一項(xiàng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S活動(dòng)，無論是從法律思維的內(nèi)容還是結(jié)構(gòu)的角度的分析，都應(yīng)傾向于客觀性。然而，中國(guó)傳統(tǒng)的法律思維卻傾向于主觀性，這從法官的裁判中可以得到論證。

中國(guó)古代的司法官員在法律目的法律字句的選擇上，傾向于目的，常常以較為抽象的倫理道德原則作為案件審理的依據(jù)。案件說理過程往往采用簡(jiǎn)約、樸實(shí)的生活化語言而非專業(yè)化的法律術(shù)語。在思維方式的選擇上，也時(shí)常脫離嚴(yán)格的法律思維的制約。可以說，中國(guó)古代的司法辦案人員，對(duì)案件的處理過程常常依賴于主觀性很強(qiáng)的直覺思維和內(nèi)心的道義觀念，即使出現(xiàn)違背法律字面規(guī)定本身的情形也不影響案件處理。

（三）中國(guó)傳統(tǒng)法律思維的形成原因

“情”、“理”之所以能夠主導(dǎo)中國(guó)傳統(tǒng)的法律思維模式，有著深刻的社會(huì)文化背景，這主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

首先，法律說理之所以強(qiáng)調(diào)遵循情理，其基本原因在于傳統(tǒng)中國(guó)的法律制度本身，就和“情”、“理”緊密融合在一起。中國(guó)自古即有著 “法不外乎人情”的觀念。自漢代起，儒家思想就成為了中國(guó)傳統(tǒng)立法的主導(dǎo)思想。在儒家的觀念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考慮“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在這樣的思想的影響下，如 “矜恤老幼”、“同居相為隱”等都成為立法的指導(dǎo)原則，乃至直接成為正式的法律條文，法律的人倫和綱常色彩十分突出。

法律制定兼顧“情理”本身情有可原，但在中國(guó)傳統(tǒng)法文化下，往往將“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的內(nèi)容，而“法”又是法律說理的大前提。故法官在裁決時(shí)將情理作為裁決依據(jù)和線索就成為一種必然的選擇。

此外，我們還應(yīng)考慮到，中國(guó)古代并不存在職業(yè)化的法律階層，歷代具有一定司法職責(zé)的官職，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本質(zhì)上都是行政職務(wù)，只是兼具一定的司法職能，各級(jí)官員自幼接觸科舉教育，對(duì)儒家經(jīng)典及其倫理道義可謂了然于心，然而，他們卻極少接受正規(guī)的法學(xué)教育和邏輯訓(xùn)練，這也就決定了官員斷案時(shí)可以自如地引經(jīng)據(jù)典，卻不能真正運(yùn)用專業(yè)術(shù)語和法學(xué)思維，而要借助于“情”、“理”進(jìn)行分析。

二、西方法中的法律推理

與中國(guó)傳統(tǒng)法緣情說理的方式不同，西方的法律推理則充滿了法律形式主義的特征。注重以“法律”本身作為推理的基本前提，講求嚴(yán)密的邏輯推導(dǎo)。在對(duì)案件的說理論證過程中，重視法律的理性思維而盡力排除“道德”、“情感”等因素的影響。

（一）西方法律推理基本特征

在西方法的發(fā)展過程中，盡管英美法系和大陸法系的在具體的思維模式上存在差異，但兩大法系都發(fā)展出了專業(yè)化的“法律行業(yè)語言和技能”。法律推理過程本身反映的是一種法律的思維方式，在著名學(xué)者馬克思·韋伯看來：“法律思維的本質(zhì)是一種形成法律知識(shí)的抽象過程?！痹谶@種機(jī)制的作用下，西方的法律知識(shí)體系、法律推理充滿了法律理性的色彩，并具有明顯的系統(tǒng)性、嚴(yán)謹(jǐn)性的特質(zhì)。

1.“法律”在價(jià)值上的優(yōu)先性。在西方近現(xiàn)代法律思維中，法官進(jìn)行說理論證并非完全忽視“情理”的作用，只是在他們眼中，法律在價(jià)值層面居于最高地位，法律的推理論證應(yīng)當(dāng)以法律本身作為最基本的依據(jù)，“情”、“理”等只能作為案外的輔的因素加以考量。孟德斯鳩提出的“法官是敘述法律的嘴巴”的比喻，強(qiáng)調(diào)了“法律”本身在法律推理中的基礎(chǔ)性地位。對(duì)于西方的法律人來說，“人情”、“天理”等具有較大的不確定性，其衡量標(biāo)準(zhǔn)也可能因人而異。而法律則是較為確定的，只有尊重法律的權(quán)威性，才能真正實(shí)現(xiàn)公平正義。

同時(shí)，法律思維強(qiáng)調(diào)在對(duì)于案件真實(shí)情況的探究上，合法性優(yōu)于客觀性，法律思維的導(dǎo)向不完全等同于生活意義上客觀真實(shí)，而是法律程序中的真實(shí)。最明顯的例證便是在法律推理中證據(jù)規(guī)則的應(yīng)用：在某些情形中，盡管當(dāng)事人一方所提供的證據(jù)客觀上足以使人們相信案件事實(shí)存在，然而，如果證據(jù)的取得方式帶有非法性，則完全可能被案件審理者所否定，并得出與客觀事實(shí)不同的法律結(jié)論。

2.法律推理強(qiáng)調(diào)形式邏輯的作用。西方法學(xué)家往往將法律的論證和說理看作為是一門司法技術(shù)，因而重視法律推理的形式及方法，強(qiáng)調(diào)依靠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治鲎罱K得出結(jié)論。如果法律論證沒有形式邏輯的參與，整個(gè)推理活動(dòng)的合理性和有效性就會(huì)受到質(zhì)疑。

在法律形式邏輯的選擇上，英美法系和大陸法系有所區(qū)別，英美法系以判例法為基本的法律淵源，以類推法為基本的思維方式，推理過程充分尊重“遵循先例”的原則，即法官斷案過程中，充分借鑒已經(jīng)形成的判例，并對(duì)過往的案例事實(shí)進(jìn)行總結(jié)，推導(dǎo)出一般的法律規(guī)則或原則。

而在以成文法為主要法律淵源的大陸法系，三段論式的演繹推理則成為基本的邏輯形式。推理的大前提是可以適用的法律原則或法律規(guī)則，小前提是經(jīng)過認(rèn)定的案件事實(shí)，結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力針對(duì)具體行為的非規(guī)范性法律文件中，即判決或者裁定。

盡管兩大法系在法律推理的方式上存在差異，但本質(zhì)上都是形式邏輯思維的具體反映。強(qiáng)調(diào)理性嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C，反對(duì)裁判者僅僅憑借個(gè)人情感和經(jīng)驗(yàn)得出結(jié)論是西方法律思維的基本屬性。

3.法律理由在法律推理中的優(yōu)先性。在西方法的語境當(dāng)中，法律推理大致可分為三個(gè)階段：發(fā)現(xiàn)法律問題、思維加工、得出法律結(jié)論。發(fā)現(xiàn)法律問題是法律推理的起點(diǎn)，是引起思維活動(dòng)的動(dòng)因；思維加工則是尋找法律理由以說明法律問題的過程，結(jié)論是通過思考而做出的定論，任何法律問題的解決都必須通過理智或說理式的方式來解決。案件審理的理由解決當(dāng)事人之間糾紛、避免法官專橫審理并實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人間利益平衡的有力措施，是使人們信服、尊重法律結(jié)論的前提。因?yàn)樗梢允狗苫顒?dòng)具體的參加者相信，法律結(jié)論并非來自于裁判者的主觀感情，而是事實(shí)和法律規(guī)則共同作用的結(jié)果。據(jù)此，我們也就不難理解為何西方法的裁判文書中，不僅會(huì)有明確案件爭(zhēng)議和定分止?fàn)幍恼摂?，同時(shí)也十分重視充分界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。

（二）西方法律推理方式的形成原因

1.歷史悠久的邏輯思維傳統(tǒng)。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化環(huán)境，西方法之所以形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膹?qiáng)調(diào)形式理性的思維方式，首先離不開其歷史悠久的邏輯學(xué)傳統(tǒng)。邏輯體現(xiàn)著思維方式，決定著思維方式的不同特征，自然也會(huì)深深影響法律思維方式的特征。

西方法學(xué)的發(fā)展歷史看，邏輯的產(chǎn)生對(duì)后世西方分析性的法律思維的形成產(chǎn)生了不容忽視的作用。從其各個(gè)學(xué)派均很重視邏輯在法律思維領(lǐng)域的運(yùn)用。而在這其中，分析法學(xué)派對(duì)于邏輯在法律中的應(yīng)用做出了尤為突出的貢獻(xiàn)。分析法學(xué)通過歸納的方法從特定的法律制度中提煉出基本觀點(diǎn)、概念。進(jìn)行對(duì)比論證，在從基本因素中總結(jié)出法律理論。在分析法學(xué)的影響下，西方法學(xué)家十分重視分析法律術(shù)語，探究法律命題在邏輯上的關(guān)系，將法學(xué)變?yōu)橐婚T邏輯性極強(qiáng)的科學(xué)。

2.法律形式主義和法律職業(yè)化的影響。其次，西方法律本身的系統(tǒng)性、抽象性特征對(duì)于其法律思維形成也有著基礎(chǔ)性作用。法學(xué)家和立法者一直注重對(duì)于法的概念、范疇進(jìn)行系統(tǒng)的歸納總結(jié)。早在羅馬法時(shí)代就已經(jīng)出現(xiàn)了所有權(quán)、債權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美纫恢毖赜弥两竦姆▽W(xué)術(shù)語，近代的法典化運(yùn)動(dòng)促進(jìn)了法律形式主義的發(fā)展，無論是法律的分類還是法典編纂，都致力于對(duì)不同的法律關(guān)系進(jìn)行抽象的總結(jié)和概括。可以說，如果沒有注重形式、系統(tǒng)抽象的法律體系，也就不會(huì)有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评淼漠a(chǎn)生。

同時(shí)，西方法的高抽象度的理性主義的特點(diǎn)，也就必然要求法律的施行具有職業(yè)性，需要裁判者經(jīng)過嚴(yán)格的訓(xùn)練，具有很高的專業(yè)素質(zhì)，這對(duì)于法律的適用是必不可少的。早在中世紀(jì)，西方國(guó)家就產(chǎn)生了法官、律師等職業(yè)法律人，到了近代，隨著法治觀念的深入，法律職業(yè)共同體進(jìn)一步形成和壯大，在成熟的法律教育和嚴(yán)格的職業(yè)資質(zhì)制度的影響下，西方的法律職業(yè)者能夠嚴(yán)格按照法治思維進(jìn)行說理，法律階層的職業(yè)化又進(jìn)一步促使了法律邏輯的發(fā)展。

第6篇

由于社會(huì)事物的紛繁多樣，決定了公證事項(xiàng)的復(fù)雜性。公證實(shí)務(wù)中，一些公證當(dāng)事人申請(qǐng)的事項(xiàng)、提供的材料，形式上看起來，似乎“合法、真實(shí)”，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容往往“不合法、不真實(shí)”；相反，一些從形式上看“不合法、不真實(shí)”的事情，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻“真實(shí)、合法”。因此，對(duì)較為復(fù)雜的公證事項(xiàng)進(jìn)行審查，我們不能停留在“形式審查”的層面，而應(yīng)該進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性審查”。即：公證執(zhí)業(yè)人員要善于運(yùn)用法律職業(yè)思維、法律推理、判斷，對(duì)公證事實(shí)、證據(jù)材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的識(shí)別，并對(duì)識(shí)別結(jié)果予以證明。這樣一個(gè)過程我們稱它為“推理公證”。

“推理公證”是公證思維的特殊形式，它客觀存在于具體的公證實(shí)務(wù)中。下面就“推理公證”現(xiàn)象，介紹一個(gè)實(shí)踐中的典型案例：

2005年1月17日，修水籍客運(yùn)汽車承包人王參國(guó)等，從廣東惠州發(fā)車運(yùn)載旅客至修水，途經(jīng)廣東韶關(guān)路段時(shí)，客車不幸與其它車輛碰撞，發(fā)生車禍，造成乘車的8位旅客不同程度受傷。韶關(guān)交警處理事故過程中，將8位受傷旅客送往韶關(guān)“鐵路醫(yī)院”救治，并作了事故記載。事故第二天，滯留旅客及受傷8位傷員共同乘座修水客車轉(zhuǎn)送回修水。其中，有4位輕微傷傷員至修水境內(nèi)時(shí)，急著回家過春節(jié)，相繼中途下車，未留下聯(lián)系地址。另4位傷情較重的傷員即轉(zhuǎn)入修水大橋鎮(zhèn)、義寧鎮(zhèn)醫(yī)院繼續(xù)治療，至2005年3月份相繼痊愈出院。2005年4月初，當(dāng)事人王參國(guó)持4位傷員的出院證明到韶關(guān)進(jìn)行事故理賠，被告之要其出示8位傷員治療痊愈的公證證明。而當(dāng)事人向公證處僅能提供4位較重傷員的痊愈出院的資料，對(duì)另外4位輕微傷傷員無法提供出院痊愈材料，人海茫茫，不知他們下落。公證員以“當(dāng)事人提供什么出什么，自己看到什么出什么”為由，拒絕出具8位傷員痊愈出院的公證。而當(dāng)事人則再三要求公證證明8位傷員痊愈，可公證員只同意證明4位痊愈，雙方一直爭(zhēng)執(zhí)不下，為此，公證員將問題提交公證處主任會(huì)議研究，修水縣公證處經(jīng)研究決定：責(zé)成公證員對(duì)客運(yùn)車輛駕駛員、售票員和已知出院的4位重傷員及其他知情的車輛股東補(bǔ)充調(diào)查，并核實(shí)了解其余4位無法查找的輕微傷員當(dāng)時(shí)的傷情及在韶關(guān)“鐵路醫(yī)院”的治療、檢查記錄。之后，公證員根據(jù)當(dāng)事人提供的材料、調(diào)查的證據(jù)，綜合推理分析，推定無法查找的4位輕微傷傷員痊愈出院，并制作出具了8位傷員全部痊愈的公證證明法津文書，使當(dāng)事人9萬余元的車禍損失及時(shí)到廣東韶關(guān)得到了理賠。

透過上述案例，不難發(fā)現(xiàn)，“推理公證”是一種順應(yīng)社會(huì)需要的，體現(xiàn)公證法律價(jià)值的實(shí)質(zhì)性公證；是一種公證員運(yùn)用邏輯思維，進(jìn)行推理、判斷的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)公證。對(duì)于“推理公證”的認(rèn)識(shí)，我們不妨作如下幾個(gè)方面的探討：

一、推理公證的法理基礎(chǔ)

“推理公證”從理論上分析，它是一種法律上的推理思維；法律推理思維可劃分為形式推理和實(shí)質(zhì)推理。形式推理思維包括歸納推理、演繹推理、類比推理三種不同思維形式；實(shí)質(zhì)推理思維包括辯證推理、辯證邏輯等思維形式?！巴评砉C”究竟屬于哪一類思維形式呢？首先，“推理公證”表現(xiàn)為執(zhí)業(yè)公證員對(duì)已知公證材料的審查，并運(yùn)用法律職業(yè)思維、價(jià)值判斷，去偽存真、由此及彼、由表及里的理性認(rèn)識(shí)過程，因而它屬于法律實(shí)質(zhì)推理的范疇；其次，“推理公證”它又表現(xiàn)為公證員以現(xiàn)有的證據(jù)、材料為前提，在當(dāng)事人舉證不足或舉證困難的情況下，輔以相應(yīng)的調(diào)查核實(shí)手段，對(duì)已經(jīng)發(fā)生的事情作出事實(shí)性判斷和價(jià)值評(píng)價(jià)。它回答的是：過去發(fā)生的事件是否客觀存在、合法、公平與正義。因此，“推理公證”的法律推理思維形式應(yīng)該是：辯證推理和辯證邏輯。

另外，從“推理公證”的法律根據(jù)看，法律推理思維離不開法律判斷；而法律判斷是以現(xiàn)行法律為基礎(chǔ)的。因此，“推理公證”也是以現(xiàn)行法律為依托的。這里所講的現(xiàn)行“法律”包括現(xiàn)行的法律原則、法律規(guī)范、規(guī)章、習(xí)慣、政策、道德倫理、公平與正義的法律意識(shí)等，它們都是“推理公證”的法律依據(jù)。

二、推理公證的證明要求

在司法活動(dòng)中，按照不同的證據(jù)采信制度，有不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是：“事實(shí)清楚，證據(jù)充分，證明須達(dá)到法官的確信狀態(tài)或者能夠排除一切合理懷疑”；民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是：“高度的蓋然性或較高的蓋然性”。公證制度作為一項(xiàng)司法制度，在我國(guó)起步較晚，其證據(jù)采信規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)，法律有關(guān)規(guī)定不是很明確。從公證制度的起源看，它源于大陸法系（即民法法系）的司法制度。大陸法系國(guó)家廣泛實(shí)行“自由心證”的證據(jù)采信規(guī)則，其司法活動(dòng)的證明要求是：“以法律執(zhí)業(yè)者的內(nèi)心確信”為標(biāo)準(zhǔn)，基本上是依據(jù)法律執(zhí)業(yè)者個(gè)人的理性思維來判斷。

在“推理公證”中，由于當(dāng)事人申請(qǐng)的公證事項(xiàng)比較復(fù)雜，或存在舉證上的困難，或舉證明顯不足，必須借助執(zhí)業(yè)公證員的輔助調(diào)查及法律推理思維活動(dòng)，才能達(dá)到公證的目的。從“推理公證”的結(jié)果和過程看，它既類似于民事訴訟的蓋然性（即可能性）證明要求，又類似于大陸法系的“自由心證”制度。所以，“推理公證”的證明要求可以表述為：公證執(zhí)業(yè)人員運(yùn)用專業(yè)知識(shí)，按照“自由心證”的規(guī)則，對(duì)公證事項(xiàng)進(jìn)行法律推理思維，而得出的較高蓋然性結(jié)論。

三、推理公證的法律價(jià)值與法律風(fēng)險(xiǎn)

“推理公證”是法律意識(shí)、公證觀念發(fā)展的產(chǎn)物。在我國(guó)公證制度確立初期，人們對(duì)公證活動(dòng)價(jià)值的認(rèn)識(shí)是模糊的，一些公證當(dāng)事人申請(qǐng)辦理公證，尋求的是一種法律上的心理安慰，他們?cè)谵k理公證事項(xiàng)的前與后，總是說不清、道不明公證的法律效用與價(jià)值。我們且把這類當(dāng)事人稱之為“模糊公證”當(dāng)事人。隨著我國(guó)公證制度的發(fā)展與完善，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立，公證當(dāng)事人的法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、法律價(jià)值觀發(fā)生了根本性的變化。一些可公證或可不公證的事項(xiàng)，或者沒有法律價(jià)值、法律效用的公證，當(dāng)事人一般是不會(huì)辦理的?，F(xiàn)在到公證機(jī)關(guān)辦證的當(dāng)事人中，辦理“模糊公證”的當(dāng)事人少了，代之而來的是“風(fēng)險(xiǎn)公證”、“目的公證”當(dāng)事人。因而對(duì)于事實(shí)清楚、法律關(guān)系簡(jiǎn)單明了的事項(xiàng)，如果法律、習(xí)慣不是要求應(yīng)當(dāng)公證的話，當(dāng)事人是不會(huì)選擇公證的；相反，法律關(guān)系復(fù)雜，容易引發(fā)糾紛；或是舉證不能、事實(shí)模糊、易發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)的事項(xiàng)，當(dāng)事人卻迫切要求尋找公證法律保護(hù)，轉(zhuǎn)嫁法律風(fēng)險(xiǎn)。這就是當(dāng)前公證當(dāng)事人的法律價(jià)值追求。而“推理公證”正是為了滿足這一法律需求應(yīng)運(yùn)而生的。

也許有人認(rèn)為：從當(dāng)事人的法律需求看，“推理公證”充滿著法律風(fēng)險(xiǎn)，因怕承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)，所以不敢或不肯辦理。不錯(cuò)，“推理公證”存在著一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，正因?yàn)樗蟹缮系娘L(fēng)險(xiǎn)，才體現(xiàn)了它的公證需求價(jià)值。試想如果公證機(jī)構(gòu)、公證員，終日固守原來的思維模式不變，無風(fēng)險(xiǎn)的公證社會(huì)不需要你辦，而社會(huì)需求的公證因有風(fēng)險(xiǎn)你又不敢辦，勢(shì)必會(huì)使公證的路子越走越窄，公證事業(yè)的發(fā)展就會(huì)徘徊不前。畢竟，公證行業(yè)本身就是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，公證員承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)從公證制度的構(gòu)建上看，它比法官、律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)要大得多。因而承擔(dān)一定的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是公證制度和公證職業(yè)道德對(duì)公證員及公證執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的基本要求。公證員及公證機(jī)構(gòu)正是利用自身承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)為當(dāng)事人提供有效的公證服務(wù)，才顯示出公證本身應(yīng)有的社會(huì)價(jià)值。

四、推理公證的適用前提

“推理公證”的有效運(yùn)用，取決于兩個(gè)方面的前提因素：一個(gè)是適用的事項(xiàng)條件；二個(gè)是公證人員的法律素養(yǎng)。一方面，從公證形式看，“推理公證”一般僅適用于要素式公證，而不適用于定式公證；從公證內(nèi)容看，“推理公證”適用于當(dāng)事人對(duì)申請(qǐng)事項(xiàng)舉證不足或舉證困難的情況，著重解決公證材料、證據(jù)與公證事實(shí)之間存在的“內(nèi)容”與“形式”、“合理”與“合法”之類的矛盾。

另一方面，從公證隊(duì)伍執(zhí)業(yè)素質(zhì)的現(xiàn)狀看，不是所有的公證人員都能夠得心應(yīng)手地運(yùn)用“推理公證”，熟練順利地解決公證中的復(fù)雜法律問題。因?yàn)?，“推理公證”是建立在法律執(zhí)業(yè)者的專業(yè)思維基礎(chǔ)上的，它要求執(zhí)業(yè)人員有較高的法律素養(yǎng)和法律思維能力。所以，“推理公證”需要一支高素質(zhì)的公證執(zhí)業(yè)服務(wù)隊(duì)伍。

五、推理公證對(duì)公證活動(dòng)的影響

（一）“推理公證”促進(jìn)了公證職業(yè)思維的發(fā)展，提升了公證的社會(huì)公信力。一方面，它使公證員思維模式由簡(jiǎn)單的形式邏輯思維、發(fā)展到復(fù)雜的理性執(zhí)業(yè)思維；它使公證當(dāng)事人的法律意識(shí)、價(jià)值觀念，由“模糊公證”過渡到了“價(jià)值公證”。另一方面，“推理公證”的存在使公證書的法律價(jià)值得到了充分的體現(xiàn)，滿足了公證當(dāng)事人的法律需求。另外，由于“推理公證”為當(dāng)事人承擔(dān)了一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，使公證的服務(wù)領(lǐng)域、服務(wù)質(zhì)量上升到了一個(gè)新的較高層次，從而增強(qiáng)了公證的社會(huì)公信力。

第7篇

此書作者邁爾文·艾隆·艾森伯格，是美國(guó)加利福尼亞大學(xué)伯克利分?？迫R特法律教授，多年來著述頗豐，撰寫有數(shù)本關(guān)于合同法和公司法及其他商業(yè)組織方面的著作，具有一定的學(xué)術(shù)地位，H·杰斐遜·鮑威爾教授評(píng)論他“在學(xué)術(shù)上抱負(fù)遠(yuǎn)大，甚有影響，在諸如我們社會(huì)當(dāng)中法院恰當(dāng)?shù)纳鐣?huì)職能等領(lǐng)域涉獵廣泛?！?/p>

本書由哈佛大學(xué)出版社在1988年8月首次出版，1991年6月再版，它“是關(guān)于普通法的內(nèi)在理性的重要著作”（H·杰斐遜·鮑威爾《圣母學(xué)院法律評(píng)論》）?！皩?duì)普通法本質(zhì)的嚴(yán)肅探討向來意義重大，邁爾文·艾森伯格的《普通法的本質(zhì)》一書于此學(xué)術(shù)之急務(wù)厥功甚偉。……艾森伯格所著不僅對(duì)我們理解普通法大有助益，而且連一般意義上的法律也一并囊括在內(nèi)?！保ǜダ椎吕锟恕そB爾在《加利福尼亞法律評(píng)論》）。閱讀之后，我認(rèn)為這本書的特色主要有以下三點(diǎn)：

1、可讀性強(qiáng)。

《普通法的本質(zhì)》一書中引證了許多經(jīng)典案例，如涉及“本質(zhì)危險(xiǎn)”概念的系列判例：Donoghue v. Stevenson案（不透明的姜啤酒瓶中有一條腐爛的小蛇），Loop v. Litchfield案（圓形鋸床的飛輪傷人案），Devlin v. Smith案（腳手架案），Statler v. George A. Ray Manufacturing Co.案（大咖啡壺案），這些案例在許多著作中被提到，如艾德華??列維著的《法律推理引論》（An Introduction to the Legal Reasoning）及其他一些涉及法律推理的國(guó)內(nèi)外著作。

作者從事了多年合同法和公司及其他商業(yè)組織法的教學(xué)和實(shí)務(wù)，對(duì)案例和學(xué)理融會(huì)貫通，理論升華的過程中信手拈來相關(guān)的判例，并不時(shí)對(duì)普通法的一些基本概念、具體制度、法律原則或判例中所確立的規(guī)則加以詮釋。比如在法律推理模式一章中，作者向我們介紹了先例推理、原則推理、類推推理、專業(yè)文獻(xiàn)中確立規(guī)則的推理和假設(shè)推理等推理方法，艾森伯格教授將這些推理方法的理論基礎(chǔ)、具體方法、典型案例及學(xué)術(shù)爭(zhēng)議娓娓道來，引人入勝。此書涉及的領(lǐng)域廣泛，研究合同法、侵權(quán)法和產(chǎn)品質(zhì)量法、醫(yī)療關(guān)系等領(lǐng)域的法學(xué)同仁都可將此書作為參考資料之一。

2、對(duì)術(shù)語的把握到位。

本人在學(xué)習(xí)的過程中也翻譯過一些資料，感覺到在學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)的法學(xué)經(jīng)驗(yàn)時(shí)，對(duì)法律術(shù)語的準(zhǔn)確理解是一個(gè)基礎(chǔ)性的問題，找到相對(duì)應(yīng)的中文詞匯尤為重要。在《法律翻譯—— 從實(shí)踐出發(fā)》一書中，嚴(yán)元浩先生（現(xiàn)為香港律政司法律草擬科主管）深有感觸的談到：“英語法律詞匯由于源于英語法律制度，并反映制度演變的社會(huì)和文化背景，因此通常難以議成中文。法律詞匯并不是孤立存在的。英語法律過去的演變是在哲學(xué)、道德、倫理、文字及文化價(jià)值之間的互動(dòng)下產(chǎn)生的，所以未必能夠找到中文詞匯可以準(zhǔn)確及全面地帶出英語詞匯所包含的同一意念?！?/p>

在習(xí)讀《普通法的本質(zhì)》原作時(shí)，其中的一些概念就讓我絞盡腦汁，如proposition一詞，是對(duì)應(yīng)中文的“主張”，“建議”，還是“提議”，自己就是拿不準(zhǔn)。我也曾借參加英國(guó)法律培訓(xùn)的機(jī)會(huì)向英國(guó)的法官和律師請(qǐng)教過，他們給出的解釋雖然能揭開這個(gè)詞的英文涵義和指代義，但我仍找不到貼切的中文詞匯與之相對(duì)應(yīng)。中文譯者們參考德沃金《法律帝國(guó)》一書將其翻譯成“命題”，我認(rèn)為很好的將proposition的涵義表述出來，并較好的體現(xiàn)出其學(xué)術(shù)性和專業(yè)性，這種譯法使我茅塞頓開。

3、對(duì)國(guó)內(nèi)法學(xué)界的研究有一定的參考價(jià)值

國(guó)內(nèi)法學(xué)界中，外國(guó)法制史、外國(guó)法律思想史、法理學(xué)、特別是法學(xué)方法論分支學(xué)科和領(lǐng)域，對(duì)普通法的研究日益深入，如關(guān)于法律解釋、法律推理的問題，研究機(jī)構(gòu)如北京大學(xué)的公法研究中心、吉林大學(xué)的理論法學(xué)研究中心、山東大學(xué)法學(xué)院、西北政法學(xué)院法學(xué)研究所等已進(jìn)行了很多的探索，譯注有列維的《法律推理引論》、拉倫茨的《法學(xué)方法論》等，專著有張保生的《法律推理的理論與方法》、張志銘的《法律解釋操作分析》等，期刊有《法律方法與法律思維》等，而《普通法的本質(zhì)》這一譯注的面世也將為法學(xué)界提供一本重要的參考資料。

另外，此書中對(duì)法院的社會(huì)職能，道德規(guī)范、政策、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)在法律實(shí)踐中的地位等問題都有獨(dú)到的看法，也不失為這些領(lǐng)域研究的資料之一。

第8篇

【關(guān) 鍵 詞】法理學(xué)/法律推理/人工智能

【正 文】

一、人工智能法律系統(tǒng)的歷史

機(jī)先驅(qū)思想家萊布尼茲曾這樣不無浪漫地談到推理與計(jì)算的關(guān)系：“我們要造成這樣一個(gè)結(jié)果，使所有推理的錯(cuò)誤都只成為計(jì)算的錯(cuò)誤，這樣，當(dāng)爭(zhēng)論發(fā)生的時(shí)候，兩個(gè)家同兩個(gè)計(jì)算家一樣，用不著辯論，只要把筆拿在手里，并且在算盤面前坐下，兩個(gè)人面對(duì)面地說：讓我們來計(jì)算一下吧！”（注：轉(zhuǎn)引自肖爾茲著：《簡(jiǎn)明邏輯史》，張家龍譯，商務(wù)印書館1977年版，第54頁。）

如果連抽象的哲學(xué)推理都能轉(zhuǎn)變?yōu)橛?jì)算來解決，法律推理的定量化也許還要相對(duì)簡(jiǎn)單一些。盡管理論上的可能性與技術(shù)可行性之間依然存在著巨大的鴻溝，但是，人工智能技術(shù)的發(fā)展速度確實(shí)令人驚嘆。從誕生至今的短短45年內(nèi)，人工智能從一般問題的研究向特殊領(lǐng)域不斷深入。1956年紐厄爾和西蒙教授的“邏輯理論家”程序，證明了羅素《數(shù)學(xué)原理》第二章52個(gè)定理中的38個(gè)定理。塞繆爾的課題組利用對(duì)策論和啟發(fā)式探索技術(shù)開發(fā)的具有自能力的跳棋程序，在1959年擊敗了其設(shè)計(jì)者，1962年擊敗了州跳棋冠軍，1997年超級(jí)計(jì)算機(jī)“深藍(lán)”使世界頭號(hào)國(guó)際象棋大師卡斯帕羅夫俯首稱臣。

20世紀(jì)60年代，人工智能研究的主要課題是博弈、難題求解和智能機(jī)器人；70年代開始研究語言理解和專家系統(tǒng)。1971年費(fèi)根鮑姆教授等人研制出“化學(xué)家系統(tǒng)”之后，“計(jì)算機(jī)數(shù)學(xué)家”、“計(jì)算機(jī)醫(yī)生”等系統(tǒng)相繼誕生。在其他領(lǐng)域?qū)＜蚁到y(tǒng)研究取得突出成就的鼓舞下，一些律師提出了研制“法律診斷”系統(tǒng)和律師系統(tǒng)的可能性。（注：Simon Chalton，Legal Diagnostics，Computers and Law，No.25，August 1980.pp.13-15.Bryan Niblett，Expert Systems for Lawyers，Computers and Law，No.29，August 1981.p.2.）

1970年Buchanan & Headrick發(fā)表了《關(guān)于人工智能和法律推理若干問題的考察》，一文，拉開了對(duì)法律推理進(jìn)行人工智能研究的序幕。文章認(rèn)為，理解、模擬法律論證或法律推理，需要在許多知識(shí)領(lǐng)域進(jìn)行艱難的研究。首先要了解如何描述案件、規(guī)則和論證等幾種知識(shí)類型，即如何描述法律知識(shí)，其中處理開放結(jié)構(gòu)的法律概念是主要難題。其次，要了解如何運(yùn)用各種知識(shí)進(jìn)行推理，包括分別運(yùn)用規(guī)則、判例和假設(shè)的推理，以及混合運(yùn)用規(guī)則和判例的推理。再次，要了解審判實(shí)踐中法律推理運(yùn)用的實(shí)際過程，如審判程序的運(yùn)行，規(guī)則的適用，事實(shí)的辯論等等。最后，如何將它們最終運(yùn)用于編制能執(zhí)行法律推理和辯論任務(wù)的計(jì)算機(jī)程序，區(qū)別和不同的案件，預(yù)測(cè)并規(guī)避對(duì)手的辯護(hù)策略，建立巧妙的假設(shè)等等。（注：Buchanan & Headrick，Some SpeculationAbout Artificial Intelligence and Legal Reasoning，23 StanfordLaw Review(1970).pp.40-62.）法律推理的人工智能研究在這一時(shí)期主要沿著兩條途徑前進(jìn)：一是基于規(guī)則模擬歸納推理，70年代初由Walter G.Popp和Bernhard Schlink開發(fā)了JUDITH律師推理系統(tǒng)。二是模擬法律分析，尋求在模型與以前貯存的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)之間建立實(shí)際聯(lián)系，并僅依這種關(guān)聯(lián)的相似性而得出結(jié)論。Jeffrey Meld-man 1977年開發(fā)了計(jì)算機(jī)輔助法律分析系統(tǒng)，它以律師推理為模擬對(duì)象，試圖識(shí)別與案件事實(shí)模型相似的其他案件。考慮到律師分析案件既用歸納推理又用演繹推理，程序?qū)烧叨冀o予了必要的關(guān)注，并且包括了各種水平的分析推理方法。

專家系統(tǒng)在法律中的第一次實(shí)際應(yīng)用，是D.沃特曼和M.皮特森1981年開發(fā)的法律判決輔助系統(tǒng)(LDS)。研究者探索將其當(dāng)作法律適用的實(shí)踐工具，對(duì)美國(guó)民法制度的某個(gè)方面進(jìn)行檢測(cè)，運(yùn)用嚴(yán)格責(zé)任、相對(duì)疏忽和損害賠償?shù)饶Ｐ?，?jì)算出責(zé)任案件的賠償價(jià)值，并論證了如何模擬法律專家意見的方法論問題。（注：'Models of LegalDecisionmaking Report'，R-2717-ICJ(1981).）

我國(guó)專家系統(tǒng)的研制于20世紀(jì)80年代中期起步。（注： 錢學(xué)森教授：《論法治系統(tǒng)工程的任務(wù)與》（《管理》1981年第4期）、《主義和法治學(xué)與技術(shù)》（《法制建設(shè)》1984年第3期）、《現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)與法和法制建設(shè)》（《政法論壇》）1985年第3期）等文章，為我國(guó)法律專家系統(tǒng)的研發(fā)起了思想解放和奠基作用。）1986年由朱華榮、肖開權(quán)主持的《量刑綜合平衡與電腦輔助量刑專家系統(tǒng)研究》被確定為國(guó)家社科“七五”研究課題，它在建立盜竊罪量刑數(shù)學(xué)模型方面取得了成果。在法律數(shù)據(jù)庫開發(fā)方面，1993年中山大學(xué)學(xué)生胡釗、周宗毅、汪宏杰等人合作研制了《LOA律師辦公自動(dòng)化系統(tǒng)》。（注：楊建廣、駱梅芬編著：《法治系統(tǒng)工程》，中山大學(xué)出版社1996年版，第344-349頁。）1993年武漢大學(xué)法學(xué)院趙廷光教授主持開發(fā)了《實(shí)用刑法專家系統(tǒng)》。（注：趙廷光等著：《實(shí)用刑法專家系統(tǒng)用戶手冊(cè)》，北京新概念軟件研究所1993年版。）它由咨詢檢索系統(tǒng)、輔助定性系統(tǒng)和輔助量刑系統(tǒng)組成，具有檢索刑法知識(shí)和對(duì)刑事個(gè)案進(jìn)行推理判斷的功能。

專家系統(tǒng)與以往的“通用難題求解”相比具有以下特點(diǎn)：(1)它要解決復(fù)雜的實(shí)際，而不是規(guī)則簡(jiǎn)單的游戲或數(shù)學(xué)定理證明問題；(2)它面向更加專門的領(lǐng)域，而不是單純的原理性探索；(3)它主要根據(jù)具體的問題域，選擇合理的方法來表達(dá)和運(yùn)用特殊的知識(shí)，而不強(qiáng)調(diào)與問題的特殊性無關(guān)的普適性推理和搜索策略。

法律專家系統(tǒng)在法規(guī)和判例的輔助檢索方面確實(shí)發(fā)揮了重要作用，解放了律師一部分腦力勞動(dòng)。但絕大多數(shù)專家系統(tǒng)只能做法律數(shù)據(jù)的檢索工作，缺乏應(yīng)有的推理功能。20世紀(jì)90年代以后，人工智能法律系統(tǒng)進(jìn)入了以知識(shí)工程為主要技術(shù)手段的開發(fā)時(shí)期。知識(shí)工程是指以知識(shí)為處理對(duì)象，以能在機(jī)上表達(dá)和運(yùn)用知識(shí)的技術(shù)為主要手段，研究知識(shí)型系統(tǒng)的設(shè)計(jì)、構(gòu)造和維護(hù)的一門更加高級(jí)的人工智能技術(shù)。（注：《大百科全書·自動(dòng)控制與系統(tǒng)工程》，中國(guó)大百科全書出版社1991年版，第579頁。）知識(shí)工程概念的提出，改變了以往人們認(rèn)為幾個(gè)推理定律再加上強(qiáng)大的計(jì)算機(jī)就會(huì)產(chǎn)生專家功能的信念。以知識(shí)工程為技術(shù)手段的法律系統(tǒng)研制，如果能在法律知識(shí)的獲得、表達(dá)和應(yīng)用等方面獲得突破，將會(huì)使人工智能法律系統(tǒng)的研制產(chǎn)生一個(gè)質(zhì)的飛躍。

人工智能法律系統(tǒng)的源于兩種動(dòng)力。其一是法律實(shí)踐自身的要求。隨著社會(huì)生活和法律關(guān)系的復(fù)雜化，法律實(shí)踐需要新的思維工具，否則，法律家（律師、檢察官和法官）將無法承受法律日積月累和法律案件不斷增多的重負(fù)。其二是人工智能發(fā)展的需要。人工智能以模擬人的全部思維活動(dòng)為目標(biāo)，但又必須以具體思維活動(dòng)一城一池的攻克為過程。它需要通過對(duì)不同思維領(lǐng)域的征服，來證明知識(shí)的每個(gè)領(lǐng)域都可以精確描述并制造出類似人類智能的機(jī)器。此外，人工智能選擇法律領(lǐng)域?qū)で笸黄?，還有下述原因：(1)盡管法律推理十分復(fù)雜，但它有相對(duì)穩(wěn)定的對(duì)象（案件）、相對(duì)明確的前提（法律規(guī)則、法律事實(shí)）及嚴(yán)格的程序規(guī)則，且須得出確定的判決結(jié)論。這為人工智能模擬提供了極為有利的條件。(2)法律推理特別是抗辯制審判中的司法推理，以明確的規(guī)則、理性的標(biāo)準(zhǔn)、充分的辯論，為觀察思維活動(dòng)的軌跡提供了可以記錄和回放的樣本。(3)法律知識(shí)長(zhǎng)期的積累、完備的檔案，為模擬法律知識(shí)的獲得、表達(dá)和應(yīng)用提供了豐富、準(zhǔn)確的資料。(4)法律活動(dòng)所特有的自我意識(shí)、自我批評(píng)精神，對(duì)法律程序和假設(shè)進(jìn)行檢驗(yàn)的傳統(tǒng)，為模擬法律推理提供了良好的反思條件。

二、人工智能法律系統(tǒng)的價(jià)值

人工智能法律系統(tǒng)的研制對(duì)法學(xué)理論和法律實(shí)踐的價(jià)值和意義，可以概括為以下幾點(diǎn)：

一是方法論啟示。P.Wahlgren說：“人工智能方法的研究可以支持和深化在創(chuàng)造性方法上的法反思。這個(gè)信仰反映了法理學(xué)可以被視為旨在于開發(fā)法律和法律推理之方法的活動(dòng)。從法理學(xué)的觀點(diǎn)看，這種研究的最終目標(biāo)是揭示方法論的潛在作用，從而有助于開展從法理學(xué)觀點(diǎn)所提出的解決方法的討論，而不僅僅是探討與計(jì)算機(jī)科學(xué)和人工智能有關(guān)的非常細(xì)致的技術(shù)方面?！保ㄗⅲ篜.Wahlgren，Automationof Legal Reasoning:A Study on Artificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.Kluwer Law and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）在模擬法律推理的過程中，法學(xué)家通過與工人智能專家的密切合作，可以從其對(duì)法律推理的獨(dú)特理解中獲得有關(guān)方法論方面的啟示。例如，由于很少有兩個(gè)案件完全相似，在判例法實(shí)踐中，總有某些不相似的方面需要法律家運(yùn)用假設(shè)來分析已有判例與現(xiàn)實(shí)案件的相關(guān)性程度。但法學(xué)家們?cè)诩僭O(shè)的性質(zhì)問題上常常莫衷一是。然而HYPO的設(shè)計(jì)者，在無真實(shí)判例或真實(shí)判例不能充分解釋現(xiàn)實(shí)案件的情況下，以假設(shè)的反例來反駁對(duì)方的觀點(diǎn)，用補(bǔ)充、刪減和改變事實(shí)的機(jī)械論方法來生成假設(shè)。這種用人工智能方法來處理假設(shè)的辦法，就使復(fù)雜問題變得十分簡(jiǎn)單：假設(shè)實(shí)際上是一個(gè)新的論證產(chǎn)生于一個(gè)經(jīng)過修正的老的論證的過程。總之，人工智能方法可以幫助法學(xué)家跳出法理學(xué)方法的思維定勢(shì)，用其他學(xué)科的方法來重新審視法學(xué)問題，從而為法律問題的解決提供了新的途徑。

二是提供了思想實(shí)驗(yàn)手段。西蒙認(rèn)為，盡管我們還不知道思維在頭腦中是怎樣由生理作用完成的，“但我們知道這些處理在數(shù)字機(jī)中是由電子作用完成的。給計(jì)算機(jī)編程序使之思維，已經(jīng)證明有可能為思維提供機(jī)械論解釋”。（注：轉(zhuǎn)引自童天湘：《人工智能與第N代計(jì)算機(jī)》，載《》1985年第5期。）童天湘先生認(rèn)為：“通過編制有關(guān)思維活動(dòng)的程序，就會(huì)加深對(duì)思維活動(dòng)具體細(xì)節(jié)的了解，并將這種程序送進(jìn)計(jì)算機(jī)運(yùn)行，檢驗(yàn)其正確性。這是一種思想實(shí)驗(yàn)，有助于我們研究人腦思維的機(jī)理?！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自童天湘：《人工智能與第N代計(jì)算機(jī)》，載《哲學(xué)研究》1985年第5期。）人工智能系統(tǒng)研究的直接目標(biāo)是使計(jì)算機(jī)能夠獲取、表達(dá)和法律知識(shí)，軟件工程師為模擬法律推理而編制程序，必須先對(duì)人的推理過程作出基于人工智能和的獨(dú)特解釋。人工智能以功能模擬開路，在未搞清法律家的推理結(jié)構(gòu)之前，首先從功能上對(duì)法律證成、法律檢索、法律解釋、法律適用等法律推理的要素和活動(dòng)進(jìn)行數(shù)理，將法、訴訟法學(xué)關(guān)于法律推理的研究成果模型化，以實(shí)現(xiàn)法律推理知識(shí)的機(jī)器表達(dá)或再現(xiàn)，從而為認(rèn)識(shí)法律推理的過程和提供了一種實(shí)驗(yàn)手段。法學(xué)家則可以將人工智能法律系統(tǒng)的推理過程、方法和結(jié)論與人類法律推理活動(dòng)相對(duì)照，為法律推理的法理學(xué)研究所借鑒。因此，用人工智能方法模擬法律推理，深化了人們對(duì)法律推理性質(zhì)、要素和過程的認(rèn)識(shí)，使法學(xué)家得以借助人工智能的敏銳透鏡去考察法律推理的微觀機(jī)制。正是在這個(gè)意義上，Bryan Niblett教授說：“一個(gè)成功的專家系統(tǒng)很可能比其他的途徑對(duì)法理學(xué)作出更多的（理論）貢獻(xiàn)?！保ㄗⅲ築ryan Niblett，ExpertSystems for Lawyers，Computers and Law，No.29，August 1981.note14，p.3.）

三是輔助司法審判。按照格雷的觀點(diǎn)，法律專家系統(tǒng)首先在英美判例法國(guó)家出現(xiàn)的直接原因在于，浩如煙海的判例案卷如果沒有計(jì)算機(jī)編纂、分類、查詢，這種法律制度簡(jiǎn)直就無法運(yùn)轉(zhuǎn)了。（注：Pamela N.Gray Brookfield，Artificial Legal Intelligence，VT:DartmouthPublishing Co.，1997.p.402.）其實(shí)不僅是判例法，制定法制度下的律師和法官往往也要為檢索有關(guān)的法律、法規(guī)和司法解釋耗費(fèi)大量的精力和時(shí)間，而且由于人腦的知識(shí)和記憶能力有限，還存在著檢索不全面、記憶不準(zhǔn)確的。人工智能法律系統(tǒng)強(qiáng)大的記憶和檢索功能，可以彌補(bǔ)人類智能的某些局限性，幫助律師和法官從事相對(duì)簡(jiǎn)單的法律檢索工作，從而極大地解放律師和法官的腦力勞動(dòng)，使其能夠集中精力從事更加復(fù)雜的法律推理活動(dòng)。

四是促進(jìn)司法公正。司法推理雖有統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)，但法官是具有主觀能動(dòng)性的差異個(gè)體，所以在執(zhí)行統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)時(shí)會(huì)產(chǎn)生一些差異的結(jié)果。司法解釋所具有的建構(gòu)性、辯證性和創(chuàng)造性的特點(diǎn)，進(jìn)一步加劇了這種差異。如果換了鋼鐵之軀的機(jī)器，這種由主觀原因所造成的差異性就有可能加以避免。這當(dāng)然不是說讓計(jì)算機(jī)完全取代法官，而是說，由于人工智能法律系統(tǒng)為司法審判提供了相對(duì)統(tǒng)一的推理標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，從而可以輔助法官取得具有一貫性的判決。無論如何，我們必須承認(rèn)，鋼鐵之軀的機(jī)器沒有物質(zhì)欲望和感情生活，可以比人更少地受到外界因素的干擾。正像計(jì)算機(jī)錄取增強(qiáng)了高考招生的公正性、電子監(jiān)視器提高了糾正行車違章的公正性一樣，智能法律系統(tǒng)在庭審中的運(yùn)用有可能減少某些徇私舞弊現(xiàn)象。

五是輔助法律和培訓(xùn)。人工智能法律系統(tǒng)凝聚了法律家的專門知識(shí)和法官群體的審判經(jīng)驗(yàn)，如果通過軟件系統(tǒng)或計(jì)算機(jī)實(shí)現(xiàn)專家經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)的共享，便可在法律教育和培訓(xùn)中發(fā)揮多方面的作用。例如，(1)在法學(xué)院教學(xué)中發(fā)揮模擬法庭的作用，可以幫助法律專業(yè)學(xué)生鞏固自己所學(xué)知識(shí)，并將法律知識(shí)應(yīng)用于模擬的審判實(shí)踐，從而較快地提高解決法律實(shí)踐問題的能力。(2)幫助新律師和新法官全面掌握法律知識(shí)，迅速獲得判案經(jīng)驗(yàn)，在審判過程的跟蹤檢測(cè)和判決結(jié)論的動(dòng)態(tài)校正中增長(zhǎng)知識(shí)和才干，較快地接近或達(dá)到專家水平。(3)可使不同地區(qū)、不同層次的律師和法官及時(shí)獲得有關(guān)法律問題的咨詢建議，彌補(bǔ)因知識(shí)結(jié)構(gòu)差異和判案經(jīng)驗(yàn)多寡而可能出現(xiàn)的失誤。(4)可以為大眾提供及時(shí)的法律咨詢，提高廣大人民群眾的法律素質(zhì)，增強(qiáng)法律意識(shí)。

六是輔助立法活動(dòng)。人工智能系統(tǒng)不僅對(duì)輔助司法審判有重要的意義，而且對(duì)完善立法也具有實(shí)用價(jià)值。（注：Edwina L.Rissland，Artificial Intelligence and Law:Stepping Stones to a Modelof Legal Reasoning， Yale Law Journal.(Vol.99:1957-1981).）例如，倫敦大學(xué)Imperial學(xué)院的邏輯程序組將1981年英國(guó)國(guó)籍法的形式化，幫助立法者發(fā)現(xiàn)了該法在預(yù)見性上存在的一些缺陷和法律漏洞。（注：Edwina L.Rissland，Artificial Intelligence and Law:Stepping Stones to a Model of Legal Reasoning，The Yale LawJournal.(Vol.99:1957-1981).）立法輔助系統(tǒng)如能于法律起草和法律草案的審議過程，有可能事先發(fā)現(xiàn)一些立法漏洞，避免一個(gè)法律內(nèi)部各種規(guī)則之間以及新法律與現(xiàn)有法律制度之間的相互沖突。

三、法在人工智能法律系統(tǒng)中的作用

1.人工智能法律系統(tǒng)的法理學(xué)思想來源

關(guān)于人工智能法律系統(tǒng)之法理學(xué)思想來源的追蹤，不是對(duì)法理學(xué)與人工智能的聯(lián)系作面面俱到的考察，而旨在揭示法理學(xué)對(duì)人工智能法律系統(tǒng)的所產(chǎn)生的一些直接。

第一，法律形式主義為人工智能法律系統(tǒng)的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。18-19世紀(jì)的法律形式主義強(qiáng)調(diào)法律推理的形式方面，認(rèn)為將法律化成簡(jiǎn)單的幾何公式是完全可能的。這種以J·奧斯汀為代表的英國(guó)法學(xué)的傳統(tǒng)，主張“法律推理應(yīng)該依據(jù)客觀事實(shí)、明確的規(guī)則以及邏輯去解決一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運(yùn)作，那么無論誰作裁決，法律推理都會(huì)導(dǎo)向同樣的裁決?！保ㄗⅲ海溃┦返傥摹·伯頓著：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，政法大學(xué)出版社1998年9月版，第3頁。）換言之，機(jī)器只要遵守法律推理的邏輯，也可以得出和法官一樣的判決結(jié)果。在分析法學(xué)家看來，“所謂‘法治’就是要求結(jié)論必須是大前提與小前提邏輯必然結(jié)果?！保ㄗⅲ褐炀拔闹骶帲骸秾?duì)西律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)》，中國(guó)檢察出版社1996年2月版，第292頁。）如果法官違反三段論推理的邏輯，就會(huì)破壞法治。這種機(jī)械論的法律推理觀，反映了分析法學(xué)要求法官不以個(gè)人價(jià)值觀干擾法律推理活動(dòng)的主張。但是，它同時(shí)具有忽視法官主觀能動(dòng)性和法律推理靈活性的僵化的缺陷。所以，自由法學(xué)家比埃利希將法律形式主義的邏輯推理說稱為“自動(dòng)售貨機(jī)”理論。然而，從人工智能就是為思維提供機(jī)械論解釋的意義上說，法律形式主義對(duì)法律推理所作的機(jī)械論解釋，恰恰為人工智能法律系統(tǒng)的開發(fā)提供了可能的前提。從人工智能法律系統(tǒng)研制的實(shí)際過程來看，在其起步階段，人工智能專家正是根據(jù)法律形式主義所提供的理論前提，首先選擇三段論演繹推理進(jìn)行模擬，由Walter G.Popp和Bernhard Schlink在20世紀(jì)70年代初開發(fā)了JUDITH律師推理系統(tǒng)。在這個(gè)系統(tǒng)中，作為推理大小前提的法律和事實(shí)之間的邏輯關(guān)系，被機(jī)以“如果A和B，那么C”的方式加以描述，使機(jī)器法律推理第一次從理論變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。

第二，法律現(xiàn)實(shí)主義推動(dòng)智能模擬深入到主體的思維結(jié)構(gòu)領(lǐng)域。法律形式主義忽視了推理主體的性。法官是生活在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的人，其所從事的法律活動(dòng)不可能不受到其社會(huì)體驗(yàn)和思維結(jié)構(gòu)的影響。法官在實(shí)際的審判實(shí)踐中，并不是機(jī)械地遵循規(guī)則，特別是在遇到復(fù)雜案件時(shí)，往往需要作出某種價(jià)值選擇。而一旦面對(duì)價(jià)值，法律形式主義的邏輯決定論便立刻陷入困境，顯出其僵化性的致命弱點(diǎn)。法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)其僵化性進(jìn)行了深刻的批判?；裟匪狗ü倜鞔_提出“法律的生命并不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”（注：（美）博登海默著：《法理學(xué)——法及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年12月版，第478頁。）的格言。這里所謂邏輯，就是指法律形式主義的三段論演繹邏輯；所謂經(jīng)驗(yàn)，則包括一定的道德和理論、公共政策及直覺知識(shí)，甚至法官的偏見。法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)法官主觀能動(dòng)性和法律推理靈活性的強(qiáng)調(diào)，促使人工智能研究從模擬法律推理的外在邏輯形式進(jìn)一步轉(zhuǎn)向探求法官的內(nèi)在思維結(jié)構(gòu)。人們開始考慮，如果思維結(jié)構(gòu)對(duì)法官的推理活動(dòng)具有定向作用，那么，人工智能法律系統(tǒng)若要達(dá)到法官水平，就應(yīng)該通過建立思維結(jié)構(gòu)模型來設(shè)計(jì)機(jī)器的運(yùn)行結(jié)構(gòu)。TAXMAN的設(shè)計(jì)就借鑒了這一思想，法律知識(shí)被計(jì)算機(jī)結(jié)構(gòu)語言以語義的方式組成不同的規(guī)則系統(tǒng)，解釋程序、協(xié)調(diào)程序、說明程序分別對(duì)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中的輸入和輸出信息進(jìn)行動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)調(diào)整，從而適應(yīng)了知識(shí)整合的需要。大規(guī)模知識(shí)系統(tǒng)的KBS(Knowledge Based System)開發(fā)也注意了思維結(jié)構(gòu)的整合作用，許多具有內(nèi)在聯(lián)系的小規(guī)模KBS子系統(tǒng)，在分別模擬法律推理要素功能（證成、法律查詢、法律解釋、法律適用、法律評(píng)價(jià)、理由闡述）的基礎(chǔ)上，又通過聯(lián)想程序被有機(jī)聯(lián)系起來，構(gòu)成了具有法律推理整體功能的概念模型。（注：P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Study onArtificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.KluwerLaw and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）

第三，“開放結(jié)構(gòu)”的概念打開了疑難案件法律推理模擬的思路。法律形式主義忽視了疑難案件的存在。疑難案件的特征表現(xiàn)為法律規(guī)則和案件之間不存在單一的邏輯對(duì)應(yīng)關(guān)系。有時(shí)候從一個(gè)法律規(guī)則可以推出幾種不同的結(jié)論，它們往往沒有明顯的對(duì)錯(cuò)之分；有時(shí)一個(gè)案件面對(duì)著幾個(gè)相似的法律規(guī)則。在這些情況下，形式主義推理說都一籌莫展。但是，法律現(xiàn)實(shí)主義在批判法律形式主義時(shí)又走向另一個(gè)極端，它否認(rèn)具有普遍性的一般法律規(guī)則的存在，試圖用“行動(dòng)中的法律”完全代替法學(xué)“本本中的法律”。這種矯枉過正的做法雖然是使法律推理擺脫機(jī)械論束縛所走出的必要一步，然而，法律如果真像現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)所說的那樣僅僅存在于具體判決之中，法律推理如果可以不遵循任何標(biāo)準(zhǔn)或因人而異，那么，受到挑戰(zhàn)的就不僅是法律形式主義，而且還會(huì)殃及法治要求實(shí)現(xiàn)規(guī)則統(tǒng)治之根本原則，并動(dòng)搖人工智能法律系統(tǒng)存在的基礎(chǔ)。哈特在法律形式主義和法律現(xiàn)實(shí)主義的爭(zhēng)論中采取了一種折中立場(chǎng)，他既承認(rèn)邏輯的局限性又強(qiáng)調(diào)其重要性；既拒斥法官完全按自己的預(yù)感來隨意判案的見解，又承認(rèn)直覺的存在。這種折中立場(chǎng)在哈特“開放結(jié)構(gòu)”的法律概念中得到了充分體現(xiàn)。法律概念既有“意義核心”又有“開放結(jié)構(gòu)”，邏輯推理可以幫助法官發(fā)現(xiàn)的陽面，而根據(jù)政策、價(jià)值和后果對(duì)規(guī)則進(jìn)行解釋則有助于發(fā)現(xiàn)問題的陰面。開放結(jié)構(gòu)的法律概念，使基于規(guī)則的法律推理模擬在受到概念封閉性的限制而對(duì)疑難案件無能為力時(shí)，找到了新的立足點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，運(yùn)用開放結(jié)構(gòu)概念的疑難案件法律推理模型，通過邏輯程序工具和聯(lián)想技術(shù)而建立起來。Gardner博士就疑難案件提出兩種解決策略：一是將簡(jiǎn)易問題從疑難問題中篩選出來，運(yùn)用基于規(guī)則的技術(shù)來解決；二是將疑難問題同“開放結(jié)構(gòu)”的法律概念聯(lián)系在一起，先用非范例知識(shí)如規(guī)則、控辯雙方的陳述、常識(shí)來獲得初步答案，再運(yùn)用范例來澄清案件、檢查答案的正確性。

第四，目的法學(xué)促進(jìn)了價(jià)值推理的人工智能。目的法學(xué)是指一種所謂直接實(shí)現(xiàn)目的之“后法治”理想。美國(guó)法學(xué)家諾內(nèi)特和塞爾茲尼克把法律分為三種類型。他們認(rèn)為，以法治為標(biāo)志的自治型法，過分強(qiáng)調(diào)手段或程序的正當(dāng)性，有把手段當(dāng)作目的的傾向。這說明法治社會(huì)并沒有反映人類關(guān)于美好社會(huì)的最高理想，因?yàn)閷?shí)質(zhì)正義不是經(jīng)過人們直接追求而實(shí)現(xiàn)的，而是通過追求形式正義而間接獲得的。因此他們提出以回應(yīng)型法取代自治型法的主張。在回應(yīng)型法中，“目的為評(píng)判既定的做法設(shè)立了標(biāo)準(zhǔn)，從而也就開辟了變化的途徑。同時(shí)，如果認(rèn)真地對(duì)待目的，它們就能控制行政自由裁量權(quán)，從而減輕制度屈從的危險(xiǎn)。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是機(jī)會(huì)主義的根源?！保ㄗⅲ海溃┲Z內(nèi)特、塞爾茲尼克著：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，政法大學(xué)出版社1994年版，第60頁。）美國(guó)批判法學(xué)家昂格爾對(duì)形式主義法律推理和目的型法律推理的特點(diǎn)進(jìn)行了比較，他認(rèn)為，前者要求使用明確、固定的規(guī)則，無視社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中不同價(jià)值觀念的沖突，不能適應(yīng)復(fù)雜情況和變化，追求形式正義；后者則要求放松對(duì)法律推理標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格限制，允許使用無固定內(nèi)容的抽象標(biāo)準(zhǔn)，迫使人們?cè)诓煌膬r(jià)值觀念之間做出選擇，追求實(shí)質(zhì)正義。與此相應(yīng)，佩雷爾曼提出了新修辭學(xué)(New Rhetoric)的法律。他認(rèn)為，形式邏輯只是根據(jù)演繹法或歸納法對(duì)問題加以說明或論證的技術(shù)，屬于手段的邏輯；新修辭學(xué)要填補(bǔ)形式邏輯的不足，是關(guān)于目的的辯證邏輯，可以幫助法官論證其決定和選擇，因而是進(jìn)行價(jià)值判斷的邏輯。他認(rèn)為，在司法三段論思想支配下，法學(xué)的任務(wù)是將全部法律系統(tǒng)化并作為闡釋法律的大前提，“明確性、一致性和完備性”就成為對(duì)法律的三個(gè)要求。而新修辭學(xué)的基本思想是價(jià)值判斷的多元論，法官必須在某種價(jià)值判斷的指示下履行義務(wù)，必須考慮哪些價(jià)值是“合理的、可接受的、社會(huì)上有效的公平的”。這些價(jià)值構(gòu)成了判決的正當(dāng)理由。（注：沈宗靈著：《西》，北京大學(xué)出版社1992年版，第443-446頁。）制造人工智能法律系統(tǒng)最終需要解決價(jià)值推理的模擬問題，否則，就難以實(shí)現(xiàn)為判決提供正當(dāng)理由的要求。為此，P.Wahlgren提出的與人工智能相關(guān)的5種知識(shí)表達(dá)途徑中，明確地包括了以道義為基礎(chǔ)的法律推理模型。（注：P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Study on ArtificialIntelligence and Law，Computer Law Series 11.Kluwer Law andTaxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）引入道義邏輯，或者說在機(jī)器中采用基于某種道義邏輯的推理程序，強(qiáng)調(diào)目的價(jià)值，也許是制造智能法律系統(tǒng)的關(guān)鍵。不過，即使把道義邏輯硬塞給機(jī)，鋼鐵之軀的機(jī)器沒有生理需要，也很難產(chǎn)生價(jià)值觀念和主觀體驗(yàn)，沒辦法解決主觀選擇的問題。在這個(gè)問題上，波斯納曾以法律家有七情六欲為由對(duì)法律家對(duì)法律的機(jī)械忠誠表示了強(qiáng)烈懷疑，并辯證地將其視為法律的動(dòng)力之一。只有人才能夠平衡相互沖突的利益，能夠發(fā)現(xiàn)對(duì)人類生存和發(fā)展至關(guān)重要的價(jià)值。因此，關(guān)于價(jià)值推理的人工智能模擬究竟能取得什么成果，恐怕還是個(gè)未知數(shù)。

2.法對(duì)人工智能系統(tǒng)研制的指導(dǎo)作用

Gold and Susskind指出：“不爭(zhēng)的事實(shí)是，所有的專家系統(tǒng)必須適應(yīng)一些法理學(xué)理論，因?yàn)橐磺蟹蓪＜蚁到y(tǒng)都需要提出關(guān)于法律和法律推理性質(zhì)的假設(shè)。從更嚴(yán)格的意義上說，一切專家系統(tǒng)都必須體現(xiàn)一種結(jié)構(gòu)理論和法律的個(gè)性，一種法律規(guī)范理論，一種描述法律的理論，一種法律推理理論”。（注：Gold and Susskind，ExpertSystems in Law:A Jurisprudential and Formal SpecificationApproach，pp.307-309.）人工智能法律系統(tǒng)的，不僅需要以法理學(xué)關(guān)于法律的一般理論為知識(shí)基礎(chǔ)，還需要從法理學(xué)獲得關(guān)于法律推理的完整理論，如法律推理實(shí)踐和理論的，法律推理的標(biāo)準(zhǔn)、主體、過程、等等。人工智能對(duì)法律推理的模擬，主要是對(duì)法理學(xué)關(guān)于法律推理的知識(shí)進(jìn)行人工智能方法的描述，建立數(shù)學(xué)模型并編制機(jī)程序，從而在智能機(jī)器上再現(xiàn)人類法律推理功能的過程。在這個(gè)過程中，人工智能專家的主要任務(wù)是研究如何吸收法理學(xué)關(guān)于法律推理的研究成果，包括法理學(xué)關(guān)于人工智能法律系統(tǒng)的研究成果。

隨著人工智能法律系統(tǒng)研究從低級(jí)向高級(jí)目標(biāo)的推進(jìn)，人們?cè)絹碓揭庾R(shí)到，對(duì)法律推理的微觀機(jī)制認(rèn)識(shí)不足已成為人工智能模擬的嚴(yán)重障礙。P.Wahlgren指出，“許多人工智能技術(shù)在法律領(lǐng)域的開發(fā)項(xiàng)目之所以失敗，就是因?yàn)樵S多潛在的法理學(xué)原則沒有在系統(tǒng)開發(fā)的開始階段被遵守或給予有效的注意?！薄胺ɡ韺W(xué)對(duì)法律推理和方法論的關(guān)注已經(jīng)有幾百年，而人工智能的誕生只是本世紀(jì)50年代中期的事情，這個(gè)事實(shí)是人工智能通過考察法理學(xué)知識(shí)來豐富自己的一個(gè)有效動(dòng)機(jī)?！保ㄗⅲ篜.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Study onArtificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.KluwerLaw and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）因此，研究法律推理自動(dòng)化的目標(biāo)，“一方面是用人工智能（通過把計(jì)算機(jī)的應(yīng)用與模型相結(jié)合）來支撐法律推理的可能性；另一方面是應(yīng)用法理學(xué)理論來解決作為法律推理支撐系統(tǒng)的以及一般的人工智能問題?！保ㄗⅲ篜.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Studyon Artificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.Kluwer Law and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）在前一方面，是人工智能法律系統(tǒng)充當(dāng)法律推理研究的思想實(shí)驗(yàn)手段以及輔助司法審判的問題。后一方面，則是法律推理的法律學(xué)研究成果直接為人工智能法律系統(tǒng)的研制所應(yīng)用的問題。例如，20世紀(jì)70年代法理學(xué)在真實(shí)和假設(shè)案例的推理和分析方面所取得的成果，已為幾種人工智能法律裝置借鑒而成為其設(shè)計(jì)工作的理論基礎(chǔ)。在運(yùn)用模糊或開放結(jié)構(gòu)概念的法律推理研究方面，以及在法庭辯論和法律解釋的形式化等問題上，法理學(xué)的研究成果也已為人工智能法律系統(tǒng)的研究所借鑒。

四、人工智能法律系統(tǒng)研究的難點(diǎn)

人工智能法律系統(tǒng)的研究盡管在很短的時(shí)間內(nèi)取得了許多令人振奮的成果，但它的發(fā)展也面臨著許多困難。這些困難構(gòu)成了研究工作需要進(jìn)一步努力奮斗的目標(biāo)。

第一，關(guān)于法律解釋的模擬。在法理學(xué)的諸多研究成果中，法律解釋的研究對(duì)人工智能法律系統(tǒng)的研制起著關(guān)鍵作用。法律知識(shí)表達(dá)的核心問題是法律解釋。法律規(guī)范在一個(gè)法律論點(diǎn)上的效力，是由法律家按忠實(shí)原意和適合當(dāng)時(shí)案件的原則通過法律解釋予以確認(rèn)的，其中包含著人類特有的價(jià)值和目的考慮，反映了法律家的知識(shí)表達(dá)具有主觀能動(dòng)性。所以，德沃金將解釋過程看作是一種結(jié)合了法律知識(shí)、信息和思維方法而形成的，能夠應(yīng)變的思維策略。（注：Dworkin，Taking RightsSeriously，Harvard University Press Cambridge，Massachusetts1977.p.75.）的法律專家系統(tǒng)并未以知識(shí)表達(dá)為目的來解釋法律，而是將法律整齊地“碼放”在計(jì)算機(jī)記憶系統(tǒng)中僅供一般檢索之用。然而，在法律知識(shí)工程系統(tǒng)中，法律知識(shí)必須被解釋，以滿足自動(dòng)推理對(duì)法律知識(shí)進(jìn)行重新建構(gòu)的需要。麥卡錫說：“在開發(fā)智能信息系統(tǒng)的過程中，最關(guān)鍵的任務(wù)既不是文件的重建也不是專家意見的重建，而是建立有關(guān)法律領(lǐng)域的概念模型。”（注：McCarty，Intelligent legalinformation systems:problems and prospects，op.cit.supra，note25，p.126.）建立法律概念模型必須以法律家對(duì)某一法律概念的共識(shí)為基礎(chǔ)，但不同的法律家對(duì)同一法律概念往往有不同的解釋策略。凱爾森甚至說：即使在國(guó)內(nèi)法領(lǐng)域也難以形成一個(gè)“能夠用來敘述一定法律共同體的實(shí)在法的基本概念”。（注：（奧）凱爾森著：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，大百科全書出版社1996年版，第1頁。）盡管如此，法理學(xué)還是為法律概念模型的重建提供了一些方法。例如，德沃金認(rèn)為，法官在“解釋”階段，要通過推理論證，為自己在“前解釋”階段所確定的大多數(shù)法官對(duì)模糊法律規(guī)范的“一致看法”提供“一些總的理由”。獲取這些總的理由的過程分為兩個(gè)步驟：首先，從現(xiàn)存的明確法律制度中抽象出一般的法律原則，用自我建立的一般法律理論來證明這種法律原則是其中的一部分，證明現(xiàn)存的明確法律制度是正當(dāng)?shù)摹Ｆ浯危僖苑稍瓌t為依據(jù)反向推出具體的法律結(jié)論，即用一般法律理論來證明某一法律原則存在的合理性，再用該法律原則來解釋某一法律概念。TAXMAN等系統(tǒng)裝置已吸收了這種方法，法律知識(shí)被計(jì)算機(jī)結(jié)構(gòu)語言以語義的方式組成不同的規(guī)則系統(tǒng)，解釋程序使計(jì)算機(jī)根據(jù)案件事實(shí)來執(zhí)行某條法律規(guī)則，并在新案件事實(shí)輸入時(shí)對(duì)法律規(guī)則作出新的解釋后才加以調(diào)用。不過，法律知識(shí)表達(dá)的進(jìn)展還依賴于法律解釋研究取得更多的突破。

第二，關(guān)于啟發(fā)式程序。的專家系統(tǒng)如果不能與啟發(fā)式程序接口，不能運(yùn)用判斷性知識(shí)進(jìn)行推理，只通過規(guī)則反饋來提供簡(jiǎn)單解釋，就談不上真正的智能性。啟發(fā)式程序要解決智能機(jī)器如何模擬法律家推理的直覺性、經(jīng)驗(yàn)性以及推理結(jié)果的不確定性等，即人可以有效地處理錯(cuò)誤的或不完全的數(shù)據(jù)，在必要時(shí)作出猜測(cè)和假設(shè)，從而使問題的解決具有靈活性。在這方面，Gardner的混合推理模型，Edwina L.Rissland運(yùn)用聯(lián)想程序?qū)σ?guī)則和判例推理的結(jié)果作集合處理的思路，以及Massachusetts大學(xué)研制的CABARET（基于判例的推理工具），在將啟發(fā)式程序于系統(tǒng)開發(fā)方面都進(jìn)行了有益的嘗試。但是，法律問題往往沒有唯一正確的答案，這是人工智能模擬法律推理的一個(gè)難題。選擇哪一個(gè)答案，往往取決于法律推理的目的標(biāo)準(zhǔn)和推理主體的立場(chǎng)和價(jià)值觀念。但智能機(jī)器沒有自己的目的、利益和立場(chǎng)。這似乎從某種程度上劃定了機(jī)器法律推理所能解決問題的范圍。

第三，關(guān)于法律語言理解。在設(shè)計(jì)基于規(guī)則的程序時(shí)，設(shè)計(jì)者必須假定整套規(guī)則沒有意義不明和沖突，程序必須消滅這些問題而使規(guī)則呈現(xiàn)出更多的一致性。就是說，盡管人們對(duì)法律概念的含義可以爭(zhēng)論不休，但輸入機(jī)器的法律語言卻不能互相矛盾。機(jī)器語言具有很大的局限性，例如，LDS基于規(guī)則來模擬嚴(yán)格責(zé)任并實(shí)際損害時(shí)，表現(xiàn)出的最大弱點(diǎn)就是不能使用不精確的自然語言進(jìn)行推理。然而，在實(shí)際的法律推理過程中，法律家對(duì)某個(gè)問題的任何一種回答都可根據(jù)上下文關(guān)系作多種解釋，而且辯論雙方總是尋求得出不同的結(jié)論。因此，智能法律專家系統(tǒng)的成功在很大程度上還依賴于自然語言理解工作的突破。牛津大學(xué)的一個(gè)程序組正在研究法律自然語言的理解問題，但是遇到了重重困難。原因是連法學(xué)家們自己目前也還沒有建立起一套大家一致同意的專業(yè)術(shù)語規(guī)范。所以Edwina L.Rissland認(rèn)為，常識(shí)知識(shí)、意圖和信仰類知識(shí)的模擬化，以及自然語言理解的模擬問題，迄今為止可能是人工智能面臨的最困難的任務(wù)。對(duì)于語言模擬來說，像交際短語和短語概括的有限能力可能會(huì)在較窄的語境條件下取得成果，完全的功能模擬、一般“解決問題”能力的模擬則距離非常遙遠(yuǎn)，而像書面上訴意見的理解則是永遠(yuǎn)的終極幻想。（注：Edwina L.Rissland，ArtificialIntelligence and Law:Stepping Stones to a Model of LegalReasoning， Yale Law Journal.(Vol.99:1957-1981).）

五、人工智能法律系統(tǒng)的開發(fā)策略和應(yīng)用前景

我們能夠制造出一臺(tái)什么樣的機(jī)器，可以證明它是人工智能法律系統(tǒng)？從檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)上看，這主要是法律知識(shí)在機(jī)器中再現(xiàn)的判定問題。根據(jù)“圖靈試驗(yàn)”原理，我們可將該檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)概括如下：設(shè)兩間隔開的屋子，一間坐著一位法律家，另一間“坐著”一臺(tái)智能機(jī)器。一個(gè)人（也是法律家）向法律家和機(jī)器提出同樣的法律問題，如果提問者不能從二者的回答中區(qū)分出誰是法律家、誰是機(jī)器，就不能懷疑機(jī)器具有法律知識(shí)表達(dá)的能力。

依“圖靈試驗(yàn)”制定的智能法律系統(tǒng)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，所看重的是功能。只要機(jī)器和法律家解決同樣法律問題時(shí)所表現(xiàn)出來的功能相同，就不再苛求哪個(gè)是鋼鐵結(jié)構(gòu)、哪個(gè)是血肉之軀。人工智能立足的基礎(chǔ)，就是相同的功能可以通過不同的結(jié)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)之功能模擬。

從功能模擬的觀點(diǎn)來確定人工智能法律系統(tǒng)的研究與開發(fā)策略，可作以下考慮：

第一，擴(kuò)大人工智能法律系統(tǒng)的研發(fā)主體。現(xiàn)有人工法律系統(tǒng)的幼稚，暴露了僅僅依靠計(jì)算機(jī)和知識(shí)工程專家從事系統(tǒng)研發(fā)工作的局限性。因此，應(yīng)該確立以法律家、邏輯學(xué)家和計(jì)算機(jī)專家三結(jié)合的研發(fā)群體。在系統(tǒng)研發(fā)初期，可組成由法學(xué)家、邏輯與認(rèn)知專家、計(jì)算機(jī)和知識(shí)工程專家為主體的課題組，制定系統(tǒng)研發(fā)的整體戰(zhàn)略和分階段實(shí)施的研發(fā)規(guī)劃。在系統(tǒng)研發(fā)中期，應(yīng)通過等手段充分吸收初級(jí)產(chǎn)品用戶（律師、檢察官、法官）的意見，使研發(fā)工作在理論研究與實(shí)際應(yīng)用之間形成反饋，將開發(fā)精英與廣大用戶的智慧結(jié)合起來，互相啟發(fā)、群策群力，推動(dòng)系統(tǒng)迅速升級(jí)。

第二，確定與相結(jié)合、以應(yīng)用為主導(dǎo)的研發(fā)策略。國(guó)外人工智能系統(tǒng)的研究大多停留在實(shí)驗(yàn)室領(lǐng)域，還沒有在司法實(shí)踐中加以應(yīng)用。但是，任何智能系統(tǒng)包括相對(duì)簡(jiǎn)單的軟件系統(tǒng)，如果不經(jīng)過用戶的長(zhǎng)期使用和反饋，是永遠(yuǎn)也不可能走向成熟的。從我國(guó)的實(shí)際情況看，如果不能將初期研究成果盡快地轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品，我們也難以為后續(xù)研究工作提供雄厚的資金支持。因此，人工智能法律系統(tǒng)的研究必須走產(chǎn)研結(jié)合的道路，堅(jiān)持以應(yīng)用開路，使智能法律系統(tǒng)盡快走出實(shí)驗(yàn)室，同時(shí)以研究為先導(dǎo)，促進(jìn)不斷更新升級(jí)。

第三，系統(tǒng)研發(fā)目標(biāo)與初級(jí)產(chǎn)品功能定位。人工智能法律系統(tǒng)的研發(fā)目標(biāo)是制造出能夠滿足多用戶（律師、檢察官、法官、立法者、法學(xué)家）多種需要的機(jī)型。初級(jí)產(chǎn)品的定位應(yīng)考慮到，人的推理功能特別是價(jià)值推理的功能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過機(jī)器，但人的記憶功能、檢索速度和準(zhǔn)確性又遠(yuǎn)不如機(jī)器。同時(shí)還應(yīng)該考慮到，我國(guó)目前有12萬律師，23萬檢察官和21萬法官，每年1.2萬法學(xué)院本科畢業(yè)生，他們對(duì)法律知識(shí)的獲取、表達(dá)和應(yīng)用能力參差不齊。因此，初級(jí)產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)可適當(dāng)降低，先研制推理功能薄弱、檢索功能強(qiáng)大的法律專家系統(tǒng)?？膳c機(jī)廠商合作生產(chǎn)具有強(qiáng)大數(shù)據(jù)庫功能的硬件，并確保最新法律、法規(guī)、司法解釋和判例的網(wǎng)上及時(shí)更新；同時(shí)編制以案件為引導(dǎo)的高速檢索軟件。系統(tǒng)開發(fā)的先期目標(biāo)應(yīng)確定為：(1)替律師起草僅供的起訴書和辯護(hù)詞；(2)替法官起草僅供參考的判決書；(3)為法學(xué)院學(xué)生提供模擬法庭審判的通用系統(tǒng)軟件，以輔助學(xué)生在起訴、辯護(hù)和審判等訴訟的不同階段鞏固所學(xué)知識(shí)、獲得審判經(jīng)驗(yàn)。上述軟件旨在提供一個(gè)初級(jí)平臺(tái)，先解決有無和急需，再不斷收集用戶反饋意見，逐步改進(jìn)完善。

第四，實(shí)驗(yàn)室研發(fā)應(yīng)確定較高的起點(diǎn)或跟蹤戰(zhàn)略。國(guó)外以知識(shí)工程為主要技術(shù)手段的人工智能法律系統(tǒng)開發(fā)已經(jīng)歷了如下階段：(1)主要適用于簡(jiǎn)單案件的規(guī)則推理；(2)運(yùn)用開放結(jié)構(gòu)概念的推理；(3)運(yùn)用判例和假設(shè)的推理；(4)運(yùn)用規(guī)則和判例的混合推理。我們?nèi)绱_定以簡(jiǎn)單案件的規(guī)則推理為初級(jí)市場(chǎng)產(chǎn)品，那么，實(shí)驗(yàn)室中第二代產(chǎn)品開發(fā)就應(yīng)瞄準(zhǔn)運(yùn)用開放結(jié)構(gòu)概念的推理。同時(shí)，跟蹤運(yùn)用假設(shè)的推理及混合推理，吸收國(guó)外先進(jìn)的KBS和HYPO的設(shè)計(jì)思想，將功能子系統(tǒng)開發(fā)與聯(lián)想式控制系統(tǒng)結(jié)合。HYPO判例法推理智能裝置具有如下功能：(1)評(píng)價(jià)相關(guān)判例；(2)判定何方使用判例更加貼切；(3)并區(qū)分判例；(4)建立假設(shè)并用假設(shè)來推理；(5)為一種主張引用各種類型的反例；(6)建立判例的引證概要。HYPO以商業(yè)秘密法的判例推理為模擬對(duì)象，假設(shè)了完全自動(dòng)化的法律推理過程中全部要素被建立起來的途徑。值得注意的是，HYPO忽略了許多要素的存在，如商業(yè)秘密法背后的政策考慮，法律概念應(yīng)用于實(shí)際情況時(shí)固有的模糊性，信息是否已被公開，被告是否使用了對(duì)方設(shè)計(jì)的產(chǎn)品，是否簽署了讓與協(xié)議，等等。一個(gè)系統(tǒng)設(shè)計(jì)的要素列表無論多長(zhǎng)，好律師也總能再多想出一些。同樣，律師對(duì)案件的分析，不可能僅限于商業(yè)秘密法判例，還可能援引侵權(quán)法或?qū)＠ǖ呐欣?，這決定了起訴緣由的多種可能性。Ashley還討論了判例法推理模擬的其他困難：判例并不是概念的肯定的或否定的樣本，因此，要通過要素等簡(jiǎn)單的法律術(shù)語使模糊的法律規(guī)則得到澄清十分困難，法律原則和類推推理之間的關(guān)系還不能以令人滿意的方式加以描述。（注：Edwina L.Rissland，Artificial Intelligence and Law:Stepping Stones toa Model of Legal Reasoning， Yale Law Journal.(Vol.99:1957-1981).）這說明，即使具有較高起點(diǎn)的實(shí)驗(yàn)室基礎(chǔ)研究，也不宜確定過高的目標(biāo)。因?yàn)?，智能法律系統(tǒng)的研究不能脫離人工智能的整體發(fā)展水平。

第五，人－機(jī)系統(tǒng)解決方案。人和機(jī)器在解決法律時(shí)各有所長(zhǎng)。人的優(yōu)點(diǎn)是能作價(jià)值推理，使法律問題的解決適應(yīng)的變化發(fā)展，從而具有靈活性。機(jī)器的長(zhǎng)處是記憶和檢索功能強(qiáng)，可以使法律問題的解決具有一貫性。人－機(jī)系統(tǒng)解決方案立足于人與機(jī)器的功能互補(bǔ)，目的是解放人的腦力勞動(dòng)，服務(wù)于國(guó)家的法治建設(shè)。該方案的實(shí)施可以分為兩個(gè)階段：第一階段以人為主，機(jī)器為人收集信息并作初步分析，提供決策參考。律師受理案件后，可以先用機(jī)器處理大批數(shù)據(jù)，并參考機(jī)器的起訴和辯護(hù)方案，再做更加高級(jí)的推證工作。法官接觸一個(gè)新案件，或新法官剛接觸審判工作，也可以先看看“機(jī)器法官”的判決建議或者審判思路，作為參考。法院的監(jiān)督部門可參照機(jī)器法官的判決，對(duì)法官的審判活動(dòng)進(jìn)行某種監(jiān)督，如二者的判決結(jié)果差別太大，可以審查一下法官的判決理由。這也許可以在一定程度上制約司法腐敗。在人－機(jī)系統(tǒng)開發(fā)的第二階段，會(huì)有越來越多的簡(jiǎn)單案件的判決與電腦推理結(jié)果完全相同，因此，某些簡(jiǎn)單案件可以機(jī)器為主進(jìn)行審判，例如，美國(guó)小額法庭的一些案件，我國(guó)法庭可用簡(jiǎn)易程序來審理的一些案件。法官可以作為“產(chǎn)品檢驗(yàn)員”監(jiān)督和修訂機(jī)器的判決結(jié)果。這樣，法官的判案效率將大大提高，法官隊(duì)伍也可借此“消腫”，有可能大幅度提高法官薪水，吸引高素質(zhì)法律人才進(jìn)入法官隊(duì)伍。

第9篇

關(guān)鍵詞：法律事實(shí)；法律發(fā)現(xiàn)；法律解釋；法律論證；法律推理

案件鏈接：

涉訴地塊位于上海外灘，介于豫園和十六鋪世博水門之間，占地約4.5萬平方米。上海證大2010年以92.2億元投得該地塊，刷新了當(dāng)時(shí)的“地王”記錄。

2011年11月，上海證大以95.7億元向海之門出售外灘地王項(xiàng)目。截至2011年11月2日，上海海之門房地產(chǎn)投資管理有限公司由浙江復(fù)星、證大房地產(chǎn)、綠城及磐石投資分別直接或間接占有50%、35%、10%及5%。

到了12月29日，SOHO中國(guó)公告，通過從證大、綠城和磐石收購股權(quán)，從而持有了上海外灘8-1地塊50%的股權(quán)。這也意味著，SOHO中國(guó)將與復(fù)星共同持有外灘地王項(xiàng)目。

在SOHO中國(guó)收購之前，復(fù)星一直掌握外灘8-1地塊的控股權(quán)。但SOHO中國(guó)40億元的收購，使得該項(xiàng)目變成了各占半壁江山的局面。

直至2012年5月31日，復(fù)星國(guó)際宣布正式就上海外灘8-1地塊的權(quán)益向有關(guān)各方提出民事訴訟，以保障公司在項(xiàng)目上的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。

2012年11月29日，外灘8-1項(xiàng)目股權(quán)紛爭(zhēng)案在上海一中院一審開庭。

一、法律事實(shí)的認(rèn)定

司法的一個(gè)基本原則就是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。此處的事實(shí)不是我們?nèi)粘Ｉ钪械氖聦?shí)，而是指法律事實(shí)，即能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)，是經(jīng)過法官的篩選后確定的作為判案依據(jù)的事實(shí)。面對(duì)具體的糾紛， 法官的首要任務(wù)是進(jìn)行法律事實(shí)的認(rèn)定，以之作為判案的依據(jù)，即尋找所謂的小前提。法律事實(shí)是法官依法認(rèn)定的事實(shí)，在這一認(rèn)定過程中也包括了當(dāng)事人以及證人等的參與。但是，諸多的事實(shí)資料最后卻只能交由法官依法進(jìn)行“剪裁”（普通法系交由陪審團(tuán)裁定），由法官享有法律事實(shí)認(rèn)定的獨(dú)斷型權(quán)力，從而為法律推理的小前提作出法律評(píng)價(jià)與確認(rèn)?？梢姺ü僭诜墒聦?shí)的認(rèn)定上具有獨(dú)斷性和權(quán)威性，雖然這并不表明法官的認(rèn)定總是準(zhǔn)確無誤的。

本案中，對(duì)法律事實(shí)的認(rèn)定一直存在爭(zhēng)議。在11月29日的開庭中，有關(guān)復(fù)星是否有股東優(yōu)先購買權(quán)以及復(fù)星的股東資格是否適當(dāng)成為當(dāng)日庭審焦點(diǎn)。

復(fù)星訴稱，復(fù)星與證大五道口的母公司證大早在2010年4月簽署了一份《合作投資協(xié)議》，根據(jù)這個(gè)“母協(xié)議”，“未經(jīng)對(duì)方事先書面同意，任何一方均不得全部或部分轉(zhuǎn)讓該協(xié)議規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”。復(fù)星的律師在法庭上宣稱，SOHO受讓股權(quán)的行為沒有得到復(fù)星的同意，因此此項(xiàng)交易違反了“頂層協(xié)議”的約定。

SOHO中國(guó)、證大、綠城對(duì)此反駁稱，此次證大、綠城只是把其持有海之門公司股份的控股公司轉(zhuǎn)讓與SOHO中國(guó)，而不是直接出售海之門股權(quán)，因此復(fù)星不擁有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。

復(fù)星方面則反駁，在該交易中，SOHO為此交易特別設(shè)計(jì)了這樣的一個(gè)交易結(jié)構(gòu)――通過收購目標(biāo)公司（海之門公司）的上級(jí)公司股權(quán)，并剝離這些上級(jí)公司的資產(chǎn)，使其成為僅擁有目標(biāo)權(quán)益公司的殼公司，其用意是繞開復(fù)星在目標(biāo)公司內(nèi)的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。

在合資公司中，復(fù)星、證大、綠城、磐石的股份都由下屬公司持有。但是SOHO在收購復(fù)興外的50%股權(quán)時(shí)，并沒有直接收購這些下屬公司持有的股權(quán)，而是收購這些下屬公司的再上一級(jí)公司股權(quán)。表面上看，這種收購似乎是在上一級(jí)公司之間進(jìn)行的，但目的就是為了收購下屬公司的部分權(quán)益。問題的關(guān)鍵就在于，法官對(duì)于這一設(shè)計(jì)如何認(rèn)定。由于本案的案件事實(shí)具有一定的特殊性，不能像一些典型的事實(shí)一樣直接歸類于某一事實(shí)范型中。而是可能歸類于某幾個(gè)事實(shí)范型中，這就需要法官根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)以及公平正義觀念作出權(quán)威性的認(rèn)定?！豆痉ā反_實(shí)明文規(guī)定，在“同等條件下”，其他股東有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。在庭審中，作為被告一方的證大方面單獨(dú)辯稱，在去年的11月份期間，證大就與SOHO中國(guó)達(dá)成意向交易曾兩次發(fā)函給復(fù)星，但復(fù)星都沒有給予回應(yīng)，并且證大之所以向復(fù)星發(fā)函，只是一種交易告示，并不是向復(fù)星承認(rèn)其擁有股東優(yōu)先權(quán)。顯然，《公司法》對(duì)優(yōu)先購買權(quán)的行使只進(jìn)行了原則性規(guī)定，實(shí)際操作只能由法院具體裁決。

二、法律發(fā)現(xiàn)

法官在裁判案件之前必須在錯(cuò)綜復(fù)雜的法律規(guī)定中選擇要適用的法律，這就是法律發(fā)現(xiàn)。法律事實(shí)的認(rèn)定和法律發(fā)現(xiàn)是三段論推理最主要的最基礎(chǔ)的工作，小前提和大前提確定以后才能按照推理規(guī)則得出相應(yīng)的容易為人們接受的結(jié)論。法官發(fā)現(xiàn)法律首先應(yīng)從制定法中尋找，這是限制法官自由裁量的第一步?？梢姺砂l(fā)現(xiàn)的主要場(chǎng)所是制定法，這有利于保持法的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，是法治社會(huì)的必然要求。但首先在制定法中進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)并不否認(rèn)在特殊情況下適用其他的法律淵源，，如在出現(xiàn)法律空白時(shí)可以適用公平正義觀念、公序良俗、公共政策等。

本案原被告雙方在法律發(fā)現(xiàn)上存在重大分歧，原告復(fù)星認(rèn)為應(yīng)該適用《公司法》第72條的規(guī)定，而被告卻不以為然。我國(guó)《公司法》第72條規(guī)定經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。所謂股東優(yōu)先購買權(quán)，是指股東在同等條件下可以優(yōu)先的購買其他股東的權(quán)利。這種優(yōu)先購買權(quán)是有限責(zé)任公司定的一種權(quán)利，公司法為了保證有限責(zé)任的股東的權(quán)利和利益，規(guī)定股東可以通過行使優(yōu)先購買權(quán)來實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制。這種規(guī)定不僅是一種對(duì)老股東對(duì)公司的貢獻(xiàn)的承認(rèn)，也是為了在股東之間能建立起良好的合作關(guān)系維護(hù)公司當(dāng)中的人合性。如果認(rèn)為本案適用《公司法》72條的規(guī)定，質(zhì)言之，如果認(rèn)為復(fù)星沒有行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，意味著承認(rèn)了復(fù)星的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。而如果復(fù)星優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的訴求獲得法庭支持，SOHO中國(guó)所在的被告一方將陷于被動(dòng)。

三、法律解釋

法律發(fā)現(xiàn)的結(jié)果可能是明確的規(guī)范也可能是模糊的規(guī)范。法律的模糊乃法律三大病灶之一，如果發(fā)現(xiàn)的法律是模糊的那就有必要進(jìn)行法律解釋。法律解釋是法官在處理具體案件中經(jīng)常用到的一種方法，其目的在于使大前提具有明確性，為處理具體案件提供法律依據(jù)。法律解釋的目標(biāo)不在于找到立法者的原意，而在于為案件找到合法、合理又適合于個(gè)案的判決理由。通過法律解釋來明確三段論推理的大前提，這一過程應(yīng)由法官這一主體作為權(quán)威性的解釋主體， 同時(shí)法官也必須根據(jù)法律進(jìn)行解釋，而不是任意進(jìn)行解釋。因此，法律解釋具有獨(dú)斷性特征，這有利于建立統(tǒng)一的秩序，增強(qiáng)民眾對(duì)法律的信賴，也符合法治社會(huì)的要求。法官在進(jìn)行法律解釋必須遵循一定的規(guī)則和原則，即法律解釋的方法。法律解釋的方法主要有文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等。法治原則要求法律解釋首先要接受法律字面規(guī)定的約束，而不能脫離法律的明文規(guī)定進(jìn)行隨意解釋。文義解釋具有客觀性，符合法治的原則和要求，因此在進(jìn)行法律解釋時(shí)首先要考慮進(jìn)行文義解釋。只有在具有排除文義解釋的理由時(shí)，才可能放棄文義解釋。文義解釋的嚴(yán)格遵守法律進(jìn)行解釋這一特征也決定了其具有機(jī)械性和僵化性， 在一些情況下需要通過目的解釋、體系解釋等來克服這一缺陷，實(shí)現(xiàn)法律解釋的目的。

本案中一個(gè)引起廣泛爭(zhēng)議而需要解釋的問題是：復(fù)星是否有股東優(yōu)先購買權(quán)?！豆痉ā返?2條規(guī)定了有限責(zé)任公司股東的優(yōu)先購買權(quán)。公司法規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)對(duì)公司原有股東具有普遍性，主要體現(xiàn)在：原有股東對(duì)于對(duì)外轉(zhuǎn)讓的股權(quán)具有優(yōu)先購買權(quán)；同時(shí)主張優(yōu)先購買權(quán)的股東協(xié)商不成時(shí)按各自出資比例行使權(quán)利。公司法沒有規(guī)定內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)問題，但規(guī)定“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！痹摋l規(guī)定給股東優(yōu)先購買權(quán)留下了豐富的設(shè)計(jì)空間。

股東優(yōu)先購買權(quán)，對(duì)于投資者來說具有以下意義：

1、限制外部股東加入。有限責(zé)任公司具有“人合性” 的特點(diǎn)，為維護(hù)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)運(yùn)轉(zhuǎn)的穩(wěn)定，投資者對(duì)股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)設(shè)定前置程序――經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，設(shè)定限制條件――其他股東放棄行使優(yōu)先購買權(quán)。只有這兩個(gè)條件得到滿足，股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)才能實(shí)現(xiàn)。

2、確保和增強(qiáng)投資者股東地位。除公司法設(shè)定的對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)外，投資者還可以要求內(nèi)部股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)、對(duì)內(nèi)對(duì)外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的最優(yōu)級(jí)優(yōu)先購買權(quán)，從而確保和增強(qiáng)自身的股東地位，甚至取得控股法律地位。

根據(jù)本案，對(duì)于復(fù)星來說，實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)利益最大化方式是，協(xié)議取得優(yōu)于現(xiàn)有股東和未來股東的最優(yōu)級(jí)優(yōu)先購買權(quán)。即未來海之門公司任一股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，無論對(duì)內(nèi)還是對(duì)外轉(zhuǎn)讓，復(fù)星都作為第一順序受讓人，復(fù)星有權(quán)選擇行使協(xié)議約定的最優(yōu)級(jí)優(yōu)先購買權(quán)，購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)的全部或部分，在復(fù)星放棄優(yōu)先購買權(quán)的情況下，其他股東才能行使次級(jí)優(yōu)先購買權(quán)。如果復(fù)星公司是股份有限公司，則無法協(xié)議約定復(fù)星的優(yōu)先購買權(quán)。原因在于《公司法》第138條規(guī)定股份有限公司“股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”，該強(qiáng)制性條款排除了章程的自由約定，投資者沒有股份對(duì)外轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)。因此，就本案而言，對(duì)《公司法》的第72條應(yīng)該作出何種解釋，取決于復(fù)星與證大在設(shè)立合資公司之初，在“母協(xié)議”中究竟是怎么約定的。

四、法律論證與法律推理

法律論證和法律推理是有區(qū)別的。法律論證是論證大前提的合理性，目的是解決大前提的缺陷，而法律推理則是根據(jù)推理規(guī)則推導(dǎo)出結(jié)論。司法必須要以法律為準(zhǔn)繩，一方面法官也不能隨意選擇法律進(jìn)行斷案，另一方面在選定了法律規(guī)范之后還必須依照一定的推理規(guī)則進(jìn)行。法官在選定了法律之后，要對(duì)選擇適用的法律作出合理的論證，為什么用這條法律，而不是其他的，即論證大前提的合理性，屬于外部證成。在認(rèn)定了法律事實(shí)這一小前提，尋找到了法律依據(jù)這一大前提，并通過法律解釋和法律論證使大前提具有了明確性和合理性之后，再依據(jù)推理規(guī)則進(jìn)行法律推理得出最終結(jié)論，屬于內(nèi)部證成。

法院若依據(jù)《公司法》第72條的規(guī)定認(rèn)定復(fù)星具有股東優(yōu)先認(rèn)購權(quán)時(shí)，首先必須論證為什么要適用《公司法》第72條的規(guī)定。法院若認(rèn)為證大、綠城轉(zhuǎn)讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為與直接出售海之門股權(quán)的行為沒有本質(zhì)的區(qū)別，并進(jìn)一步從主客觀方面論證SOHO中國(guó)受讓股權(quán)的行為沒有得到復(fù)星的同意，違反了復(fù)星與證大、綠城的“母協(xié)議”約定，從而為適用《公司法》第72條這一大前提提供了合理性支持。

法院若最終認(rèn)定SOHO中國(guó)的行為侵犯了復(fù)星的股東優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，這樣還必須論證證大、綠城轉(zhuǎn)讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為就是直接出售海之門股權(quán)的行為。因?yàn)椴荒苤苯影凑胀评硪?guī)則推導(dǎo)出這一結(jié)論。這一命題，需要加入一個(gè)新的三段論來論證，這個(gè)新的三段論即屬于外部證成。這一新的三段論的大前提是新《公司法》第72條第4款規(guī)定：“公司章程對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定，”這表明新《公司法》第72條之規(guī)定屬于任意性條款，只有公司章程沒有規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的時(shí)候才適用。這就為按照推理規(guī)則進(jìn)行法律推理提供了合理的大前提。

法律推理就是指以法律為大前提，以事實(shí)為小前提的演繹推理過程。至于對(duì)作為推理前提的論證、辯論過程則由其他的法律方法、法律論證、解釋等來解決。例如，本案的法律推理的大前提可以是新《公司法》第72條的法律規(guī)定，小前提是證大、綠城轉(zhuǎn)讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為就是直接出售海之門股權(quán)的行為，結(jié)論是SOHO中國(guó)侵犯了復(fù)星的股東優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。