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關鍵詞：信托受益權；資產證券化；破產隔離
中圖分類號：F830.91 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2015）20-0313-03
一、信托受益權資產證券化的歷史背景
我國資產證券化起始于《信貸資產證券化試點管理辦法》。2005年4月，人民銀行與銀監會聯合了《信貸資產證券化試點管理辦法》；同年11月，銀監會《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》。此次資產證券化試點的基礎資產僅限于信貸資產，并且，在以積累證券化經驗為主要目的的基礎上，為控制風險，試點銀行更多的是以優質資產作為基礎資產來進行證券化業務。
2008年4月，中國人民銀行了《銀行間債券市場非金融企業債務融資工具管理辦法》。基于此辦法，銀行間交易商協會于2012年了《銀行間債券市場非金融企業資產支持票據指引》。該行業規定率先突破了我國資產證券化業務僅限于信貸資產的模式，將非金融企業符合法律法規規定、權屬明確、能夠產生可預測現金流的財產、財產權利或財產和財產權利的組合作為基礎資產，在銀行間債券市場發行資產支持票據。截至2015年5月，已有21家企業在銀行間市場交易商協會注冊了資產支持票據。該類證券化業務為我國非金融企業利用證券化業務進行融資作出了有益嘗試。①
我國金融機構證券化業務的進一步突破發生在2013年。2013年5月，證監會了《證券公司資產證券化業務管理規定》。從結構上來看，以往的信貸資產證券化業務，由銀行業金融機構作為發起人，以信貸資產作為基礎資產，信托投資公司或銀監會批準的其他機構作為受托人發行資產支持證券。而在《證券公司資產證券化業務管理規定》中，以證券公司為受托人，并未限制發起人的身份，并極大地拓寬了基礎資產的范圍。2014年11月19日，證監會了《證券公司資產證券化業務管理規定》的升級版――《證券公司及基金子公司資產證券化業務管理規定》，對基礎資產采取負面清單的管理模式，②同時規定符合條件的基金子公司可以開展資產證券化業務，進一步放松了資產證券化的監管要求，《證券公司資產證券化業務管理規定》同時廢止。2014年12月24日，中國證券投資基金業協會了《資產證券化基礎資產負面清單指引》，將地方政府及地方融資平臺為債務人的基礎資產、礦產資源開采收益權、土地出讓收益權、特定情形下與不動產相關的基礎資產、最終投資標的作為上述資產的信托受益權等基礎資產列入負面清單。
我國信托受益權證券化主要是在《證券公司及基金子公司資產證券化業務管理規定》及其相關配套文件的框架下進行的。
二、信托受益權資產證券化的合法性分析
信托受益權資產證券化的合法性分析，主要是指信托受益權能夠作為證券化的合格基礎資產。盡管如前所述，在實證層面這一點已無須贅墨，但筆者仍然希望在法理層面，從基礎資產的權利性、確定性和可轉讓性三方面進行更為深入的剖析。
（一）基礎資產的權利性
基礎資產的權利性是指委托人欲作為證券化基礎資產的財產或財產權利必須在法律上具有獨立的權利形態或權利外觀（比如所有權、債權、股權、知識產權等）[1]。這是資產證券化的首要問題，與專項計劃資產的獨立性、破產隔離等重大問題休戚相關。
一種獨立的、類型化了的權利有別于一種權利的某項權能。然而，這種區別卻是證券化實務操作中經常被忽視的一個問題。比如，在信貸資產證券化中，為避免債權轉讓時通知債務人的義務對轉讓效力和交易進度的影響，實務中存在剝離出債權中的收益權能――“債權收益權”代替債權本身作為基礎資產進行轉讓的做法。表面上看，這種以某種權能代替權利本身作為基礎資產，可以規避一些法律上的強制性規定，然而這類基礎資產無法滿足獨立性和破產隔離的要求。這是因為，本應作為基礎資產轉讓給受托人的債權，在權屬上仍屬于委托人，在委托人破產時，債權仍會被視為委托人的破產財產。此時，由于債權已是法律通過類型化――法律將各種權能匯聚成“權利束”――所確定的獨立的、整體的權利類型，法定的每一項權能都會作為債權的一部分，通過債權這一整體被納入破產財產的范疇，收益權能自然也不例外。因此，破產財產內的債權中的收益權能，作為債權的一部分，是法定財產權；而被人為剝離出的收益權能，也就是作為基礎資產的所謂的“債權收益權”，只是委托人與受托人之間約定的一種合同權利而已。“財產權區別于合同權利的屬性在于其強制性：不僅可以對抗原來的授權者，而且可以對抗以后受讓該財產的其他占有人或該財產上的其他權利。”[2]因此，所謂的“債權收益權”只是屆時已被納入破產財產的債權收益權能的“鏡像”，囿于債之效力（受托人可以主張委托人給付收益），受托人只能作為普通債權人等待清償，無法主張破產隔離對抗第三人，受益人的利益亦無法得到有效保障。因此，若想達到破產隔離的效果，就要保證所轉讓的基礎資產是法律所類型化的獨立權利類型。
那么，信托受益權是否為法律所類型化的獨立權利類型呢？答案是肯定的。我國《信托法》明確規定了信托受益權這一獨立的權利類型，其權能主要包括信托利益分配請求權、信托財產歸屬權、不當處置撤銷請求權、非法強制執行異議請求權、知情權等。
然而，與“債權收益權”做法類似，在實踐中已經產生了以“信托收益權”代替信托受益權進行轉讓進而融資的做法。如前所述，此番以部分權能代替權利作為基礎資產的做法應予避免。
（二）基礎資產的確定性
基礎資產的確定性主要包括基礎資產范圍上的確定性和權屬上的確定性兩方面。
所謂范圍上的確定性，是指作為證券化的基礎資產能夠與委托人的其他資產明確的區分開。雖然目前信托受益權登記制度已在如上海自貿區等地點實行了區域性的試點，但全國性的信托受益權登記制度尚未成型。目前信托受益權的范圍主要是藉由委托人與受托人簽訂的信托合同確定的，雙方會在信托合同中明確約定三方當事人、基礎資產、期限等，從而確定信托受益權的范圍。
所謂權屬上的確定性，是指基礎資產的權屬應該明確，不能存在爭議、權屬不清的情形。我國《信托法》第43條規定，信托受益權由受益人享有。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。
也有學者認為，基礎資產的確定性還應包括概念上的確定性。目前我國理論界就信托受益權法律性質的主要學說有債權說，物權說，剩余索取權說等。債權說認為，受益權的主體性權利是一種對受托人享有的財產請求權，請求的內容是給付信托利益。信托生效后，信托財產的所有權已歸屬于受托人，信托財產也由受托人管理、運用與處分，受益人對信托財產本身并不享有直接的物權性質的權利，享有的只是請求受托人支付信托利益的債權性權利。物權說則認為，信托財產的獨立性、代位性與同一性，以及信托受益權具備的物權上的追及與優先效力（如受益人對信托財產非法強制執行時的異議撤銷權、受托人不當處置時的異議撤銷權）、類似物權的直接支配力（同上），以及針對信托財產的物上請求權（如請求第三人返還、請求受托人恢復原狀等），總體表明了信托受益權的物權性質[3]。而剩余索取權說則借鑒了股東在公司破產中的剩余財產分配請求權，從固定收益與剩余收益的角度來對信托受益權進行界定。由于《信托法》規定受托人除約定外不能取得報酬，除報酬外不得利用信托財產為自己謀利。因此，受托人對信托財產享有的是固定收益的債權，而受益人所享的受益權在范圍上等于信托財產減去受托人報酬，再減去信托財產管理的合理成本，也就是剩余收益。因此，信托受益權屬于剩余索取權。雖然國內學理上的探討十分熱烈且未有定論，但是無論信托受益權究竟為上述何種法律性質，其作為一種確定的、獨立的權利類型，權屬明確，可以依法轉讓，能夠滿足破產隔離的要求，那么目前這種理論上的不確定性就尚不能構成信托受益權證券化的障礙。況且從實證角度，監管規則業已肯定了信托受益權作為合格基礎資產可以進行證券化業務。
（三）基礎資產的可轉讓性
由于在證券化過程中，基礎資產要由委托人轉讓給受托人以滿足專項計劃的獨立性和破產隔離，因此基礎資產理應具備可轉讓性。我國《信托法》第48條規定了信托受益權的可轉讓性：“受益人的信托受益權可以依法轉讓和繼承，但信托文件有限制性規定的除外。”
由于我國信托受益權登記制度僅在部分地區試點，尚未在全國范圍內鋪開，因此目前我國還沒有規模化的信托受益權交易平臺。在轉讓時，轉讓方與受讓方仍需到信托公司完成信托受益權的變更登記才能完成轉讓，信托受益權的流動性較差。正因如此，目前信托受益權需要通過證券化這一途徑來加強流動性。即使日后全國性的信托受益權登記制度和信托受益權交易平臺建立起來，證券化作為一種可以在期限上、基礎資產范圍、現金流分配順序等方面可以有著更為靈活的結構化安排的方式，具有諸如信用增級、分散風險等直接轉讓、質押所不具備的優點，仍具備十分重要的價值。
三、信托受益權資產證券化的法律關系
信托受益權證券化運作中的主要參與者包括原始權益人（受益人）、計劃管理人、托管人、信用增級機構、信用評級機構和投資者。由于涉及信托受益權，所以在原始權益人向專項計劃轉讓信托受益權之前，原始權益人（受益人）還應與信托公司（受托人）、委托人建立信托法律關系。雖然受托人、委托人不直接參與信托受益權的證券化活動，但信托法律關系的建立是獲取信托受益權的先決條件。因此，此二者亦是信托受益權證券化活動不可或缺的參與者。
信托受益權證券化產品的交易結構如下（圖1）[4]：
圖1
從圖1不難看出，信托受益權資產證券化核心的法律關系主要在原始權益人、SPV（專項計劃）與受益憑證持有人之間。在我國，一方面，SPV除財產獨立于原始權益人與管理人外，是否具有獨立的法律人格尚不明確；另一方面，信托受益權的受讓和受益憑證的發放，更多的也是以管理人的名義。因此，以“穿透”的視角觀之，我國信托受益權資產證券化核心的法律關系主要為原始權益人、管理人與受益憑證持有人三方之間的法律關系。
（一）原始權益人與管理人之間的法律關系
不同于《信貸資產證券化試點管理辦法》和《金融機構信貸資產證券化監督管理辦法》中明確將發起人與管理人之間的法律關系明確為信托關系，《證券公司及基金子公司資產證券化業務管理規定》中并未明確原始權益人與管理人之間的法律關系。雖然在《證券公司資產證券化業務管理規定（征求意見稿）》第三條第二款曾規定“專項計劃資產為信托財產”，但《證券公司資產證券化業務管理規定》將“信托財產”刪去，只在第三條與第四條規定了專項計劃財產的獨立性。《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》中亦采取了如此做法。①
雖然《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》最終并未明確原始權益人與管理人之間為信托法律關系，但是從專項計劃的獨立性思考，若是原始權益人只是簡單的將信托受益權轉讓給管理人成立SPV，雖然能夠實現專項計劃財產與原始權益人的單向破產隔離，但卻無法同時實現專項計劃財產與管理人之間的雙向破產隔離。因此，筆者認為，實質上原始權益人與管理人之間仍為信托關系，介于原始權益人與管理人之間的SPV（專項計劃）的法律性質為信托財產。
至于為何不直接規定專項計劃為信托財產而采取規定專項計劃獨立性的間接式做法，可能是監管層基于目前金融業分業經營的現狀考慮。若《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》中明確了專項計劃資產為信托財產，則證券公司及基金管理公司子公司有經營信托公司業務之嫌。
（二）管理人與受益憑證持有人之間的法律關系
管理人與受益憑證持有人之間的法律關系實質上仍然處于信托關系框架下。總體來看，信托受益權證券化中，原始權益人（受益人）、管理人與受益憑證持有人之間的法律關系，構成了一個二次的信托法律關系，與原始的信托中的委托人、受托人、原始權益人之間的信托法律關系實質上是相同的。但由于我國未明確信托受益權證券化中專項計劃的信托財產屬性，故這種實質上為信托關系而名義上并不確定的法律關系是否適用《信托法》中關于委托人（原始權益人）、受托人（管理人）、受益人（受益憑證持有人）權利義務的規定存在爭議。
彌補這種不確定性的解決之道主要在于《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》中規定的權利義務與實務中簽訂的《專項計劃認購協議》。實踐中，投資者與證券公司簽署《專項計劃認購協議》，證券公司向投資者發行信托收益支持證券，轉讓信托受益權，投資者進行認購，成為受益憑證持有人和新的受益權人。雙方主要依據《專項計劃認購協議》和《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》中的相關享有權利和承擔義務。
（三）原始權益人與受益憑證持有人之間的法律關系
原始權益人與受益憑證持有人之間的法律關系同樣應為信托法律關系。與管理人與受益憑證持有人之間的法律關系類似，這兩種法律關系都是通過《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》和《專項計劃認購協議》中規定的具體的權利義務來為其提供可操作性，并回避其名義上是否為信托法律關系的爭議。
綜上，隨著我國推進資產證券化的步伐不斷加快，信托受益權證券化已具備合法性基礎。在信托受益權證券化實務中，我們需要在不違背法理的基礎上，厘清信托受益權證券化的法律關系，避免信托受益權證券化的法律風險。同時，監管層應盡快明文確定包括信托受益權證券化在內的多種資產證券化結構的信托法律關系屬性，為信托受益權證券化過程中權利義務的確定提供法律依據，并進一步保證包括信托受益權證券化在內的各種資產證券化業務的規范化。
參考文獻：
[1] 周小明.信托制度：法理與實務[M].北京：中國法制出版社，2012：130.
[2] 李飛譯.財產、合同及證明：財產權法定問題與權利的可分性[J].私法，2013，（1）.
【關鍵詞】法律 道德 善良風俗 法治 德治
一、問題來源于一個案例
1.案例――來源于柯爾伯格的道德發展理論
美國心理學家柯爾伯格用兩難問題研究人的道德發展,其中“海因茲偷藥”的故事最為有名。內容如下:歐洲有個婦人患了特殊的癌癥,生命垂危。醫生認為只有一種藥能救她,就是本城藥劑師最近研制的一種新藥。配制這種藥成本為200元,但藥劑師卻索價2000元。病人的丈夫海因茲到處借錢,最終才湊到1000元。海因茲迫不得已,只好請求藥劑師便宜一點賣給他藥,或者允許他賒賬,但藥劑師說:“我研制這種藥,正是為了賺錢。”海因茲走投無路,撬開了藥店的門,為妻子偷了藥。
2.問題的提出
這是一個心理學問題,但是它同樣反映了道德與法律關系問題,先看一下以下問題。首先,海因茲該不該偷藥?其次,海因茲偷藥救人違反法律嗎?第三,造成海因茲偷藥的原因是什么?第四,海因茲偷藥違法,但是沒有違背道德,應不應判刑?
首先,從法理的角度看,法律是體現統治階級意志的,是由國家制定和認可的,并以國家強制力保證實施的,是具體規定行為規范的總和。作為一個國家,沒有法律就不能正常運轉,它必須要有一系列的法律規定來維護其在經濟、政治和思想方面的統治。
其次,從道德風俗的角度看,道德是人類社會特有的,由社會經濟關系決定的,依靠內心信念和社會輿論、風俗習慣等方式來調整人與人之間、個人與社會之間以及人與自然之間的關系的特殊行為規范的總和。
3.對于問題的分析
第一,海因茲偷藥是為了救妻子的命,符合他自身利益的需要;藥劑師賣藥賺錢也符合自身利益的需要。針對這一點,為了各自的利益,海因茲和藥劑師都沒有錯,也就是說兩個人都是有各自的理由和原因的。
第二,海因茲偷藥違反了法律,擾亂了社會秩序,但卻是為了救人;藥劑師雖然將藥價抬高十倍,違背道德良心,但是并沒有違反法律。
筆者認為,法律不是死板的,不是一成不變的條文,甚至可以通過共同的協商和民主的程序來改變。而且社會中除了法律還有諸如生命的價值,全人類的正義,個人的尊嚴等更高的道德原則。所以,海因茲的行為雖然違反了法律,但是在道德上認為海因茲有責任挽救任何人的生命,不管這個人是他的妻子還是他的朋友,或者是路不相識的人。藥劑師的行為沒有違反法律,但是在道德上是說不過去的,并且直接導致了海因茲偷藥這一行為。
二、現代社會中的法律與道德的關系
人類社會在其長期發展過程中,逐漸形成了兩大規范:道德規范和法律規范。雖然這兩大規范之間所依靠的力量、調節的范圍,調節的方式不同,但是二者之間也存在著密切的關系。
1.自從國家產生以來,法律與道德就是國家社會健康發展的重要保障。
道德調節和法律調節是管理國家社會生活的兩種重要手段。對一個國家或社會來說,法律與道德的關系如“車之兩輪,鳥之兩翼”,缺一不可。實踐證明,否定道德的力量,只依靠法律手段難以達到管理社會生活的目的;同樣,只把道德作為管理的唯一手段,認為道德萬能,忽視法治建設,同樣不能夠有效維系社會的穩定和生產、生活的正常秩序。
(1)法律與道德相輔相成、相互促進、共同發展。
一方面,法律教育的作用,法律制裁的威力,有助于社會主義道德觀念的形成和發展;另一方面,人們道德水平的提高,又能夠有效促進法制建設的發展。
(2)法律與道德在內容上存在部分重疊現象。
道德所提倡的內容會在一些法律規范中出現;同樣,法律規范中的一些條文,也是道德規范所要求的內容。這些內容不僅成為社會對民眾的道德要求,也是國家對民眾的法律要求。我國《憲法》規定的“愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義”的內容,《婚姻法》中規定的“敬老愛幼”的要求,既是對公民的道德要求,也是法律要求;既是道德規范,也是法律規范。
作為社會的基本控制方式,法律與道德你中有我,我中有你,互助共生,共同促進人類社會和文明的進步與發展。就法律與道德關系而言,道德是法律的基礎和靈魂,沒有道德,法律就缺乏根基,將成為徒有其表的沒有靈魂的形式。法律是道德的載體,沒有法律,道德流于空疏,無從落實。
2.現代社會中法律與道德的互補性。
(1)立法應該努力制定符合社會道德,像是民法領域,應該更多的考慮到社會的一些現實問題,像是人倫、親情、社會習俗等等的道德準則。
中國過去的民事司法方面講情理是一個傳統,在法治的進程中提倡糾紛解決機制的多元化。即使鼓勵老百姓去訴訟,但訴訟和司法并不能解決社會中各種各樣的糾紛。有必要更多的提供一些非訴訟的糾紛解決途徑,使老百姓一方面能夠解決糾紛,同時又可以緩解法律在發展過程中的過快速度。
(2)當然道德并不是永遠都跟法律保持一種很好的協調關系。
不能因為規則不近情理,執法的某些程序不能理解,就拒絕遵守法律,拒絕依法辦事。道德是不能高于法律的,但是法律與道德是一種和諧的互補關系。
(3)筆者認為法律與道德是互動的,互補的關系。
法律不是萬能的,它有自身的局限性。法律的適用范圍與道德相比狹窄的多,而且法律的穩定性往往也就是它的滯后性;另外,在現實生活中,人們的行動處在變化中,是豐富多彩的,不是一成不變的,用一套僵硬的、機械的規則,難以取代充滿個性色彩的現實生活中的案例。這就需要一個補充,這個就是道德。在一個國家的立法、執法中都離不開道德的支撐。可見,法律與道德是不可分離的有機整體。
因此,科學地評價法律與道德之間的關系,并合理正確的利用這兩種資源,對于建設中國特色社會主義是具有現實而深遠意義的。
參考文獻:
[1]郭道暉.法理學精義[M].湖南人民出版社,2005,11(1).
域名登記管理者是負責對通用頂級域名（gTLDs）及域別代碼頂級域名（ccTLDs）進行注冊及管理的機構，其通常具有三方面職能：第一，域名登記，即作為域名登記者（domain name registrar），在經過檢索核實域名注冊人（registrant）申請注冊的域名并未被其他域名注冊人事先占用或未與法律法規的要求相抵觸的前提下，對域名注冊人申請注冊的域名進行登記；第二，域名維護，即作為域名維護者（donmin name egistry），定期對域名注冊記錄數據庫進行追加、更新，提供域名記錄的解析和定位服務，以確保網絡信息流動的暢通；第三，域名管理，即作為域名管理者（domain name authority），協調和管理與域名相關的各類技術及行政事務，例如域名技術標準的制定、域名結構體系的確定以及域名爭議的解決等。美國網絡解決方案公司（NSI）是原先在通用頂級域名領域中處于壟斷地位的登記管理者，而域別代碼頂級域名的登記管理者（通常為各國或地區的網絡信息中心（NIc），例如我國。cn下域名的登記管理者即為中國互聯網絡信息中心（CNNIC））則往往仿效當時的NSI模式，將域名登記、維護、管理乃至域名爭議的調處職能一手統攬。而今，伴隨著1999年9月互聯網絡名稱及編碼公司（ICANN）對NSI公司壟斷權力的終結，國際上的域名登記管理模式正在經歷巨大的變化。
通用頂級域名領域，ICANN繼接手NSI公司的職權后推行了一系列分權措施：一是將通用頂級域名的登記受理權力下放并引入競爭，域名注冊人可自由選擇任何一家經過ICANN評估認可，并與ICANN簽訂委任協議的域名登記者（Accredited Registrar）進行域名注冊；二是將域名爭議的調處權利外放給世界知識產權組織（WIPO）等爭端解決服務提供者，而ICANN自身則致力于研究新頂級域名出臺的可行性，以及對互聯網絡的治理問題（Internet Governance）加以探討和實踐。
ICANN大力推進的域名登記管理新模式在域別代碼頂級域名領域同樣引起了巨大反響。例如日本與加拿大相繼于2000年7月與11月效法ICANN改革。jp和。ca下的域名登記管理體制；中國臺灣地區于2000年10月6日終止臺灣網路資訊中心（TWNIC）的壟斷權，選出6家民間經營者。tw下的域名注冊業務；而香港網絡信息中心（HKNIC）現已委托香港國際仲裁中心（HKIAC）處理。比下的域名爭議。另據信，我國即將在經過充分研究及評估后，取ICANN模式之長對。cn下域名的注冊及管理制度進行調整。作為起步，中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）目前已設立域名爭議解決中心，該中心現已接受CNNIC的委托與授權，將于2001年1月1日起作為中文域名爭議解決機構負責解決中文域名爭議。
考慮到目前域名登記管理模式中出現的職能分化新動向，本文所擬考察的域名登記管理者的范圍擬適當擴大，即不僅包括集登記、維護與管理功能于一身的傳統域名登記管理者（例如CNNIC），也將包括因ICANN模式的推行而權力分化后，僅具有負責域名注冊或域名管理單一職能的域名注冊者（例如經ICANN委任的域名登記者）和域名管理者（例如ICANN本身）。
二、域名登記管理者可能卷入域名爭議的情形
與域名有關的知識產權糾紛是域名登記管理者在行使各類職能過程中最通常可能被要求承擔法律責任的糾紛，其引發的主要原因是權利人認為域名注冊人注冊的域名侵犯了權利人享有知識產權權利的商業識別標記（如商標、商號、服務標記等），而域名登記管理者卷入此類域名糾紛又可大致歸因于下列四種情形：
1.域名登記管理者成為權利人無法確定域名搶注者時的替罪羊。
由于目前域名的登記程序日趨簡化，域名注冊人對于域名注冊的查詢、申請、付費往往可以借助網絡簡便地“自助”完成，加之多數國家及地區對于域名注冊持先到先得、不進行審查的放任態度，致使不少心懷惡意的域名搶注者（cybersquatter）完全可以借助互聯網絡的虛擬性掩蓋自己的行蹤。因此當權利人發現自己擁有的知識產權權利在網絡空間中受到侵害但卻找不到搶注域名的加害人時，他們很自然的反應即是向侵權域名的登記管理者直接主張權利。
2.權利人為確保能夠獲得勝訴賠償而追加域名登記管理者作為共同被告。
正如一位美國知識產權學者所總結的那樣，由于基本不對域名注冊人進行資格限制，因此海外的域名搶注者多數是夫妻老婆店或是地下室里的小年輕。而權利人一旦下定決心將域名爭議告上法庭，他們的訴訟請求將不再是單純要回域名或是申請注銷侵權域名這么簡單，而會附加上包括律師費在內的賠償金請求。在這種情況下，權利人往往會一并告上域名登記管理者，以求提高勝訴后實際獲得賠償的可能性。
3.技術故障原因。
雖然科學技術的日臻完善使得域名登記管理者因技術故障原因而卷入域名糾紛的可能性正在不斷減小，但不怕一萬，就怕萬一，恰如一名英國法官在1996年著名的Pitman案判決中曾感嘆的一般：“這（指技術故障）原本不應該會發生，但它卻是確實發生了”。在Pitman案中，被告Pitman出版公司向另一被告英國域名注冊管理機構NominetUK首先注冊了系爭域名“pimmn.co.uk”，但由于其后原因不明的技術故障，系爭域名在不慎自動注銷后被原告Pitman培訓公司再次注冊成功。結果Nominet在以“申請在先”為由將系爭域名重新劃歸Pimaan出版公司所有后，被Pitman培訓公司告上了法庭。
4.由于域名登記管理者的過錯。
與上述三種情況相反，本種情況強調的是域名登記管理人的主觀因素和惡意狀態，即域名登記管理者或其雇員有從注冊或維護某一域名的過程中牟利之惡意，例如故意同域名搶注者相互勾結，致使權利人享有合法權利的域名被搶注。這里涉及到的另一法律概念是雇員責任問題，它是指即便存在真實惡意的只是域名登記管理者的雇員個人，但只要該雇員在履行職務過程中存在過錯，則域名登記管理者作為雇主也應對外承擔相應法律責任。值得指出的是，本種情況似乎只是一種依據法理而進行的推論，因為至今尚未發生過任何一起域名登記管理者因其自身或雇員的主觀過錯而成為被告的先例。
三、域名登記管理者的法定免責
盡管如前文所述，域名登記管理者可能因種種原因卷入域名糾紛，但被訴與敗訴兩者卻不能同日而語。由于采用過錯責任原則，因此如欲認定域名登記管理者在域名糾紛中應當承擔法律責任，則權利人必須證明域名登記管理者確實存在過錯。而判例資料則顯示國外法院在審理以域名登記管理者作為被告的域名案件過程中，總是一致地判定免除域名登記管理者的法律責任。例如在前述英國Pitman案中，法院雖然認定被告Nominet UK維護的域名注冊登記數據庫確實發生了技術故障，但卻同時判定原告的訴訟請求并不會因此而獲得支持。
而美國對于域名登記管理者法定免責的規定則更為完善。如在1997年的奧斯卡案中，原告美國電影科學藝術學會因被告NSI公司允許他人將原告的“奧斯卡”（OSCAR）及“學院獎”（Academy Awards）商標注冊為域名（如“oscar.com”、“theoscars.com”及“academyaward.com”等），而向法院起訴，控告NSI公司商標侵權、商標淡化、誤用原告注冊商標、不正當競爭及與他人合謀共同進行商標侵權、商標淡化及商標誤用。結果法院駁回了原告的各項訴訟請求，判定：①由于NSI行使的域名登記及維護職能并未構成對原告商標的商業使用；因此對NSI的商標侵權、商標淡化及誤用注冊商標指控不能成立；②由于NSI的域名注冊行為并未使任何與原告經營的商品或提供的服務相同或類似的商品或服務進入商業使用領域，因此對NSI的不正當競爭指控不成立；以及③由于NSI無法事先知悉域名注冊人將如何使用注冊域名，且NSI無法對可能的域名侵權行為加以控制，因此對NSI與他人合謀共同進行商標侵權、商標淡化及商標誤用的指控同樣不能成立。
奧斯卡案的判決確立了域名登記管理者“無過錯即無責任”的法定免責原則，該案的判決理由繼而又通過多次反復地引用、實踐、補充及完善，成為指導美國法院審理同類案件的基準，并最終融入美國國會1999年12月制定的《反域名搶注消費者保護法》第3004條“責任限制”之中。該條第（2）（iii）款明確規定：除非有證據能夠證明域名登記者、域名維護者或其他域名注冊管理機構有從注冊或維護某一域名過程中牟利的惡意，否則該等域名登記管理者將不會因為對某一域名進行了注冊或維護而應當向任何第三方承擔賠償責任。
四、域名登記管理者的約定免責
除了在英美等國已有判例或立法明文免除域名登記管理者因域名的注冊和使用而引起的法律責任外。為了周全地保護自身的合法權益，域名登記管理者往往會在法定免責之外或在當地法律未對法定免責作明確規定的情況下采取約定免責的方式，即在由其制定和使用的各類格式性域名注冊協議中訂人免責條款，以求得在糾紛發生時，其可憑借該等條款免除自身的法律責任。
域名登記管理者通過免責條款約定免除其法律責任的歷史可追溯至由NSI公司早期制定的各類域名文件之中，而在目前以ICANN為主導的通用頂級域名登記管理模式下，ICANN通過其于1999年10月24日制定的《統一域名爭議解決辦法》（以下簡稱“《辦法》”）對約定免責作出了更為詳盡、完善和周密的安排：
首先，《辦法》在事前將合法地注冊及使用域名規定為應當由域名注冊人自行承擔且與域名登記管理者無關的義務。《辦法》第2條規定，域名注冊人在申請注冊域名及在向任何域名登記者要求維持或續展域名注冊時，必須作出如下陳述和保證：（a）域名注冊人在域名注冊協議中填寫的各項信息是完整的和準確的；（b）盡其所知，域名注冊人注冊的域名將不會侵害任何第三方的權利；（c）域名注冊人對域名的注冊不是為了非法目的；以及（d）域名注冊人將不會以故意違反任何法律或法規的方式對域名進行使用。同時，《辦法》還規定域名注冊人應自行負責確定其注冊的域名是否侵害了他人的權利。
其次，《辦法》在事后規定域名登記管理者與任何可能發生的域名爭議無關。《辦法》第6條規定，域名登記者將不會以任何方式參與域名注冊人與其他當事人之間因域名的注冊和使用而產生的任何爭議；域名注冊人不得將域名登記者列為一方當事人，或者以其他方式將域名登記者牽扯入任何此類程序之中；一旦域名登記者被列為此類程序的一方當事人，域名登記者將保留提出全部合理的抗辯及采取一切必要措施的權利，以維護其自身的合法權益。此外，《辦法》第4條（h）款也相應規定，ICANN及域名登記者將不會參與由專家組負責處理的域名爭議解決程序的協調與運作，也不會對專家組作出的裁決結果承擔責任。
由于在當前通用頂級域名的登記管理實踐中，ICANN規定《辦法》必須作為附件被納入域名登記管理者與域名注冊人之間的域名登記協議之中，因此上述《辦法》中關于免責內容的規定即借此轉化為有利于域名登記管理者的免責條款和對域名注冊人具有約束力的合同義務。倘若權利人向域名登記管理者提起民事訴訟，域名登記管理者即可以該等免責條款作為自己的抗辯理由，向受案法院舉證。
五、CNNIC當前采用的法律責任模式及對其完善的初步建議
CNNIC是我國。cn域名的登記管理者，它集域名登記、維護及管理職能于一身，在我國的域名登記管理體系中具有十分重要的地位：一旦該機構提供的服務終止，我國所有頂級域名為。cn的網址均將無法訪問。筆者認為：為保障互聯網絡在我國的順利發展，防止此類不堪設想的后果發生，CNNIC自身與我國立法部門均應當采取一切可能措施使CNNIC避免承擔不必要的法律責任或被過多的訴訟所累。故在本文末，筆者將在分析我國目前對于域名登記管理者法律責任規定的基礎上，對完善CNNIC的法律責任模式提出一些初步建議。
（一）CNNIC當前采用的法律責任模式
我國現有域名文件中對于域名登記管理者法律責任的規定主要有以下幾處：
第一，關于域名注冊人的責任。原國務院信息辦頒布的《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》（下稱“《域名辦法》”）第19條第（2）和（3）款，以及CNNIC制定的《中國互聯網絡域名注冊實施細則》（下稱“《域名細則》”）第7條均明確規定：域名注冊人應當（1）對選擇的域名負責；（2）保證其選定的域名的注冊不侵害任何第三方的利益；以及（3）保證其對域名的注冊不是為了任何非法目的；
第二，關于CNNIC在爭議發生時的責任。《域名辦法》第23條規定：域名注冊人應自己負責處理任何因域名與商標或企業名稱的沖突而引起的糾紛，并承擔法律責任；《域名細則》第13條更是將糾紛的范圍拓寬至“所有由于域名的注冊和使用而引起的域名注冊人與第三方的糾紛”；
第三，關于CNNIC在域名爭議解決程序中的責任。《域名辦法》第23條和《域名細則》第13條均規定：在域名爭議解決過程中，“其間的一切法律責任和經濟糾紛”均與CNNIC等域名管理組織無關。而CNNIC在最近公布的《中文域名爭議解決辦法（試行）》第15條中將此進一步細化為：“在域名爭議解決過程中，域名注冊服務機構除應爭議解決機構的要求提供與域名注冊及使用有關的信息外，不以任何身份或方式參與解決程序”。
（二）完善CNNIC法律責任模式的初步建議
1.規范約定免責制度作為基石。
將CNNIC當前采用的法律責任模式同前文第四節所介紹的ICANN約定免責制度相對照，不難發現兩者存在一定程度的相似之處，由此足見我國在域名登記管理者的約定免責問題上同國際通行的作法尚較接近。但兩者之間的差異仍然存在：即在ICANN約定免責制度下，各種關于免除域名登記管理者責任的約定通過作為域名注冊協議附件的《統一域名爭議解決辦法》這一紐帶，被有機地轉化為域名登記管理者享有的各項合同權利。而在我國，《域名辦法》和《域名細則》則均為與域名注冊協議相互割裂的獨立文件。筆者認為如果不將該等域名文件中的相關規定轉化為當事人間具有相當于合同效力的約定，由于《域名辦法》和《域名細則》的制定者在我國立法體系中處于相對低位的層級，因此這些域名文件的法律效力將很容易受到挑戰和沖擊，從而使保護CNNIC的相關規定可能淪為一紙空文，故筆者建議應規范約定免責制度，由CNNIC采用明示方式，將各類域名文件中關于免除其法律責任的條款均直接歸并入CNNIC與域名注冊申請人間簽訂的域名注冊協議之中，以合同形式為保障自身合法權利提供基礎。
關鍵詞：東巴造型；旅游產業化；旅游文化；關系
東巴造型藝術的納西族東巴文化的重要組成部分，是東巴文化中重要的外顯的藝術形態，具有較強的文化性和藝術性，是現在麗江旅游文化消費的重要元素，代表著納西族的文化精髓。把他進行旅游產業化發展一方面有助于文化的“再生產”從而的更好的傳承發展，另一方面是滿足當下麗江旅游市場對于地方特色文化旅游產品的需要。同時，他的產業化發展也將會對麗江的整個旅游市場及旅游文化產生一定的影響。
一、東巴造型藝術旅游產業化發展的基礎
東巴文化是圍繞著東巴教的宗教儀式產生的，包含東巴畫、東巴儀式、東巴舞蹈、東巴音樂等等的文化形態，其中東巴畫、東巴舞、東巴象形文字等已成為省級、國家級乃至世界級為文化遺產，外界對其的認知程度非常的高。東巴文化深厚的文化內涵使得東巴造型藝術也具有較強的文化性和藝術性的雙重特征，世界性文化遺產的優勢成為了東巴造型藝術旅游中被人消費的“賣點”，當然也成為東巴造型藝術旅游產業化發展的重要因素。
麗江最具特色和吸引力的旅游資源是“兩山、一城、一江、一湖、一文化、一風情”，近年來，麗江市政府、云南省政府等都對麗江開發旅游業大力支持，使麗江旅游的知名度不斷上升，加快了交通、通訊等基礎設施的建設。麗江旅游市場的優勢具有優越的地理位置、豐富的旅游資源、政府的大力支持等特點。麗江市依托得天獨厚的資源優勢實施政府主導型旅游發展戰略，把旅游業培養成為促進民族地區社會經濟發展的重要支柱產業。目前麗江已成為面向國際化、全球化發展的世界矚目的旅游勝地。
二、東巴造型藝術旅游產業化發展過程中麗江旅游文化的作用
當下很多企事業發現了東巴文化的價值都考慮怎樣創意發展它來滿足當下旅游市場對其的需求，把原始古樸的東巴文化披上了一層商品化和產業化。目前麗江的旅游市場上的旅游工藝品大部分都是外來的，真正體現地方文化特色及手工藝術的旅游工藝品非常少，或者有也是僅僅是地方文化符號的便面覆蓋，有些甚至是錯位的文化符號的運用，對于地方文化的傳播和發展是及其不利的。在這樣旅游市場緊缺的情況下，把東巴造型藝術進行旅游產業化有助于緩解當下本地文化旅游產品缺乏的現狀。
現在旅游者不僅在旅游方面追求財富的享受而且還追求旅游文化的內涵。麗江神奇的東巴文化，濃情的納西風情成為中外游客的旅游勝地，在麗江隨處可見東巴文化增強了對游客來麗江旅游吸引力，給予來麗江的旅客除物質以外的文化感受與文化體驗，這些都是當下文化旅游的需求。東巴文化是最有吸引力的旅游資源，旅游中文化環境的不同必然會產生文化上的差異，形成一種文化雙向性流動。讓游客在麗江旅游中真實的感受到東巴文化的文化及其魅力，這是外在景色無法取代的內心感受。
三、東巴造型藝術旅游產業化發展對麗江旅游文化的積極影響
將東巴造型藝術進行旅游產業化發展一定程度上能夠傳承發展麗江文化遺產、也能過推動麗江文化旅游的深層次發展，推動經濟的不斷發展，提高地方人們的生活水平，能更深層次的表現出東巴藝術對麗江旅游文化的積極性。將東巴造型藝術旅游產業化發展是以現代人創新理念和營銷手段對傳統文化遺產的批量化的“再生”過程，讓東巴造型藝術以一種社會資源融進現代大眾的審美和生活，成為人們生活和被消費的一部分，這樣其實是傳承和發展了傳統的民族文化遺產。
自麗江成功申報世界文化遺產、世界記憶遺產和世界自然遺產后，怎樣把這些優勢文化資源融到麗江的旅游市場一直的當地旅游業一直在考慮的，將東巴造型藝術進行旅游產業化發展是把麗江的傳統文化、特色文化、文化遺產以產品的形式融到麗江的旅游市場來被游客進行消費。這樣具有地方特色的文化旅游產品的市場投入從某種意義上說推動了整個麗江的文化旅游，讓人們在旅游的過程中感受文化精髓。
四、東巴造型藝術旅游產業化發展對麗江旅游文化的消極影響
東巴造型藝術旅游產業化發展，可能為了形式上的美感和批量化的生產，讓原本蘊含在東巴文化中的造型藝術的文化本質可能會消失。產業化過程中刻意深化物質表面的美，卻忽視掉了東巴文化本該向世人傳達的精神，為了迎合游客的需求，迎合社會對東巴文化的表面理解，無意中使得人們對東巴文化的理解之停留在一個膚淺的階段，慢慢丟失本性，失去了原有的韻味和內涵。東巴造型藝術旅游產業化發展，可能失去了原生態本色的東巴文化，文化失真使得本就該受到保護的歷史再一次跌進流變的長河。
根據現代社會進步的需要，原本的民族文化藝術被經濟化、商業化，失去了原有的民族藝術該擁有的典雅與純粹。在東巴造型藝術產業化發展中進行二次創作的同時，設計師難免在民族藝術品中融入當今的流行元素，將原有的民族特色沖淡甚至掩蓋。也有商家使用各種不同的藝術表現手法將東巴文化融入具有紀念意義的他者“商品”之中，以達到再造的經濟效果，即便符合當今時代消費的要求，但在文化解構在重構的過程中，東巴造型藝術中所包含的某些文化本質可能已經被同化或改變。
五、小結
將東巴文化中的造型藝術進行旅游產業化發展，根據麗江旅游市場的需求和東巴文化的優勢需要被保護消費等因素，將東巴造型藝術進行旅游產業化發展確實有其優勢且能夠實施，而且如果其能夠產業發展，能夠穿傳承傳統文化的同時滿足現下麗江文化旅游缺失的現狀，對麗江的旅游文化是有積極影響的；但是如果產業化發展過程中沒有處理好文化“再生”環節，可能會導致東巴文化本真屬性的喪失或者是在產業化過程對于文化解構再重構過程中文化被現代外來文化的異化和同化。
作者簡介：
趙偉，麗江師范高等專科學校藝術系教師，研究方向為藝術人類學；
關鍵詞：裝飾玻璃工藝品設計開發旅游業發展關系
一、裝飾玻璃工藝品與旅游業相互依存、相互促進的關系
裝飾玻璃工藝品的設計，實質上也是一種文化設計。為了體現出秦皇島的玻璃文化特點并滿足旅游者的購物需求，開發設計具有藝術性、地方性、紀念性的旅游玻璃工藝品，還需要對我市的歷史文化進行采集挖掘，這不但有利于城市文化藝術的傳承與弘揚，還能加強工藝品的設計與技藝水平的提高，推動秦皇島裝飾玻璃工藝品市場的經濟發展。若想充分吸引消費者，在設計時要突出城市的文化、地域風情、自然景觀是必不可少的。近年來隨著人民群眾物質文化生活水平的提高，人們對裝飾玻璃工藝品的需求已開始追求其時尚感和藝術性。如何運用濱海旅游城市特有的資源，開發具有地域特色的玻璃工藝品，是一個很重要的課題。我們在對秦皇島工藝品市場一項調查顯示，接近一半的人群認為代表秦皇島特征的工藝品總體一般，市場上總是那些大同小異的貝殼工藝品，種類單一，品質不高。每年到我市來旅游的中外游客常感嘆難覓具有秦皇島特色的工藝品做紀念，對游客而言，他們都喜歡具有地方特色的工藝品，經典、時尚、精致、個性也是旅游者在購買紀念品時不同的購買取向。一件設計很好的玻璃工藝品，其實承載著很多特殊的信息，工藝品的材料、特定的工藝技術和獨特的審美都集于藝術品一身，發揮著工藝品的物質功能和形式美的表現力。就比如北京的工藝品面人，它是一種制作簡單但藝術性很高的工藝品。面塑體積小、便于攜帶，又經久不霉、不裂、不變形、不褪色，其形象的鮮明性成就了它獨特的個性。因此成為旅游者喜愛的紀念佳品，外國旅游者稱北京面塑工藝品為“中國的雕塑”。還有國外享有盛名的比利時“布魯塞爾第一公民”雕像，已成為所有到魯塞爾的游客必須一睹為快的景觀，該雕塑的微縮工藝品，更是歷經百年而暢銷不衰，成為該景區最亮麗的一道風景。這些工藝品的亮點和經濟價值都為旅游業進一步發展提供了有利的條件，同時也為城市的知名度和美譽度起到了促進作用。其實，我們城市的裝飾玻璃工藝品也可不僅僅是指一個物件，多個工藝品的組合和特殊造型的玻璃工藝品都能成為秦皇島的城市象征。結合旅游業和地域文化作為裝飾玻璃工藝品發展的基礎，形成良性的相互依存相互促進發展關系，來推動裝飾玻璃工藝品與旅游業共同健康的發展。
二、利用本地資源，促進特色裝飾玻璃工藝品與旅游業的融合發展
系統設計開發具有秦皇島城市特色的裝飾玻璃工藝產品，不僅要考慮到景觀和物質資源特色，還應考慮到當地的歷史典故、名勝遺跡、民間風俗、故事傳說等文化資源。裝飾玻璃工藝品設計中的價值層面可涉及到歷史、文化、技術、經濟等諸多方面。當下，我市的裝飾玻璃工藝品的設計開發需要更多地注重工藝品的品質、文化及其蘊含的情感，使產品設計向多元化、個性化縱深發展。從玻璃工藝品的立意、形態、材質、色彩、工藝等方面著手開發，在設計中要更多注重文化與技術的關系，依據不同的產品定位，確定合適的文化內涵，制定合理的技術路線，以充分體現經濟、社會、人文三位一體的產品設計觀念。在其造型的時尚性、色彩組合和自身的實用性上，通過玻璃加工工藝技術提升工藝品的藝術價值。在設計題材上廣泛采集資料，運用旅游風情和山水園林等圖案在形式美與現代設計的結合中達到美學的意境，將特定的工藝、獨特的地域審美集于一身，充分體現地方特色旅游文化。比如具有代表性的古長城建筑玻璃模型、特色海景濕地玻璃裝飾看盤、套系民俗文化玻璃裝飾壁掛、海底世界系列玻璃飾品胸針、個性吹制玻璃工藝品等等，這些工藝品都能使得產品依托旅游文化的內涵和外延得到前所未有的擴展，并鮮明地突出了秦皇島的文化特征與文化品格。如中華三大地域文化旅游圣地徽州，以徽州文化著稱于世，其旅游業一并帶動了根雕、石雕、泥塑、藝術壁掛等藝術品的系列化發展。
因此，合理利用我市的旅游文化資源與玻璃工藝品設計相結合，研發出具有傳統文化和現代藝術感的裝飾玻璃工藝品，其有利條件是其他城市所無可比擬的，成功的裝飾玻璃工藝品的開發設計規劃，既能帶動城市的區域經濟發展，又能通過旅游業很好的傳播宣傳城市文化，把旅游資源不斷地外擴和延伸，是實現裝飾玻璃工藝品與旅游資源可持續發展的重要途徑。所以說，本地資源的合理利用對玻璃工藝品的開發與發展具有更多的產品價值和文化附加值，新型的裝飾玻璃工藝品與與旅游業的融合發展將成為秦皇島城市的特色優勢和強勢產品。
三、主題旅游與裝飾玻璃工藝品設計開發的整合創新
近年來，秦皇島市的旅游業正處于穩步快速發展中，其多元化的運行模式不斷壯大我市的經濟發展。從發展過程中看，旅游業具有綜合性強、產業關聯度高、帶動效應明顯等特征。為了加強玻璃工藝品與旅游業的整合創新，尋求玻璃工藝品與旅游業最佳的互動發展模式，就要挖掘城市的區域文化內涵，整合資源，嘗試將主題旅游活動與玻璃工藝品的研發相結合，挖掘市場的深度。例如中國·秦皇島國際葡萄酒節，就結合了秦皇島的區域旅游資源，開通了昌黎葡萄溝采摘生態游，這些葡萄長廊依山傍谷，或屋前檐后或在山溪兩側，如此鄉村風情都是很好的藝術題材。我們在進行玻璃工藝品設計時，不斷求新、求變、求時尚，了解旅游者的采摘心理，讓旅游者在欣賞美景親臨采摘之后，還能感受到地域文化與玻璃工藝品的無限魅力。這種裝飾玻璃工藝品與主題旅游的完全融合，也形成了以主題旅游完善裝飾玻璃工藝品設計開發的互動發展新模式，促進了兩者相互融合的發展，同時也是旅游業的一種延伸類型。
四、總結
總之，從玻璃工藝品的裝飾藝術角度來審視，其藝術表現不僅僅是完全附屬于具體的形式特征上，更多的是色彩、裝飾、工藝與材料等藝術形式所體現的產品形態，還要具有文化特征、時代特征、藝術特征、紀念特征和實用特征。玻璃工藝品不但要進一步地深入設計開發，讓產品更加適合消費者的心理來迎合市場的需求，而且還要正確看待裝飾玻璃工藝產品與旅游業的互動發展關系，它不僅能加強玻璃工藝品與旅游業的深度合作，更能讓旅游業促進裝飾玻璃工藝產品的延伸發展，在創造出連帶性豐厚的經濟效益的同時也促進了秦皇島市旅游業可持續的發展，使裝飾玻璃工藝產品借助聯合發展的優勢，健康蓬勃的發展。（作者單位：中國環境管理干部學院）
參考文獻
[1]韓雨蒙《玻璃裝飾藝術》[M]黑龍江美術出版社2001.1
在國際法與國內法的關系問題上，首先有二元論與一元論的區分。二元論認為國際法與國內法“各自構成不同的法律體系，兩者雖有密切的聯系，但彼此不相隸屬。”一元論則認為國際法與國內法組成一個普遍的法律秩序。當國際條約與國內法的規定發生沖突時，二元論認為應該適用國內法，而一元論中有分裂為兩派，即國內法優先說和國際法優先說，國內法優先說以耶里內克、佐恩、伯格霍姆和奧康奈爾為代表，伯格霍姆認為“國際法是法律，但是，一切法律都出自國家的意志，攻擊法的法律效力在于國家意志的自我限制。”
國際法優先說以凱爾森為代表，他認為“國內法和國際法同屬于同一法律規范體系，整個法律體系是由高低層次之分的，是一種所謂金字塔式的體系結構。在金字塔的頂端，是一個被預定的“基礎規范”，即“條約必須遵守”。這是國際法的效力根據，也是整個法律體系的效力根據，因此，國際法在整個法律規范體系中，處于效力等級最高的優越地位。”自然協調論認為“國際法與國內法是協調一致的，一個體系并不高于另一個體系。”“國際法與國內法的關系歸根到底是國家在國內如何執行國際法的問題，即如何履行國際法上的義務。”這些理論的缺陷早已有學者對此作出質疑，在此不再贅述。
一、利益協調論的內涵
近年來，以教授為代表的一部分學者在充分吸收以往觀點的合理性的基礎上，提出了關于這一問題的看法，即“利益協調論”。他們從“法律旨在調整或協調不同利益沖突”的論據出發，得出“國際法體現、調整國際社會不同主體間的利益關系，國內法體現、調整國內不同主體間的利益關系”的論點，進而得出“國際法與國內法關系的本質是一種利益關系，即國際社會的共同利益和國家自身利益的關系”的結論。其次，又從“支撐人類社會存在和發展的利益的獲取、分配和交換主要在國內社會層面展開”的角度論證了“國內社會利益是人類利益的主體和基礎”這一命題。
“國際社會利益具有相對獨立性”，是說世界上現有國家后有國際社會，因而先有國家利益后有國際社會利益，國際社會利益是在國家利益的基礎上產生的，其存在的合理性在于更好地保障國家利益的實現。這一點無異于人們從原始散居到群居，從單一部落到氏族或從近代民族到建立國家。從“追求利益是人類進步的動力”的論據出發，得出“政府行為必須以國家利益為導向，政府行為的目標就是實現國家利益的最大化”。“利益協調論”將國際利益分為三類，即國際社會根本利益、國際社會一般利益和國際社會特殊成員間的利益。
對于國際社會的根本利益，也稱全人類的根本利益，一般表現為國際法上的強行法，包括公認的國際法基本原則、國際人道主義法和國際人權法則、合作懲治國際犯罪的規則，對于這類規則的適用，“利益協調論”認為其利益具有強制性，因而當國內法的規定與強行法抵觸時，國內法無效。對于國際社會的一般利益，即國際社會成員的共同利益，一般通過以下四種方式協調國際法與國內法的關系：一是維護一般國際法的普適性和締約自由;二是強化國際法中的保留制度;三是建立國際法退出機制;四是建立國際法糾紛解決機制。
綜上可見，國際社會的一般利益具有普適性，傾向于使更多的國家加入條約，但其在形成和分配時不具有強制性，是可選擇的或協議性的。“國際社會的特殊利益是指國際社會特定區域內的成員或國際社會特定成員間通過締結國際法所結成的利益”它只對締結它的成員國有效，即對于條約的締約國而言，如果國內法與條約的規定發生沖突則應適用條約;對于未締約條約的國家，適用國內法的規定，條約不具有約束力。相應的，“利益協調論”也將國家利益分為三類，即國家根本利益、主要利益和次要利益。
“如果國際法的宗旨和目的與某一國家的根本利益相一致，改過便會修改或廢紙與有關國際法相抵觸的國內法，或者積極締結或加入有關的國際法并加快國內立法來保障有關國際法在國內的實施。”國家主要利益在協調國際法與國內法的關系時也同樣表現出與此相同的兩個方面。
而國家次要利益在協調時，則主要表現為“當國際核心利益或主要利益與國家次要利益具有同一指向時，國家次要利益讓位于國家核心利益活主要利益;當國家次要利益與國家核心利益或主要利益不具有同一指向性時，國家在維護其核心利益或主要利益的前提下保護其次要利益。”在實踐中這一點主要體現在解釋一致原則。
對于利益協調論，有以下幾點疑問：第一，是否可以從“法律旨在調整或協調不同的利益沖突”的論據出發得出國際法與國內法關系的本質的結論?首先，將法律關系的本質歸結為一種利益關系本身就將問題簡單化了。誠如教授所言，“利益是社會主體在社會交往中形成的對社會物質財富和精神財富的需要。利益是法律形成和發展的內在驅動力。法律則是對利益的確認、界定及分配。”
但是法律不僅僅是對利益的確定，法律還應包含對價值的估量。所以國際法與國內法的關系遠比一種利益關系復雜，還應受到一些社會的甚至宗教價值的引導。即使將問題簡單化地處理，從利益協調的角度出發，也不能得出國家法與國際法的關系本質是國際社會的共同利益與國家自身的利益的觀點，這就好比不能從憲法是調整國家機關之間以及國家機關與公民之間的利益，民法是調整平等主體之間的利益而得出憲法與民法之間的關系本質是一種利益關系，即國家社會的共同利益與公民自身的利益關系一樣。再進一步說，即使承認，國際法與國內法關系的本質是國際社會的共同利益與國家自身的利益的關系，那么既然是國際社會的共同的利益，必然是一國所確認的，也符合該國的自身利益，那么二者在本質上具有一致性，又何來沖突之說呢?
第二是“國內社會利益是人類利益主體和基礎”這一論斷的合理性，雖然“國內社會仍是人類賴以生存和發展的基礎”，但是某些國際利益似乎更符合人類利益，例如對人權的保護，對的打擊。而且這一觀點是否與“利益協調論”后面所說的當國際根本利益與國家利益有沖突時，應強行適用國際法相矛盾?第三是強調國際法存在的合理性是旨在維護和擴大國內社會利益，追求利益是人類進步的動力是否構成一些國家以維護本國的國內利益為由而損害國際社會利益或其他國家的國內利益的理論依據?然而，1969年《維也納條約法公約》第27條明文規定，“一當事國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約義務。”
這項原則表明，如果一個國家的國內法不符合國際法，導致有關國家遭受損害，就在國際上引起承擔國際責任的結果。所以，“至少有一條原則已得到各國的普遍首肯，即國家不能以國內法為理由來違反或規避國家應盡的條約義務。這一原則在國際法院、國際常設法院、常設仲裁法院的判例中得以確立。”其次，“利益協調論”所說的國際社會的根本利益，筆者更傾向于將其理解為一種社會規范—普適的價值，是人類社會所公認的價值取向。二、法律規范協調論的提倡
近年來，浙江大學法學院李龍教授和武漢大學汪習根教授提出了國際法與國內法關系的法律規范協調論。二位教授聲明，他們“無意創建什么流派，如果非要對這種觀點進行簡約歸納不可，便可姑且稱之為‘法律規范協調說’”。
李龍教授和汪習根教授先是從方法論與本體論的角度對“一元論”、“二元論”、“自然協調論”提出了批駁，接著提出“法律規范的和諧一致是準確把握國際法與國內法關系的理論起點，法的內在特質的普遍性與形式特征的共同性以及社會對法律體系融合協調的基本要求，決定了國際法與國內法必須且只能在法律規范的統領下和諧共生、協調一致。”“具體表現為，首先，從規范上看，既可以是單一規范之間的一致，也可以是由個體規范組成的規范群的調適，還可以是規范性法律文件間的妥協。
其次，從方式上看，國際法規范與國內法律的協調既可以是直接的，也可以是間接的，兩者互為立法和司法的直接效力淵源，或者互為常設法律規范與適用法律規范時的參考與借鑒材料，前者可稱作為法律效力的淵源，后者可稱作為法律成長的事由。”李龍與汪習根教授認為，法律價值的善惡與否是理性地判別國際法與國內法關系的基本標準，“無論是國際法在國家主權范圍內產生法律效力或法律實效，還是國內法對國際法的影響與制約，都離不開一個根本的識別標準——法律價值的良善性。現代國際社會日益走向法治化，法治是人類社會的共同追求，而法治之法只能是‘良法’，‘惡法亦法’的價值觀與法治社會格格不入，早已為時代所唾棄。
良法標準既是抽象的，也是具體的、可操作的，良法之法既要求形式合理，更強調實質正義，它是‘秩序與正義的綜合體’，即當‘法律旨在創設一種正義的社會秩序(iust social order)’時，它才是良法，當決定國際法規范與國內法規范究竟應當是互相排斥還是互相關聯時，既不能僅憑國際社會成員自身的價值偏好與個體情感，也不能指望存在一個絕對同一的宏大法律結構。只有正義與秩序才是衡量法律之善的尺度，只有當以此為標準去調整個體利益、尊重他人尊嚴并據以去設計調整各種層次包括國際社會層次的群體生活的共存與合作的適當規則時，國際(或國內)法律規范才是良法，才可以為國內(或國際)法律規范所內化或認同。”
李龍教授和汪習根教授從評價機制的角度看，認為“良法標準以設定界線為前提、依擇優舍劣即‘兩害相較取其輕，兩利相較取其大’的機理發揮功能。作用方式主要有三：①取代。當識別出某一法律規范合于良法價值準則，而另一法律規范卻與之背道而馳時，兩者之間形成以前者強行替代后者的取代關系。國際法強行法律規范的這種替代功能就是一個典型。②更新。當兩類法律規范都符合法律價值準則時，如果其中之一更具有實質正義性與形式合理l生，則成為價值位階較低的另一類規范完善與更新自我的事實材料。③補漏。當一個法律制度體系中的某一法律規范在另一法律制度中出現空位，良法標準的功能便不在于進行價值評優與取舍，而在于將判別為與之符合的此一法律規范供給于另一法律制度作為另一法律制度的資源基礎。”
三、對法律規范協調論的思考
筆者認為法律規范協調說較好地揭示了當國際法與國內法沖突時兩者相互地位的問題，首先它不明確地提出國際法與國內法何者具有優越于他者的地位，而是以法律的良善性為標準擇優舍劣，這一點符合良法的標準，體現公序良俗的原則。法律乃善良及公正之藝術，法律不僅是對利益的估價，更是對良善價值的保護，只有符合善良標準的“良法”才是具有正當性，才應當為人們所遵守。
對于“法律規范協調說”，學界也提出了質疑：第一，對于違反國際法的國內規范仍然具有法律拘束力這一問題，“法律規范協調論”沒有給出定論。筆者認為，按照法律規范協調論的觀點，如果違反國際法的國內規范更符合良善的價值，則當然具有拘束力;如果是國際法更符合良善的價值，則國際法具有拘束力，這一假設是應然上的規范，然而實然上不見得每個國家在國內法違反國際法并且國際法更具有良善價值的基礎上選擇適用國際法，但這并不影響我們得出上述的結論。
第二，對良法是否能發揮協調國際法與國家法的功能提出質疑，如教授所擔憂“就像一個人，法律規范系統論雖然塑造了良法健壯的‘軀體’，但是，卻沒有給它安裝‘腦袋’，它如何行動呢?又如何達成目的呢?”其實對于一些為國際社會所公認的價值，其良善性是顯而易見、不言而喻的，正如李、汪二位教授所言“只有正義與秩序才是衡量法律之善的尺度”而判斷正義與非正義的標準在理論層面上可細化為秩序與自由、安全、平等四個子項，且都“應當在最大程度上與共同福利相一致”。
“在社會意義上，該標準‘包括了防止不合理的歧視待遇、禁止傷害他人、承認基本人權、提供在職業上自我實現的機會、設定義務以確保普遍安全和有效履行必要的政府職責、確立一個公正的獎懲制度等’，在規范層面上，該標準存在于普遍公認的、強制執行的、符合正義與秩序價值取向的那部分法律規范之中。”所以，雖然法律規范協調說沒有給出“誰”應當對一項法律是否是良法作出判斷的答案，但至少給出了對是否是良法作出判斷的標準，依據這些標準，無論是國家還是國際社會，亦或是個人，都會對是否是良法作出最基本的判斷，所以這些擔心略顯多余。
第三，提出“法律規范協調論陷入了自我設計的二力相悖的理論困境中，即一方面它反對其他學派將國際法和國內法區分出優劣，但本身卻致力于將二者劃分出優劣，并將其整個理論建立在二者的優劣選擇之上。”對于這一點的回應，筆者認為，不能將“法律規范協調論”理解為反對對國際法和國內法作出優劣區分，只是反對其他學派如一元論的國際法優先說、國內法優先說和二元論的國內法優先說這種絕對的、事先不經價值判斷的區分優劣，國際法與國內法本身并不涉及孰優孰劣的問題，但是一旦以“良法”為標準，則要依據“兩害相較取其輕，兩利相較取其大”的機理發揮功能。
綜上，筆者認為雖然法律規范協調論自身仍存在許多缺陷并有待進一步完善，但它“把法哲學關于善法與惡法價值問題引入到對國際法與國內法關系的討論，提出用法律善惡的價值標準來評判國內法與國際法的關系”實為一大理論創新，為這一問題的探討開辟出一條新思路。“二元論”、“利益協調論”也有其合理的成分，相比之下，“法律協調論”則更能彰顯“法律乃善良公正之藝術”這一準則。
在我國，以經濟法為首的經濟法律在國家的各項事務中有著重要的位置。在當今社會中，如何保證經濟法律的利益平衡是一個十分重要的課題，引起了法學界的重視。利益是法律實施主體的自身權利的標尺，平衡則是追求利益的均等關系。本文將詳細闡述經濟法律中的利益與平衡。
1.經濟法律的利益與平衡
經濟法律的利益的概念較為易于理解，人們在經濟活動中得到的"好處"即為利益。而平衡的概念更多的是的對各種利益進行的比較和選擇，特別是當各方利益發生沖突時，如何做出有效處理，均衡各方利益。平衡是法學中經常涉及的一個范疇，在探討法律領域中，利益的分配問題,權利與義務的配比問題時,平衡范疇是一種重要的依據和標準。筆者認為，經濟法律的利益與平衡應當從以下兩個方面理解：
(1)從利益平衡的定義角度出發。從利益平衡的定義角度出發，經濟法律的利益平衡應當注重經濟法律中實施主體的利益以及經濟法律調整內容上的權利與義務關系作為重點。對于市場經濟的參與者，也就是經濟法律保護的主體而言，他們的權利與義務是否對等，在經濟活動中受到非法損害時，是否能夠得到應有的補償是人們最為關心的利益平衡問題。
(2丨從法律制定到實施的過程出發。法律從制定到實施的過程分為立法、司法和執法。在立法過程中，立法機關要重點做好經濟法律中權利與義務的利益平衡關系，如果在立法過程中，權利與義務的利益配比不能達到平衡，那么在司法和執法的過程中，經濟法律的利益與平衡就無從談起。至于經濟法律中利益平衡的"度"，是一個根據社會基本經濟環境，經過長期的實踐總結出來的。
2.經濟法律中的利益平衡點
經濟法律中利益平衡點就是經濟法律中確定利益平衡關系的“度"。在經濟法律的制定過程中，如何保證經濟法律中利益平衡，關鍵看如何確定利益平衡點。因此，在整個法學界，包括經濟法律在內，利益平衡點的確定都是一個十分重要的課題。根據前人研究，筆者認為，經濟法律的利益平衡點應當從以下三個方面找尋：
(1)應當從經濟活動的實際中找尋。經濟法律約束市場經濟活動，也就是保證經濟行為主體的根本利益。經濟法律的制定，包括經濟利益平衡點的制定都是為了維護市場經濟秩序,保證主體利益。因此，經濟法律的利益平衡點應當從經濟活動的實際中尋找。經濟活動直接反映了參與主體的利益訴求，只有充分認清經濟活動中，參與主體的利益訴求，才能真正找到確保經濟活動長期繁榮昌盛的利益平衡點。
(2)應當從利益的追溯中確定。利益永遠是經濟活動的最根本目的。利益追溯的規范和約束也是經濟法律的最根本目的。利益平衡分配是市場經濟繁榮發展的根本條件。經濟法律的利益平衡點應當與市場經濟中的利益訴求保持一致。經濟法律的利益平衡點是市場經濟利益的法律表現。
(3)應當符合時代要求和客觀實際。經濟法律的利益平衡點不是一成不變的。應當隨著時間、空間、政策、主體等活動不斷的發生變化。在上個世紀五六十年代，我國處在計劃經濟階段，經濟活動中的利益以服從國家的利益安排為主。而21世紀，我國進入市場經濟高速發展的年代,經濟法律的利益平衡點更應當注重經濟活動中每一個主體的利益。充分發揮法律的作用，使每一個主體都能得到最基本的利益保證，實現權力與義務的平衡。
3.如何追求經濟法律利益平衡
經濟法律的利益與平衡關系與市場經濟活動中的利益關系緊密關聯。因此，如何找到經濟法律的利益平衡點，實現經濟法律的利益平衡就必須要在充分認識當前市場經濟活動中的基本利益分配的基礎上實施。當前，我國的市場經濟以公平、自由、效率、可持續發展為最根本的目標，因此在經濟法律的利益平衡的追求過程中，也不能脫離這些基本要求。筆者認為有以下三點
(1)立法部門要充分考慮利益平衡實際。立法部門握有建立健全法律的權利。經濟活動中所有行為的法律規范都出自立法部門。因此立法部門要在充分考慮當前市場經濟實際的情況下，綜合各方因素制定符合市場經濟基本規律的法律。
(2)執法部門要全面反饋經濟法律的不足。經濟法律的實施過程中，執法部門要及時找出法律制定與事實相悖，或者偏頗之處。這樣,執法的過程就成為了糾正經濟法律不足的重要環節。執法過程中，執法部門發現法律中不符合經濟法律利益平衡標準的問題，及時反饋給立法部門。
(3)經濟活動主體充分發揮監督作用。經濟活動的主體是經濟法律的主要規范對象，也是整個經濟話動中的利益訴求主體。因此，經濟活動主體能夠最深刻的感知到經濟活動中的利益分配不均等問題，特別是經濟法律的利益平衡問題。經濟活動主體要充分發揮監督作用，對經濟法律中的利益不平衡問題及時反饋。
小結
眾所周知，保險行業起源于海上保險。海上環境非常復雜，為了分散海上貨物運輸的巨大風險，海上保險應運而生。但是，有人卻利用海上保險作為賭博工具，在英國，當時有人以與其毫無利益關系的遠洋船舶與貨物的安危為賭注向保險人投保,若船貨安全抵達目的港,投保人則喪失少量已付保費; 若船貨在航程中滅失,投保人便可獲得高額的賠償。這種做法使得保險變成了賭博,也誘使一些人去破壞航程的順利完成。①正是這種賭博性質的保險推動了保險利益原則的確立，并明確將海上保險與賭博劃清了界限，如果被保險人對保險標的不具有保險利益，保險合同無效，這也使保險利益原則成為保險合同生效的先決條件。
英國《1906年海上保險法》第一次對保險利益原則作出了具體的規定。第5 條規定：“（1）根據本法規定，任何對上海風險活動有利害關系的人都具有保險利益。（2）特別是某人與海上風險活動或該活動中有風險的保險財產保持法定的或衡平法的關系，正是由于這種關系，保險財產的安全或及時到達將使其獲益，而保險財產的滅失、損壞或滯留將使其受損，或承擔由此產生的責任，則任何這樣的人就是與海上風險活動有利害關系的人。”我國沒有制定專門的《海上保險法》，同時《海商法》中并沒有給保險利益原則下一個明確的定義，只是在我國《保險法》第12條第6款規定：“保險利益是指投保人或者被保險人對保險標的具有的法律上承認的利益。”
筆者認為，英國對保險利益下的定義側重于強調“利害關系”，只要是具有利害關系都可以具有保險利益，而我國對保險利益的定義中側重強調“法律上承認的利益”，似乎“法律上承認”是唯一的標準。“法律上承認的利益”可以理解為法律明文規定或明文認可的利益，比如被保險人對標的物享有所有權，就具有保險利益，但是在海上貨物運輸行業中，權利和風險轉移并不一定都是同時發生的，比如貨物按照FOB價格已經裝船，但是作為物權憑證的提單還沒有到達收貨人（前提是買了貨物保險），動產的所有權轉讓以交付為標志，此時收貨人還不是這批貨物的所有權人，但是收貨人卻與此批貨物的安全抵達與否有著利害關系，承擔風險，但是如果按照我國《保險法》的規定，這種局面就顯得十分尷尬，同時也有悖于海上保險分散風險、補償損失的初衷，因此將“法律上承認”作為僅有的標準，這略顯得狹隘。
二、“法律上承認”標準
由于將“法律上承認”作為判斷有無保險利益的唯一標準，在司法實踐中，很容易將“法律上承認”與“行為合法性”混淆。在某案例中，我國法院在判決中認為被保險人“沒有申請進口許可證，所進口的鋼材是不合法鋼材”，“被保險人對此不可能享有法律上承認的利益，并無保險利益而言，其以該非法進口的鋼材為保險標的，與保險人所簽訂的保險合同無效”②在這個案件中，將保險利益和默示保證混為一談，事實上，被保險人作為買方，通過買賣合同，取得了鋼材的所有權，承擔鋼材運輸的滅失風險，當然的享有保險利益，既然被保險人有保險利益，保險合同自然是有效的，如果不存在保險利益，保險合同自始無效，而鋼材非法則涉及到行為合法性的問題，即是英國法中關于海上保險的默示保證，默示保證是保證的一種，指雖然在保單中無文字描述，但習慣上認為被保險人在投保時應對某事項的作為或不為作出的保證。默示保證的法律效力同明示保證一樣，不得違反。海上保險的三個默示保證中其中一個是合法性的保證，指被保險人從事的航運或貿易是合法的。違反此項保證，保險人將不承擔責任。因此對此案，保險合同是有效的，被保險人有保險利益，但是由于被保險人違反保證義務，保險人將解除責任。
筆者認為，將“法律上承認”作為判斷有無保險利益的唯一標準，存在以下三點不足：
一是容易混淆概念，將“法律上承認”與“行為合法性”混淆，或者將保險利益和默示保證混淆，實踐中，情況錯綜復雜，行為的合法性與否通常是做出判斷的基礎，而這個判斷標準有誤導作用，如果出現判斷錯誤的情況，即使通過上訴等途徑進行了救濟，也浪費了大量的時間和費用，降低了訴訟效率；
二是容易忽略掉保險利益的經濟性，保險合同本身就具有經濟補償性，同時保險利益原則是為了防止賭博，分散風險，使利害關系人在遭受到損失時，可以得到經濟補償。保險利益原則更多的體現經濟利益關系，而風險往往與經濟利益相依相伴，保險又是為了分散風險，因此，風險，保險，經濟利益三者息息相關，如果要獲得一定的經濟利益就要承擔一定的風險，風險的承擔者又可以在遭受到經濟利益損失時，通過保險補償其損失；
三是法律不完善，將“法律上承認”作為標準，這需要有完善的法律制度作為依靠，才能做出公平合理的判斷。事實上被保險人可能會因為法律制度的缺陷，喪失保險利益，遭到拒賠，這不利于航運業和保險業的發展。
三、以“經濟利益”代替“法律上承認”的標準
海上保險的被保險人對保險標的有無保險利益只憑借“法律上承認”這一標準來確認，無論是從理論上還是在實踐中，都顯得狹隘和不適合。
根據保險利益的定義，保險利益體現的是被保險人與保險標的之間的一種利益關系，即使沒有得到法律的承認，只要被保險人因一定的經濟利益承擔了某種風險，就應該承認這種利益關系是存在的。即，對保險利益的認定，應站在一個經濟關系的角度來看，即使投保人或被保險人對保險標的不具有法律上的權利，只要有事實上、經濟上的損益關系存在，在不違反公序良俗的前提下，被保險人會因這個經濟關系或益或損，被保險人獲益，保險人自然不用補償，被保險人一旦損失，這種經濟關系起到決定作用，此時才真正實現保險的根本目的，分散風險，補償損失。
筆者認為應該以“經濟利益”代替“法律上承認”的標準。經濟利益原則就是,只要某人與保險標的存在某種事實上的聯系,使得其將會因為標的的保全而獲得金錢上的利益,或者因為特定保險事故的發生而使保險標的遭受損害而蒙受金錢上的損失,而且不違反法律禁止性規定和公序良俗,就可訂立保險合同分散風險。保險利益無需法律列明的權利。
主張經濟利益原則的學說稱為經濟性保險利益學說。該學說認為，根據法律上承認的原則，保險利益實際上是通過保險標的表現為被保險人的所有權，請求權等。所有這些權利均出自實體法的規定，初看，保險利益的范圍與實體法的規定一致。但把保險利益的范圍限定為實體法上的權利，保險制度無非是損害賠償制度的替代品而已。然而保險的真諦在于盡量避免和減少自然災害和意外事故等風險發生后所帶來的不利影響，保險一直是以分散風險為中心具有極強經濟效用的制度。保險利益的概念，應是對這一手段的完善，而不是限制，其主要是為了預防道德風險。因此，重要的不是利益是否為法律所承認，而在于它是否確實能夠彌補某些人在經濟上遭受的損失。只要被保險人對保險標的具有經濟上的利益，即可借保險制度來分散風險。當然，保險利益的概念定位于經濟利益應當受到適當的限制,如果一個經濟利益違反法律或者公序良俗,則不應當成為保險利益。因此,作為經濟利益的保險利益應當受到合法和不違反公序良俗的限制。（上海海事大學；上海；200135）
參考文獻：
「關鍵詞：稅收法律關系；體系；客體
法律關系是法學的基本范疇之一，是構筑整個法學體系的基石之一，它可以被到各門具體的法學學科之中，并形成為具有特定和意義的該部門法學所獨有的基本范疇。 稅收法律關系作為稅法學的基本范疇，由它可以推演出一系列的稅法學的重要范疇，由這些重要的范疇又可以進一步推演出一系列更具體的一般范疇，從而可以構筑稅法學范疇體系的大體輪廓。因此，稅法學可稱為以稅收法律關系為研究對象的法學學科。2 稅收法律關系是稅法學研究的核心范疇。“的性取決于范疇及其內容的科學性。”3 因此，建立科學的稅收法律關系的范疇對于稅法學的與成熟具有十分重要的意義。稅收法律關系的客體是稅收法律關系的重要組成部分，明確稅收法律關系的客體對于構筑科學的稅收法律關系的范疇具有重要的意義。
一、稅收法律關系的體系
在探討稅收法律關系的客體之前，有必要先探討一下稅收關系與稅法體系。因為，稅收關系是稅收法律關系的基礎，而稅法體系又在根本上決定著稅收法律關系的體系。
稅法的體系是由一國現行的所有稅收法律規范分類組合為不同的稅法部門從而形成的多層次的、門類齊全的有機整體。稅法的體系取決于稅法調整對象的體系與結構。稅法調整的稅收關系可以分為兩大類：稅收體制關系與稅收征納關系。依據稅收關系的結構與體系可以構筑稅法的體系，即稅法可劃分為稅收體制法和稅收征納法兩類。稅收征納法可分為稅收征納實體法和稅收征納程序法。4
稅收法律關系是稅法確認和調整在征稅主體與納稅主體以及征稅主體內部各主體之間發生的稅收征納關系和稅收體制關系的過程中而形成的權利義務關系。
稅收法律關系的體系是指由各種稅收法律關系所組成的多層次的、內部協調統一的有機整體。它是由稅法的體系并在根本上由稅收關系的體系所決定的。由上文的論述可知，稅收法律關系由稅收體制法律關系和稅收征納法律關系所組成。稅收征納法律關系由稅收征納實體法律關系和稅收征納程序法律關系所組成。
探討稅收法律關系的體系具有極為重要的意義，它是我們探討稅收法律關系一些基本理論的重要前提。同時，稅收法律關系的體系為我們探討這些基本問題構筑了一個理論平臺，只有站在這個共同的理論平臺上，我們才有可能進行真正的學術討論，否則，從表面上來看，學者們是在討論同一問題，而實際上，由于他們所“站”的理論平臺與所持的理論前提不同，因而所討論的并非同一問題，或并非同一問題的同一個方面。因此，筆者在此先構筑自己的理論平臺是有著極為重要而深遠的意義的。
二、稅收法律關系的客體
稅收法律關系的客體是稅收法律關系主體權利義務所共同指向的對象。在這一問題上稅法學界的爭議不大，一般認為稅收法律關系的客體包括貨幣、實物和行為，而前兩者又可合稱為“稅收利益”。5
然而，從整個法學界的角度來講，法律關系的客體卻是一個存在很大爭議的問題，無論是法界，還是部門法學界對此問題都存在著激烈的爭論。
首先，就法理學本身對法律關系客體的研究來說，其觀點是眾說紛紜，至今沒有定論。如有學者認為：“法律關系客體是最為復雜、最為混亂不堪的問題。”6
其次，從部門法學的角度來講，對法律關系的客體的理解也存在眾多爭議。在民法學界就存在著“利益說”、“行為說”和“關系說”三種不同的觀點。7 在刑法學界，關于刑事法律關系的客體也存在不同的觀點。8 另外，其他部門法學的學者紛紛提出“勞動法律關系的客體是勞動力”9 、競爭法律關系的客體是“競爭秩序（也可以理解為競爭機制）”10 、“統計法律關系的客體具有廣泛性，幾乎包括所有的機關、社會組織和個人”11 、“目標的財產所有權或經營控制權便理所當然成為企業并購法律關系的客體”12 等諸多觀點。
法理學界和各部門法學界對法律關系客體理解上的差異，為本文探討稅收法律關系客體的問題制造了諸多障礙，使得稅法學界無法直接借鑒法理學或其他部門法學的既有的研究成果，而必須在法理學和各部門法學現有觀點的基礎上結合本部門法學的特殊研究對象進行創造性地研究。
借鑒法學界已有研究成果，本文認為，客體是法律關系的必備要素之一。因為，從語義上講，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、和作用的客觀對象。它是法律關系的主體發生權利義務的中介。任何一種關系都需要中介，關系通過中介而發生，又通過中介而構成。13
法律關系的客體既然是法律關系主體發生權利義務的中介，是主體作用力所指向之對象，因此，從理論上講，法律關系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為以下七類：國家權力；人身、人格；行為（包括作為和不作為）；法人；物；精神產品（包括知識產品和道德產品）；信息。 這七類客體還可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說，法律關系的客體是一定的利益。14
本文從稅收關系的體系出發認為，在稅收體制法律關系中各相關主體（中央立法機關與行政機關和地方立法機關與行政機關）的權利義務所共同指向的對象是稅權，因為稅收體制法主要就是分配稅權的法律規范的總稱。稅權在稅法學界是一個有著不同含義的概念，但通常所理解的稅權是指國家或政府的征稅權或稅收管轄權。15 本文所使用的稅權指的是國家對稅收事務所享有的權力，國家所享有的這種稅權是一種從國家統治權派生出來的一種權力，當這種政治權力由法律規范來調整時就成為一種法律上的權利。因此，作為稅收體制法律關系客體的稅權指的是政治意義上的權力，而不是法律意義上的權利。
國家是一個抽象的政治實體，它由一系列行使國家各項權能的職能機關所組成，它的權力也要由這些具體的職能機關來行使，這樣就會出現如何在國家的各職能機關分配國家的某項權力的。在這種分配國家某項權力的過程中所發生的關系就是體制關系，用法律的形式來規范和調整這種關系，就產生了體制法律關系。具體到稅收體制法律關系，在這一法律關系中，其主體是中央立法機關、行政機關和一定級別以上的地方立法機關和行政機關，它們的權利與義務是合而為一的，其權利是依法“行使”其所享有的稅權，其義務是“依法”行使其所享有的稅權。16 因此，其權利義務所指向的對象是稅權，稅權充當其權利義務的載體，是其權利義務作用的對象。因此，稅收體制法律關系的客體是稅權。
在稅收征納實體法律關系中，其主體分別是國家與納稅人，國家享有稅收債權，納稅人承擔稅收債務，在這一法律關系中各相關主體權利義務所指向的共同對象是稅收收入，主要包括貨幣和實物。
在稅收征納程序法律關系中，其主體分別是征稅機關和納稅人、代扣代繳義務人，各相關主體權利義務所共同指向的對象是稅收行為，因為，稅務機關的權利是要求納稅人為或不為某種稅收上的行為，而納稅人的權利也是要求稅務機關為或不為某種稅收上的行為。
由于法律關系的統一客體是利益，稅收法律關系的客體也可以高度概括、抽象為稅收利益。當然，這里所說的稅收利益已不同于學界通常所理解的、作為稅收征納實體法律關系客體的稅收利益，那里的稅收利益是具體的利益，即貨幣和實物等利益，也就是本文所使用的稅收收入。而作為稅收法律關系統一客體的稅收利益指的是廣義上的利益，既包括經濟利益，也包括權力利益和權利利益。
本文所述觀點與稅法學界的一般觀點的區別有四：其一，本文是在稅收法律關系體系的框架下來探討稅收法律關系的客體的，顯得條理清晰、層次分明，而且可以和稅收法律關系的其他問題組成一個具有內在邏輯聯系的有機統一整體；其二 ，本文提出了稅權是稅收體制法律關系的客體的觀點，筆者尚未見到學界有人提出這一觀點，其性及價值如何尚有待學界討論；其三，本文所說的“稅收行為”不同于學界一般理解的“行為”，學界一般理解的行為是指：“國家權力機關、行政機關及其所屬稅收征收管理機關在制定、頒布和實現稅法的過程中享有稅收管理權限，履行行政職責的行為。”17 而本文所理解的稅收行為則是指在稅收征納程序法律關系中征稅機關與納稅人權利義務所共同指向的對象。筆者之所以提出“稅收行為”的概念是與本文把征稅機關定位于國家稅法的執行機關以及在稅收征納程序法律關系中征稅機關與納稅人法律地位平等的觀點相一致的。18 本文這一觀點的科學性及其價值同樣有待學界討論。其四，本文概括出了稅收法律關系的統一客體是稅收利益，但這是在廣義上來理解的稅收利益，而不同于學界一般理解的狹義的稅收利益。同時本文主張用稅收收入來取代學界一般理解的稅收利益的概念。
注釋：
1 參見劉劍文、李剛：《稅收法律關系新論》，載《法學》1999年第4期。
2 參見（日）金子宏 ：《日本稅法原理》劉多田等譯，財政經濟出版社，1989，18頁。
3 張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社，1993，3頁。
4 參見張守文 ：《稅法原理》（第2版），北京大學出版社，2001，28頁。
5 參見劉劍文、李剛：《稅收法律關系新論》，載《法學研究》1999年第4期。
6 王勇飛、張貴成主編：《中國法研究綜述與評價》，中國政法大學出版社，1992，537—538頁。
7 “利益說”參見鄭少華、金慧華：《試論商人法-規范市場交易主體的新模式》，載《法學》1995年第2期。“行為說”參見佟柔：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第35頁。“社會關系說”參見[蘇]A.K.斯塔利科維奇：《社會主義法律關系的幾個理論問題》，《政法譯叢》1957年第5期。
