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第1篇

【中圖分類號】d913

【文獻標識碼】b

【文章編號】1007—9297(20o5)o4一o244—04

案例

2oo0年4月l1日上午。已懷孕8個月的原告文

某以其丈夫吸毒可能會對胎兒的正常發(fā)育和今后對

孩子的健康成長有影響．到被告某縣人民醫(yī)院要求引

產(chǎn)，以終止妊娠。當時由經(jīng)治醫(yī)師袁某接診，醫(yī)師向其

說明了懷孕的月份大，作引產(chǎn)產(chǎn)出的胎兒有存活的可

能性。經(jīng)文某同意后，收入該縣人民醫(yī)院的產(chǎn)科，當日

1o時為文某抽羊水4 rnl注入雷佛偌爾100mg。4月

12日2時許，宮縮開始，4時4o分分娩出一活女嬰。

接產(chǎn)醫(yī)生即告知陪護的文某母親張某，問是否搶救，

張說：“不搶救”，隨即將嬰兒用草紙包上抱出產(chǎn)房，接

著將嬰兒從醫(yī)院三樓的垃圾通道中扔掉至一樓。早上

6點多鐘，該縣人民醫(yī)院的清潔工李某在一樓清理垃

(收稿：20__—07—14；修回：20__—10—10)

圾桶中垃圾時。發(fā)現(xiàn)垃圾中有一活著的嬰兒，將其抱

回自己家中交給了妻子照看，下午抱到病房。不久嬰

兒由文某的母親抱走。文某住院7天，于18日健康出

院。其女取名文丹。后文某發(fā)現(xiàn)文丹發(fā)育不良，經(jīng)檢

查，患腦癱(屬多因一果)：(1)孕8月引產(chǎn)的新生兒為

早產(chǎn)兒，早產(chǎn)兒可發(fā)生一系列的并發(fā)癥。缺血缺氧性

腦病是最常見的并發(fā)癥，可致腦癱；(2)引產(chǎn)兒出生后

親屬從樓上扔下去棄之，可致新生兒腦部外傷，顱內(nèi)

出血可導致腦癱；(3)引產(chǎn)兒為早產(chǎn)兒，未能得到很

好、及時的治療和康復，加上喂養(yǎng)是否得當，是否有條

件進行早期教育及智力開發(fā)，生活環(huán)境、生活質(zhì)量是

否得到保障，等等均影響新生兒的智力發(fā)展，可導致

腦癱；(4)引產(chǎn)兒之父為吸毒人員，可致胎兒窘

迫、生長遲緩、出生時呼吸抑制、新生兒窒息、智力低

下；(5)利凡諾引產(chǎn)存活下來的新生兒為正常的已有

不少報道。原告文某以被告某縣人民醫(yī)院存在違約為

由向法院提訟，要求被告人民醫(yī)院承擔違約責任

【作者簡介】李設球(1961一)，男，漢族，湖南省安鄉(xiāng)縣人，獲湖南省師范大學法學碩士學位，現(xiàn)任湖南省石門縣人民法院院長，高級法官。

【通信作者】楊偉(1970一)，男，漢族，畢業(yè)于湘潭大學法學院，現(xiàn)任湖南省石門縣人民法院副庭長。tel：+86—736—5462340

① 技術陪審員系與法官同坐在法官席，與法官一同審案，協(xié)助法院處理技術問題的專家，是完全忠實于法庭。忠實于科學的專家。1999年《英國民

事訴訟法)第35．15條及有關訴訟指引規(guī)定，法庭可以委任一名技術陪審員協(xié)助法庭。法庭可以指令技術陪審員就訴訟程序中待裁決之事項為

法院準備報告，以及指令技術陪審員出席全部或部分開庭審理。就有關問題向法庭提出建議。他不出庭以言詞方式作證或接受交叉詢問．并與

當事人不發(fā)生直接聯(lián)系。參見張衛(wèi)平著：《外國民事證據(jù)制度研究》，清華大學出版社，20__年4月第1版，第112～123頁

法律與醫(yī)學雜志20__年第l2卷(第4期)

40余萬元。

討論

對于案件的審判，有3種意見：

第一種意見認為，本案是一起醫(yī)療服務合同違約

糾紛。原告文某與被告某縣人民醫(yī)院之間是一種醫(yī)療

服務合同關系，其醫(yī)療服務合同合法有效。在合同訂

立過程中．原告不要小孩的墮胎目的和意見表示明

確，被告盡管沒有書面承諾幫其實現(xiàn)該目的．但因無

醫(yī)療風險告知記錄和不同意表示．應推定為已經(jīng)承

諾。在合同履行過程中，被告沒有采取阻止活體胎兒

娩出的醫(yī)療措施．導致了殘疾患兒文丹的出生．給原

告經(jīng)濟上造成了巨大負擔。因此，被告應承擔履行合

同不符合約定的違約責任，賠償原告損失36萬余元。

第二種意見認為，原告文某與被告某縣人民醫(yī)院

之間是一種醫(yī)療服務合同關系。在履行合同的過程

中。文某明確表示不要胎兒，某縣人民醫(yī)院沒有及時

采取措施阻止活胎的出生．對此醫(yī)院應承擔違約責

任，所造成的違約侵權的后果以及由此所造成的損

失。承擔主要賠償責任。文丹腦癱形成的原因?qū)儆诙?/p>

因一果．醫(yī)院的過錯并不是形成文丹腦癱的直接和惟

一的原因，文丹的損失不應當由醫(yī)院全部承擔，某縣

人民醫(yī)院賠償文某部分損失25萬余元。

第三種意見認為。本案違約責任的事實不能成

立。某縣人民醫(yī)院對文某大月份引產(chǎn)，采用羊膜腔內(nèi)

注射利凡諾引產(chǎn)術，嚴格地履行了引產(chǎn)手術的程序，

正常地使用藥物，成功地實施了引產(chǎn)，終止了妊娠。活

嬰的娩出是常規(guī)引產(chǎn)手術中的意外，這種意外事件的

發(fā)生，醫(yī)院在用藥、手術上沒有任何過失和過錯，因此

醫(yī)院不應承擔意外事件發(fā)生的責任。判決駁回原告文

某的訴訟請求。

本案是醫(yī)療 服務合同糾紛還是醫(yī)療侵權糾紛?非

醫(yī)療事故醫(yī)療糾紛案件的歸責原則是什么?審理此類

糾紛案件應當注意什么問題?這是本案的重點，也是

本文所要探討的主要問題。

一

、非醫(yī)療事故醫(yī)療糾紛案件的特性

近年來，醫(yī)療糾紛的大量涌現(xiàn)，已引起了社會各

界的高度關注，如何處理好紛繁復雜的醫(yī)療糾紛，更

是法學界與醫(yī)學界共同探討的話題。醫(yī)療糾紛案件是

人民法院受理的解決醫(yī)患雙方對醫(yī)療后果及其原因

在認識上發(fā)生爭議的案件，屬民事糾紛案件的范疇，

此類案件涵蓋面廣，既包括醫(yī)療事故糾紛，也包括非

醫(yī)療事故糾紛。①醫(yī)療事故類案件有相對較為嚴格的

· 245 ·

法律規(guī)范進行調(diào)整，因而在司法實踐中處理起來較易

把握，引發(fā)的爭議相對較少。而非醫(yī)療事故類案件，因

表現(xiàn)形式多樣．行為特征復雜，加之目前尚無直接而

明確的法律規(guī)范調(diào)整，增加了司法實踐處理的難度，

產(chǎn)生的爭議相對較多。本文擬針對實踐當中引發(fā)爭議

較多的非醫(yī)療事故類糾紛案件進行理論探析。

準確把握非醫(yī)療事故類醫(yī)療糾紛案件的前提是

要界定非醫(yī)療事故類醫(yī)療糾紛的內(nèi)涵與外延。由于非

醫(yī)療事故類醫(yī)療糾紛的復雜性導致理論界沒有形成

一個統(tǒng)一、完整、科學的定義。當前，對此類糾紛通常

地、籠統(tǒng)地定義為：因醫(yī)療事故以外的原因引起的醫(yī)

患雙方的糾紛。這種非此即彼的定義法，難以揭示該

類糾紛的特征。根據(jù)非事故性醫(yī)療糾紛在實踐中的表

現(xiàn)，筆者認為不妨采用列舉式進行定義：患者在接受

醫(yī)療服務過程中．因醫(yī)療方的下列行為造成患者人身

權、財產(chǎn)權受到損害而產(chǎn)生的糾紛，均是非醫(yī)療事故

類醫(yī)療糾紛：(1)未達到“明顯人身損害”的醫(yī)療過失

行為；(2)非法行醫(yī)行為；(3)對患者人身權以外合法

權益造成損害的醫(yī)療行為；(4)醫(yī)療過程中的故意行

為；(5)產(chǎn)品質(zhì)量造成的醫(yī)療侵權行為；(6)醫(yī)療過失

行為是患者人身權受到損害的原因之一的；(7)因沒

有提供安全的醫(yī)療活動環(huán)境的過失行為。這種列舉式

的定義法雖然文字繁瑣。但能夠生動形象地揭示非事

故性醫(yī)療糾紛的特征，很容易同醫(yī)療事故類糾紛區(qū)別

開來．也易于在實踐中準確把握。那么非事故性醫(yī)療

糾紛有什么樣的特點呢?

其一，責任主體廣泛。醫(yī)療事故類案件的責任承

擔者只有醫(yī)療機構。而非事故性醫(yī)療糾紛案件的責任

承擔者?？梢允轻t(yī)療機構。也可以是自然人，還可以是

其他法人或組織，比如，個體診所非法接診的，產(chǎn)品質(zhì)

量事故的生產(chǎn)醫(yī)藥的廠家。

其二，行為的違法性既可以是故意，也可以是過

失。醫(yī)療事故類糾紛只能是過失，而非醫(yī)療性糾紛一

般表現(xiàn)為過失，但故意行為引發(fā)的糾紛也不鮮見，比

如故意透露患者的隱私，醫(yī)療人員毆打患者等。

其三．歸責原則復雜。醫(yī)療事故性案件一般是按

一般侵權原則進行處理。但非事故性醫(yī)療糾紛除了按

一般侵權原則進行處理外，還存在按特殊原則進行處

理的情形，比如，發(fā)生的醫(yī)療產(chǎn)品質(zhì)量事故；醫(yī)院的懸

掛鉤、擱置物墜落致人損害的事故。

其四，法律調(diào)整不同。醫(yī)療事故類糾紛往往適用

《醫(yī)療事故處理條例》，而非醫(yī)療事故類案件，不能適

① 參加：最高人民法院20__年1月6日的《關于參照(醫(yī)療事故處理條例>處理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》中的有關規(guī)定。

· 246 ·

用《醫(yī)療事故處理條例》，只能適用《民法通則》以及其

他相關法律法規(guī)。

二、歸責原則

我國民事責任的歸責原則是多元的。違約責任以

嚴格責任為歸責原則，過錯推定責任為例外；侵權責

任則以過錯責任為原則，無過錯責任為例外。公平責

任原則既不屬于違約責任，也不屬于侵權責任，而是

與侵權違約責任并列的一種酌定責任、衡平責任。發(fā)

生醫(yī)療糾紛后．醫(yī)療機構承擔民事責任應具備下列條

件：(1)行為的違法性；(2)有損害事實存在；(3)違法

行為與損害事實之間存在因果關系；(4)行為人主觀

上存在過錯。在醫(yī)療事故侵權糾紛案件中，過錯僅指

過失。非醫(yī)療事故醫(yī)療糾紛損害賠償責任的歸責原則

是過錯責任原則或過錯推定責任原則，在認定醫(yī)療損

害賠償責任時，應嚴格按照侵權民事責任的構成要

件．逐一比較對照。醫(yī)療損害是民事?lián)p害中的一種專

業(yè)性較強的情況，關鍵在于認定造成損害事實的醫(yī)療

行為是否有過錯。但是醫(yī)療損害與一般侵權行為造成

的損害有不同之處。在醫(yī)療活動中，有很多醫(yī)療行為

都具有創(chuàng)傷性或致?lián)p性，也就是說正常的醫(yī)療行為本

身對患者就可以造成一定程度的身體健康損害，如手

術切口、各種藥物的副作用、x射線對人體的照射等都

是對人體健康的侵害。而在通常情況下，患者并不認

為這些醫(yī)療行為是對其身體健康權益的損害。有部分

醫(yī)療損害是合法的?；蛘哒f是不違法。所以不會被追

究法律責任，而另一部分醫(yī)療損害不能為患者接受，

并且有時會被追究責任。前者稱為合理的醫(yī)療損害，

后者稱為不良醫(yī)療后果。對合理的醫(yī)療損害和經(jīng)過無

過錯的醫(yī)療行為診治后出現(xiàn)的不良醫(yī)療后果(損害)，

以及不可抗力、意外事件、受害人過錯等都可以成為

醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的免責事由。①考察一起醫(yī)患

糾紛所爭議的事件。醫(yī)療機構是否應予免責。有兩個

至關重要的因素不應回避或忽略。一是該醫(yī)療機構及

其醫(yī)務人員是否具備相應的醫(yī)療能力．包括該醫(yī)療機

構是否擁有與其等級和專業(yè)范圍相當?shù)膶I(yè)人員、醫(yī)

療設備和醫(yī)療水平，該醫(yī)療機構的醫(yī)務人員是否具備

與其醫(yī)療相當?shù)尼t(yī)學知識和醫(yī)療技能：二是行為是否

符合通行的醫(yī)學規(guī)范。即其對患者采取處置措施的方

法或程序，是否符合醫(yī)療法規(guī)、行業(yè)規(guī)范、專業(yè)技術要

求或通行的醫(yī)學理論。有人認為。非醫(yī)療事故醫(yī)療糾

紛案件可以適用公平責任原則。在有的情況下。醫(yī)療

機構和患者均無過錯，但確實造成了患者的損害事

法律與醫(yī)學雜志20__年第12卷(第4期)

實，應由醫(yī)療機構和患者分擔責任?！睹穹ㄍ▌t》第132

條規(guī)定。當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)

實際情況．由當事人分擔民事責任。公平責任原則的

行使完全依靠法官根據(jù)個案情況自由裁量，其功能在

于分配“不幸”而非懲罰過錯。所以必須準確把握公平

責任原則的適用范圍。該原則的適用條件如下：(1)加

害人的行為與受害人之損害存在因果關系；(2)加害

人和受害人均無過錯；(3)對此種損害行為法律未規(guī)

定無過錯責任原則；(4)若加害人不承擔民事責任則

顯示公平；(5)公平責任原則無免責事由且不適用精

神損害賠償。 面已經(jīng)提到過醫(yī)療領域是一個特殊

的領域。醫(yī)療損害與一般侵權行為造成的損害有不同

之處，有部分醫(yī)療損害是合法的，是允許的。人是世界

上最復雜的“機器”，人類對自身的研究和對疾病的認

識是有限的。因新技術、新設備和新療法導致的醫(yī)療

糾紛也逐漸出現(xiàn)，人們享受現(xiàn)代文明的同時，也增加

了受損害的風險?？梢?，醫(yī)療工作是一項高風險的職

業(yè)。最高明的醫(yī)生也不能包治百病，病人進醫(yī)院不等

于進了“ 保險箱”。在醫(yī)療活動中伴生的危險具有正當

性，是以人類健康利益的謀求為目的．只有在醫(yī)療機

構存在過錯的情況下才擔責。筆者認為．公平責任原

則不能適用于非醫(yī)療事故醫(yī)療糾紛案件。

三、審理此類糾紛案件應當注意的問題

(一)醫(yī)療糾紛不等同于醫(yī)療事故

醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活

動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和

診療規(guī)范、常規(guī)。過失造成患者人身傷害的事故。有人

認為，只要是醫(yī)療糾紛，必須要進行醫(yī)療事故鑒定。鑒

定為醫(yī)療事故的。醫(yī)療機構才負責賠償．否則不予賠

償?！夺t(yī)療事故處理條例》第49條第2款規(guī)定：“不屬

于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任。”還有人對

醫(yī)患之間發(fā)生的一切糾紛都往醫(yī)療事故上靠．只要是

在醫(yī)院發(fā)生的事。就認為是醫(yī)療事故糾紛。但是醫(yī)療

糾紛通常是指醫(yī)患雙方對診療護理結果及其原因的

認定有分歧。當事人提出追究責任或經(jīng)濟賠償。必須

經(jīng)過行政或司法的調(diào)解、裁決才可了結的事件。其情

況相當復雜，少數(shù)已構成醫(yī)療事故。兩者有本質(zhì)的不

同?！夺t(yī)療事故處理條例》是處理醫(yī)療事故的特別規(guī)

定。其適用的范圍僅限于醫(yī)療事故引起的人身損害賠

償糾紛。對因醫(yī)療事故以外的其他醫(yī)療行為引起的醫(yī)

療糾紛．已經(jīng)超出了作為處理醫(yī)療事故特別規(guī)定的

《條例》的調(diào)整范圍，因此，以這類糾紛的處理，不能適

① 參見：王曉路、李衛(wèi)著，《醫(yī)療損害的司法認定》，載于《人民司法》20__年第9期，第57～59頁。

② 參見：劉言浩著，《人身損害賠償與公平責任原則的適用》，載于《人民法院報》20__年3月12日b4版。

法律與醫(yī)學雜志20__年第12卷(第4期)

用《條例》的規(guī)定處理，而應當適用《民法通則》的相關

規(guī)定處理?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款關于“公民、法

人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、

人身的。應當承擔民事責任”的規(guī)定．是我國民法確定

的對侵權行為造成損害予以救濟的基本原則．也是法

治社會對人權提供的最基本的法律保障。

(二)違約責任與侵權責任的競合

醫(yī)患關系是醫(yī)療機構與患者及其親屬之間因診

療護理行為而產(chǎn)生的權利義務關系，屬于一種民事法

律關系。醫(yī)患關系是一種合同關系，在確認醫(yī)患關系

是否成立并適用《合同法》有關合同訂立的一般理論

上，我國《合同法》第122條明確規(guī)定：“因當事人一方

的違約行為。侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有

權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他

法律要求其承擔侵權責任?！敝劣诋斒氯巳绾涡惺蛊?/p>

雙重請求權，一般認為應限制競合，也就是受害人享

有雙重請求權，但一旦行使其中之一，另一請求權也

就當然消失。如果其中一個請求權因時效而消滅，則

時效較長的另一請求權仍然存在。最終，當事人只能

行使一個請求權的內(nèi)容。當醫(yī)患之間存在醫(yī)療契約

時．醫(yī)療損害行為既因為沒有適當?shù)芈男袀鶆斩鴺嫵?/p>

債務不履行，也因為侵害了患者的生命權、健康權而

構成了侵權行為。因此，在民法上，當以醫(yī)療損害為理

由提起損害賠償請求時，既能以侵權作為原因，也能

以債務不履行作為原因，即在醫(yī)療損害賠償問題上，

存在違約責任和侵權責任的競合。鑒于違約責任不承

認精神損害賠償及醫(yī)療損害主要是人身損害，難以享

受到違約責任中對財產(chǎn)損失認可可得利益的優(yōu)點，因

此．對于醫(yī)療損害賠償?shù)奶幚磉m用侵權責任較為有利

于受害人。違約責任的承擔方式主要是實際履行、違

約金責任、損害賠償責任、定金責任等。由于醫(yī)患雙方

訂立醫(yī)療契約時．一般不約定違約金和給付定金，在

醫(yī)方違反其應盡的義務而對患者造成了財產(chǎn)損害和

精神損害的情況下，由于違約金責任和定金責任不存

在．而實際履行已不可能．所以一般適用損害賠償責

任。②

四、評析意見

根據(jù)上述的法律規(guī)定和合同法理論、侵權法理論

分析本案，可以看出：本案屬人工引產(chǎn)所引起的醫(yī)療

· 247 ·

糾紛，不屬于《合同法》調(diào)整范圍。在《合同法》分則中

沒有將醫(yī)療服務合同列入法條。根據(jù)《合同法》第124

條的規(guī)定，本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合

同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者

其他法律最相類似的規(guī)定。本案是否適用《合同法》總

則的規(guī)定呢?《合同法》第12條規(guī)定的合同的內(nèi)容由

當事人規(guī)定。而合同的內(nèi)容明確規(guī)定了要有合同的標

的。那本案的合同標的的是什么呢?是引產(chǎn)術中的胎

兒?我國法律明確規(guī)定禁止將人身作為合同的標的。

對此．分析認為，本案的合同標的與合同法調(diào)整民事

主體以合同進行經(jīng)濟活動相互交易而產(chǎn)生的法律關

系的規(guī)定的內(nèi)涵不符，不屬合同法所調(diào)整。合同法的

內(nèi)容中還明確規(guī)定當事人的違約責任的約定?？v觀本

案，當事人之間根本就沒有違約責任的約定，故認定

醫(yī)院方違約沒有事實基礎，也不符合法定的條件。本

案不屬醫(yī)療事故，也不應適用《醫(yī)療事故處理條例》來

處理本案的糾紛。所謂醫(yī)療事故必須是以醫(yī)療事故的

發(fā)生為基礎．本案并未發(fā)生醫(yī)療事故。事實證明，某縣

人民醫(yī)院對文某大月份引產(chǎn)，采用羊膜腔內(nèi)注射利凡

諾引產(chǎn)術，嚴格地履行了引產(chǎn)手術的各項程序，正常

地施用藥物．成功地實施了引產(chǎn)，終止了妊娠。醫(yī)院在

依規(guī)操作實施正常手術的情況下，文某娩出活嬰屬意

外，醫(yī)院沒有過錯。娩出的活嬰是否存在有健康與智

商的隱憂與醫(yī)院的醫(yī)療行為沒有直接因果關系。同樣

的道理，病人到醫(yī)院治病，目的是為了把病治好，而醫(yī)

院未能將病人的病治愈．有的甚至在醫(yī)療中病死，醫(yī)

療方是不是應該承擔違約責任呢?顯然不能。醫(yī)院在

娩出活嬰后．征求了活嬰親屬的意見“搶不搶救”，而

其親屬表示“不搶救”。此一事實證明了醫(yī)院方尊重了

活嬰親屬的意見，并且醫(yī)院是否搶救的行為與文丹的

腦癱沒有直接的因果關系，醫(yī)院并無過錯。本案屬正

常引產(chǎn)．且成功地終止了妊娠，不屬于醫(yī)療事故。醫(yī)院

在用藥、手術等方面沒有過失．沒有民事侵權的過錯

行為。因此，某縣人民醫(yī)院不應承擔違約責任。文丹出

生后．形成腦癱為多因一果，且沒有證據(jù)證實為醫(yī)院

的引產(chǎn)行為所致。綜上所述，不能認定為違約責任與

第2篇

該類案件的特點是審理周期長、處理難度大，訴訟時雙方常會發(fā)生沖突、哄鬧等現(xiàn)象，調(diào)解難度大，且普遍存在著一個主要難點：鑒定問題。由于醫(yī)療損害賠償糾紛案件大多涉及醫(yī)療領域的專業(yè)知識，其高度專業(yè)性和復雜性大大的超出了法官的認知水平，因而，在審理該類案件時，鑒定結論成為影響案件事實的具有杠桿作用的重要證據(jù)，醫(yī)療損害鑒定的公正性、科學性也成為當事人雙方關注、爭議的焦點。但目前，我國的醫(yī)療鑒定制度并不完善。

一、我國醫(yī)療損害鑒定制度的現(xiàn)狀

醫(yī)療損害鑒定的二元平行機制。在我國司法實踐中，涉及醫(yī)療損害賠償糾紛案件的鑒定方式主要有兩種：醫(yī)學會的醫(yī)療事故鑒定和社會鑒定機構的醫(yī)療過錯鑒定。醫(yī)療事故鑒定由醫(yī)學會組織鑒定專家組進行，鑒定專家由雙方當事人在醫(yī)學會醫(yī)鑒辦工作人員的組織下在專家?guī)熘须S機抽取，鑒定實行合議制，鑒定結論由鑒定組集體負責，鑒定人員不接受法庭質(zhì)證。醫(yī)學會的鑒定專家?guī)斐浞治{了醫(yī)學專業(yè)的權威，為鑒定的科學性提供了堅實的保證，但是，由于醫(yī)學會的性質(zhì)，其與當?shù)匦l(wèi)生行政主管部門有著緊密的聯(lián)系，甚至有些專家就是由衛(wèi)生行政機關的人員兼任，而專家?guī)熘械呐R床醫(yī)學專家與被鑒定的醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員或多或少有著直接或間接的聯(lián)系，具有一定的行業(yè)傾向性，因而其公正性受到患者一方的質(zhì)疑，難以被患者認同。醫(yī)療過錯鑒定是指人民法院在審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，依據(jù)職權或應當事人的請求，委托司法鑒定機構對醫(yī)療損害結果與醫(yī)療機構有無過錯、因果關系等專門性問題進行鑒定，是由果及因的鑒定，鑒定目的主要是確認人身損害的方式、方法、程度及后期治療費用等，鑒定人個人對鑒定結論負責，其鑒定結論相對于醫(yī)療事故鑒定具有較強的中立性，但由于司法鑒定機構的鑒定人員不是從事臨床的醫(yī)學專家，其對醫(yī)療行為的風險性及醫(yī)務人員的可預見性認識較少，對臨床工作中出現(xiàn)的問題進行鑒定缺乏應有的科學性、權威性，因而難以保證鑒定的科學性。兩種鑒定方式對同一醫(yī)療行為難免存在著不同的看法，從而導致鑒定結論存在差異，甚至完全不一樣。而我國現(xiàn)行的法律法規(guī)并沒有對這兩種鑒定方式的適用先后順序、證明效力等級等作出規(guī)定，也未規(guī)定當醫(yī)患雙方就同一糾紛提出不同的鑒定方式時該如何處理，兩種鑒定方式處于并存狀態(tài)。

二、“二元化”的鑒定制度存在的問題

（一）鑒定混亂，不利于糾紛的化解。顯而易見，醫(yī)療事故鑒定對于醫(yī)院方面而言更為有利，而患者一方則會更傾向于醫(yī)療過錯鑒定，出于不同的訴訟請求及趨利避害的心理，當事人雙方往往會要求選擇不同的鑒定方式，以達到自己所期望的醫(yī)療糾紛情形。由于缺乏明確的法律規(guī)定，各地法院對此采取不同的做法：一、只做醫(yī)療事故鑒定，二、只做醫(yī)療過錯鑒定，三、兩種鑒定同時進行，四、先醫(yī)療事故鑒定，如果鑒定為不構成醫(yī)療事故，再進行醫(yī)療過錯鑒定。這種情況不僅造成地域上的不公平，且無論采取何種方式，都可能會讓未被法院采取的鑒定申請一方對將來的鑒定結論產(chǎn)生心理上的不信任、不服從，這樣不僅不利于案件糾紛的解決，反而可能會激化矛盾。

（二）延長審理周期，增加訴訟成本。由于當事人對鑒定結論的不信任、不認同，往往會提出要求重新鑒定或補充鑒定來進行抗辯，使得這類案件在審理過程中要經(jīng)歷多次鑒定、重復鑒定，增加了當事人的時間成本和經(jīng)濟成本。

（三）增加了法官對鑒定結論的采信難度。對于普通民事案件，審判人員可依據(jù)證據(jù)規(guī)則，結合邏輯推理及日常生活經(jīng)驗對證據(jù)進行分析判斷，而對于醫(yī)療訴訟，具有高度專業(yè)化和技術性的醫(yī)療職業(yè)行為是一般人不了解的，因而難以判斷醫(yī)生診療的過程、細節(jié)是否科學合理，其大大的超出了審判人員的認知范圍，正是基于此點，在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中需要進行鑒定，但在面對不同的鑒定結論時，在法律沒有規(guī)定效力等級的情況下，審判人員難以分析采信，這樣似乎使整個案件又陷入了一種矛盾之中，給審判人員審理案件造成了極大的困擾。

三、打破“二元”鑒定體制，建立統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定制度

（一）整合兩種鑒定體制。醫(yī)學會的醫(yī)療事故鑒定與司法機構的醫(yī)療過錯鑒定各有優(yōu)異，筆者建議可以結合《侵權責任法》、《醫(yī)療事故處理條例》等相關法律、法規(guī)中有關鑒定制度的規(guī)定，將兩種鑒定方式進行整合，對醫(yī)療損害鑒定在機構設置、人員配置、技術標準、鑒定方法、鑒定程序等方面做出統(tǒng)一明確的規(guī)定。建立擁有專職鑒定專家，擺脫衛(wèi)生行政部門干預的中立的，！醫(yī)療損害鑒定組織，同時鑒定內(nèi)容必須包括醫(yī)療行為是否存在過錯、過錯行為在損害后果中的責任程度等等。

第3篇

一、醫(yī)療事故鑒定與醫(yī)療過錯行為鑒定不應有前后順序

按《最高人民法院民事訴訟訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第4條第8項的規(guī)定，法律推定醫(yī)療機構的醫(yī)療行為與損害結果有因果關系及醫(yī)療機構的醫(yī)療行為存在過錯。而醫(yī)方最有力的舉證則是鑒定機構的鑒定結論。醫(yī)方為避免或減輕其賠償責任，其舉證（申請鑒定）的思路通常為：醫(yī)療行為無過錯或醫(yī)療行為與損害結果無因果關系，該情形不承擔賠償責任；退而舉證（申請鑒定）構成醫(yī)療事故，該情形按《條例》第50條承擔賠償責任，較之非醫(yī)療事故造成的損害，其賠償金額低；最后才按非醫(yī)療事故導致的損害賠償。因法律推定醫(yī)方的醫(yī)療行為有過錯，醫(yī)方在前兩種鑒定結論與其追求的結果不一致時，已經(jīng)沒有申請鑒定的必要。為此，醫(yī)方是申請無過錯鑒定，還是申請醫(yī)療事故鑒定，甚至申請過錯鑒定，完全取決于醫(yī)方自己的判斷。審判機關沒有對其予以限制的權利，也沒有給予提出限制的必要。有觀點認為：首先應當進行是否構成醫(yī)療事故的鑒定，若不構成醫(yī)療事故的，再進行是否有醫(yī)療過錯的鑒定。筆者持不同意見。

二、醫(yī)患雙方均可提出醫(yī)療事故、醫(yī)療過錯鑒定申請

按《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第8項的規(guī)定，醫(yī)療機構的醫(yī)療行為是否有過錯，醫(yī)療行為是否與損害結果存在因果關系。其舉證責任在醫(yī)方。但對其主張的事實進行舉證，既是當事人的義務，也是當事人的權利?；挤疆斎豢梢韵蜥t(yī)學會提出醫(yī)方是否構成醫(yī)療事故的鑒定申請，或者向相關鑒定機構提出醫(yī)方是否存在醫(yī)療過錯的鑒定申請。即使醫(yī)方已經(jīng)提起了醫(yī)療事故鑒定，患方仍然可以提起醫(yī)療過錯鑒定。審判機關無權加以限制。

三、如何采信相互矛盾的鑒定結論

第4篇

    第一次開庭,我指出醫(yī)院存在的不足之處,醫(yī)院當庭予以否認,在法院主持下協(xié)商選擇醫(yī)療損害鑒定機構進行鑒定。

    開庭結束后,我與當事人、家屬聯(lián)系,匯報開庭情況,也了解到當事人出院后經(jīng)過在家調(diào)養(yǎng),精神狀況大為好轉(zhuǎn),生活已基本能自理,遂與當事人商量,此案最好能調(diào)解,因為當事人情況已好轉(zhuǎn),損害不是特別大,醫(yī)療損害鑒定時間長,費用高,調(diào)解能使糾紛盡快解決。當事人同意我的看法,但提出的數(shù)額有點不符實際情況,我詳細告知目前的情況,不構成傷殘等級要求殘疾賠償金不被支持,精神損害撫慰金也可能不被支持,當事人了解情況后主動撤回了部分賠償要求。醫(yī)院也覺得愿意調(diào)解,接受陳某提出的金額,最終,雙方圓滿地達成調(diào)解協(xié)議。

    通過這起糾紛的調(diào)解,我體會到要想取得調(diào)解成功,以下幾點非常重要:

    一、當事人病情好轉(zhuǎn),損害不大,對醫(yī)院積怨不深的案件比較容易調(diào)解,比較容易進行溝通、協(xié)商,最終達成協(xié)議。

    筆者曾經(jīng)調(diào)解成功的另一案件,當事人告訴我,事故發(fā)生后,當時醫(yī)生很內(nèi)疚,經(jīng)常去看他,有時一個晚上看他幾次,很關心他,并盡量減輕病情,最終當事人花了些錢,但病情好轉(zhuǎn),所以,事情發(fā)生后醫(yī)院要盡最大能力讓病人康復,減輕痛苦,并注重人文關懷,才能使糾紛盡快解決。

    二、應當具備專業(yè)的醫(yī)學和法律的知識、經(jīng)驗

    專業(yè)的醫(yī)學知識,在分析醫(yī)療行為時,容易與醫(yī)院溝通,達成共識,專業(yè)的法律知識,在分析案情時做到有理有據(jù),在分析責任程度,計算賠償數(shù)額方面容易得到雙方認可。當事人非常清楚,如果調(diào)解不成,只能通過訴訟解決爭議。運用專業(yè)醫(yī)學、法律知識分析案情,使當事人充分了解案件存在的法律問題及其法律依據(jù),并了解調(diào)解不成將獲得的裁判結果。在本案中,我告知陳女士,法院裁判的法律依據(jù),并將其中的賠償項目及賠償標準逐一給她解釋。陳女士聽了解釋后很快就表示認可。

    三、深入分析案情是促成調(diào)解成功的有效途徑

第5篇

    一、關于醫(yī)療糾紛的涵義有許多說法,作者認為醫(yī)療糾紛是指患者或其親屬認為醫(yī)療單位或者醫(yī)療人員所提供的診療護理服務有過錯并造成患者人身、財產(chǎn)、精神損害的后果而與醫(yī)療單位或衛(wèi)生行政主管部門或事故監(jiān)管鑒定機構之間產(chǎn)生的爭執(zhí)。此定義包括幾種特殊情況:一是醫(yī)務人員的過失與不良后果的因果關系不一定確切存在,有些糾紛是因為患者對醫(yī)療行為的不知情或不理解,也有的是因為個別患者的無理取鬧;二是糾紛的主體不僅僅是醫(yī)患雙方。在實際生活中,將衛(wèi)生廳、局和醫(yī)療事故鑒定委員會告上法庭的案件也是時有發(fā)生的。在法律上,醫(yī)生和患者之間本應是平等的地位,可是由于醫(yī)方的特殊性,患者往往對醫(yī)方行為和醫(yī)術一無所知。這樣,在雙方產(chǎn)生糾紛時,患者常常因為不知如何取證也不知道哪些證據(jù)重要而陷入被動,無法獲得相應的賠償。這樣,平等的雙方在現(xiàn)實中變得不平等起來。所以為了維護整個社會公益,法律便給醫(yī)方規(guī)定了許多義務,以平衡雙方的權益。在我國法律規(guī)定中最為重要的就是醫(yī)療糾紛的舉證責任倒置原則。

    二、舉證責任,亦稱證明責任,是指民事訴訟當事人對自己提出的主張,用證據(jù)加以證明的責任。這一概念源自羅馬法,現(xiàn)已為各國所普遍采用。它是一種特殊的法律責任,是在事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時,當事人負擔敗訴的風險。就同一事實,證明責任只能由一方承擔。否則,在該事實處于真?zhèn)尾幻鲿r,法院就無法根據(jù)證明責任作出裁判。證明責任主要包括兩個方面,一是行為責任,即誰主張就應由誰提供證據(jù)加以證明;二是結果責任,是指不盡舉證義務者應承擔敗訴的風險。證明責任的分配是指按照一定的標準,將事實真?zhèn)尾幻鞯娘L險,在雙方當事人之間進行分配,使原告、被告各自負擔一些事實真?zhèn)尾幻鞯娘L險。它的核心問題是應當按照什么樣的標準來分配才既符合公平、正義的要求,又使訴訟較為迅速的完成。在我國,舉證責任分配的一般原則是“誰主張,誰舉證”。但是在特殊情況下,需要實行舉證責任倒置。所謂舉證責任倒置是指提出主張的一方不負舉證責任,而應當由反對的一方就某種事實的存在或不存在負舉證責任,如果其不能就此舉證證明則要承擔敗訴的后果。它是以法律要件分類說作為分配舉證責任的前提標準,是對該舉證責任分配的局部修正、補充和變通。在民事訴訟中,舉證責任究竟由哪一方承擔,這不僅涉及到哪一方當事人需要付出更多的舉證努力和訴訟代價,而且將直接影響到當事人訴訟的成敗,影響到審判的順利進行。

    三、采用舉證責任倒置后,對案件的審判產(chǎn)生了諸多積極效果:1、平衡舉證能力。實踐中,由于醫(yī)療機構具備專業(yè)的知識和技術手段,掌握相關的證據(jù)材料,具有較強的證據(jù)能力,患者則處于相對的弱勢地位,而舉證責任倒置恰恰平衡了雙方對證據(jù)的占有能力,是完全符合立法精神的。2、實現(xiàn)訴訟公平。舉證責任的分配是否公平,將直接影響到當事人訴訟的成敗,影響到當事人對訴訟制度的信任。舉證責任倒置使公平理念貫穿訴訟過程始終,極大的保護了患者一方的權益。3、強化醫(yī)療管理秩序。我國醫(yī)療管理秩序較為混亂,存在著事后補寫病歷、處方權混亂等一些問題,有些管理規(guī)范在實踐中都沒有得到很好的遵守。采取舉證責任倒置后,有利于推動中國醫(yī)療機構服務業(yè)的規(guī)范化和法制化的加速進行,形成良好的醫(yī)療管理秩序。4、提高司法效益,降低司法成本。我國民事訴訟法規(guī)定的舉證原則是“誰主張,誰舉證”但人民法院在下列情況下應自行收集證據(jù):當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù);人民法院認為審理案件需要的證據(jù)。就醫(yī)療糾紛案件來說,在《規(guī)定》出臺前,由于醫(yī)療糾紛的特殊性,當雙方都不能舉證,法院不能裁判時就需要法院來收集證據(jù)。因此,法院就不得不耗費大量的司法成本去收集材料,鑒定、勘驗證據(jù)的真實性。這不僅拖延了訴訟時間,浪費了大量的人力、物力,而且判決結果也很難讓敗訴一方信服。如果由醫(yī)院一方舉證,則既有利于法院做出裁判,又降低了司法成本。

    (一)雖然實行舉證責任倒置,但原告仍要負舉證責任。

    在舉證責任倒置后,并不是作為一方當事人的患者就可以高枕無憂了,對于提請訴訟的患者當事人也要有強烈的證據(jù)意識。訴訟本來就是雙方當事人就同一侵權行為向人民法院提請訴訟,并就此請求共同舉證、質(zhì)證,以證明其事實存在的過程。因此,舉證責任倒置后,患者也有責任就侵權行為和損害后果向法院提供一定的證據(jù),證明自己確實在那家醫(yī)院就診或手術過,且醫(yī)院對自己的權益造成了損害。此外,如果患者隱瞞了對自己不利的證據(jù),也將承擔相應的法律責任。所以,不能將舉證責任倒置理解為患者免除了任何舉證責任。

    (二)醫(yī)療機構并不是負全部舉證責任,而只是對“醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”。這一規(guī)定中需要重點理解的一是“因果關系”,二是“及”字,三是責任主體在多大范圍內(nèi)承擔民事責任。對于“及”字的理解,在此處應作“或”而不作“和”解,即醫(yī)療機構只要證明醫(yī)療行為與損害結果不存在因果關系或只要證明主觀上無過錯即可,而不需要同時證明既存在因果關系又有主觀過錯。在醫(yī)療糾紛中,其一如果醫(yī)療機構主觀存在過錯,只要證明醫(yī)療行為和損害結果之間不存在因果關系即可。其二如果醫(yī)療機構的醫(yī)療行為與損害結果之間有因果關系,那么醫(yī)療機構只要證明主觀上無過錯即可。醫(yī)療行為是高風險行為,其搶救行為與危害行為往往合為一體。有些行為是現(xiàn)代醫(yī)學所無法預見和無法控制的。醫(yī)生在給患者實施治療時無任何過錯,結果卻導致患者死亡,這是不能預見的,可能由患者的體質(zhì)而引發(fā)的。在這種情況下,雖然死亡原因跟醫(yī)療行為有因果關系但是現(xiàn)代醫(yī)學無法預見,醫(yī)療機構和醫(yī)務人員可不負責任。另外,醫(yī)院在訴訟中負舉證責任并不一定導致敗訴?！兑?guī)定》出臺后,醫(yī)方總認為可能會導致敗訴。其實,法律的公正性沒有改變,在分配舉證責任上,要求醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果的因果關系和有無主觀過錯兩個要件上承擔舉證責任,并不是所有舉證責任都“倒置”。結果醫(yī)院認真遵守了有關的規(guī)范,就不會導致敗訴。

第6篇

司法認知原理在醫(yī)療糾紛案件中的應用，就是不能單純的以醫(yī)患雙方對某一事實持截然相反的觀點，就必然使之成為證明的對象（即醫(yī)學鑒定并非必要程序）。尤其對于標的小、爭議焦點集中的案件，法院在審理這類案件時，可以適當擴大司法認知范圍，不必完全依賴于醫(yī)療事故鑒定。也就是說，法官完全可以通過參閱醫(yī)療權威方面的論著和資料，對于一些醫(yī)學常識性的問題進行判斷，從而減輕和免除了當事人部分的證明責任，體現(xiàn)出司法公正的價值理念。

眾所周知，醫(yī)學是專業(yè)性極強的科學，醫(yī)療行為突出的特點在于它的專業(yè)性和技術性，一般人難以了解醫(yī)生診療的具體過程和細節(jié)，也難以判斷其科學性以及是否符合醫(yī)療原則等。但是，并不等于法官面對醫(yī)學科學時完全一無所知、無從判斷。隨著醫(yī)學科普知識的推廣，一些醫(yī)學常識可以歸納為證據(jù)規(guī)則第九條規(guī)定的“眾所周知的事實”和“自然規(guī)律及定律”范疇（如注射青霉素前應當進行皮試、輸血前應當進行血型實驗、輸血有可能傳染肝炎等）。對于上述情況，當事人是無須舉證證明的。因此，雖然是醫(yī)療糾紛案件，未必都需進行醫(yī)療事故鑒定方可的出結論。法官完全可以依照自身的閱歷和生活經(jīng)驗對一些顯而易見醫(yī)療過錯作出正確的識別和判斷。

如孫忠良訴被告徐州市某醫(yī)院一案，原告孫忠良因右腿粉碎性骨折入院治療，該院醫(yī)師對其是否患有糖尿病僅進行了口頭詢問，在得到患者否定回答后即不再進行必要的檢測。后該院按照一般患者的處理方法對其進行治療，導致傷處久治不愈，內(nèi)固定鋼板發(fā)生斷裂，被迫進行第二次內(nèi)固定術。二次治療時醫(yī)師即對孫進行了血糖測試，發(fā)現(xiàn)孫患有糖尿病，即采取了降糖消炎治療，后治愈。具有一定醫(yī)學常識的人都知道，糖尿病患者免疫力低下，對于損傷性的手術具有相當強的禁忌性。進行醫(yī)療時必須采取相應的降糖措施方可保證治療效果。該病例經(jīng)醫(yī)學會鑒定不構成醫(yī)療事故，且對原告提出的漏診糖尿病主張未予解答和說明。該案經(jīng)主審法官查閱相關醫(yī)學書籍和資料，明確院方存在過錯且與患者損害后果之間存在因果關系。雖然本案最終以調(diào)解方式結案（院方在承擔二次鑒定費用后另行賠償原告10000元），但是該調(diào)解協(xié)議也是基于醫(yī)方存在過錯并存在因果關系的基礎上成就的。

再如王金桃訴徐州某大醫(yī)院、某系統(tǒng)醫(yī)院、中心血站一案、杜明昆訴徐州某院、中心血站一案、王秀華訴某總院、中心血站一案，原告均是在11—12年前被輸血，后于近期發(fā)現(xiàn)感染丙肝。被告抗辯理由無一例外為丙肝潛伏期不高于1年，認為原告具有其他的感染途徑。該類案件因被告一般均不具有過錯，法院多判令被告適當補償，而補償金額一般不超過10000元。如果仍要求被告舉證證明無過錯，把大量資金用于無謂的鑒定，不僅浪費被告的資金，也延長審理時間，增加了原告心理負擔和訟累。因此，審判人員先通過咨詢專家并查詢有關資料，確信以下事實：即丙肝潛伏期雖然不到1年，但其發(fā)病時癥狀不明顯，發(fā)展緩慢，患者多無明顯不適，無黃疸、高燒等急性癥狀，故一般患者很少能在一年內(nèi)引起重視，多以偶然肝功檢查方才得知已被感染。因此，只要患者無血液透析、吸毒、同性戀史，均可以直接推定輸血與丙肝之間具有因果關系，而不必苛責接受輸血距確診時間的長短。由于法官認知依據(jù)的是醫(yī)學常識，即使上述案件未經(jīng)過醫(yī)學鑒定，但被告的醫(yī)療機構一般對判決均能接受。

再如賈玉娥訴徐州市某大醫(yī)院一案，賈玉娥體內(nèi)遺留了醫(yī)方手術用硅膠引流管，原告稱該硅膠管的不適感使其誤以為癌癥復發(fā)，造成巨大的精神痛苦，故要求要求賠償賠償精神損害撫慰金30000元。關于醫(yī)用硅膠管是否能給人體造成巨大痛苦，審判人員通過咨詢醫(yī)學專家，均得到否定回答。法官所了解的事實是，硅膠甚至被作為隆鼻、隆胸、隆塞等美容手術的安全材料被植入人體內(nèi)，對人體幾無損害。因此，我們對原告的精神損害撫慰金僅支持了2000元（主要目的在于體現(xiàn)對醫(yī)方的懲罰）。該病例是法官通過司法認知的擴張應用，通過查閱資料、向?qū)＜易稍兌⒎氰b定結論來完成內(nèi)心確認的典型案例，上訴后得到維持。

可見，通過適當擴張法官司法認知的范圍，免除當事人對一些醫(yī)學常識的舉證責任，不僅有利于提高審判效率，降低訴訟成本，更能及時有效的維護當事人的權益，體現(xiàn)現(xiàn)代法學公平正義的價值理念。

注釋：

①見畢玉謙著《試論民事訴訟中的司法認知》，《中外法學》1999年第1期。

第7篇

關鍵詞:

醫(yī)療糾紛;醫(yī)療過錯;舉證責任分配

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)16-0301-01

1 醫(yī)療過錯舉證責任分配――我國的演變

1.1 《民事證據(jù)規(guī)定》之前

我國的醫(yī)療損害賠償糾紛在最新的《侵權責任法》頒布以前,由1986年《民法通則》調(diào)整,屬于一般侵權行為范疇。在發(fā)生該類訴訟時,適用《民法通則》第一百零六條第二款 ,同時按照1982《民事訴訟法》之規(guī)定,“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據(jù)加以證明”,《民法通則》時期提起醫(yī)療損害賠償訴訟的患者,須對醫(yī)療機構及醫(yī)務人員存在醫(yī)療過錯負擔證明責任。

1.2 《民事證據(jù)規(guī)定》的分配規(guī)則

上述狀況在2002年被改變。當年最高人民法院了《民事證據(jù)若干規(guī)定》,規(guī)定第四條第八項明確:因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟,由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任――將“醫(yī)療過錯”和“醫(yī)療行為和損害結果之間的因果關系”兩大要件的舉證責任均分配給醫(yī)療機構,實行舉證責任的雙重倒置,產(chǎn)生了相當于“過錯推定”的法律效果 。該規(guī)定是在當時環(huán)境下綜合考慮舉證難易程度、醫(yī)學專業(yè)的復雜性和專業(yè)性之后作出的一個向患者傾斜、意在保護弱者的司法解釋。

1.3 《侵權責任法》的回歸

去年新通過的《侵權責任法》專章規(guī)定了“醫(yī)療損害責任”,其第五十四條明確,“患者在診療活動中受到損害,醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的,由醫(yī)療機構承擔賠償責任?！贬t(yī)療機構及醫(yī)務人員承擔的是過錯責任,在特定情形下則推定醫(yī)療機構有過錯:(1)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定;(2)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(3)偽造、篡改或者銷毀病歷資料 。

這也意味著《侵權責任法》的規(guī)定改變了《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》中由醫(yī)療機構承擔“醫(yī)療過錯”之證明責任的舉證責任分配規(guī)則。也即,在《侵權責任法》生效后,患者若要提起醫(yī)療損害賠償訴訟,必須就醫(yī)療機構及醫(yī)務人員存在“醫(yī)療過錯”承擔舉證責任;即便是在該法第五十八條 “過錯推定”情形下,也要由患者就推定的“前提事實”進行證明,否則仍然視為舉證不能,醫(yī)療機構不承擔侵權責任。

2 醫(yī)療過錯舉證責任分配――比較法的視角

2.1 比較法之德國法

德國醫(yī)療損害糾紛適用過錯責任原則,由原告就醫(yī)療機構及醫(yī)務人員存在醫(yī)療過錯負擔舉證責任 。但這一原則在實踐中并不被嚴格遵循,司法機構往往通過表見證明的方式減輕原告的舉證責任:即當出現(xiàn)特定事實時,由法官依據(jù)經(jīng)驗法則推論有特定事實之發(fā)生,認定醫(yī)療機構的過錯,以平衡醫(yī)患之間的訴訟利益關系和醫(yī)療信息不對稱的實際情況。

2.2 比較法之法國法

法國法原則上也由受害人舉證證明醫(yī)療機構或者醫(yī)護人員存在過錯。但該一般性原則根據(jù)醫(yī)療過錯的種類不同而有所修正:比如,醫(yī)療科學上的過錯由受害人舉證證明,但是醫(yī)療倫理過錯則實行過錯推定原則,由醫(yī)療機構負擔證明自己無過錯的舉證責任 。

2.3 比較法之美國法

美國同樣由原告對被告之過失負擔舉證責任。但實踐中考慮醫(yī)療糾紛的復雜性以及舉證的難易,司法機構通常適用“事實說明自己”法則,改由被告證明自己并不存在過錯,否則就要承擔賠償責任 。這一做法與過錯推定頗為相似。

3 我國應當如何分配醫(yī)療過錯舉證責任――結合實踐的考察

在綜合分析了我國的醫(yī)療過錯鑒定機制以及相關證據(jù)制度等因素后,筆者認為,在我國現(xiàn)行的醫(yī)療過錯認定兩大途徑存在嚴重缺陷、患者權利過分弱小以及證據(jù)制度不完善的情況下,我國應當對“醫(yī)療過錯”實行舉證責任的倒置,理由有以下幾方面:

3.1 我國醫(yī)療過錯認定制度存在的缺陷

3.1.1 醫(yī)療事故鑒定制度不合理偏向醫(yī)療機構

醫(yī)療事故鑒定是患者確認醫(yī)療機構存在過錯的重要途徑,而我國醫(yī)療事故鑒定制度本身存在的缺陷往往難以實現(xiàn)患者的這一目的:

按照國務院2002年《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定,醫(yī)療事故鑒定在我國是由醫(yī)學會組織專家鑒定組進行 ,醫(yī)學會雖為“醫(yī)學科技工作者自愿組成并依法登記的學術性、公益性、非營利性法人社團” ,但其組織機構仍然掛靠在衛(wèi)生行政部門,兩者在領導組成上也存在很大程度的重合――以中華醫(yī)學會和北京醫(yī)學會為例,中華醫(yī)學會的現(xiàn)任會長即為衛(wèi)生部部長陳竺 ,而北京醫(yī)學會的正副會長相應的也分別由北京市衛(wèi)生局的正副局長擔任 ,醫(yī)學會并未實現(xiàn)真正意義上的獨立,行政色彩仍然較為濃厚,因此由醫(yī)學會來承擔醫(yī)療事故鑒定并沒有徹底改變“老子給兒子鑒定”的尷尬局面,鑒定結果的可信度不高。

另一方面,被選擇組成鑒定專家組的專家們在鑒定時也往往會出現(xiàn)“沉默共謀”現(xiàn)象。因為參與醫(yī)學鑒定的專家難免與被鑒定的機構或個人存在業(yè)務上的往來,在同一個行業(yè)中,“抬頭不見低頭見”,情面的關系使得鑒定時會“手下留情”;同時專家們考慮到醫(yī)療行業(yè)是高風險行業(yè),難保自己以后不出現(xiàn)同樣的問題,如果在鑒定中過于苛刻,以后不免遭到來自同行的打擊報復,上述顧慮使得醫(yī)療專家在鑒定時對鑒定標準的把握往往過于寬松。

3.1.2 司法鑒定――病歷檔案保管制度的限制

排除了醫(yī)療事故鑒定認定醫(yī)療機構過錯的方式,患者一方要提起醫(yī)療損害賠償訴訟另一可行的辦法就是司法鑒定。司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。 根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第二十五條第二款“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人,在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的,應當對該事實承擔舉證不能的法律后果”,因此,若由患者來承擔“醫(yī)療過錯”要件的證明責任,患者首先面臨的就是如何獲取司法鑒定所需醫(yī)療資料的問題。

再者,我國司法制度對于當事人取證的支持力度也非常不夠。前文所述情形在發(fā)達國家是較少遇到的:在患者不能獲取必須的證據(jù)材料提供給鑒定機構時,各個發(fā)達國家的民事訴訟制度都會為當事人取證提供相應的司法支持。比如我們所熟知的美國民事訴訟中的Discovery程序 。臺灣的《民事訴訟法》第288條也規(guī)定,法院不能依當事人聲明之證據(jù)而得心證,為發(fā)現(xiàn)真實認為必要時,得依職權調(diào)查證據(jù) ;而且在“確定事、物之現(xiàn)狀有法律上利益并有必要者,亦得申請為鑒定、勘驗或保全書證。”所謂“確定事、物之現(xiàn)狀有法律上利益并有必要者”,包括醫(yī)療糾紛中的病歷資料,為

避免篡改即有申請保全之必要,不論是前或是后 。

3.2 我國舉證責任減輕規(guī)定的缺乏難以實現(xiàn)實質(zhì)正義

如前所述,德國、法國等國家在解決醫(yī)療糾紛時,都有一定的證據(jù)原則來減輕或者事實上倒置患者的舉證責任:比如美國法上的事實說明自己原則,在滿足其適用的三個要件“該事件在無過失時,通常不會發(fā)生;無其他可能原因?qū)е略娴膿p失發(fā)生;所發(fā)生的過失須在被告對原告的義務范圍之內(nèi)”時 ,就可產(chǎn)生推斷醫(yī)方醫(yī)療過錯的證據(jù)效果,達到減輕患者舉證責任的目的。而無論是我國的《民法通則》還是《侵權責任法》,對于醫(yī)療損害責任的舉證責任規(guī)定都較為籠統(tǒng),一律由患者就醫(yī)療機構存在過錯舉證證明,不分醫(yī)療糾紛發(fā)生的原因和種類,也不考慮醫(yī)療糾紛本身的復雜性和專業(yè)性,導致患者的舉證責任過分沉重。而我國的《民事證據(jù)規(guī)定》也同樣缺乏類似的舉證責任減輕規(guī)定,法官只能僵化遵守已有的法律規(guī)定而無法發(fā)揮或者說不愿發(fā)揮司法能動性,一旦立法確定由患者承擔醫(yī)療過錯的舉證責任,恐怕勝訴對于患者而言將很難實現(xiàn)。

第8篇

    記者在天津市和平區(qū)人民法院采訪中了解到，2002年至2004年，該院在審結的95件醫(yī)療糾紛案件中，通過判決支持患者訴訟請求的為49件，通過調(diào)解支持患者訴訟請求的為26件，兩項之和為75件，占所結案件的78％，除撤訴案件外，判決駁回患者訴訟請求的僅為13件，占14％。這些數(shù)字顯示，在和平法院，醫(yī)患官司不再難打。

    實行專業(yè)化審判

    統(tǒng)一賠償范圍標準

    據(jù)和平法院院長劉建國介紹，醫(yī)療糾紛案件審判標準不統(tǒng)一，各地存在著很大的差異，也引起了很大的爭議，爭議和差異主要體現(xiàn)在賠償?shù)姆秶蛿?shù)額等方面。國務院《醫(yī)療事故處理條例》的頒布施行，為法院醫(yī)療事故糾紛案件的審理提供了依據(jù)。為進一步提高醫(yī)療糾紛案件的審判效率和質(zhì)量，該院將這類案件交由相對固定的合議庭進行審理，重大疑難案件由庭長擔任審判長。合議庭成員平時注重專業(yè)知識的積累，案件審理中對難點問題進行認真的研討，堅持按照《條例》規(guī)定的賠償標準處理醫(yī)療事故糾紛案件，既考慮醫(yī)療機構正走向市場的現(xiàn)實，又考慮相關保險制度尚未建立健全，賠償數(shù)額過高會加重醫(yī)療機構負擔；既考慮到醫(yī)療行為的特殊性和專業(yè)性，也注重保護患者的合法權益，因此，有效地避免了此類案件賠償?shù)某叨取藴屎头秶百r償數(shù)額不統(tǒng)一的問題，提高了此類案件的審判水平。

    堅持司法為民思想

    維護弱勢患者權益

    在醫(yī)療糾紛案件的審判中，和平法院十分注重醫(yī)患之間的訴訟平等地位，依法允許患者充分陳述觀點，并責成醫(yī)院盡到其應盡的舉證責任，努力落實司法為民，全力維護雙方當事人尤其是弱勢方患者的合法權益。

    在該院判決支持患者訴訟請求的案件中，體現(xiàn)出不少新的審判工作思路。不僅經(jīng)醫(yī)學鑒定為醫(yī)療事故的案件患者能得到賠償，而且對未經(jīng)鑒定或經(jīng)過鑒定不構成醫(yī)療事故的案件，法院也根據(jù)案件的具體情況，判決醫(yī)院對在治療中存在的過錯承擔相應的責任。法官向記者講述了這樣一起案例。

    在鋼絞線廠工作的曾師傅左眼被鋼絲抽傷，玻璃體積血，在眼科醫(yī)院進行手術。手術中被告在未告知原告的情況下將原告左眼晶體摘除，但經(jīng)鑒定手術診療符合常規(guī)，不屬于醫(yī)療事故。此案經(jīng)法院審理后認為，被告未經(jīng)原告同意，將原告的左眼晶體摘除，未盡告知義務，違反了相關規(guī)定，被告的醫(yī)療行為存在瑕疵，應給付原告一定的經(jīng)濟補償，因此判決被告賠償原告1.2萬元。

    充分發(fā)揮審判職能

    注重辦案社會效果

    醫(yī)療糾紛案件是審理難度較大的案件，同時與人民群眾的利益密切相關，有些案件還受到社會各界的廣泛關注。在審理此類案件中，和平法院十分注重法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

    去年3月，和平法院審結了一起患者狀告胸科醫(yī)院及外國藥品“拜斯亭”生產(chǎn)廠家的涉外醫(yī)療糾紛案。年過七旬的邢老太因病住院治療，醫(yī)生為其使用了德國拜耳公司生產(chǎn)的名為“拜斯亭”的藥品，出院后依然按醫(yī)囑繼續(xù)服用。一個月后，邢老太出現(xiàn)“橫紋肌溶解癥”，雙下肢癱瘓。邢老太認為，醫(yī)院在“拜斯亭”被國家藥監(jiān)局叫停后沒有及時通知自己，“拜斯亭”的不良反映導致自己重病在身，病情與“拜斯亭”副作用有因果關系，因此要求胸科醫(yī)院、德國拜耳公司和拜耳醫(yī)藥保健有限公司賠償各項經(jīng)濟損失50萬元。胸科醫(yī)院認為，整個治療過程無過錯，原告起訴事實不清，因果關系不明；拜耳公司和拜耳醫(yī)藥保健有限公司認為，“拜斯亭”藥品不存在法律規(guī)定的產(chǎn)品缺陷，原告以拜耳公司向中國國家藥監(jiān)局申請召回藥品的行為，來推定其損害后果與服用“拜斯亭”有因果關系無據(jù)，推斷過于主觀。

第9篇

【中圖分類號】d919．4；d916．2

【文獻標識碼】b

【文章編號】 1007 9297(20__)01 0017—02

為使人民法院司法技術工作更好地適應審判需要，適應司

法鑒定體制的變化，作者結合3個具體案例的審理情況，從理論

探討與實際操作的角度，探索人民法院司法技術工作如何調(diào)整

思路，即由“鑒定”到“審查”，司法技術人員從“鑒定人員”到“技

術型法官”角色轉(zhuǎn)變的工作模式。技術型法官參與對案件涉及

其所熟知的專門性問題的審查有利于事實的正確認定和案件正

確處理，技術型法官應具備良好的專業(yè)技術素質(zhì)和法律知識，工

作中可采取組織專家論證、聽證及外委鑒定等形式。

案例資料

【例1】某男，40歲，農(nóng)民。因工傷致右股骨中段粉碎性骨

折。某醫(yī)院為其進行了開放復位、鋼板螺釘內(nèi)固定治療。手術

后5月，因右膝關節(jié)僵直再入該院做了關節(jié)“手法松解術”，術后

即出現(xiàn)關節(jié)腫痛。12日后再入該院攝片檢查，醫(yī)方未告知其檢

查結果，將其收住院行“小夾板固定皮牽引術”，治療12天。此

后因右膝關節(jié)功能障礙，攜“手法松解術”后12天所攝x線片入

某省級醫(yī)院診治，被告知其存在“右股骨髁上骨折”，提示與施行

“手法松解術”操作欠當有關。其后，患者在某大學法醫(yī)鑒定中

心進行了鑒定，結論進一步提示其右膝關節(jié)功能障礙與施行“手

法松解術”存在因果關系，并評定為七級傷殘?；挤剿煲葬t(yī)方因

手術失當造成新的骨折致殘，向法院訴請賠償。原審法院審查

認為，不能確認“手法松解術”與髁上骨折的因果關系，駁回起

訴。再審法院由一位具有副主任法醫(yī)師職稱的法官擔任主審，

經(jīng)審查認為，其右股骨髁上骨折形態(tài)特征，符合施行手法松解術

之作用力方向等力學原理致成，且無其他形式的致傷機制特征。

照片檢查后，醫(yī)方未將該骨折情況告知患方，亦未采取有效措施

治療，致其右膝關節(jié)功能障礙，原鑒定結論正確，應予采信，患方

理由成立。經(jīng)向醫(yī)方指出，后者未能提出辯解理由。一起

長達8年的艱難訴訟于兩小時內(nèi)調(diào)解結案。

【例2】某女，15歲?；枷到y(tǒng)性紅斑狼瘡，多臟器受損。某日

因感身體不適獨自入某個體診所求醫(yī)，醫(yī)生未詳詢病史和做必

要的檢查，未發(fā)現(xiàn)原患疾病，誤診為“胃腸型感冒、心動過速、神

經(jīng)衰弱”，不恰當?shù)厥褂昧怂幬镄牡冒?，致病情惡化，?jīng)某醫(yī)院搶

救無效于27 min內(nèi)死亡。尸檢發(fā)現(xiàn)其患系統(tǒng)性紅斑狼瘡已波及

胸膜腔、心包腔(心包積液1 800 m1)、心內(nèi)膜、心肌及中小血管、

肺、雙腎、肝及皮膚等多臟器系統(tǒng)，此外還存在慢性心瓣膜病、心

臟肥大、上呼吸道感染。綜合醫(yī)療事故與法醫(yī)學鑒定結論及查

· l8 ·

明的事實表明：(1)其患系統(tǒng)性紅斑狼瘡，出現(xiàn)多臟器損害，尤心

包臟大量積液及心臟損害是主要死亡原因；(2)上呼吸道感染對

病情有負面影響；(3)監(jiān)護人明知其患嚴重疾病，有高度危險性，

在出現(xiàn)病情變化時不送醫(yī)院診治，由其單獨去個體診所求醫(yī)。未

盡監(jiān)護職責，致使醫(yī)生難于正確、全面了解病情；(4)個體醫(yī)生工

作草率，誤診誤治，誘發(fā)、加速了死亡(法醫(yī)學鑒定認定其在死亡

事件中的參與度即責任程度為40％)。一審法院判令個體醫(yī)生

承擔責任70％ 、實施搶救的醫(yī)院承擔責任10％(理由為其在搶救

過程中未能明確診斷)，二審法院判令個體醫(yī)生承擔責任80％ ，

再審中有具有副主任法醫(yī)師職稱的法官參加合議庭審理本案，

采信了法醫(yī)學鑒定認定個體醫(yī)生40％責任程度的結論，判令個

體醫(yī)生按40％責任程度承擔責任(二審與再審均認為實施搶救

的醫(yī)院雖未明確診斷，但搶救措施符合醫(yī)療原則，不應承擔責

任)。

【例3】某男，55歲，退休教師。因車禍致左尺骨上1／3段骨

折并橈骨頭脫位。某醫(yī)院為其進行了骨折開放復位、鋼板螺釘

內(nèi)固定及橈骨頭脫位手法復位等治療。傷后兩月，某鑒定機構

鑒定認定其“左肘關節(jié)功能喪失約26．67％”，按《道路交通事故

受傷人員傷殘評定》標準評定為x級殘。其后，由于原就診醫(yī)院

對其橈骨頭脫位的糾正重視不夠和內(nèi)固定處理欠細致等原因，

使其多次手術植骨并再行內(nèi)固定及橈骨頭切除?；挤秸J為醫(yī)方

工作草率，不僅增加了其病痛且加重了傷殘程度，向法院訴請賠

償。法院委托某鑒定機構再鑒定，按“左肘關節(jié)功能不全”，參照

《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定》標準評定為七級殘。一審法

院認為患方傷殘程度由十級上升到了七級，并認為其增加的傷

殘系醫(yī)方過錯致成，判令醫(yī)方賠償傷殘補償金四萬余元。二審

法院由一位具有副主任法醫(yī)師職稱的法官進行技術證據(jù)審查，

發(fā)現(xiàn)兩次鑒定由于所依照的標準不同，故出現(xiàn)了兩個級別傷殘

差異，而不同標準劃分傷殘的角度有差異，相互間無直接可比

性；仍按《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準做出了傷殘評

定，結論還是x級殘 ，表明醫(yī)方并未造成傷殘增加。

討 論

現(xiàn)行司法鑒定格局是在我國司法界二十多年的實踐中逐步

形成的，隨著法學理論和司法體制建設的發(fā)展與完善，這種公、

檢、法分別自成體系的鑒定模式顯示出某種不合理性，主要是不

能體現(xiàn)鑒定中立性原則。而鑒定中立是否意味著公、檢、法機關

應取消司法技術工作呢? 當然不是，但其工作形式則應當有所

改變。就人民法院而言，作為審判機關，審查、判斷訴訟證據(jù)是

其工作的重要環(huán)節(jié)，其中對于專門性技術問題的審查有賴于具

有各該項相應技術知識的法官進行，這就是人民法院司法技術

法律與醫(yī)學雜志20__年第11卷(第1期)

工作存在的理由。而此時的司法技術工作已不再是“鑒定”．即

提供證據(jù)的活動，而是“審查證據(jù)”的活動；司法技術人員也不再

是鑒定人員，而是技術型法官(即具有某方面專門技術知識的法

官)。以往在審判實踐中涉及專門技術問題時，法官一般依賴技

術鑒定，并以其對鑒定結論等證據(jù)的理解，予以審查認定： 而由

于技術問題的專門性，對于不具備各該項技術知識的法官來說．

其理解往往難以達到切實準確，甚至出現(xiàn)錯誤。本組3個案例

可資印證。案例1從骨折形成的力學原理鎖定了其與施行手法

松解術操作欠當?shù)囊蚬P系，是一般法官無法弄清的；案件2涉

及醫(yī)療過失在致人死亡中的參與度問題，也是一般法官難于把

握的；案件3涉及不同傷殘標準的理解與適用問題，其微妙之處

也是一般法官容易忽略的。而這些專門技術問題正確認定與

否，往往是案件處理正確與否的關鍵所在，其道理不言自明。

近年來，關于司法鑒定體制問題爭論不休，至今尚無定論

從審判工作的角度看，人民法院司法技術工作與其繼續(xù)著眼于

自身開展技術鑒定的努力，不如從技術型法官的角度抓緊培養(yǎng)

人才，并強化其功能定位，使技術工作與審判實踐聯(lián)系更加緊

密。上述案例l和案例2是技術型法官審理案件的例子，案件3

是法醫(yī)(同時也具備審判職稱)作為技術型法官參與案件中技術

性證據(jù)審查的例子。技術型法官的優(yōu)勢在于其對案件涉及其所

熟知的專門性問題方面是內(nèi)行，能夠準確理解鑒定結論或通過

質(zhì)證有的放矢地就缺陷鑒定提起重新鑒定，可以有理有據(jù)地在

裁判文書中表明判決的依據(jù)和觀點，能對專門性問題做出正確

認定，從而有助于案件的正確處理。應當明確的是，技術型法官

不再是鑒定人．他們的職責是對本院受理的案件中技術性證據(jù)

進行審查及作為法官參加對涉及其所熟知的專門性問題的案件

審判。由于鑒定是“提供證據(jù)”的活動，筆者贊同由中立的社會

鑒定機構進行該項工作，所以在司法鑒定人員向技術型法官的

轉(zhuǎn)變過程中，他們應逐漸淡出“鑒定”，以此提供鑒定中立性的基

礎。他們作為合議庭成員或以技術型法官身份參加對案件中的

專門性問題進行審查認定，是審判活動的組成部分，不是“鑒定”

及“提供證據(jù)”的活動，因而不受“自審自鑒”的指責。當事人對

審查結果有異議可按訴訟程序做出反應，而不能對此要求“再鑒

定”，這就減少了重復鑒定和當事人的訟累 當然，為了確保技

術型法官的工作質(zhì)量和效果，他們應當在專業(yè)技術和法律知識

方面有較深的造詣并取得相應職稱。在審查疑難技術問題時，

他們可組織專家進行論證，也可在雙方當事人聘請的專家證人