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三年寒窗，所收獲的不僅僅是愈加豐厚的知識，更重要的是在閱讀、實踐中所培養的思維方式、表達能力和廣闊視野。很慶幸這三年來我遇到了如此多的良師益友，無論在學習上、生活上，還是工作上，都給予了我無私的幫助和熱心的照顧，讓我在一個充滿溫馨的環境中度過三年的大學生活。感恩之情難以用言語量度，謹以最樸實的話語致以最崇高的敬意。
最后要感謝的是我的父母，他們不僅培養了我對中國傳統文化的濃厚的興趣，讓我在漫長的人生旅途中使心靈有了虔敬的歸依，而且也為我能夠順利的完成畢業論文提供了巨大的支持與幫助。在未來的日子里，我會更加努力的學習和工作，不辜負父母對我的殷殷期望!我一定會好好孝敬他們，報答他們!爸媽，我愛你們!
“長風破浪會有時，直掛云帆濟滄海。”這是我少年時最喜歡的詩句。就用這話作為這篇論文的一個結尾，也是一段生活的結束。希望自己能夠繼續少年時的夢想，永不放棄。
論信賴利益的法律保護
在民事活動，由于自身的故意或過失導致他人權益受損害應承擔損害賠償責任，以恢復填補受害人所受的損害，包括履行利益的損害也包括信賴利益的損害。所謂履行利益的損害是指法律行為有效成立，但由于債務人不履行債務而遭受的損害，又稱積極利益的損害。所謂信賴利益的損害是指“法律行為外形上雖成立，但實際上無效，當事人一方因善意無過失信其有效致受之損害”。（1）例如，甲有一幢房子，2000年12月20日甲與乙簽訂一份合同，約定甲將該房子賣給乙，價金5萬元，12月25日辦理過戶登記手續并支付費用。12月23日，乙就與丙簽訂一份租賃合同，將該房子租給丙，雙方約定2001年1月1日交付使用。2000年12月22日由于甲的過失引起火災導致該房子被燒毀，在這種情況下，甲、乙間的買賣合同合法有效，由于甲的原因不能履行合同，乙可根據合同約定要求甲承擔違約責任，賠償乙因不能履行合同而遭受的損失，即履行利益的損失。而乙、丙間的租賃合同由于租賃物自始不存在，導致合同無效。丙可請求因信賴租賃合同有效而實際上無效而遭受的損失，即信賴利益的損失。
一、信賴利益賠償請求權的依據
對于信賴利益損害賠償請求權法律性質如何，主要有以下幾種觀點：有主張締約過失說，有主張善意說，有主張原因說。
1、締約過失說系德國法學權威耶林所倡，他認為契約訂立之際，當事人間即成立與契約類似之信任關系，當事人即負有交易上注意之義務，諸如通知、保護、說明等義務，此等義務，不但于契約成立或契約履行時有之，即于契約之締結時應有之，“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極范疇進入契約上的積極義務的范疇，其因此而承擔的首要義務，是于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生中的契約關系也應包括在內。否則契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的牲犧品，契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務，因此，契約無效，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而生的損害”。（2）
2、善意說，法學家雷基斯爾認為，信賴利益賠償，旨在基于公理，以保護善意無過失之信賴人，故賠償義務之責任根據，不應由賠償義務人本身求之，實應由相對信賴人求之，即以信賴人之善意無過失為己足，而不必賠償義務人有無故意或過失。
3、原因說，原因說者認為，凡以自己之行為，使對方當事人信其法律行為有效存在，如竟因某種原因而無效或不存續者，則不論其人主觀上有無過失，對于信賴人概應負賠償之責。
上述各種學說，由于立場及分析方法不同，各執一詞，既有合理的一面也存在不合理的一面，善意說側重于以保護信賴人為基礎，但忽略了賠償義務人之意思，僅以信賴人之善意為賠償要件，而不論賠償義務人之主觀狀態。原因說，將損害賠償責任原因引至客觀結果主義，以損害之外部事實作為責任判斷之基礎，而不論當事人之有無過失，概必須負責賠償，則勢必造成當事人畏縮不前，阻礙交易之發展。而締約過失說,過分強調相對人過失的心理狀態,而無法解釋相對人在特殊場合應承擔的無過失責任(如高度危險作業之情形)。
上述各種學說均不能很好地闡明信賴利益損害賠償請求權存在的基礎，那到底信賴利益損害賠償請求權存在的基礎是什么呢？可以從兩方面理解，一是實質理由即誠信原則，二是形式理由，即法律的直接規定。
為維持交易之安全，勢必有一種力量對從事交易之人的約束，這種力量即存在于人之“誠”與“信”上，“誠信原則，乃以社會倫理觀念為基礎，將道德法律化而產生之原理，而為法律最高之指導原則也”。（3）信賴利益損害賠償請求權即植根于誠信原則，用以調和意思主義與表示主義之偏差，蓋意思表示有瑕疵時，保護表意人的同時顧及善意的信賴人，善意信賴人僅得從善意人之表示行為以揣知其意思，則因善意無過失信賴相對人之表示而受損害者，法律自不能不將該損害排除，欲排除此損害，則必先預定損害危險負擔之歸屬，凡對損害危險具有支配力者，即應負損害賠償之責，信賴人之損害，完全系決定于表意人，如表意人意思表示無瑕疵，信賴人即無損害，如表意人意思表示有瑕疵，信賴人即受有損害，故基于誠信原則，凡對損害之發生具有絕對支配者，即應承擔損害賠償之責。法律行為之無效，往往對信賴法律行為有效之一方發生損害，法律為排除此種損害，遂使對損害發生具有支配者，負一定賠償之責，而賦予善意信賴人以請求權。
信賴利益損害賠償請求權存在的形式理由在于法律的直接規定，各國立法者根據本國的實際情況，考查歷史及他國的經驗，將信賴利益賠償請求權的構成、范圍及賠償義務人主觀狀態以法律形式予以具體化、法律化。
二、信賴利益賠償的范圍
（一）財產之損害。即通常交易上得以金錢估計價格之損害，亦稱之為有形之損害。財產之損害賠償范圍，應以原因事實與結果間具有相當因果關系為限，即某一事實在一般情形下，據一般人觀察，亦能發生同一之結果者，始能令義務人賠償。一般認為財產之損害包括所受損害與所失利益。
1、所受損害，即積極的損害，指由于某種事實的發生導致信賴人現有財產的減少，如訂約之費用，為履行契約而給付之價金等。
2、所失利益，即消極的損害，指由于損害事實之發生，致信賴人之財產本應增加而未增加，例如信賴人信賴契約有效而喪失某種訂約的機會，此種消極的損害的賠償范圍很難確定，只得依通常情形，可得預期之利益者，即能請求賠償。
（二）非財產之損害。除了財產上之損害以外，還有非財產上之損害，是指對財產以外的其他利益，如生命、健康、名譽、人格造成損害，此種損害不能以金錢衡量之，故稱之為非財產上之損害。信賴上能否就契約無效而向相對人請求非財產上之損害。各國立法例皆以法律有明文規定者為限，始能請求賠償，如臺灣地區現行民法第18條第22項規定：“人格權之侵害，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金”。法律行為的效力如何，一般認為只涉及當事人財產上之得失，也即當事人是否信賴法律行為，通常只發生財產上之損害，與人身自由、名譽之損害似無直接關系，法律行為無效，不足以引發信賴人之人身自由、名譽、人格受損之危險。因此，除法律另有規定外，一般信賴人不得請求非財產上之損害賠償。
總之，當事人在進行民事活動中，基于誠信原則，一方當事人善意過失地信賴法律行為有效，而由于某種事實的發生導致無效，信賴人不得向相對方請求其財產上所受的損害與所失利益，在法律明文規定下還可請求因法律行為無效遭受的非財產損失。
永春縣人民法院:林賜文
注:
(1)林誠二著,《民法理論與問題研究》中國政法大學出版社出版,第二百三十七頁;
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論文關鍵詞：對我國冷卻期法律制度的思考
冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規定的一定期限內，無條件的解除合同，而不必承擔違約責任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權利，其目的在于矯正消費者因與經營者經濟力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現合同的實質正義。
冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權利，即合同撤回權。該項權利是一組權利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經履行的合同的撤回。這一權利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償等后果，賦予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權,是對民事合同思維的一種沖擊。
二、我國消費領域存在的問題
（一）遠程銷售和直銷交易中存在的問題
市場競爭和科技的進步帶動了經營業態、營銷技術和營銷手段的多元化發展，電話、電視、網絡等遠程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統的實體店銷售一統天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現迅猛發展的態勢。
在電視、電話以及網絡等遠程購物的交易方式中，都存在著強大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質接觸商品、沒有與銷售者進行充分溝通基礎上進行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認和檢驗經營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應運而生雜志網。
（二）分時度假等消費信用合同領域存在的問題
分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關于分時度假產品的消費糾紛頻繁發生，一些公司常常通過“中獎”的招數把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰術，讓消費者在短時間內當場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權益承購合同”。但是合同內容的多數條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產品的具體內容并未在合同中具體體現，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權益處于毫無保障的危險狀態之下。而當消費者意識到自身的權益受到侵害，意圖維護自身權益時，卻由于法律規定的大量缺失，而維權無門。2003年，我國首次在分時度假產品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規定。
相對于已經有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。
三、構建我國冷卻期法律制度的建議
我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經不僅僅是道德層面上的問題，而是關乎社會整體的經濟安全。結合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細節性構建，以及我國的實際，筆者建議應從以下幾個方面考慮，構建我國的冷卻期法律制度。
（一）關于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍
“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權在法律技術構造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護，是以兩個在生活經驗基礎上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經濟和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經營者的影響。而德國的法學界也曾發出這樣的警告：如果消費者撤回權沒有與特定的合同種類相聯系，就最終有可能淪為一個根本無法進行正當化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權；而這一無條件撤回權的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”
因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設定應限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網絡銷售、郵購銷售等遠程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應將大件商品交易涵蓋在適用撤回權的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權，缺乏足夠的正當性基礎。因此并無賦予消費者撤回權的必要。
（二）關于冷卻期的期限設定
冷卻期制度設計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權，在行使時要做到嚴格的條件限制，要有時效約束，要明確規定多長時間之內可行使該權利。
總體來說，該期限的設置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權利, 導致合同的效力較長時間內處于不穩定的狀態；另一方面，我國市場發展還不成熟，與發達國家相比，消費者的購物環境更不規范，在電視、電話、網絡等遠程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規定的期限要稍長雜志網。綜合上述因素，規定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。
在冷卻期起算的規定方面，應設定撤回權的行使期限是從經營者向消費者發出表明消費者權利的、關于撤回權的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應明確規定消費者和經營者雙方對期間的起算點有爭議的，應由經營者負舉證責任。
（三）關于權利濫用的禁止
“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優先保護或特殊保護”，但由于消費者素質良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權的消費者，法律應當有相應的規制手段。筆者認為下列情況下，不應給予消費者以合同撤回權：一是商品是應消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經消費者拆封的視聽產品或者電腦軟件；四是經營者與消費者簽訂的是服務消費合同，且服務已經在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網絡銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權：完全通過在線交付的電子化產品，除非該產品存在嚴重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業務等；提供抽彩中獎的合同。
（四）關于立法模式的選擇
在立法模式的選擇上，一是根據我國目前的現狀，應就冷卻期制度的細節性條款予以明確規定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權的行使方式及其法律后果，以及對權利濫用的禁止等內容。而并非僅由一條概括性的規定帶過，使得這一制度的設定有名無實，無法切實起到保護消費者權益的作用；二是可參考國外和國際組織相關冷卻期法律制度的設定，在某些領域的單行法中予以規定消費者的無條件撤回權；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設定應起到保護弱勢的消費者，提升消費信心，穩定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據市場更多份額的情況下，應將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權益保護政策的核心手段之一。
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在20__年3月最高人民法院的工作報告中,王勝俊院長強調了能動司法的重要性,能動司法在我國作為一個新概念與司法理念被提了出來。文中，作者以一個簡單的撤訴案件為例，從不同的視角闡述了為什么要能動司法及如何能動司法的問題。筆者認為法律是事先制定的，對未來可能出現的情況很難預料，任何法律都不可能把社會生活中可能出現的種種情況規定得具體明白、萬無一失。法律作為一種社會制度，無論在什么朝代、在哪一個國家，都不可能是盡善盡美的，總有某方面的漏洞與缺陷。正如美神維納斯，美中不足的就是斷了手臂，它不可能完美無缺。法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動、靈活、創新的處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。
如何能動司法，填補法律空白，接上維納斯的斷臂，是本文的核心內容。法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應有功能的實現，影響著實現社會公平正義的效果。但這只斷臂如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低，這是司法能動的關鍵所在。
一個案件從一定的側面可以反映一個國家的法制，從一個斷手的人，筆者想起斷臂的女神，奇妙的聯想將維納斯女神與能動司法聯系在了一起。世事無完美，但世人追求完美。擁有雙臂的“維納斯”才會擁有不可超越的美。(共9365字)
一、一個簡單而特別的撤訴案件
作為一個法官，也許你辦過各種各樣的案件，但沒有碰到過這樣的情況。也許你辦理過成百上千的民商事案件，其中不乏有很多撤訴案件，但這種情況你也沒有聽說過。一個撤訴的民事案件，真的太簡單，一瞟而過，沒有什么值得談的。但這個簡單的撤訴案件又很特別，這個案件的辦理，認真分析起來，考驗著辦案法官的司法能動。
原告魯某，男，曾在一次事故中受傷，致雙手掌缺失。原告魯某與被告庹某原本關系較好，二0__年農歷正月十四日，被告楊某在庹某的擔保下從原告處借得現金人民幣7000元，約定在二0__年農歷六月底還清。到期后經原告魯某多次追收，但均遭到二被告的無理拒絕。原告魯某遂向人民法院提訴訟，請求判令被告楊某、庹某負連帶責任償還借款7000元及利息。
本案在審理中，原告魯某書面向法院申請撤回。法院審查認為，原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規定，應予準許。遂作出裁定：準許原告魯某撤回。
也許你還沒有明白該案件的特別之處：原告雙手掌缺失，不能親自書寫，沒有手指，也不能捺手印。故，其提交的狀及撤訴申請書不是其本人書寫的，其本人也沒有捺手印。辦案人員何以認定是其真實意愿?在案卷中如何反映?準予撤訴的裁定書如何送達，如何留下痕跡?這些事項在案卷中是要有痕跡反映的，否則，存在著很大的案件風險——事后原告否認怎么辦?因而只有創新工作方法，能動司法，靈活處理，才能解決后顧之憂和保證案件質量。
二、能動司法的概念及能動司法理念的提出
近年來，關于能動司法或者說是司法能動性的說法，成了熱門話題，但具體怎么定義，似乎尚未有個確切的說法，理論界也未達成共識。有權威人仕認為，能動司法是指司法活動主要圍繞司法審查與憲法的關系而展開，其基本內涵是在何種程度上司法審查被恰當地認為是在執行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向。 顯然，這種觀點僅是把能動司法同與相關的司法審查聯系在一起，是失之偏頗的。我們認為，司法能動性是指法官在司法過程中秉承一定的法律價值，遵循一定的法律規則，并充分運用司法經驗，創造性地適用法律，從而理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷。 能動司法就是法官在辦理案件過程中，要充分發揮自身的主觀能動性，審判案件而不回避案件，廣泛地利用自己的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段，去促進公平。 要在深刻理解和把握法的精神原則和立法目的的前提下，積極裁判案件,創新工作思路與方法,運用法律的精神原則，填補法律的空白，彌補法律的漏洞與滯后性。
司法能動主義在20世紀50年代以來首先出現在美國，并作為一種司法方法逐漸成熟。在我國，司法能動主義出現和充分體現在20__年12月通過的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中。在該規定中，從多角度肯定了法官在舉證責任分配、證據的審查判斷、非法證據的排除、證明標準、存疑證據的采信等方面的自由裁量權，從很多方面、很大程度上體現了司法能動的特征與要求，但未明確提出能動司法概念。 在20__年3月最高人民法院的工作報告中，王勝俊院長提出和強調了能動司法的重要性，強調要立足于保民生、保穩定大局，堅持司法的適時主動，適度彈性，適度干預，適度參與，有效解決涉訴矛盾糾紛。能動司法概念的提出，開創了法院工作新思路，有效延伸了司法職能。
三、能動司法并不排斥司法被動性
能動司法并不是主動司法，司法的中立性決定了司法工作是不能主動的。能動司法雖具有主動的成分，但這種“主動”是很有講究的，它發揮的是引導、指導、教育的作用。而主動司法所發揮的是主導作用，使法院成為訴訟推手，以致違背當事人的主觀意愿，這樣的主動是違反訴訟原則的。筆者所在法院的一位法官，曾在基層法庭工作。一次鄉鎮領導在會議上當眾指責法庭工作過于被動，沒有主動尋找案源，開辟案源，僅在當事人后才會過問案件。當然這位領導的說法犯了常識性的錯誤。會后，這位法官就提上公文包，帶上相關材料，直接到了這位領導家里，直言是上門服務，開辟案源，主動 出擊，問這位領導是否要離婚，可現場立案，現場辦理。弄得這位領導兩眼發紅，滿臉發青，無言以對。當然這位法官的做法有些過激，不過對有的沒有法律常識的人來說，是一堂生動的法制課。只有這樣，才能讓其明白，人民法院是不能主動找案的，當事人沒有要求解決就不關你的事。
能動司法不排斥司法的被動性，被動性是司法工作的固有特征。司法權的啟動、開始的整個過程，只能根據當事人的申請行為和請求內容范圍進行裁決，而不能主動啟動司法程序和擅自變更、增加當事人的請求內容。 它要求當事人要主動把糾紛呈于法官面前時，法官才能依據法律對當事人的訴求進行裁判。在民、商事領域，司法被動性一直被奉為基本原則。不可否認，司法能動性與司法被動性是司法公正得以實現的不可缺少的兩個方面。司法的被動性主要針對訴訟程序的啟動而言，而司法的能動性主要針對實體運用和操作過程。
就拿前面的撤訴案件來說，在原告之前，法官不能主動要求原告二被告，也不能介入兩者間的經濟關系與糾紛。因為兩者雖有經濟往來，但未必產生糾紛，就算有了糾紛，當事人可自行協商解決，可到其它部門調解解決，權利人還可放棄權利，不一定需要法官來介入。所以法官不能主動過問，不能主動啟動訴訟程序。這是司法的被動性原理。但原告一旦將糾紛訴至法院,法院就要立案處理，啟動訴訟。根據本案中原告不能書寫、不能捺印的特殊情況，如何確認并受理原告的及撤訴，如何裁決、如何送達法律文書，在案卷中留下相關辦案痕跡和證據，確保案件質量，排除案件風險，則是要法官動腦筋、想辦法、發揮主觀能動性，積極創新工作方法去解決的問題，這就是能動司法的內容。
四、能動司法的具體要求
文中的案件讓筆者想起了斷臂的人，想起了女神維納斯。從對維納斯的想象中，又回到本案，從而想到了法制的缺陷與空白。法律作為一種社會制度，無論在什么朝代、在哪一個國家，都不可能是盡善盡美的，總會有這樣那樣的漏洞和缺陷。任何法律都不可能把社會生活中可能出現的種種情況規定得具體明白、萬無一失。畢竟法律是事先制定的，對未來可能出現的情況很難預料，它具有滯后的固有特點。也許世事都不會完美，十全十美的東西是沒有的，從某種意義上講，缺陷本身就是一種美。正如維納斯的斷臂，也許這就是她成為美神的原因。接上維納斯的斷臂，也許她還是世人心中的美神，甚至更美。也許，接上了她的斷臂，她就再也不會是美神，再也不會是世人心中的維納斯。但斷了手臂的維納斯作為一個藝術的化身，是基于藝術的眼光和藝術家的思維，是從藝術的、美學的角度看問題，并非功能的角度。法官不是藝術家，司法工作不是欣賞與繪畫，作為法律職業者，注重的是法制的功能，注重運用法律解決問題、化解社會矛盾、定爭止紛、實現社會公平正義的能力與技巧。而非簡單從理論上去評論法制的完美與否及人間的是非。基于法官的思維模式，接上維納斯的斷臂，能讓她具有從事更多社會活動、完成更多工作的能力。手是人的重要器官，是最基本、最重要的勞動工具，有手總比沒有手好，雙臂齊全的維納斯才是完美的、健全的。同樣，能發揮主觀能動性、能動司法、靈活辦案、能能動體現法律的精神、創新工作方法、填補法律空白與缺陷的法官，才是人民滿意和需要的好法官，才能使普遍的公平正義在具體的個案中得以充分實現。但這只“斷臂”如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低。要實現能動司法，接上“維納斯”的斷臂，必須把握好以下幾個方面：
(一)不能主動、提前介入糾紛。
能動司法不是主動司法，能動與主動是有區別的。司法中的主動行為常具有不依當事人意愿，帶有強制約束作用。 司法的被動性和中立性排斥司法機關、司法工作人員主動司法，主動引發訴訟，主動解決尚未介入訴訟的糾紛，象生意人樣在街上叫賣。當事人沒有主張的權利，也不能主動審查裁判。只能圍繞當事人的、圍繞當事人的主張進行審理。必須奉行“你不請，我不為，你不主張，我不裁判”的原則。而我們針對社會群體，主動宣傳法制，引導人們以正當方式維權，引導和指導當事人進行訴訟，讓人們知道自己有什么權利、在權利受到侵害時如何維權、如何進行訴訟、如何舉證、如何通過訴訟實現自己的合法權益則是允許的，也是應當的。但這種主動并不是主動司法，而是將社會群體、公民由無知變有知、由不知法到知法懂法用法，從而讓當事人主動起來用法律維權，實現人民法院變主動為被動的過程。這個化主動為被動、變被動為主動的過程，就是司法能動的一方面。因為我們是讓當事人來主動，是在當事人將糾紛主動呈于法院時才啟動訴訟程序的，是被動的，是應當事人的請示而為之，而不是請當事人來別人，不是請當事人到法院來打官司。
而司法能動強調的是在法院被動啟動訴訟程序后，為使被啟動了的訴訟能順利終結，實現個案公平正義，同時給找上門來的當事人一個合理合法的交待，我們必須開動腦筋，分析問題，解決問題，尋找解決問題的好途徑、好辦法，實現法的目的，體現法的精神，實現法的功能，彰顯法的正義，這是司法能動的主要方面。
比如在本文所述的撤訴案件中，在當事人之前，法官不能提前介入糾紛，不能主動要求原告魯某提訟，不能要求他將相關糾紛交由人民法院來解決。否則，當事人完全可以對你說不關你的事，靠一邊去吧，別制造矛盾好嗎?因為你違背了當事人的意愿。但是，法官在事前可以告訴他，當你的合法權益受到侵害的時候，你可以找對方協調解決，可到基層部門要求調解處理，也可以直接到人民法院提訟。只要你對自己的主張有充分的證據予以證明，法律是會保護你的。這樣對他進行引導、指導是可以的。這是司法功能之一，是司法能動的體現，因為我們沒有要求他到法院打官司，沒有要求他要將糾紛交由法院處理，而是告知他有什么樣的權利和解決爭議的途徑。路怎么走，怎么選擇是他自己的事，原告的是他自己的意愿，法院受理案件和啟動訴訟程序是被動的，沒有違背司法被動原則和中立原則，但卻很好的體現了司法能動。在訴訟中，我們只能針對魯某的訴訟請求予以審查，不能擴大審查范圍。當然，在其它的某些糾紛中，對當事人可主張而未主張的權利，法官應當釋明，告知當事人相關權利，然后由當事人自行決定是否主張或放棄該項權利。如人身損害賠償糾紛中，原告對部分共同施害者未的;離婚案件中可提出損害賠償請求而未提出的。在辦案中，我們要分析案件的成因、找到矛盾的根源和問題的關鍵、主動出擊，努力實現當事人案結事了，定爭止紛。
(二)不拒絕受理，不拒絕裁判。
在民商事領域，只要是屬于法院受理的范圍，只要符合受理條件，就沒有人民法院不能處理的糾紛。不管案件中有什么樣的特殊情況和困難，法院都不能以任何理由拒絕受理、拒絕裁判。除非爭議不屬于人民法院的主管范圍，如土地權屬爭議。 民商事糾 紛法院都不能解決，那誰能解決?社會公平正義何以實現?當然有的當事人的表面看符合立案條件，但其訴訟請求明顯違反法律規定的，筆者認為當然不必受理。比如，某甲到法院要求解除與其父親的父子關系，這明顯違法。除此類案件外，法院是應當積極受理、妥善裁判的，不能以法律沒有相關規定、規定不明確、法律規定沖突或案件復雜、事實難予認定、是非難予評判等為由拒絕裁判。因為這些都屬于法院應當解決的問題，是否解決得好是法官的能力問題。法院處理案件的過程，就是一個認定事實、適用法律的過程，就是要解決事實問題和法律適用問題。認定事實的過程，就是一個尋找證據、審查證據的過程，是一個去偽存真，發現真實的過程，不發揮司法能動和法官主觀能動，必定為真真假假的證據所迷惑，必定為虛假證據所欺騙，怎么實現司法公正。
查清事實后就是法律適用，適用法律的前提是找法。而找法的結果可能有四種：有規定、無規定、有規定但不明確、有多個沖突的規定。對于無規定、規定不明確、規定沖突的情況怎么辦?這就要求司法能動，能動地司法。法官不能當木頭人，不能當自動售貨機，我們不能以此為由拒絕裁判而駁回或駁回訴訟請求，不能拒絕處理糾紛。法官必須發揮司法能動，尋找解決問題的辦法。對規定明確的，要根據法律解釋的方法和規則予以解釋，讓其在個案的適用上明確具體;對有沖突的規定，要根據沖突解決原則予以選擇適用; 對于沒有規定的，那就是我們所說的法律空白或漏洞，要根據法律的精神和原則予以填補。
以文中所述撤訴案件而言,當事人因身體缺陷不能書寫、不能捺印,顯然訴狀不是他自己寫的，他本人也不能捺印表示認可。但法官不能因此而否認原告的真實意愿而不受理。同樣，也不能因此而不接受其撤訴申請，也不能因為其不能簽收法律文書而不送達，或就這樣讓其收到裁定書了事。更不能因為這個因素而拒絕辦理此案。否則法官是無法給原告一個合理交待的。
根據我國民訴法的精神原則，民事訴訟中的原告都是在訴訟中主張相關權利的人而非義務主張者。在司法實踐中原告也都是受害者、權利主張者。但在20__年后，筆者所在法院就提出應支持義務人的司法主張，積極受理義務人針對權利人提起的訴訟，通過審理，具體確定雙方當事人間的權利義務。這是能動司法的典型。
前不久，某法官在辦理一民事案件中，向當事人解釋說：“這個案件復雜，理不清，不管怎樣裁決，判決書都不好寫。”其意在勸說原告撤訴。次日，原告將自己擬好的“判決書”交給這位承辦法官說：“你們認為不好判，不好寫判決，我已經替你們寫好了，你們加蓋印章就行了。”這恐怕是當事人為法官寫判決的天下第一案，是拒絕裁判鬧出的笑話，與能動司法要求相背，成就了一個能動司法的反面典型。
(三)不機械處理。
法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動、靈活、創新地處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。不機械處理，就是指司法靈活、司法能動，是能動司法的根本所在。包括不機械理解法律、不機械適用法律、不機械認定事實及證據、能靈活創新工作方法。如果法官不能對法律予以合理、合正義性的解釋，而是機械傳達立法者意志，自身并無獨立的價值判斷，則與自動售貨機并無區別。 同樣的，法官若是只能機械采信證據，不能用智慧的雙眼去偽存真，不能用主觀能動性去揭示真實而機械認定，則無異于木偶。“以事實為依據”并非“以依據為事實”，機械主義實現不了社會公正。
還是拿文中所述的撤訴案件來說事，如果辦案人員對原告的書和撤訴申請堅持要求原告親筆簽名或捺印才能接受或認可，則是原告不可能做到的，是對當事人的為難，不但顯得機械，同時也有對當事人的歧視之嫌。容易引起當事人的對抗情緒，不利于司法和諧，不能解決問題，只能變通處理。至于送達，對直接送達的，法律規定要求受送達人在送達回證上簽字表示收到，這是送達的證據。對拒收的，則可以留置送達。對因各種原因不能直接送達的，法律規定了公告送達、郵寄送達、委托達達等方式。 送達是辦理案件的重要環節之一，是案件辦理終結的標志。如果人民法院在送達準許撤訴的裁定書時沒有留下送達的證據，事后如果當事人不認賬，承辦案件的法官將會面臨著案件風險。但法律并沒有針對案件中的這種特殊情況規定特殊的送達方式，除直接送達外，其它送達方式都不適合于本案。簡單的處理方式就是直接送達，并在送達回證上注明當事人不能簽字和捺印的情況。但這種方式不能避免事后當事人不認賬收到裁定書甚至不承認自己撤訴的事實之風險。如果不能辦得穩穩當當，一個有責任心、有風險意識、有經驗的法官是不會草草了事的。針對案件的特殊情況，絕對不能機械套用法律相關送達的規定，必須創新工作方法，能動、靈活地進行處理。
能動、靈活、變通的目的，就是要使復雜的問題簡單化，以提高工作質量和效率。所以，筆者認為最好的辦法是在送達時，邀請相關基層組織人員在場見證，并制作筆錄，詢問當事人和撤訴是否是其真實意思表示，并告知其法院裁定準予撤訴，現在相關人員的見證下向其送達裁定書，其收到后本案即終結，不再審理。詢問其對此有何意見。等等。在筆錄上由在場見證的人員簽字。并將當事人在見證人在場時收到法律文書的情景拍下照片來，入卷保存，確保萬無一失。
(四)填補法律的空白。
任何朝代、任何國家的任何一部法律，都不可能對社會生活中的種種情況規定得一清二楚，也不可能是完美無缺的。制定一部無所不包無所不盡的法典也是不可能的，德國民法典制定前的《普魯士一般邦法典》就是一個以失敗告終的典型。 人類理性的有限性與社會經濟生活的無限復雜性之間存在著不可克服的矛盾。法律是先行制定的，立法者不可能預見到將來會發生的所有情況。以致在司法實踐中，在個案的辦理中，法律存在諸多缺陷和空白。而這些法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應有功能的實現，影響著實現社會公平正義的效果。如何填補法律漏洞，接上法律斷臂，是司法能動的關鍵所在。
法律空白也叫法律漏洞。填補法律漏洞的方法很多，根據不同的案情、不同的爭議、不同的爭議標的、不同的法律關系、不同的風土人情而各有不同。常用的有依照交易習慣、行業習慣、地方習慣填補法，比如對遺體、墳墓、墳地的處理問題。但違反法律及公序良俗的習慣不可采用。有類推適用法，類似案件類似處理，參照相關類似法律規定處理，比如死亡賠償款項所包括的內容與具體金額不明確，參照法定繼承判決由權利人平均分割。 還有目的性擴充解釋填補法、目的性緊縮解釋填補法、反對解釋法、直接運用誠信原則填補法等。對法律空白的填補，是法官能動司法的結果，也是法律的精神、法官的智慧及社會公平正義在具體個案中的體現。隨著司法實踐的深入和社會經濟、人文價值觀的不斷發展，隨司法工作的不斷創新，還會出現很多填補法律空白的方法和表現形式。具體的個案中，適用什么樣的方法來填補法律空白，彰顯個案公平正義，須結合案情的全部全面分析。
剛發生在通許縣法院的《閃婚族離婚要求分割QQ農場資產案》給現代司法留下了遺憾。案中王某和李某因迷戀“QQ農場”走在一起，從網戀到結婚只有一周時間。婚后，兩人為了提高游戲級別，共同申請了一個賬號進行把玩，不久便在游戲中創造了數百萬虛擬財產。但由于兩人生活習慣差異太大，彼此無法容忍，遂訴至法院請求判決離婚，并要求分割夫妻共同財產——“QQ農場”里的數百萬“資產”。通許縣法院受理該案后審理發現，王某與李某缺乏感情基礎，草率結婚，婚后未建立起夫妻感情，應當判決解除王某與李某的婚姻關系。對于兩人訴求分割網絡虛擬財產——“QQ農場資 產”的問題，因法律無相關規定，法院予以駁回。
根據我國現代社會的發展現狀和人民對精神生活的追求，網絡虛擬財產已成為部分人生活中的重要部分，針對該《閃婚族離婚要求分割QQ農場資產案》中QQ農場資產的處理問題，對我國《民法通則》第七十五條規定的“財產”，應作目的性的擴充解釋，以適應社會生活和司法實踐中的實際需要。畢竟《民法通則》是1986年頒布實施的，經過20余年大發展的今天，與往常已大不一樣。網絡虛擬財產應當成為個人財產的部分，應當擁有物權。本案中，QQ農場資產作為夫妻共有物，離婚時一方或雙方要求分割并無不當，法院以無法律規定為由判決駁回，實為不妥。
填補法律空白的一個重要方面，就是不確定的價值補充。筆者認為這種價值補充包括法官直接創設法律規則和利益平衡兩個方面,是法官行使自由裁量權的重要體現。法官創設規則在英美法系國家很為普遍,但并非英美法系所獨創和獨有。在我國的司法實踐中，也是常見的。如在判決中表述“正當的輿論監督受法律保護”、“當事人對自己的主張不能提供證據予以證明，對其訴訟請求應予駁回”等等。對于這些，法律真還沒有具體規定，但根據相關法律的精神、原則和價值取向，應當這樣處理，這是司法能動和法官創設規則的體現。
對于撤訴案件，法律規定是否準許由法院裁定。但對什么情況準許、什么情況不準許是沒有具體規定的，全由法官來裁決。一般情況，如果撤訴不損害國家、集體及案外人利益的，準予撤訴。在本文所述的撤訴案件中，也是如此，裁定書載明：“原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規定，應予準許。”這就是法官創設規則的結果，法律并沒有這樣規定。
利益平衡就是利益衡量，當受法律保護的兩個或多個利益發生沖突訴諸法院時，法官就要對相沖突的利益進行協調、平衡，以緩和矛盾，實現社會公平和社會經濟發展的有序性。如法院對相鄰權糾紛的處理就是這樣。在對沖突利益的協調與平衡中，需要妥協與讓步，正如兩個面對面行走的人要同時過獨木橋，總有一個要讓步才行，否則問題永遠解決不了。但誰來讓步、誰來妥協?也許誰也不愿放棄自己的既得利益，這就需要法官來裁決。法官要根據各方當事人如果作出讓步將產生的利益損失大小及解決問題的可行性來綜合考慮優先保護誰、犧牲誰的利益及對作出犧牲的一方如何彌補，這就是平衡利益的過程。
利益平衡或稱利益衡量，其實質是價值判斷，對所探求的結論不是唯一正確的。而是承認其它結論可能同時成立并存在時，通過解釋法律條文，從而使自己的結論更加妥當，更有說服力，這是利益平衡追求的目的。 平衡社會利益是法的目的和功能之一,當然，利益平衡所強調的價值標準有較強的主觀性，容易造成法官權力的濫用。法的精神在于公正與良知，作為法官，應著力于加強職業道德修養，培育牢固的司法良知，努力提高司法能力，學會運用科學的思維方法，確保司法公正。對于人民，高于一切的是法律，對于個人，高于一切的應當是良知。
違約制度是合同法的重要內容，完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。國際貿易立法統一化運動的產物——《聯合國國際貨物銷售合同公約》，是有關國家在消除貨物買賣法律沖突、促進國際貿易發展方面的重大成果，得到各國政府、貿易界、法律界的重視和好評。該公約的大多數條款具有較強的學理性，也是切實可行的。它規定了兩種類型的違約制度：預期違約與實際違約，根本違約與非根本違約。預期違約，又稱先期違約，是英美法上的制度，公約借鑒了這一制度并建立起自己的體系；大陸法系沒有預期違約制度，他們的不安抗辯制度在相當程度上起到了與之相同的作用。《合同法》兼采兩大法系，預期違約與不安抗辯都可以在其中找到它們的位置，但其規定與公約、英美法、大陸法都不同，而且尚未達到融會貫通、渾然一體的效果，其邏輯上的統一性、嚴密性、適用性等諸方面還存在著這樣或那樣的問題。本文將對預期違約制度的各種模式進行比較分析，探討一下《合同法》在這個問題上的成功與不足，特別是預期違約與不安抗辯的結合問題。
一關于預期違約
預期違約，是英美法上的獨創制度，它是為了解決合同生效后至履行前發生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。可以說，預期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。
（一）英美法上的預期違約制度
在英美法中，預期違約包括兩種不同的類型，即明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約制度起源于英國法院在1853年做出的關于霍切斯特訴德拉圖爾案（Hochsterv.DelaTour）的判決1，它是指一方當事人在合同規定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Syngev.synge）一案2，它是指一方當事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預期違約理論立法，以美國《統一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對明示預期違約規定：“任何一方當事人表示拒步履行商味道期的合同義務，而這種毀約表示對于另一方而言會發生重大合同價值損害，受害方則可以：（a）在商業合理的時間內等待毀約方履約；或（b）根據第2703條或第2711條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對合同的履行，或根據本篇第2704條關于賣方權利的規定，將貨物特定于合同項下或對半成品貨物作救助處理。”3第2609條對默示預期違約規定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負有不辜負對方要求自己及時履約的期望的義務。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應的那部分義務，只要這種中止在商業上合理。（2）在商人之間，應根據商業標準確定認定具有不能履約危險的理由是否正當以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當的交付和付款并不影響受害方要求對方對未來履約提供充分保證的權利。（4）一方收到另一方的正當要求后，若未能在不超過30天的合理時間內提供這種根據實際情況能按時履約的充分保證，即為毀約。”4
預期違約的兩種形態都屬于在履行期到來前毀約，它與實際違約的根本區別在于它們發生的時間不同。預期違約具有以下特點：
1．預期違約行為表現為在未來將不履行義務，而不是現實的違反義務。換句話說，這只是一種違約的危險或可能。確切的說，預期違約并不是真的違約，因為債務人可以采取補救措施而在履行期限到來時嚴格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限知識實際從事履行行為的期限而不是債務發生的期限，即使這種毀約發生在履行期限前也使債務人違反了合同規定的義務，同時表明他根本默示其合同債務，給對方的信賴利益造成損害。
2．預期違約侵害的是期待的債權而不是現實的債權。在合同規定的履行期限到來之前債權人不能請求債務人提前履行債務以提前實現其債權，但他享有期待權，這種權利也是不可侵犯的。
3．預期違約有其特有的救濟方式。由于履行期未到，債權人為了爭取合同的履行，可以給對方補救的機會，等待履行其的到來，要求對方履行；如果對方仍不履行，則預期違約已經轉化為實際違約，債權人可采取實際違約的救濟方式。或者，債權人可以在對方預期違約時就要求其承擔違約責任。此外，預期違約侵害的是債權人的期待利益，一般是信賴利益，在損害賠償的范圍上與實際違約是不同的。
預期違約的兩種方式，明示預期違約和默示預期違約都發生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的懂事債權人的期待權，但二者又有區別，表現在：
1．違約構成不同。
構成明示預期違約應具備：
（1）違約方明確的肯定的向對方做出毀約的意思表示；
（2）明確表示在履行期限到來后不履行合同義務；
（3）表示將不履行合同的主要義務；
（4）毀約無正當理由。
構成默示預期違約應具備：
（1）一方預見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒有能力履約，二是不準備履約；
（2）一方的預見有確切的證據，至于判斷的標準，美國《統一商法典》規定為“有合理的理由認為對方不能正常履行”（第2609條）；
（3）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。
2．違約者的主觀方面不同。
明示預期違約表現為一方能夠履行而不愿履行，這種違約示明確肯定的，違約者的主觀狀態只能是故意。而默示預期違約表現為兩種情形：一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即履行不能，這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償等；二是一方當事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業信用不佳，已將部分貨物轉賣出去等等，這種情形，往往是從當事人的某些行為推測導的。因此，默示預期違約中違約者對違約行為的發生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。
3．救濟措施不同。
明示預期違約發生后，受害方有權選擇救濟措施，即受害方要么不接受對方預期違約的表示，等對方的履行期限到來之后，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任；要么接受對方預期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對方賠償損失。而默示預期違約發生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內并未提供將來履行合同的充分保證，則默示預期違約就轉化為明示預期違約了，受害方可以象明示預期違約發生時那樣采取選擇的救濟措施，保護自己的利益。
(二)《聯合國國際貨物銷售合同公約》上的預期違約。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）也采用了預期違約的概念，在第五章第一節的第71條、第72條作出了規定。第71條：“（1）如果訂立合同后，另一方當事人由于下列原因顯然將不履行其大部分主要義務，一方當事人可以中止履行義務：他履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷；或他在準備履行合同或履行合同中的行為。（2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發運，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權獲得貨物的單據。本款規定只與買方和賣方間對貨物的權利有關。（3）中止履行義務的一方當事人不論是在貨物發運前還是發運后，都必須立即通知另一方當事人，如經另一方當事人對履行義務提供充分保證，則他必須繼續履行義務。”5第72條：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效。（2）如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發出合理的通知，使他可以對履行義務提供充分保證。（3）如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務，則上一款的規定不適用。”6
可以看出，《公約》雖然借鑒了英美法，引入了與實際違約相對的預期違約的概念，但具體的規定與英美法有很多不同：
1.預期違約的劃分方法不同。
英美法將預期違約分為明示違約與默示違約，公約則分為預期根本違約（第72條）與預期非根本違約（第71條）。所謂“根本違約”，公約第25條規定：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。”7從公約第72條第一、第三款的規定可以看出，預期根本違約也有明示與默示兩種情況，而非根本違約則主要示默示的。
2.判斷毀約的標準不同。
公約第71條對中止履行義務的前提規定得比較詳盡、具體，從其履約能力、商業信用及履約行為等三方面考察；而英美法在這方面的規定則比較簡單，美國商法典僅有“有合理理由”的標準，在適用中有較大的主觀隨意性。
3.提供充分履約保證的期限的規定不同。
當存在一方當事人有可能違約的情況時，另一方當事人可要求他在合理的時間內提供履約的充分保證，并有權在得到充分保證之前中止履約。美國商法典第2609條明確規定了30天的提供履約保證的期限，超過該期限即構成預期違約；而公約第71條僅規定了中止履約的一方有立即通知另一方的義務，至于保證的期限和不能提供充分履約保證的后果，公約都沒有規定，這是公約的一點缺憾。
4．預期違約的法律救濟方法不同。
美國商法典規定，明示預期違約，另一方可以等待對方實際違約或者行使各種損害求償權（包括解除合同）；默示預期違約，另一方可以要求對方提供履約保證和中止履行合同。而公約規定，對預期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權，對預期非根本違約，則有中止履行合同、要求對方提供履約保證和停運的權利。可以說，二者的差異主要由于他們對違約的分類不同，但舅舅及方法來說，二者是大致相同的，特別一點的停運權其實也可以看作中止履約的一種。
二關于不安抗辯（權）
不安抗辯是大陸法上的概念，它具有與預期違約相似的功能。
大陸法系的通說認為，在清償期到來之間，債權人并不享有實際請求履行的權利，因而此時并不發生債務人不履行債務的責任。履行期限是為了債務人的利益而設的，債務人可以在履行期限到來之前提前履行而債權人則無權請求提前履行。為了貫徹公平原則，避免先履行的一方當事人蒙受損失，大陸法發展出了不安抗辯權制度。具體是指“當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產于訂約后顯形減少，有難為給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。"8它又稱拒絕權，具有留置擔保的性質。在對方履行對待給付或提供擔保之后，不安抗辯權歸于消滅。9
（一）不安抗辯權的制度建設
按照傳統民法，不安抗辯權的發生需具備三項要件：一，雙務合同的雙方的債務的履行時間不同，一個在先，一個在后，如果是同時履行，則只能產生同時履行抗辯權；二，雙務合同成立后對方的財產狀況發生惡化；三，對方財產明顯減少，有可能影響其給付義務的履行。
大陸法國家對不安抗辯權都有規定。法國民法典第1613條規定：“如買賣成立后，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之慮時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人也不負交付標的物的義務。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限。”德國民法典第321條規定：“因雙務契約負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保之前得拒絕自己的給付。"其他如臺灣民法典第265條、奧地利民法典第105條、瑞士民法典第1469條等對不安抗辯權均有規定。分析可見，法國民法典的規定只對買賣合同的出賣人適用，偏重于保護賣方利益，而德國法則不限于買賣合同而推及一切雙務合同。而且，法國法的規定主張不安抗辯權的條件是采用支付不能主義，而德國法的規定則較為概括，因而，先為給付義務人的拒絕給付權依照法國發將大部分喪失其行使的機會。所以，同時大陸法系，同時不安抗辯權制度，在不同國家也不盡相同。相形之下，以德國的為優。
（二）預期違約與不安抗辯
從不安抗辯權的構成要件上看，與默示預期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務，但另一方根據客觀情況預見其有屆時不會或不能履行的危險，不同之處在于：
1．適用的條件不同，不安抗辯權適用于雙方當事人履行債務有先后順序的情況，而默示預期違約無此限制。
2．權利主體不同，不安抗辯權的權利主體是有先履行義務的一方，而默示預期違約可由當事人任何一方主張。
3．行使權利所依據的原因不同，不安抗辯權依據的原因是他方財產于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預期違約所依據的理由可以有以下三種：其一，債務人的經濟狀況不佳，沒有能力履約；其二，債務人商業信用不佳，令人擔憂；其三，債務人的實際狀況表明債務人有違約之危險，因此，預期違約依據的條件更為寬泛。
我國有的學者對英美法系的默示預期違約制度與大陸法系的不安抗辯權制度進行了對比，認為二者有明顯區別，不能相互代替。預期違約制度較之不安抗辨權更利于保護交易秩序。10這種觀點顯然已經影響了我國的新合同法。而還有人認為，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現在：（1）這兩種制度均承認：在債務履行期到來之前，債務人雖然未明確表示將不履行債務，但有明顯的證據證明債務人在約定的債務履行期到來時將不能履行；（2）二者均承認債務人消除債權人這種抗辯的方式是提供相應的擔保或立即履行債務；（3）二者的救濟手段基本是一致的：在英美法系之默示預期違約的救濟中，預見人可以中止自己的履行而無當然的合同解除權，只有經過書面通知要求債務人提供擔保而經過合理的期間未果時，他才有解除合同的權利。而大陸法系的不安抗辯權制度也規定，先為給付方有權中止自己的履行，但是否有合同解除權呢？關于這一點，許多大陸法系國家民法典規定得并不十分明確。但學理認為，中止履行的這種持續抗辯狀態不能永久持續，故在對方未提供擔保或未為對待給付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利。11而瑞士債務法第83條第2款的規定“有先為給付義務的一方當事人在對方當事人未于合理期間內，依其請求提供擔保者，得解除契約。”由此可見，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進之。12這種觀點的贊同者也不在少數，特別是，我國是傳統的大陸法國家，而德國法因其科學性、邏輯嚴密性強，為大多數學者所推崇。
預期違約與不安抗辯權在構成要件上有所不同，但更重要的區別在于二者的法律效力，對二者進行效力上的探討，對于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。
首先，應該明確不安抗辯權和預期違約的法律性質，傳統民法上，不安抗辯權是抗辯權的一種，目的在于對抗請求權，英美法上，默示預期違約表明債務人于債務到期之前，默示其將不履行合同債務，在性質上屬于債務人不履合同債務的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權權表明債務人于合同債務到期時，要求債權人先為一定的擔保或給付行為，在債權人為對待給付或提供相當擔保前，債務人可拒絕自己的給付，不安抗辯權的賣質是債務人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權的法律效力在于阻卻請求權，免除先履行合同義務。
如果一方行使不安抗辯權，另一方提供了適當的擔保，而不安抗辯權就行使完畢，雙方繼續按合同約定各自履行；如對方不能提供擔保，那么有義務先為給付的一方有無權利解除合同呢?對這一點，大陸法系的民法規定得不明確，但學理大多認為，中止履行的這種持續抗辯權不能永久持續，這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態中，故在對方末提供擔保或未為對待給付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利，以使之從合同關系的束縛中解脫出來，并使法律關系及早穩定。
對于抗辯人的解除合同的權利，也可以有不同的理解。一種觀點認為，解除合同是不安抗辯權的一個內在的當然權能，因而認為大陸法系的不安抗辯權與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，就有先后履行順序的雙務合同而言，二者可以互相代替而不同時采納，而當合同雙方當事人的給付在時間上沒有先后順序時，可適用同時履行抗辯權。有的學者則認為，一方當事人于行使不安抗辯權后，對方的行為狀態往往是抗辯權人借以推知其是否構成推定預期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權后，買受人不提供履行義務的保證，則可以有條件地推定買受人構成預期違約。所以，不安抗辯權與先期違約雖然不同，但在實際運用過程中，二者可以實現結合，同時規定在一個合同法中。從后一種觀點可以看出，解除合同并不是不安抗辯權的一個權能，不安抗辯權只包括抗辯權，但它可以作為認定是否存在默示的預期違約的條件之一。
仁者見仁，智者見智，這兩種觀點從不同角度聞發，但都是為了保護抗辯人或非違約方的利益，體現了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價值目標，德國法上的不安抗辯權及學理上主張的抗辯方的解除合同的權利，基本相對應于英美法上的默示預期違約(有先后履行順序的)，當然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點，對于雙方無先后履行順序的，主張的同時履行抗辯權達到與默示預期違約相同的效果，值得商榷。同時履行抗辯權，指雙務合同的當事人一方在他方未為對待履行以前，有權拒絕自己的履行，它適用于雙方自負的債務均已屆清償期，因同時履行抗辯權是對雙方對待給付的交換關系的反映，并旨在于使雙方所負的債務同時履行，雙方享有的債權同時實現。而且，按照德國民法典第326條的規定及德國法院的做法，只要求一方證明對方沒有履行就可以拒絕自己的履行，而在預期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險，性質上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點，即認為行使不安抗辯權是認為是否存在默示預期違約的條件之一，二者可以并存的觀點，則是從不安抗辯權的本來意義上探討：不安抗辯權本質上是對抗請求權之抗辯權，不包括解除合同的權能，因此主張不安抗辯權與預期違約結合運用，正可以彌補在不安抗辯權行使的后續問題上的缺陷，而預期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結合，第1項規定要求對方提供擔保，其實相當于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內含在預期違約制度中，而不像大陸法那樣強調不安抗辯權的突出地位。
三、我國《合同法》的相關規定及評價
（一）我國新合同法對不安抗辯權、預期違約制度的規定
1.合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規定了“不安抗辯權”。
第68條：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：
(一)經營狀況嚴重惡化；
(二)轉移財產，抽逃資金，以逃避債務；
(三)喪失商業信譽；
(四)有喪失或可能喪失履行債務能力的其它情形。
當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。
第69條：當事人依照本法第68條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行，中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提，供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。
2.合同法在第七章“違約責任”中的第108條，構建了“預期違約”的框架，在第六章“合同的權利義務終止”中的第94條又有預期違約的影子。
第108條：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。
第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；
（二）履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；
（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；
（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；
（五）法律規定的其他情形。
從合同法的篇章結構看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規定不安抗辯權，69條規定的解除合同的權利是作為不安抗辯權的一個權能，第108條規定預期違約位于"違約責任"一章之下，是作為一種獨立的違約形式，因此，合同法同時規定了不安抗辯權與預期違約，并且不安抗辯權獨立于預期違約之外。
（二）合同法的成功與缺憾
優點：從68條看，該條規定的不安抗辯權的適用范圍比傳統大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護先履行一方；同時規定，抗辯人需有確切證據始能抗辯，如沒有確切證據中止履行，應當承擔違約責任，這又能防止不安抗辯權的濫用。第69條規定了抗辯方通知的義務，這一規定有利于防止損失擴大，第108條統一規定了預期違約，這都是合同法的優點所在。
但是，這幾條的規定還存在嚴重不足：
1.條文的體系安排不合理。第94條第二項規定類似于《公約》上的“預期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實際根本違約等并列；而第108條是“違約責任”項下的一種違約形態，從邏輯上說應該是總的制度的規定，可是它與94-2有是并列的關系，這樣的安排實在是比較混亂，沒有形成獨立完整的制度。
2.不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預期違約與不安抗辯權的功能、適用領域上有重合，事實上，該不安抗辯制度與后面不完整的預期違約制度相互補充，才能完整的發揮作用，這樣獨立分散的規定方式，容易造成混亂與沖突。
3.制度的建構不完整。第69條的規定只賦予當事人解除合同的權利，而無請求賠償損失的權利，對當事人保護不周；另一方面，合同法沒有對守約方的解除權的制約機制，對交易的實現和交易秩序的維護是很不利的；
4.關于預期違約的規定過于簡陋：第一，適用條件不嚴格，比如，沒有規定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務，又比如對默示預期違約沒有規定適用的條件，即何種情況下一方預見另一方將不履行合同義務；第二，標準不明確周延，對默示預期違約只規定了“以自己的行為表明”的情形，沒有具體的標準，而且判斷一方當事人是否構成默示的預期違約，可以從其行為判斷，也可以根據客觀狀況如經濟狀況、商業信譽、履約能力等，僅以行為為標準，片面且易導致主觀隨意；第三，救濟不充分，108條的預期違約的救濟方法是"在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任"，至于到底應承擔什么責任、如何承擔都沒有規定，根據107條規定的違約責任形式，包括繼續履行，采取補救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無權解除合同，從合同關系的約束中解脫出來?而且，也沒有規定“中止履行，要求對方提供擔保”這一默示預期違約獨特的救濟方式。
因此，新合同法的規定既有重疊，而單獨的任何一個制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權又有新發展，但不安抗辯終究不能解決一切的預期違約；引進了英美法的預期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來的基礎上進行，不能全盤重來，但是也不能為了遷就以前的一些規定而造成它的不完整。兩個不完善的制度不但不能發揮其各自的作用，相反會比一個不完善的制度的危害更大。
建議刪去不安抗辯權的專門規定，而進一步完善預期違約制度，把不安抗辯權納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預期違約的判斷條件之一，從而將預期違約度統一起來，比大陸法上的相關制度更明了。
參考文獻：
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1該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院請求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的并不過早，如果不允許他立即主張補救，而讓他坐等到實際違約的發生，那么，他必將陷入無人雇傭的境地。
2該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉歸原告所有，但被告此后又將該方賣給第三人，使期許諾成為不可能。法院對此判斷：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權解除合同并請求賠償。
3譯自《美國統一商法典》1990年文本。轉引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。
4譯自《美國統一商法典》1990年文本。轉引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。
5引自馮大同《國際貨物買賣法》附錄一，對外貿易教育出版社1993年版。
6同上。
7同上。
8史尚寬：《債法總論》，第564頁。
9王家福主編《中國民法學·民法債權》,法律出版社1992年版，第404頁。
10王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年3月第1版，第157頁。
11史尚寬：《債法總論》，1978年9月版，第567頁。
關鍵詞：罰金刑；罰金刑的執行；緩刑；立法；執法
罰金刑是指人民法院依法判處犯罪人及犯罪單位強制向國家繳納一定數額金錢的刑罰方法，屬于財產刑。1997年我國刑法修訂后，罰金刑的適用范圍大大地擴大，它在我國現行的刑罰體系中具有不可替代的作用。但隨著罰金刑適用頻率的大幅度提高，罰金刑在執行方面不繳納、少繳納、延期繳納罰金的情況大量存在，開始困擾司法界，為了更好的維護我國法律的權威，強化罰金刑的刑罰效果，解決罰金刑在執行中存在的多種問題。本文試圖借鑒外國的先進經驗，再結合我國的實際情況，就我國罰金刑執行的現狀和立法完善略抒己見。
一、我國罰金刑的執行及主要存在的問題
（一）我國罰金刑的執行
罰金刑的執行，是指具體剝奪犯罪分子一定數額金錢以及相關的刑事司法活動。罰金刑的執行是罰金刑機制中的最后一個環節，也是最為重要的一個環節。如果在整個運行機制中，執行發生重大障礙未予解決的話，那樣，我國擴大罰金刑的適用無疑是多余而不科學的，未完成關鍵的執行這一環節，也就意味著罰金刑的判處未達到任何的懲罰犯罪的價值，我國司法公正和立法的完善更是難以落實。我國在97年刑法中就對罰金刑的執行有了相關的規定。
1．關于罰金刑的執行方式規定有四種情況：一是一次或分期繳納。法院根據犯罪人的經濟狀況以及有關一次繳納的可能性進行衡量與決定，遵照刑法的及時性原則，能夠盡快一次性繳納的首先應考慮一次性繳納。而關于一次或分期繳納的期限，我國刑法未作硬性規定，以便法院靈活掌握。二是強制繳納。法院判決指定犯罪人在一定的期限內繳納罰金，期滿后犯罪人能夠繳納而不繳納的，可強制其繳納。三是隨時追繳。對未全部繳清的，人民法院在任何時候發現本執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳。四是酌情減免方式。即對在已經判決宣告罰金刑并進入執行階段后有困難的，經犯罪分子申請，法院查實后，可以酌情減少或者免除繳納罰金的一種方式。
2．關于罰金刑的執行程序，在刑事訴訟中規定有兩種：一是執行機關。在我國因為罰金刑的執行相對于其它刑罰比較簡單或安全平緩，于是，將罰金刑的執行賦予主要承擔審判任務的法院行使，由法院的刑事庭或執行庭完成執行這一環節；二是執行的階段。罰金刑的執行始于判決或裁定生效之后，依照有效的判決書或裁定書確定的內容進行的，終于罰金的完全執行和執行終結通知書的制作完成。
（二）罰金執行中主要存在的問題
我國新刑法規定的罰金刑的執行制度較之以往雖有相當大的進步和完善，也在實踐中取得了明顯的效果，但仍存在以下問題：
1．刑法中雖然對罰金刑數額有無限額制、限額制、比例制三種模式的相關規定，但所規定的數額都不夠細致明確，而且數額普遍很大。
在我國刑法中，無限額罰金是罰金刑的重點，而有關無限額罰金的規定過于簡單化無數額的明確性，不符合罪刑法定原則所要求的明確性。中國的大多數公民收入還很低，發達地區與貧困地區經濟收入懸殊很大，當罪犯觸犯的刑法條文中是無限額罰金制時，貧困地區的罪犯則無法如數繳納所判的罰金，這樣罰金刑就較難執行。無限額罰金制的具體表現是“并處或單處罰金”，這樣簡單的規定使得法官在判案時很難確定起點和最高點，也難以把握何時該“并處”何時該“單處”。審判人員的自由裁量權相當大，外加審前工作的不細致將容易導致所判罰金的難以執行。
限額制和比例制的規定，雖然給審判人員在判案時一定的限制和參照標準，但從總體上說其規定的數額相當的大。如刑法第187條規定處罰金為2萬元以上50萬元以下。這兩種數額的確定方式都與涉罪數額密切相關，涉罪數額越大，犯罪情節越重，限額制中要確定所判數額就會越高，而比例制所處罰金的倍數就會越大。如果面對一個涉罪數額巨大而經濟狀況不好的罪犯，那么要確定所判罰金數額就相當的困難，這樣使審判人員很難做到犯罪情節與經濟狀況的合理配合。
2．對于一些可能判處罰金的案件，偵查機關、檢察機關一般把重點放在該案件的事實和證據也即是主要重視犯罪嫌疑人有無罪、輕罪與重罪的主要證據和案件事實，而忽視了對犯罪嫌疑人判處附加刑罰金刑時量刑情節和經濟狀況的偵查，導致法院判決容易執行難的后果。
3．被告人繳納罰金的能力有限或不愿繳納，而法院運用的強制措施不到位，導致罰金執行率低。調查中顯示，罰金刑執行到位的案件，多數是輕微犯罪，而大部分嚴重犯罪，如搶劫、涉毒之類的案件，因刑期大都是三年以上而且并處罰金。這種情況，就會讓被告的親屬認為犯罪分子又要受牢獄之苦又要再花錢，很容易產生抵觸心理。于是，他們就會想盡辦法，轉移、隱匿財產，逃避法院的追繳，而法院在這一方面并沒有實質上可用的財產扣押、凍結等強制手段。像這種拒絕繳納的現象屢見不鮮。
4．罰金刑的執行主體沒有明確的規定，執行任務沒有安排到位，導致罰金執行難。
在我國刑法中，對罰金刑的執行主體雖沒有明確的規定，但大部分的司法實踐表明，罰金的執行由擔任審判義務的法院的執行庭執行。由于沒有相應的法律作保障，大部分刑事審判庭與執行庭對罰金刑執行的職能分離不到位，如：在判決規定期限界滿后，刑事審判庭未移送執行庭強制執行，有些已移送到執行庭的也無法按時執行，因為對于法院的執行庭來說，其要完成的執行任務頗多，他們有義務去完成法律有所規定的其他執行任務，而對于法律無相關規定的罰金的執行，就沒有壓力性的去完成。還有當執行機關與財產所在地相分離時，執行機關會基于成本顧慮對判處罰金需異地執行的怠于執行。這樣，多種理由的出現就導致執行的不積極。
5．對判處罰金的案件，在執行過程中沒有必要的監督管理機制也缺乏相應的申請執行人。
雖然生效的判決上明確規定了繳納的期限，但由于罪犯太多被羈押，不管其有無執行能力，一般會很少主動繳納罰金。而在理論上講，罰金刑的申請執行人應是國家，罰金的執行完全與否并不損失到任何一個執行人的利益。作為既行使審判權又行使執行權的法院，要其負監督的責任更是無從談起。也許有人會認為人民檢察院是法律的監督機關，應當對罰金刑的執行進行監督，但是人民檢察院一方面要負責刑事案件的審查，一方面要實施司法監督，若要再對罰金刑的執行再進行有力的監督或從判決生效到執行終結的監督的話，確實是相當困難的。于是，造成罰金刑執行過程的無人監督，隨意性較大，執行效果就很難看到。
6．有關罰金刑執行方面的立法滯后。在97年新修訂的刑法中，雖然大幅度提高了罰金刑的適用范圍和頻率，也對罰金刑的執行方式和執行階段方面做了一些規定，但是有關執行方面的這些規定仍停留在原刑法規定上，并沒有實質性的立法突破。如：當運用完罰金執行的幾種方式后，有能力繳納的犯罪分子仍拒絕繳納罰金時，我國在立法上并沒有像別國一樣采取易科制這一補救措施，給予犯罪分子一定的威懾力；當被判處罰金的犯罪分子實在無力繳納罰金時，法律上并沒有規定執行機構該對其進行何種的刑罰措施。我們知道，在我國，自由刑設立了緩刑制度，該制度的設立能夠鼓勵犯罪分子改過自新，而輕于自由刑的罰金刑尚未增設該制度的規定。這種立法的滯后導致了罰金刑的執行一時處于于法無據，不易操作。
罰金刑的執行率如此之低嚴重損害了法院判決的嚴肅性和法律的權威性，也削弱了罰金刑的懲罰與教育犯罪的刑罰功能。對此，筆者認為，依據上文所列的存在的問題，應盡快采取切實有力的措施，盡力保障罰金刑的執行質量，維護法律的權威。
二、完善罰金刑執行制度的立法思考
（一）調整和進一步確立罰金數額模式
無限額罰金制在我國罰金刑中占主導地位，但是無限額罰金制的規定過寬，司法機關的自由裁量權過大，不符合罪刑法定原則的明確性。因此，筆者認為，應削減無限額罰金制在罰金刑數額中的地位，建立一套以限額罰金制為主以無限額罰金制和比例罰金制為輔的模式。理由是：
1．限額罰金制有起點和最高點，相對來說限制了審判人員的自由裁量權。但是也給了審判人員在一定幅度內的自由裁量權，即讓審判人員可以靈活的依犯罪情節和罪犯的經濟情況在起點和最高點之間確定一個符合法律規定、符合常理的罰金數額，這樣可以讓罰金得以執行。
2．比例罰金制雖然也相對具體的規定了罰金確立的標準，但罰金數額的確定須依賴于涉罪數額的確定。在現實的案例當中，要具體確定涉罪數額也有相當大的難度，這樣就間接導致了比例罰金制中罰金數額確立的不確定性。所以，若以比例罰金制為主必將導致一些無法確立涉罪數額的案件難以確定其罰金額。但是，當涉罪數額容易確立時，考慮應用比例罰金制既符合刑法的基本原則也符合罰金的刑罰裁量原則。
3．當遇到可以或應該判處罰金的犯罪，若其具有的侵財數額難以確定或其對社會的危害不表現或不直接表現在侵財、非法經營上，或其危害表現難以以財產數額計量的情況下，采取無限額罰金制，這樣可以讓審判機關依據一般經驗確定罰金數額，可以避免限額罰金制因依賴涉罪數額而無法確立犯罪情節等情況導致難以確立罰金數額的弊端。
因此，筆者認為，應調整為限額罰金制為罰金數額的主要方式。在此種模式上再建立依犯罪分子經濟狀況來確立罰金數目的參照標準和選科罰金時，能有一個自由刑為多少時可以選擇罰金的這種比例關系的有效對應。這樣，有參照標準和對應關系的刑罰才可以體現其公正性。
（二）補充相關法律法規的立法，健全罰金執行的保障制度
1．補充偵查階段的立法。公安機關在偵查財產刑犯罪或可能判處罰金的案件時，除有義務調查、收集犯罪嫌疑人有罪或無罪、罪重或罪輕的相關證據材料和案件事實外，應補充他們有義務調查、收集與犯罪嫌疑人財產狀況相關的證據材料的立法規定。
2．修訂審查階段的立法。檢察院除自偵案件如同公安機關應承擔一樣的義務外。在收到公安機關移送過來的可判處罰金刑的案件時，除審查與犯罪情節相關的證據材料和案件事實外，還應審查公安機關對犯罪嫌疑人財產狀況的調查取證是否符合標準，若不符合，檢察院應如同其他案件不符合條件一樣退回公安機關補充偵查。有了兩道保障機制的運行就能更好的掌握應判處罰金刑案件的可供執行的財產。
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3．完善審判階段的財產監控力度。在審判階段，若法院發現被告所觸犯的刑律可能判處罰金刑時，法院在立案之初，就應該開始關注被告人的經濟狀況，采取相應的財產申報和核查措施，結合公安機關、檢察院先前對其財產的調查情況，判斷被告人的申報的虛實。然后法院可以依據犯罪情節和被告人的經濟狀況來確定判處罰金的數額。避免空判的發生。公、檢、法三機關的有力配合，為罰金刑的判決和執行奠定了堅實的基礎。
（三）完善罰金刑執行的強制措施
我國刑法雖然對罰金有予以“強制繳納”的規定，但是具體的強制措施如何？除有最高人民法院的一些規定以外，再沒有其他更具體的規定。作為財產刑的罰金刑，它與民事中對金錢的給付、財產的交付等財產的執行有著相似之處。所以，筆者認為，對罰金刑所實施的強制措施可以借鑒民事訴訟中規定的幾種強制措施。如在判決未下來之前，法院可以先扣押、凍結、查封被執行人的財產；當執行人拒不繳納時，法院可以扣留、提取被執行人的收入；當被執行人的家屬隱匿、轉移財產時，法院可以考慮使用搜查的手段，依據現實狀況，隨機應變，從而總結出應對的措施。
（四）確立罰金刑執行機制
1．執行主體問題的解決。我國刑法并未對罰金刑的執行主體作明確的規定，但在司法實踐中，罰金刑的執行主體主要是擔任審判義務的法院的執行機構負責，這種“審執分離”的原則為罰金刑的有力執行提供了一些保障。但是，我們知道，法院的執行機構要負責的任務非常之多，而法律上并沒有強制規定罰金的執行須由執行庭負責，容易導致執行人員在罰金執行方面的松懈和推脫。所以，筆者認為，應當在法律中明確執行主體，并且詳細規定執行流程和各執行階段的任務。比如，明確庭中的哪些成員負責罰金刑的專門執行。當案犯有不動產在另一地時，應當賦予不動產所在地的法院有代為執行的權利。我們也可以學習國外像日本、美國、西班牙的一些法律規定，將公安機關、檢察機關設立為輔助執行主體。當執行法院在執行過程中遇到困難，公、檢部門有義務協助其順利執行完畢。
2．建立執行的移送機制。我國在處理民事或刑事案件時，當起初受案的公、檢、法無管轄權或是法律水平受限制時，他們也可以選擇案件的橫向或是縱向的移送。于是筆者認為，在罰金刑的執行中，當原判決法院的執行庭無法完成執行任務時，是否也可以考慮執行的移送。可以把對罰金的執行從這一法院移送到更易執行的法院或是移送至了解情況的公安機關或是檢察院去執行。這樣相互的督促聯系，能夠更好的達到執行的目的。
（五）創建健全的罰金執行監督制度
1．明確具有監督罰金執行義務的機關。檢察院作為司法的監督機關，由其負責對法院執行罰金刑的監督是首選機關。但筆者認為，檢察院本身的任務繁重，要其對每個罰金刑案件的執行進行一一監督管理有相當大的難度。所以，在建立監督制度的同時，可以具體的把監督事項明確列出，分成幾個大塊。然后把具體的任務交由不同的機關進行監督管理。如檢察院，可以要求審查科對提起公訴的涉及罰金的案件進行跟蹤監督，要求承辦案件的公訴人從收到公安機關移送案件時對判處罰金的罪犯的財產的掌握為起點，并從收到判決書后審查是否判處罰金刑及判處數額是否適當進行跟蹤，并負責通知糾正執行中的違法行為等。而另外一部分監督權利可以賦予上級法院或本法院的專門人員。這樣，多個監督機構的有力配合，可以使監督工作更有力的進行。
2．明確監督方法，對罰金執行的監督也不是茫然的，在立法上應制定相應的監督方式和監管程序，保障監督的有序進行。也可以借鑒其他的司法監督方式，對執行進行監督。上級法院可以對下級法院對罰金執行案件在時間上、執行方式上進行監督。而在本法院的專門監督員可以對一個執行案件進行跟蹤監督，然后統一向有監督權和監督義務的檢察院匯報情況，綜合各部門的監督結果，了解執行的進度情況。
（六）借鑒外國的方法，制定相應的補救措施
1．在罰金刑執行過程中，常有許多強制繳納而無法繳納的犯罪分子，導致法院不知如何處置，對其罰金的執行一拖再拖，最后不了了之。在其他國家通常采用易科制即指犯罪人不能繳納罰金時，以自由刑替代罰金。如《德國刑法》第43條（代替的自由刑）規定：“不能追繳之罰金，以自由刑代之。一單位日額金相當于一日自由刑。代替的自由刑以一日為其最低度。”意大利、法國、希臘、波蘭、索馬里、土耳其、挪威、新西蘭以及英美等許多國家刑法中采取罰金易科自由刑制度。在此，筆者也認為，依我國的國情及罰金執行難的種種現象，對于那些為了逃避法院的追繳而故意轉移、隱匿財產或將財產揮霍一空拒不繳納罰金的人，法院完全可以采用罰金易科自由刑這一制度，從側面給犯罪分子及其家屬施加壓力，使犯罪人無法逃避刑罰的處罰，是一種確保罰金刑執行的威懾方法，迫使犯罪分子在受牢獄和判處罰金中選擇后者，不做故意逃避罰金繳納的行為。
2．合理運用罰役結合制，也就是說當犯罪分子因無資力繳納所判的罰金時，執行機構可以安排其在勞役場所服勞役或在法定的場合勞作，依據一定的規則或稍低于當地的最低工資標準（以示懲罰）的方式折合成在一定場所服勞役的日數沖抵罰金數額，以達到執行的效果。在《日本刑法》第18條分八項專門對有關因無力繳納罰金而易科勞役的相關規定。還有我國臺灣刑法第42條第1款、第2款中也規定了罰金易科勞役的相關情形。而且有這方面立法的國家和我國臺灣，在現實司法實踐中表明，罰役結合制是解決罰金刑執行難的一大有效方式。
3．增設罰金刑緩刑的執行制度。
罰金刑的緩刑，是指對判處罰金刑的犯罪人，由于其具備法定條件而宣告在一定期間內暫緩罰金刑的執行，如果他在這段時間內沒有重新犯罪的話，則不再執行原判的罰金刑，即一種附條件的不執行原判罰金刑的刑罰制度。從罰金刑緩刑的定義中可看出，其實對罰金刑實行緩刑也是罰金刑執行的一種方式。而且在目前，許多國家將罰金刑可以適用緩刑的制度列入刑法典并在現實中得以應用。如日本、意大利、瑞士、土耳其等國家。其適用的結果都表明，對罰金刑實行緩刑能夠有效的解決罰金的執行難問題。但是由于緩刑制度還存在許多不完善的地方，所以理論界有許多學者反駁。而筆者認為，我國可以借鑒國外的經驗，設法建立罰金刑緩刑制度。主要理由為：（1）設立緩刑的目的不僅是為了避免短期自由刑的弊端，其更重要的是為了“刑罰個別化”，不論是罰金刑還是自由刑，是否給予緩期執行都與確定刑罰輕重本身相連。對所處刑罰適用緩刑，就犯罪人個人而言，是對其進行的“刑罰威脅”，犯罪人將來的表現所產生的效果也許比實際實施“刑罰”本身好一些。對犯罪人實行緩刑，是將“附緩刑執行的有罪判決”作為預防其再次犯罪的措施。（2）對于過失犯罪或主觀惡性較小的初犯、偶犯，如論罪可單處罰金，但因其無力繳納罰金，考慮造成罰金刑執行難或無法執行而選擇判處較短的刑期，則有違設立罰金刑的旨趣。（3）由于罰金刑剝奪的是犯罪分子的金錢而非自由，根據其內容的特殊性，規定罰金刑的緩刑制度，實際上是單處罰金與寬免刑事處分之間設立一級臺階，便于對不同的犯罪人采取區別對待的政策。（4）罰金刑緩刑是有條件的不執行所判罰金，但其所產生的心理強制作用，可以督促犯罪人改惡從善。此種制度所體現出來的是給犯罪人一個機會，一種“以觀后效”的設計思想，很符合現代化的刑事政策。筆者認為，罰金刑的緩刑可以提高罰金刑的執行率，因為緩刑是一種附條件的不執行罰金刑，也屬于罰金刑的一種執行方式。罰金刑制度的設立不但可以做到有法必依，避免罰金刑的形同虛設，又可從源頭有效解決罰金執行難，對罪犯來說也是杜絕其再犯的可行方法。為了顧及貧困的受刑人及其家屬的日常生活，從刑法衡平的觀念出發，制定緩刑的執行制度是非常必要的。
補救措施的相應建立，將會為罰金刑的難以執行或是執行不充分提供一種執行完畢的保障手段。它也是罰金刑執行制度完善所不可或缺的最后運行機制。
三、結束語
在當今世界，隨著刑罰輕緩化和經濟刑罰觀的刑罰趨勢，罰金刑以其自身的優勢越來越受到世界各國的青睞。我國經濟的迅速發展，人民生活水平的不斷提高，罰金刑在懲治犯罪方面將越來越重要，綜合考慮世界的形勢和我國的國情，罰金刑應在執法、立法等多方面完善和改革，直面中國的現實問題，參考國外的成功經驗，讓罰金刑擔任刑罰輕緩化的主角。
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摘要：刑罰現代化的一個重要標志是刑罰的輕緩化，而罰金刑在刑罰體系中發揮中心刑的作用是達到刑罰輕緩化的主要途徑。我國1997年刑法史無前例地擴大了罰金刑的適用范圍，提高了罰金刑的適用率，但同時也陷入了罰金刑執行難的尷尬境地。筆者通過立法狀況入手分析，對罰金執行難問題的原因進行探討
關鍵詞：罰金刑 執行 立法
一、我國刑法關于罰金刑的規定及其適用現狀
總則中，對于罰金刑的相關規定在刑法的第五十二條和第五十三條。其中規定罰金的數額應該依據犯罪的情節來決定。罰金繳納的時效為隨時追繳，即對于不能全部繳納罰金的，人民法院能在任何時候發現被執行人有可執行的財產的，應當隨時追繳。
在司法實踐中，罰金刑的判決率比較高，但是罰金刑的執行情況卻不盡如人意，罰金刑事所有刑種中在執行方面問題最多的一個，大量的"空判"現象的存在嚴重影響了罰金這一刑種在執行中的嚴肅性。實際上，在國際刑罰輕緩化的大趨勢下，各國已經逐漸意識到罰金刑的重要作用。罰金刑的有效性體現在其的普遍適用價值，對于各種嚴重程度的犯罪都有威懾力。美國每年有數十億美元的罰金不能繳納，例如，在紐約市，在所調查的一個地區判處的罰金中，能夠繳納的罰金僅占19%。在另一個地區，罰金的繳納率僅為14%。
二、我國罰金刑立法現狀的缺陷
（一）罰金數額的裁量原則過于僵硬
我國刑法總則中確定罰金數額的標準只有犯罪情節的輕重，明顯可以看出這個唯一的確定保準使得罰金刑的確定過于僵化，即缺乏其他的衡量標準，這就忽視了作為財產刑一種的罰金刑，如果不考慮行為人的經濟情況，即不考慮所判數額的罰金可被執行的可能性，其結果就是導致罰金刑的高"空判率"的出現。忽視了刑罰的個別化，有些受刑人因家庭貧窮、無固定收入，根本無力繳納或只能部分繳納罰金。有學者認為雖然現行刑法沒有規定裁量罰金時要考慮犯罪人的經濟狀況，但審判實踐中通常是這樣做的，但是只有把這樣的規定以刑法明確下來，才具有更加確定的強制力。
(二) 必并科為主的罰金刑配置模式, 使得執行率降低。
罰金刑的適用方式主要有四種:單科罰金制、選科罰金制、并科罰金制、易科罰金制。其中并科罰金制又分為兩種：必并科罰金制和選并科罰金制。必并科是指在刑法分則的條紋中，對某種具體罪行所配置的法定刑為自由刑或其他刑種并處罰金刑。選并科制是指在！刑法分則條紋中，對某一罪行所配置的法定刑種的罰金刑是否與其他刑種并科適用未作硬性規定，而是根據罪行輕重自行選擇。我國現行刑法對罰金刑的配置中規定必并科的罪名有128個，選并科的罪名有9個，復合罰金的罪名有76個，由此可見，我國現行刑法罰金刑配置模式以必并科為主，復合罰金為輔。
與中國的這種情況相對照，從世界各國的刑事立法狀況來看，以自由刑和財產刑為中心的刑法結構的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罰金刑的犯罪有19種，占全部可科罰金刑的犯罪總數的14.8％；奧地利有3種犯罪可并處罰金，占全部可判處罰金刑的 3.8％。
也就是說，我國的法官在對大多數刑事案件適用主刑時，必須同時附加適用罰金刑，法官沒有相應的裁量權，只能嚴格適用，這就大大增加了罰金刑的判決數量，從而使大量罰金刑判決無法得到履行。
（三）刑法總則中缺乏對罰金數額的規定，分則中大量規定無限額罰金制
世界各國在刑法中普遍在總則中設立了罰金數額的最低標準，如日本刑法在第十五條規定"罰金在一萬元以上，但減輕時，可以減至不滿一萬元。"而我國刑法總則中沒有對罰金數額的規定，分則的規定中，無論是根據倍比制，還是百分比制，抑或是數額制，其罰金數額的下限都是比較高的。在犯罪人的非法所得被追繳后最少也要被判處如此高額的罰金執行起來必然遇到困難。
目前刑事審判中法官的裁量權過大，會導致裁量的公正與否很大程度上取決于"法官的邏輯性的強弱，取決于他的消化的好壞，取決于他精力是否充沛，取決于他的弱點，取決于他同被害人的關系，取決于能改變人們容易變化的頭腦中的每個事物的形象的各種極微小的原因"。 而目前我國法官素質還有待提高，這樣的規定往往會導致司法的不公正。
（四）罰金刑的執行主體不夠具體
我國刑事訴訟法第358 條規定："發生法律效力的刑事判決、裁定和調解書中涉及財產內容需要執行的，由原審人民法院執行。"這一規定表明，罰金刑的執行主體應是原審人民法院，但具體是原審法院的哪一個部門負責并不明確，因此導致了實踐中各地法院的做法不一。
在這樣的背景，法院內部機構職責不分明的結果就是對該項工作相互推諉，最終導致罰金刑的低執行率。
三、罰金刑立法缺陷解決路徑
（一）改變罰金刑數量裁量原則為以犯罪情節為主，兼考慮犯罪人的經濟狀況。
罰金刑是強制犯罪人向國家繳納一定數額的金錢，罰金刑的執行以犯罪人具有向國家繳納判決所確定的數額的金錢的能力為前提，在確定罰金的數額時，必須考慮判決是否能得到有效的執行，因此，在刑法上應明確把犯罪人的經濟狀況作為確定罰金數額的一個因素。至于是將其作為一個首要的因素，還是作為一個參，！考的因素。在筆者看來，應采取犯罪情節為主，同時參酌犯罪人的經濟狀況。
（二）應改刑法中的必并處罰金為得并處罰金。
由于現行刑法分則關于具體犯罪罰金刑的規定絕大多數都是必須適用，這種做法雖然有防止審判人員在是否適用罰金上隨意取舍的優點，但也會產生不顧犯罪人的經濟狀況而強行判處罰金從而使罰金刑無法執行的弊端。現在不少國家的刑事立法和司法實踐對并科罰金制采取謹慎或排斥的態度。從實務上看，并科罰金所占的比例就更少，有的國家極少適用并科罰金，有的國家根本不適用并科罰金。而我國罰金刑幾乎全是并科適用，必并制罰金刑在大量的適用中不可避免地暴露出了許多缺點。
罰金只是附加適用而不是單獨適用的，根據犯罪分子的實際情況，在無法附加適用罰金的情況下，通過適當加重主刑的處罰力度，如將有期徒刑的刑期適當延長一點，就完全可以彌補對其不能附加適用罰金刑的不足，而沒有必要硬性適用事實上不能執行的罰金刑。
（三）在總則中規定罰金數額的下限，在分則中采用以限額罰金制為主的罰金刑配置模式。
對罰金刑數額配置的要求一直是罰金刑立法中的難題。既不能由于缺乏數額的限制而產生輕判的現象，同時也要體現法律的明確性和確定性。而無限罰金制可能存在著違背罪刑法定原則同時也有導致罰金
刑虛高的弊端。由于無限額罰金制的規定過寬, 導致司法機關在這方面的自由裁量權過大，不符合罪刑法定原則的明確性要求。因此，筆者認為，應削減無限額罰金制在罰金刑數額中的比例，建立一套以限額罰金制為主、以無限額罰金制和比例罰金制為輔的罰金模式。在此基礎上再依犯罪分子經濟狀況和犯罪情節來確立罰金數額。
此外，在規定限額罰金時，可以借鑒國外既規定具體的罰金數額又規定一定時間的月工資或其他收入的罰金數額，規定具體數額的罰金，可以使罪刑的關系一目了然。
（四）設立罰金刑易科制度。
從追求執行效果的角度分析，罰金刑易科制度對于我國完善罰金執行時不無裨益的。易科制度可以分為易科社會公益勞動以及易科自由刑，而后者更加符合我國的實際需要。《德國刑法》第四十三條規定："不能追繳之罰金，以自由刑代之。一單位日額金相當于一日自由刑。代替的自由刑以一日為其最低限度。"
1.法治環境的影響
受傳統的封建制度、歷史文化的影響，的現實法律環境亂象叢生，人們對法律的執行與實施抱有質疑甚至絕望的態度。走訪中的一些學生表示，他們有時候不得不“信人而不信法”、“信權而不信法”，“信教而不信法”，許多依照法律程序無法解決的事情，往往會涉及到一些特殊人員或特殊權力，權力濫用已經成為污染司法、污染行政、進而影響穩定的嚴重因素。
2.傳統文化的影響
受宗教文化、政教合一制度的歷史影響深遠。因而、權利信仰等代替法律信仰潛移默化地滲透到校園的各個角落,使得許多藏區的大學生形成了義務本位、不重視自己權利的傳統觀念。在需要用法律手段保障自己權益的時候，一些學生從主觀上不會把法律作為保護自己的手段，從心理上排斥法律的適用，對法律表現出茫然退縮、猶疑不定的態度。這是因為在的現實生活中，還沒有形成對法律信仰這種價值觀的普遍認同，從而成為藏區大學生法律信仰危機產生的重要原因之一。
3.學校法制教育的缺失
我國的大學生法制教育課雖然已經開展多年，但卻一直從屬于大學生思想政治教育的范疇。特別是2005年教育部將《法律基礎》課程與《思想道德修養》課程進行整合后，從2006年秋季起，《思想道德修養與法律基礎》課程成為現階段非法學專業大學生法制教育的主要渠道。然而整合后的課程中法律知識部分被大幅壓縮，只占整體內容的1/3不到，使得一些老師、同學均認為此部分的內容不甚重要，造成了在授課與學習的過程中的忽略。高校也不例外，同學們往往針對考試突擊背誦課本內容，而對法治的精神與內涵則避而不談，更加不會對法律信仰進行深入探討。
4.學生自身的原因
大學校園是一個小的社會，但是這個社會與真實的社會比較，顯得更為簡單和純粹。現在的大學生經歷挫折較少，社會經驗缺乏，對事物的認識不夠深入，理論思維能力尚未成熟，還沒有真正建立起自身成熟的世界觀、人生觀、價值觀。當社會上一些不良思想涌入校園時，他們的觀念勢必會受到影響。很多同學往往重視專業知識的提高，來為將來就業做好準備，卻忽視了法律素養的提高，遇事容易表現出情感超越理智，不冷靜、易沖動的特征，甚至采取消極的應對行為。此類學生如果未得到長期、正確的引導，就很容易導致他們從內心深處藐視法律的威信，直接影響其法律信仰的形成。
二、大學生法律信仰的培養
1.凈化的法治環境
在目前的法治環境中，大學生們所見所聞的一些特權事件、不公事實等，使得他們極易對法律的權威產生動搖。因此,要維護大學生乃至公眾對法律的信仰，就必須對國家權力的行使進行合法有效地控制，全面提升官員的業務能力和職業道德，從根本上凈化法治環境，從而使學生確立“法治”優于“人治”的理念，正確理解“權”與“法”的關系。這是法治最終得以實現的關鍵環節,也是法律信仰得以產生的必要前提。
2.完善高校的法制教育
大學生法律觀念和法律信仰的培養是一個長期而系統的工程，這就需要高校在傳統的法制教育基礎上，改進教學方法，在灌輸法律知識的同時，注重法治精神的滲透和法律在實踐當中的應用，注重發揮理論與實踐的合力作用，積極組織學生對熱點法治問題進行模擬庭審、法律辯論等進行法治實踐，調動學生的興趣和積極性，激發學生學習法律的熱情，使他們能夠從實際生活出發，自覺遵守法律及相關規章制度，并學會運用法律維護自身的合法權益。同時，各高校還應營造依法治校、依章辦事的校園法律文化氛圍。要堅持在法律、制度面前人人平等，嚴格執行學校的各項規章制度，發生違紀現象做到秉公辦理，在評優、評先的各項活動中，堅持“公平、公正、公開”，嚴禁走后門、弄虛作假、行賄受賄行為的發生。在師生權益受損時，學校應當為師生提供法律咨詢與幫助，必要時支持師生依法提訟，維護合法權益。在這樣的校園環境中，大學生們必然會體會到法律、紀律、制度的權威與價值，會自覺維護法紀，嚴格按規定辦事，從而逐步生成法律信仰。
3.注重大學生道德建設，提升法律意識
法律規則本身不足以使人們自覺地產生信仰，只有當法律的規則與程序產生某種社會效果，并且這種效果符合人們對正義、公平的評判標準時才能夠喚起人們對法律的信任與遵從。因此，法律作為道德的最后防線，為人們履行道德義務劃定了最后標準。沒有道德作為基礎，法律往往顯得蒼白無力。在培養大學生法律意識時，必須首先從道德要求開始做起。在強化大學生道德意識與倫理習慣的同時，強化其對法律的信仰，使之成為一種自覺的、深入的信仰。同時，還要喚醒大學生的權利意識，使他們摒棄封建歷史文化的影響，認同法律存在的價值，樹立判斷是非曲直的法律觀念，激發他們學法用法的法律熱情，真正自愿接受和遵守現行的法律制度，維護法律的尊嚴，培養他們對法律的情感，從內心深處自覺撐起法律信仰的大廈。
三、結語
