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第1篇

1．從媒體審判的內(nèi)涵出發(fā)。

側(cè)重于國外與國內(nèi)在這一領(lǐng)域研究的不同之處，通過對比二者媒體審判的差異，提出在我國當(dāng)前背景下構(gòu)建媒體監(jiān)督與司法公正和諧關(guān)系的主要措施。另外，有研究表明司法審判要堅(jiān)持公正公開原則，形成媒體監(jiān)督與司法公正的良性互動(dòng)，并據(jù)此提出改革策略。

2．從經(jīng)典個(gè)案的角度進(jìn)行研究。

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，僅針對許霆案，相關(guān)研究提出以下觀點(diǎn):第一，在司法審判中強(qiáng)調(diào)罪刑法定的原則，從我國刑法罪刑適應(yīng)的基本原則入手，對案件爭論的焦點(diǎn)進(jìn)行了總結(jié)，并對最終量刑結(jié)果進(jìn)行了辯證的評析。第二，一些學(xué)者以“許霆案”為背景提出許霆案一審判決量刑不符合實(shí)體正義，案件審理過程中程序正義沒有得到足夠的重視。第三，還有一些學(xué)者關(guān)注法官在司法審判中的地位和處境，認(rèn)為在中國法官實(shí)行行政化管理，不利于司法公正。

3．從監(jiān)督體制的角度進(jìn)行研究。

透過媒體審判的現(xiàn)象，發(fā)現(xiàn)媒體監(jiān)督在制度方面存在的不足與缺陷之處。通過對媒體監(jiān)督過程中的不端行為進(jìn)行分析，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從制度安排、政府管理、社會(huì)監(jiān)督、行業(yè)自律四個(gè)方面進(jìn)行制度改革。同時(shí)，有研究表明，明確的新聞立法對形成媒體監(jiān)督和司法審判之間的良性互動(dòng)關(guān)系具有重要作用。

二、媒體審判的影響因素及其形成途徑

在現(xiàn)代法治社會(huì)，“法官”理應(yīng)承擔(dān)“中立裁判者”的職業(yè)角色，具有獨(dú)立司法人格。但從心理學(xué)的角度對法官審判是否受到媒體審判的影響進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，法官審判過程是法官個(gè)體在社會(huì)環(huán)境的影響下審判心理變化的一個(gè)過程，這一過程是內(nèi)外兩種因素交互作用的結(jié)果，審判心理學(xué)家提出其推導(dǎo)公式為:P(人格)*S(刺激)=D(判決)。這一公式是心理學(xué)視角下法官做出判決的程式，揭示了法官做出判決的決定因素及心理過程。在人格因素方面，法官對案件中呈現(xiàn)證據(jù)以及事實(shí)的判斷過程是運(yùn)用專業(yè)知識、邏輯思維、推理等對事物做出認(rèn)定與判斷的過程。在這一過程中，法官的個(gè)人心理素質(zhì)、認(rèn)知心理傾向以及個(gè)性心理特征、能力等因素均會(huì)影響法官的審判。同時(shí)，從外部刺激的角度出發(fā)，法官處在一定的社會(huì)環(huán)境之下，是社會(huì)化了的個(gè)體，具有自然和社會(huì)的雙重屬性。國家形態(tài)、司法制度、社會(huì)文化、社會(huì)輿論、地方習(xí)慣、上級影響、時(shí)間壓力等刺激因素直接或者間接地影響法官審判。但需要注意的是，人格是心理特征的整合統(tǒng)一體，是一個(gè)相對穩(wěn)定的內(nèi)在結(jié)構(gòu)組織，在不同時(shí)空背景下影響人的外顯和內(nèi)隱行為模式的心理特性。因此，在特定法官個(gè)性相對穩(wěn)定的前提下，外部刺激(包括刺激內(nèi)容、刺激強(qiáng)度、刺激方式、其他刺激等)就作為法官做出判決的決定性因素之一，不可忽視地對法官的最終決斷起著重要作用。外部刺激對法官審判的影響是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。既是客觀存在的，又是不可避免的，其因社會(huì)制度、國家性質(zhì)、司法環(huán)境、社會(huì)輿論等因素的不同而不同。在我國，可能影響法官司法審判的外部因素，一是我國司法統(tǒng)一性、政治性，司法機(jī)構(gòu)的行政化設(shè)置以及責(zé)任終身追究制度等要求在很大程度上影響法官審判;二是在“司法為民”、“民主司法”等宏大且強(qiáng)勢的話語下，媒體的審前報(bào)道可能對法官的審理造成影響，而且這種影響會(huì)隨著媒體話語權(quán)的放大而不斷加深，超越法律的規(guī)定，以新聞報(bào)道干預(yù)、影響審判獨(dú)立和司法公正。其主要形成途徑包括:

第一，媒體報(bào)道形成預(yù)斷性結(jié)論。中國憲法規(guī)定:“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。知情、表達(dá)、參與、監(jiān)督也是公民的基本權(quán)利。”各種新聞媒介以此為依據(jù)，過渡追求時(shí)效性、曝光率、關(guān)注度，在司法機(jī)關(guān)尚未對案件結(jié)果做出最終處理時(shí)，競相跟蹤報(bào)道并通過評論形成媒體自己的預(yù)斷性結(jié)論。

第二，報(bào)道受眾出現(xiàn)“群體極化”現(xiàn)象。報(bào)道的受眾因輿論的強(qiáng)勢誘導(dǎo)出現(xiàn)相對一致支持或一致反對的聲音，從而形成輿論關(guān)注焦點(diǎn)，出現(xiàn)非理性、易激動(dòng)、態(tài)度偏激等“群體極化”傾向，這樣極易導(dǎo)致群體認(rèn)同的現(xiàn)象，出現(xiàn)諸如污名化被告人、糾紛定性、絕對化、未審先判等媒體審判的表現(xiàn)形式。

第三，法官審判權(quán)衡外界壓力。媒體報(bào)道通過預(yù)斷性結(jié)論影響受眾，在新聞輿論的強(qiáng)大壓力下，合議庭以及行政權(quán)力受到引導(dǎo)和影響，法官審判時(shí)受到人格和外在刺激的雙重影響，其中人格具有相對穩(wěn)定性，外在刺激主要來自社會(huì)輿論和司法設(shè)置中的終身責(zé)任制。法官權(quán)衡這兩者之間的關(guān)系，當(dāng)社會(huì)輿論主導(dǎo)法官審判時(shí)，媒體審判就形成了。

綜上，我國媒體審判的形成主要包括媒體報(bào)道形成預(yù)斷性結(jié)論、報(bào)道受眾出現(xiàn)“群體極化”現(xiàn)象、法官審判權(quán)衡外界壓三個(gè)階段。對其階段性特點(diǎn)進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，由于媒體報(bào)道來源狹窄或單一、經(jīng)過多重加工形成信息失真、道德傾向性明顯、部分媒體為博得眼球進(jìn)行虛假報(bào)道等原因，公眾與法官對案件進(jìn)行判斷時(shí)實(shí)際信息不對稱，造成了二者“審判”的差異性，這種差異性經(jīng)過媒體的再次傳播與反饋進(jìn)一步加劇，形成極端的社會(huì)壓力。法官迫于社會(huì)壓力，權(quán)衡內(nèi)部認(rèn)知與外部刺激。若外部壓力過大，社會(huì)輿論在很大程度上就會(huì)影響法官審判，導(dǎo)致媒體審判的形成。

三、在媒體監(jiān)督視野下實(shí)現(xiàn)司法公正的對策

不同的國家、民族、社會(huì)形態(tài)、文化情態(tài)以及法制狀態(tài)對司法審判的價(jià)值取向都會(huì)產(chǎn)生一定的影響。我國處于社會(huì)主義初級階段，經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)治理的過程中暴露出諸多亟待解決的問題，媒體監(jiān)督也同樣處于新媒體時(shí)代的過渡時(shí)期。如何根據(jù)中國的國情來規(guī)避媒體審判，使司法機(jī)關(guān)能夠脫離媒體的控制而具有獨(dú)立性，是當(dāng)前司法公平公正的應(yīng)有之義。解決這一審判過程中的難題應(yīng)該注重法官內(nèi)部人格和外部刺激的交互作用。

(一)強(qiáng)化法官內(nèi)在心理品質(zhì)

審判心理學(xué)在法官審判中強(qiáng)調(diào)內(nèi)部和外部因素的共同作用，從內(nèi)部因素考慮，法官本身的內(nèi)在素質(zhì)是影響審判的重要因素之一。除了政治素質(zhì)、專業(yè)背景、職業(yè)道德外，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)法官心理素質(zhì)的培養(yǎng)。當(dāng)前，法官面臨工作、輿論、生活、職業(yè)發(fā)展等多重壓力，心理健康狀況堪憂，嚴(yán)重影響法官的身心健康和工作質(zhì)量。因此，應(yīng)構(gòu)建法官心理壓力干預(yù)機(jī)制，提高法官心理危機(jī)承受能力。國家層面主要是建立相應(yīng)的法官心理壓力源治理機(jī)制，加快心理壓力干預(yù)立法的進(jìn)程，優(yōu)化法官人力資源配置。同時(shí)，法官應(yīng)形成自預(yù)機(jī)制，形成系統(tǒng)的學(xué)習(xí)機(jī)制、良好的態(tài)度機(jī)制，使自身在審判中處于中立客觀的位置，實(shí)現(xiàn)“法官獨(dú)立”。

(二)避免心理學(xué)效應(yīng)導(dǎo)致公眾認(rèn)知偏差

法官審判前媒體的公開報(bào)道具有雙重作用。當(dāng)媒體和法官出現(xiàn)案件信息掌握不對稱時(shí)，會(huì)消極影響法官、嫌疑人、公眾，尤其媒體對案件進(jìn)行情緒化“再創(chuàng)造”，對案件細(xì)節(jié)進(jìn)行反復(fù)跟蹤甚至不實(shí)報(bào)道，會(huì)喚醒公眾的激情狀態(tài)，使其喪失基本的法律判斷，公眾甚至法官在案件審理過程中忽略后續(xù)發(fā)展，重視由媒體最先輸入的、片面的報(bào)道信息，形成首因效應(yīng)。另外，媒體報(bào)道的傾向性詞匯會(huì)在很大程度上聚合并形成代表性判斷，而這種自覺公正的傾向性判斷進(jìn)入公眾的認(rèn)知領(lǐng)域后，會(huì)成為其日后做出判斷的信息準(zhǔn)備，造成案件審判錯(cuò)誤，即個(gè)體易于陷入具有群體代表性的推理模式，而依據(jù)這種推理模式得到的結(jié)論往往是不可靠、不正確的。因此，需要構(gòu)建媒體監(jiān)督良性互動(dòng)機(jī)制，保證媒體報(bào)道的規(guī)范性、客觀性、真實(shí)性，這就需要從內(nèi)部運(yùn)作程序和外部司法制度兩個(gè)方面入手。首先，各新聞單位應(yīng)制訂較嚴(yán)格的報(bào)道規(guī)則、行為規(guī)范，明確規(guī)定采訪方式、采訪對象、報(bào)道時(shí)機(jī)、報(bào)道形式、報(bào)道角度以及稿件寫法、內(nèi)容審查、責(zé)任劃分與承擔(dān)等，形成嚴(yán)格的運(yùn)作程序。另外，法律面前人人平等，新聞媒體既是監(jiān)督主體，又是監(jiān)督客體，既有監(jiān)督別人的權(quán)利，又有受別人監(jiān)督的義務(wù)。新聞自由、言論自由，不是沒有約束的自由，同樣應(yīng)受法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范的約束。因而加強(qiáng)媒體監(jiān)督立法，形成媒體監(jiān)督良性循環(huán)，建立健全完善的媒體監(jiān)督機(jī)制，為實(shí)現(xiàn)司法公正提供強(qiáng)有力的支持。

(三)加強(qiáng)公眾個(gè)人責(zé)任，削弱“群體極化”的消極作用

第2篇

關(guān)鍵詞：社會(huì)公共行政；行政法；公共行政

行政分為私行政和公行政，公共行政即指與私行政相對的公行政。公共行政這一術(shù)語開始時(shí)僅表示國家行政，但隨著時(shí)展，其內(nèi)涵已得到大大擴(kuò)展?，F(xiàn)在，公共行政已普遍被承認(rèn)包括國家公共行政和社會(huì)公共行政兩方面的內(nèi)容。政府公共行政是指政府根據(jù)法律規(guī)定所實(shí)施的對社會(huì)公共事務(wù)的管理；社會(huì)公共行政則是指社會(huì)性的公共組織對一定領(lǐng)域內(nèi)的社會(huì)公共事務(wù)所進(jìn)行的管理。隨著行政權(quán)社會(huì)化趨勢的加強(qiáng)，社會(huì)公共行政引起了人們普遍的關(guān)注，不同學(xué)科的學(xué)者對此作了程度不一的探討。對于行政法學(xué)界而言，社會(huì)公共行政這一領(lǐng)域具有巨大的沖擊性，將會(huì)使原有的行政法理論面臨新的挑戰(zhàn)和問題。我們可以設(shè)問，行政法是否應(yīng)把社會(huì)公共行政納入調(diào)整范圍？如何進(jìn)行調(diào)整？如果答案是肯定的，由此將需要對原有的行政主體、行政組織、公務(wù)員等一系列問題作新的理解和解釋。以行政主體這一概念為例，如按以上思路，它就應(yīng)該包括社會(huì)公共行政的主體。

本文主要通過討論社會(huì)公共行政與行政法的關(guān)系，嘗試對行政法為何應(yīng)調(diào)整社會(huì)公共行政等問題作出回答。

一、行政法為何應(yīng)介入社會(huì)公共行政領(lǐng)域呢？這個(gè)問題可以主要從兩個(gè)方面進(jìn)行理解。

第一，這是社會(huì)公共行政對行政法的需求決定的。

政府公共行政與社會(huì)公共行政共同點(diǎn)在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務(wù)。但政府公共行政與社會(huì)公共行政的區(qū)別之一在于它們在公務(wù)涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務(wù)作為管理對象，而社會(huì)公共行政只是涉及到一定領(lǐng)域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現(xiàn)這樣一種情況，即社會(huì)公共行政主體不考慮全社會(huì)的公共利益而只顧及本領(lǐng)域、本行業(yè)的公共利益。這時(shí)候就需要有關(guān)的行政管理部門、司法部門對社會(huì)公共行政主體進(jìn)行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。

社會(huì)組織進(jìn)行公共行政需要具有公共權(quán)力。而社會(huì)組織的公共權(quán)力來源如果不依靠有關(guān)行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會(huì)組織自身的組織性權(quán)力（如行政組織成員對行政組織公共權(quán)力的認(rèn)可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問題。

在社會(huì)公共行政過程中，社會(huì)公共行政主體的公共管理行為有可能會(huì)侵犯相對人的重大權(quán)益。雖然社會(huì)公共行政的強(qiáng)制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權(quán)益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟(jì)是必須考慮到的。這仍然會(huì)涉及到行政法上的救濟(jì)問題。當(dāng)然，這里不是主張法律救濟(jì)可以替代所有的救濟(jì)方式，但法律救濟(jì)是最徹底、最有效的救濟(jì)方式。當(dāng)相對人的重大權(quán)益受到損害時(shí)，我們沒有理由堵上司法救濟(jì)這扇大門。

第二，把社會(huì)公共行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。

社會(huì)公共行政這一新領(lǐng)域給行政法帶來了新的發(fā)展機(jī)遇，將會(huì)改變行政法的內(nèi)涵和外延?，F(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學(xué)家奧斯丁，他認(rèn)為行政法是規(guī)定行使之限度與方式：君主或者直接行使其，或其所屬之高級行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權(quán)力與行政程序兩個(gè)方面概括行政法的定義，如著名行政法學(xué)家K·C·戴維斯教授就認(rèn)為，行政法是關(guān)于行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和程序的法律，包括法院對行政活動(dòng)的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機(jī)關(guān)所制定的程序法規(guī)在內(nèi)。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學(xué)家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認(rèn)為，在二十世紀(jì)初期當(dāng)公共行政發(fā)展的時(shí)候，學(xué)術(shù)界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關(guān)的事項(xiàng)。3

在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政法是有關(guān)調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、協(xié)調(diào)市民與行政權(quán)的法。通過行政法學(xué)者們的學(xué)術(shù)探討，法國的行政法概念從權(quán)力行為轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)，行政的功能從權(quán)力行為亦變?yōu)橐环N服務(wù)的社會(huì)作用。4

無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的需要。在今后的社會(huì)發(fā)展中，社會(huì)組織將行使越來越廣泛的公共權(quán)力，如果作為調(diào)整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無視社會(huì)公共行政的存在，將會(huì)大大削弱行政法的調(diào)整功能，也不利于社會(huì)組織依法有序地在國家與社會(huì)之間發(fā)揮作用。

把社會(huì)公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實(shí)施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規(guī)范性文件，還是各級政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個(gè)最大限度地反映民意的問題。而社會(huì)公共行政就此問題提供了一個(gè)新途徑。一般而言，社會(huì)公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務(wù)，公眾比較關(guān)心這類公共事務(wù)的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會(huì)公共行政容易反映民意，其管理活動(dòng)更容易得到公眾的認(rèn)同。在這個(gè)基礎(chǔ)上，我們就可以將社會(huì)公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現(xiàn)實(shí)的需要。此外，我們還可以在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)⑸鐣?huì)公共行政主體制訂的一些暫時(shí)還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。

另外，將社會(huì)公共行政納入行政法的調(diào)整范圍原因還在于，在當(dāng)今社會(huì)，政府公共行政和社會(huì)公共行政的區(qū)分已經(jīng)越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線?！半m然傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在當(dāng)今社會(huì)，政府公共行政和社會(huì)公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標(biāo)的要求、憲法和立法機(jī)關(guān)的決定，或者是出于工資和預(yù)算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務(wù)的完成?！?

我國已有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)將社會(huì)組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會(huì)組織行使公共權(quán)力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會(huì)的公共行政與政府機(jī)關(guān)的行政并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會(huì)組織的公共管理行為必然會(huì)影響到公民權(quán)益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調(diào)整才能確保社會(huì)組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會(huì)組織管理行為的侵犯。6

可見，社會(huì)公共行政應(yīng)納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時(shí)代對行政法的要求，是社會(huì)的客觀需要。

二、在探討社會(huì)公共行政范圍時(shí)，本文非著重于政府公共行政與社會(huì)公共行政的界定，而是將社會(huì)公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。

一般認(rèn)為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個(gè)問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因?yàn)槲覀儏^(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。

凱恩教授認(rèn)為：“一種職能是否公共職能的問題是一個(gè)政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個(gè)問題為出發(fā)點(diǎn)，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標(biāo)準(zhǔn)。

“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當(dāng)空間這一規(guī)范性問題。所有這些標(biāo)準(zhǔn)非常復(fù)雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進(jìn)行艱難的、有時(shí)是頗有爭議的價(jià)值判斷。”7凱恩教授給出了說明理由的一個(gè)路徑，即結(jié)合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實(shí)踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會(huì)得到別的路徑，但基于充分理由之上的個(gè)別化處理是不變的適當(dāng)方式。8

從美國的相關(guān)案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營以前并不被認(rèn)為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院進(jìn)一步指出，公園如同消防隊(duì)、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。

所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動(dòng)狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行界定。

中國目前的社會(huì)公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會(huì)中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會(huì)公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調(diào)整。只有當(dāng)這一項(xiàng)職能對于相對人在憲法和法律上的個(gè)體權(quán)利具有重要的影響，并且需要國家的公權(quán)力進(jìn)行一定調(diào)整以保證該職能的實(shí)施的時(shí)候才可以被納入公法調(diào)整范圍。11像一些社會(huì)組織自愿提供的公共服務(wù)，缺乏行政權(quán)力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確定行政法應(yīng)調(diào)整哪些社會(huì)公共行政時(shí)，下面因素是應(yīng)該被考慮到的：超級秘書網(wǎng)

第一，公眾的重大權(quán)益是否有可能被侵犯。當(dāng)社會(huì)公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時(shí)，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關(guān)的救濟(jì)方式。社會(huì)公共行政在很大程度上是一種自主管理，會(huì)形成自我約束機(jī)制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個(gè)人的重大權(quán)益時(shí)，法律保留的原則是應(yīng)堅(jiān)持的。公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域不同，在私法領(lǐng)域中契約自由原則占主導(dǎo)地位。而在公法領(lǐng)域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個(gè)公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設(shè)立一個(gè)可以基于一定事實(shí)實(shí)施人身強(qiáng)制的機(jī)構(gòu)。

第二，社會(huì)公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項(xiàng)公共職能在社會(huì)系統(tǒng)中的地位如何。如果該項(xiàng)公共職能關(guān)系到可能嚴(yán)重影響公眾的領(lǐng)域，行政法應(yīng)對其進(jìn)行調(diào)整。公眾需求強(qiáng)烈的公共職能，如不以行政法進(jìn)行調(diào)整，單純以社會(huì)組織自身愿望進(jìn)行，就有可能出現(xiàn)公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個(gè)城市的公共汽車營運(yùn)，在交由社會(huì)組織管理后，如果行政法完全退出該領(lǐng)域，倘若社會(huì)組織私自決定停止公共汽車營運(yùn)，勢必給這個(gè)城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應(yīng)完全退出該領(lǐng)域，應(yīng)由有關(guān)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督社會(huì)組織的公共職能履行。

第三，社會(huì)公共行政管理手段的強(qiáng)制性程度。如果社會(huì)公共行政對相對人的強(qiáng)制性較強(qiáng)，理應(yīng)將其納入行政法的調(diào)整范圍。

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第3篇

公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經(jīng)營、財(cái)務(wù)困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險(xiǎn)的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經(jīng)營價(jià)值的，利害關(guān)系人可向法院申請，對該公司實(shí)施強(qiáng)制整頓，使之?dāng)[脫經(jīng)營和財(cái)務(wù)困境，重新復(fù)興的法律制度。

重整制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，并在20世紀(jì)二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進(jìn)行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標(biāo)志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會(huì)社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強(qiáng)調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強(qiáng)調(diào)通過國家權(quán)力的干預(yù)，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護(hù)與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動(dòng)拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時(shí)，又維護(hù)了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護(hù)股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補(bǔ)破產(chǎn)造成的社會(huì)利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況而言，如果對達(dá)到警戒線的上市公司全部實(shí)施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會(huì)保障體系難以承受引種經(jīng)濟(jì)上的壓力，還會(huì)造成社會(huì)秩序的紊亂。

公司重整不同于和解、重組，具有自己獨(dú)特的效能。1、重整制度采取社會(huì)本位的立場。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實(shí)施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會(huì)整體利益的最大化，以社會(huì)為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個(gè)過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個(gè)完善的資本市場。而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟(jì)目的是為了達(dá)到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的過程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關(guān)于我國上市公司重整法律制度設(shè)計(jì)的建議

借鑒國外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設(shè)計(jì)如下。

上市公司重整的法律條件

根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)狀況出現(xiàn)重大異?；驑I(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進(jìn)入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個(gè)具有完全民事能力的法人，對于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開始重整程序。

上市傘司重整申請

上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權(quán)主動(dòng)作出公司重整的裁定。重整申請人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達(dá)10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。

法院對重整申請的受理、審查與批準(zhǔn)

法院對重整申請受理后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查：即審查法院有無管轄權(quán)、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時(shí)，可依職權(quán)進(jìn)行對有無重整的可能進(jìn)行必要的調(diào)查。法院認(rèn)為被申請的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準(zhǔn)該申請。

重整保護(hù)期的效力

法院裁定準(zhǔn)許重整后，即正式啟動(dòng)重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護(hù)期，重整保護(hù)期一般不超過六個(gè)月。重整保護(hù)期的法律效力包括：債權(quán)暫時(shí)被凍結(jié)、債權(quán)被停止計(jì)息；執(zhí)行中止、防止啟動(dòng)破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營權(quán)與財(cái)產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機(jī)構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護(hù)期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對上市公司的其它強(qiáng)制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會(huì)議，作為利害關(guān)系人表達(dá)其意思的機(jī)關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機(jī)關(guān)申報(bào)債權(quán)等。

重整機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與功能

公司重整的具體實(shí)施主體是重整機(jī)構(gòu)。各國一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議取代原董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和股東大會(huì)行使職權(quán)。重整機(jī)構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議組成。其中，重整人是公司原董事會(huì)職權(quán)停止后為實(shí)際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營管理；重整監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序的公正進(jìn)行，維護(hù)各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會(huì)議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機(jī)關(guān)，是公司重整期間的最高意思機(jī)關(guān)，關(guān)系人會(huì)議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計(jì)劃上。

上市重整計(jì)劃的提出、通過與執(zhí)行

重整計(jì)劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會(huì)議通過和法院認(rèn)可的法律文書。重整計(jì)劃對上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計(jì)劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計(jì)劃的執(zhí)行期限等。重新計(jì)劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計(jì)劃過程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時(shí)，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計(jì)劃未獲關(guān)系人會(huì)議通過。重整計(jì)劃在關(guān)系人會(huì)議上未獲依法通過的；關(guān)系人會(huì)議通過的重整計(jì)劃未獲法院認(rèn)可；重整計(jì)劃因情勢變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無須執(zhí)行時(shí)。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財(cái)產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進(jìn)行；因沒有申報(bào)而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，均予以恢復(fù)。

2、重整的完成

第4篇

「現(xiàn)代公司制度；國家；市民社會(huì)；良性互動(dòng)

誠然，人們最為關(guān)注現(xiàn)代公司制度的經(jīng)濟(jì)功能，然而，現(xiàn)代公司制度作為一種龐大的制度存在，在促進(jìn)現(xiàn)代社會(huì)政治民主、制衡國家權(quán)力方面已經(jīng)和正在發(fā)揮著極其重要的功能。本文擬從國家和市民社會(huì)互動(dòng)關(guān)系的思維路徑入手，對現(xiàn)代公司制度的政治功能進(jìn)行一些初步探索，以期對我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革實(shí)踐有所裨益。

一

馬克思認(rèn)為，隨著社會(huì)利益分化為私人利益和公共利益兩大相互獨(dú)立的體系，整個(gè)社會(huì)分裂為市民社會(huì)（civilsociety）和政治國家兩大領(lǐng)域。這種分裂在自由資本主義隨著大量法人社團(tuán)加盟市民社會(huì)而日趨明顯。由于市民社會(huì)表現(xiàn)為一種經(jīng)濟(jì)的力量-這是一種最根本的力量。因此，市民社會(huì)本身即為對政治國家的一種控制。公司制度的普遍推行，建立了為數(shù)眾多的個(gè)人力量無法比擬且意圖成為社會(huì)自主代言人的新型私法主體-公司法人，直接壯大了市民社會(huì)的力量，強(qiáng)化了市民社會(huì)對政治國家的權(quán)利主張，為防止國家權(quán)力的異化和對市民社會(huì)私域的隨意介入，嚴(yán)格界定政治國家的活動(dòng)范圍，奠定了強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

公司制度和現(xiàn)代民法典不僅劃定了政治國家進(jìn)入市民社會(huì)的空間范圍，而且劃定了公司法人（市民）相互之間不得隨意進(jìn)入的空間，使主體意識，人格平等觀念和私法自治觀念深入人心。這也是公司法人作為經(jīng)濟(jì)人的必然邏輯。多元化的公司利益主體勢必要求政治上的機(jī)會(huì)均等和政策上的平等待遇，反對政治國家給予個(gè)別市場主體以經(jīng)濟(jì)上的特權(quán)和政治上的優(yōu)待，監(jiān)督政府行為。換言之，“社團(tuán)性利益集團(tuán)是從事利益表達(dá)的專門機(jī)構(gòu)，它們是為了表達(dá)某些特定集團(tuán)的目標(biāo)而專門建立起來的。”并且“它們相對具有公開表示目的和提出要求的合法性，它們整個(gè)集體代表廣泛的利益，因而也能在某種程度上限制以至控制機(jī)構(gòu)性集團(tuán)和非正式小集團(tuán)的比較隱蔽的行動(dòng)?！盵1進(jìn)而要求政府行為的合法化和公開化。這種公司間基于關(guān)注自我利益而展開的“博弈”，對確保政府依法行政，廉潔奉公，公正執(zhí)法，徹底消除身份等級觀念，意義重大。

縱觀我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)和企業(yè)改革的歷程，分明體現(xiàn)了一個(gè)從計(jì)劃企業(yè)到公司化、從強(qiáng)調(diào)公有到推動(dòng)民營、“小政府，大社會(huì)”模式的發(fā)展軌跡。就是說，在經(jīng)濟(jì)改革的促動(dòng)下發(fā)達(dá)起來的中國企業(yè)（尤其是私營股份制企業(yè)）正越來越多地謀求解脫它們只為國家服務(wù)的社會(huì)功能、解脫和國家的行政聯(lián)系。由于它們獲得了相對于國家而言的自主性，經(jīng)濟(jì)經(jīng)營組織越來越多地在沒有官僚行政渠道的垂直性居間調(diào)停下進(jìn)行相互間的交換往來。這樣，市民社會(huì)基面的整合在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域得到了促進(jìn)而且市民社會(huì)開始和國家相分離。由這種分離所形成的社會(huì)二元結(jié)構(gòu)，乃是實(shí)現(xiàn)國家和市民社會(huì)良性互動(dòng)的前提條件?！凹偃缯f計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是以政治國家取代市民社會(huì)，把經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)作政治活動(dòng)，把私人當(dāng)作公民，則實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)，就是把經(jīng)濟(jì)和政治相分離，把民法中的公民回復(fù)為市民法中的私人（市民，包括法人），答應(yīng)牟利，不要求交易行為是政治行為或慈善行為，把民事活動(dòng)從國家過多過細(xì)的干預(yù)中解放出來，概言之，就是建立中國的市民社會(huì)?！盵2

二

在任何一個(gè)現(xiàn)代公司里，應(yīng)首先確立公司法人財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性即公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體資格，這是公司參和市場競爭的首要條件，是公司作為獨(dú)立的民事主體存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公司作為市場生存和發(fā)展主體的必要條件；其次，公司的出資者，無論是誰，不具有身份的外在性和非凡性，只不過是公司的內(nèi)部成員而已。其具體內(nèi)涵是摘要：出資者（股東）一旦將其所有的資產(chǎn)投入到公司后，便喪失了對其投入到公司中的資產(chǎn)的所有權(quán)，而換回了僅以其投資額對公司負(fù)責(zé)的有限責(zé)任特權(quán)和合法控制公司的制度紐帶-股權(quán)（包括自益權(quán)和公益權(quán)）；而公司卻形成了對眾多股東投入其中的資產(chǎn)的法人所有權(quán)。這種以公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和股東股權(quán)相契合的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是公司作為團(tuán)體人格主體的必然邏輯。這說明，無論出資者的外在身份是什么，它們在公司面前或公司內(nèi)部均被賦予平等的股東角色，從而享有股東權(quán)（股權(quán)）。而股權(quán)作為一種新型的民事權(quán)利，則具有非所有權(quán)化的天然秉性。因此，股東控制或“干預(yù)”公司的唯一合法的手段便是股權(quán)而非所有權(quán)。這個(gè)意義上講，誠如揚(yáng)振山教授所指出的摘要：“公司之外無國家”[3.即國家作為事民主體向公司投資，隨之取得的是和其他普通投資者一樣的股東身份。這時(shí)，國家已進(jìn)入公司內(nèi)部，在公司之內(nèi)起功能，而不是在公司外部起功能，從而割斷了國家行政機(jī)關(guān)的超經(jīng)濟(jì)性和公司非超經(jīng)濟(jì)性的臍帶聯(lián)系，這是使公司成為真正獨(dú)立的法人企業(yè)的理論前提和制度要求。換言之，國家要在公司面前明確界定和區(qū)分其作為者（管理者或裁判員）和投資者（股東）的雙重角色身份。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)國家和公司間的良性互動(dòng)進(jìn)而推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式的創(chuàng)設(shè)，使人們找到了解決“兩權(quán)”分離真正實(shí)現(xiàn)的中介，澄清了人們處于矛盾狀態(tài)的熟悉，在公司法理上具有重大的意義[4.

由以上結(jié)論可知，公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式，對合理界定作為投資者的國家和公司的法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)國家和公司間的良性互動(dòng)以及推進(jìn)政治國家經(jīng)濟(jì)管理的民主化進(jìn)程亦具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。由于我國傳統(tǒng)體制下國家職能和所有權(quán)職能融為一體，國家所有權(quán)布滿超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制性，政企不分，企業(yè)根本沒有所有權(quán)，企業(yè)之間也無所謂產(chǎn)權(quán)界區(qū)。因此，在這種體制下根本不可能發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)。在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的今天，我們必須把國家的者職能和所有者職能分開，國家以者身份對整個(gè)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控，而以所有者身份把握國有財(cái)產(chǎn)，并且通過一系列制度設(shè)計(jì)，使企業(yè)真正享有排他性的所有權(quán)，以形成市場交易的界區(qū)。適應(yīng)這種需求的最佳選擇無疑是把國有企業(yè)公司化，以股權(quán)和公司所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)改造國有企業(yè)。然而在我國一些國家控股的公司和國有獨(dú)資公司中，卻出現(xiàn)了“國家股權(quán)的實(shí)際所有權(quán)化”等新問題，政企無法真正分開，從而使股份制改組和建立現(xiàn)代企業(yè)制度的初旨亦無法真正實(shí)現(xiàn)?？梢哉f，如何合理建構(gòu)國家股權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)形式，如何明確界定國家股權(quán)的人格化代表，將是我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度成敗的關(guān)鍵所在。這取決于相關(guān)法規(guī)的實(shí)施和宏觀體制的改革。概言之，國有企業(yè)改革的方向是公司化，公司化就意味著要采取股權(quán)和公司所有權(quán)相結(jié)合的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，正確定位國家股東的角色身份。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力和公司權(quán)利的平衡配置，從而順利推進(jìn)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)民主化和政治法治化進(jìn)程。

三

現(xiàn)代公司的一舉一動(dòng)不僅攸關(guān)其臣民（股東）和債權(quán)人的得失，而且影響著顧客、供給商、職工及社區(qū)公眾的利益。人們的生活方式在很大程度上取決于現(xiàn)代公司的活動(dòng)和方式。正是在此意義上，我們說“公司本身是一種舉足輕重的政治機(jī)構(gòu)，因?yàn)樵谶@些公司內(nèi)部，就象在一個(gè)正常的民主環(huán)境下所可能做到的那樣，人們相互服從于共同的目標(biāo)；此外，從公司經(jīng)常地在某種程度上參和國家政治活動(dòng)而言，公司已具有政治意義，公司所做的一切，例如其作出設(shè)立或關(guān)閉工廠的決策，其經(jīng)營的成功或失敗，具有政府所不可忽視的后果，政府必須努力去促成或限制這種后果?！诟鞣N大機(jī)構(gòu)中，股份公司是僅次于國家本身的機(jī)構(gòu)。在國際事務(wù)中，公司已經(jīng)能夠挑拔任何一個(gè)政府反對別的政府，并取得相當(dāng)大的自?！盵5此話雖有夸張，但卻說明公司在現(xiàn)代社會(huì)政治生活中所起的功能已不可忽視。

和古典企業(yè)不同，現(xiàn)代公司是多種利益主體、產(chǎn)權(quán)多元的有機(jī)統(tǒng)一體。多元化的權(quán)益主體勢必要求公司權(quán)力的分工和制約，這就需要有非凡的法律制度來明示和規(guī)范所有者（出資者）、經(jīng)營決策者、管理者、監(jiān)督者、生產(chǎn)者（職工）的相互權(quán)力、利益、義務(wù)和責(zé)任，從而解決不同利益主體之間的受益、決策、監(jiān)督、激勵(lì)、風(fēng)險(xiǎn)分配等新問題。和此同時(shí)，盡管世界各國的公司立法從內(nèi)容到體例各有不同，但在公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置方面，卻都取得了較為一致的熟悉。世界經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織（OECD）理事會(huì)部長級會(huì)議已于1998年4月制訂了一套公司治理結(jié)構(gòu)原則。該原則提供了一個(gè)有關(guān)公司治理結(jié)構(gòu)的國際性基準(zhǔn)。其基本框架是在公司主要是股份公司中都設(shè)有權(quán)力機(jī)關(guān)（股東大會(huì)或股東會(huì)）、經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)（董事會(huì)或執(zhí)行董事）、監(jiān)督機(jī)構(gòu)（監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事）。這種“三權(quán)分立相互制衡”式的公司內(nèi)部管理系統(tǒng)對于公司適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜局面，確保公司在市場競爭中的優(yōu)勢地位，發(fā)揮了關(guān)鍵。當(dāng)然，這種分權(quán)制衡式的管理機(jī)制的成熟和完善決非偶然，而是有其特定的歷史背景。從某種角度講，公司治理結(jié)構(gòu)是西方資本主義國家分權(quán)制衡之政體在微觀社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織中的投射。簡言之，公司治理以國家政體為圭臬。

二戰(zhàn)以來，盡管現(xiàn)代公司董事會(huì)權(quán)力有增強(qiáng)的趨向，但這并不意味著股東大會(huì)已經(jīng)不屬于公司的權(quán)力機(jī)關(guān)。實(shí)際的情況是，一方面，董事會(huì)成員仍然由股東大會(huì)以表決方式選舉和撤換，另一方面，董事會(huì)的管理行為或公司管理業(yè)務(wù)的意思決定權(quán)仍然應(yīng)遵從股東大會(huì)的決議。因此，股東大會(huì)和董事會(huì)之間仍然存在最終上下控制關(guān)系，股東大會(huì)仍可對董事會(huì)實(shí)施一定的制衡權(quán)力。假如說股東大會(huì)和董事會(huì)的分權(quán)制衡體現(xiàn)了“控制權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)分離”的話，那么董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的分權(quán)制衡則體現(xiàn)出“經(jīng)營管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)相分離”的特征，這種既授予經(jīng)營者較優(yōu)的利益激勵(lì)機(jī)制，又注重對權(quán)力監(jiān)控、制衡的巧妙設(shè)計(jì)，是公司資產(chǎn)社會(huì)化運(yùn)營和產(chǎn)權(quán)明晰的必然要求，是公司具有強(qiáng)大生命力的組織保證，也是企業(yè)管理從“人治”走向“法治”的重要分野。在我國，一些由國有企業(yè)改組而成的股份有限公司還形成了一種“新三會(huì)”（即常態(tài)公司治理結(jié)構(gòu)中的股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)）和“老三會(huì)”（即傳統(tǒng)企業(yè)民主管理模式中的黨委會(huì)、職代會(huì)和工會(huì)）并存的公司內(nèi)部民主管理體制，從而形成“六馬駕車”之勢。應(yīng)該說，在改革試驗(yàn)階段保留新舊兩種機(jī)制具有降低風(fēng)險(xiǎn)和改制成本的優(yōu)點(diǎn)，但由于新老“三會(huì)”在組織構(gòu)造、價(jià)值取向、權(quán)力定位和行為目標(biāo)定位等方面有著重大差別，故而，按公司權(quán)力“分立──制衡”模式完善公司機(jī)關(guān)構(gòu)造，逐漸排除舊體制的消極因素，是建立我國現(xiàn)代企業(yè)制度的重要課題。這必將是公法權(quán)力結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)重構(gòu)的艱辛歷程，也是自下而上地推進(jìn)政治民主化進(jìn)程的必由之路和中介環(huán)節(jié)。

總之，現(xiàn)代公司以現(xiàn)代國家為縮影，而現(xiàn)代國家又以現(xiàn)代公司為依托?，F(xiàn)代公司制度的普遍確立和公司法人的大量出現(xiàn)，奠定了市民社會(huì)和政治國家之社會(huì)二元結(jié)構(gòu)良性互動(dòng)的歷史前提和現(xiàn)代格局，為推動(dòng)現(xiàn)代人類社會(huì)政治民主化進(jìn)程業(yè)已或正在產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。

注釋摘要：

[1加布里埃爾·A·阿爾蒙德等著摘要：《比較政治學(xué)》，上海譯文出版社1987年版，第206－207頁。

[2徐國棟摘要：《市民社會(huì)和市民法-民法的調(diào)整對象探究》，載《法學(xué)探究》1994年第四期。這里需要說明的是，在我國“企業(yè)辦社會(huì)”或“克服企業(yè)辦社會(huì)的弊病”和建設(shè)中國的市民社會(huì)是兩個(gè)根本不同的新問題。

[3轉(zhuǎn)引自梅慎實(shí)著摘要：《現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第8頁。

第5篇

【關(guān)鍵詞】方法；灌輸；對話；轉(zhuǎn)型；互動(dòng)

隨著時(shí)代的進(jìn)步，中國社會(huì)民主風(fēng)氣的發(fā)展，在創(chuàng)新性的大潮流之下，以前的一套灌輸式的思想政治教育工作方法已經(jīng)不再適應(yīng)思政政治教育的目標(biāo)，也不能達(dá)到預(yù)期的效果。這就需要我們思考思想政治教育工作的方法的可行性、科學(xué)性、效果性等一系列問題。

通俗來說，方法就是工具，手段。黑格爾在《邏輯學(xué)》中說“方法也就是工具，是在主體方面的某個(gè)手段，主體方面通過這個(gè)手段和客體發(fā)生關(guān)系?！盵1]

一、關(guān)于“灌輸”的思政教育工作的方法

我們中國傳統(tǒng)的思想政治教育工作中的教育者本位的“灌輸”是強(qiáng)調(diào)思想政治教育工作中向受教育者單向地傳播先進(jìn)的意識形態(tài)，而受教育者則一味地接受，其到底能不能消化、吸收則不是這種理論考慮的范圍。受教育者和教育者不能進(jìn)行平等的對話，并不能把自己的意見傳輸給教育者。

在我國，不管是學(xué)界還是實(shí)踐中，大部分人都是對“灌輸”持否定態(tài)度，認(rèn)為其把受教育者當(dāng)作完全被動(dòng)的對象，完全忽視了受教育者的主動(dòng)性、積極性對教育活動(dòng)的作用，這種方法并不能滿足對受教育者進(jìn)行創(chuàng)造性素質(zhì)塑造的現(xiàn)代社會(huì)的要求，無法達(dá)到既定的教育目標(biāo)和教育效果。

簡而言之，灌輸?shù)奶卣骶褪菃蜗騻鬏敗，F(xiàn)實(shí)生活中，思想政治教育無處不在，那么這樣的灌輸方法，呈現(xiàn)什么樣的方式呢？首先，常常會(huì)導(dǎo)致教育者忠誠于自己的工作，卻背離了受體，忽視了受體的思維和情感；其次，這種獨(dú)白式的教育往往不可避免地有些表演的味道；再次，由于教育者和受教育者地位的明確，雙方并不平等，體現(xiàn)了教育者的權(quán)力而忽視了民主；最后，在操作的時(shí)候，通常把這項(xiàng)工作當(dāng)成一個(gè)任務(wù)去完成，而忽略了思想政治教育的重要的意義。

二、思想政治教育工作方法的轉(zhuǎn)型——走向?qū)υ?/p>

既然灌輸和說教有著不可避免的不足，我們必須對傳統(tǒng)的教育理論和方法進(jìn)行深入的反思，從而進(jìn)行思想政治教育的創(chuàng)新就顯得尤為必要，筆者覺得由獨(dú)白走向?qū)υ挘捎迷⒔逃跇返?、啟發(fā)式的互動(dòng)型的教育方式則是必然趨勢。

（一）對話

對話不僅僅指說話，而是一種思想交流活動(dòng)，是建立在對話主體雙方平等的基礎(chǔ)上的。其中“我—你”關(guān)系既不是“人—物”的關(guān)系，也不是“人—人”的單向度關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是主體與客體之間的一種平等和相互開放的關(guān)系，即伽達(dá)默爾的“效果意識”。[2]所謂效果意識，是指在主客體的交互關(guān)系中產(chǎn)生了新的意義，這種意義既不完全屬于主體，也不完全屬于客體，而是雙方共同作用的結(jié)果。在對人的研究中并不存在著主客體，只有二者的相互作用，即相互理解，強(qiáng)調(diào)在“參與”或交互作用中去獲得真理或意義。

（二）對話式思想政治教育工作的內(nèi)涵

那么對話理論如何用在當(dāng)今的思想政治教育工作中來呢，“對話”可謂是個(gè)新詞匯，民眾和政府對話，弱國和強(qiáng)國對話都是當(dāng)今世界比較敏感的話題。通過“對話”式教育，使教育中的人愿意對話、渴望對話而且能夠?qū)υ?。對話貫穿于各種關(guān)系中，對話意味著什么呢？

1.“對話”是讓受教育者介入。教育作為一種培養(yǎng)人的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，其本身就是一種“關(guān)系”的存在，要求受教育者不局限于接受，而主動(dòng)參與。如果沒有一種參與、介入的心態(tài)，或者說連教育意向性都不存在的話，那教育活動(dòng)根本無法維系。其實(shí)對話式的思想政治教育不僅僅是態(tài)度的培養(yǎng)，更是一種存在方式的形成。

2．“對話”體現(xiàn)了一種平等的關(guān)系。對話關(guān)系如何形成呢？有一個(gè)前提就是“我一你”關(guān)系的確立。“我一你”關(guān)系就是一種“我們”的存在，是平等的，是對權(quán)力的一種消解。教育中的對話是對民主精神的一種宣揚(yáng)，是對民主能力的一種培養(yǎng)。

3．“對話”作為一種生活方式?！蔼?dú)白”式教育亦是一種生活方式，但這種教育中的生活，是“生活世界的殖民化”[3]，而“對話”式教育是在培養(yǎng)一種生活意識與生活態(tài)度，使他們有一種“這就是生活”的意識，使人明白當(dāng)下的生活對于人生的意義，并能選擇或決定如何生活。

三、如何進(jìn)行對話式的思想政治教育工作

“對話”式教育因其拉近了教育者與被教育者之間的距離，改變了以往灌輸式的教育方法，為了達(dá)到其理想的效果，但是如果把握不好，則會(huì)適得其反。因此，在“對話式”教育中，應(yīng)當(dāng)把握好技巧。參考了有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者歸納如下：

（一）做好準(zhǔn)備，抓住重點(diǎn)

“凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢”，搞思想政治教育工作也是如此，教育者只有在正式教育之前，進(jìn)行周密細(xì)致的準(zhǔn)備，在教育中才能做到游刃有余，有的放矢。

1.了解受教育者心中的問題，選準(zhǔn)教育的主題。對話式的思政教育則更多從受教育者需要的角度出發(fā)，從而選擇教育的主題和方式，相應(yīng)地去準(zhǔn)備材料。對于教育者本人，則要求其具有某一方面的廣泛的知識儲(chǔ)備并且不斷更新，（下轉(zhuǎn)第232頁）（上接第226頁）從而方便和受教育者的交流。

2．認(rèn)真選擇受教育者，對具有代表性的問題進(jìn)行提問或發(fā)言。教育者可以就一些帶有普遍性的問題與受教育者進(jìn)行事先探討，把其中思維敏捷、思想豐富的受教育者挑選出來，動(dòng)員他們積極發(fā)言，把握思政教育過程中的對話方向，從而可以帶動(dòng)廣大受教育者參與到對話式思想政治教育中來。

（二）善于調(diào)動(dòng)受教育者的積極性

要使對話式的思政教育進(jìn)行得很好，則需要受教育者的廣泛參與。由于受傳統(tǒng)的受教育者只是充當(dāng)“接收器”思想的影響，受教育者本能上一般不會(huì)積極主動(dòng)地參與，所以這就需要教育者擺正心態(tài)，多做工作調(diào)動(dòng)受教育者的積極性。

1．善于打開話題。如何把話題拋給對話者，使他們愿意說，有話可說，打開話題很重要。一般情況下，教育者一般“拋磚引玉”，自己帶頭發(fā)言，啟發(fā)受教育者的思路，選擇好一個(gè)很好的開頭，創(chuàng)造對話的氛圍，這是教育者要認(rèn)真去做的。

2．善于提問和點(diǎn)評。在思政教育中，對于受教育者的對話教育者和其他受教育者都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行及時(shí)的反饋。在對話過程中，教育者應(yīng)當(dāng)適時(shí)進(jìn)行提問，從而活躍大家的思維。同時(shí)，要組織好一場對話，還需要善于挖掘?qū)υ捳叩拈W光點(diǎn)和明顯的不足，從而進(jìn)行點(diǎn)評并進(jìn)行鼓勵(lì)。

當(dāng)一場對話結(jié)束之后，筆者認(rèn)為，還需要進(jìn)行總結(jié)和歸納，在這場思政教育中，得到了什么啟發(fā)，有什么樣的優(yōu)勢和不足。當(dāng)然這種總結(jié)，可以由教育者進(jìn)行也可以由受教育者進(jìn)行。

（三）控制全局，防止偏離主題

筆者認(rèn)為，對話式的思政教育雖然強(qiáng)調(diào)雙方都以平等的身份參與進(jìn)來，但是大方向還是由教育者進(jìn)行把握，并且主持對話。由于發(fā)言的人多，每個(gè)人的思維的角度都不一樣，所以很容易出現(xiàn)偏題、跑題的現(xiàn)象。這就需要教育者及時(shí)引導(dǎo)、把握全局、善于總結(jié)。

最后，筆者認(rèn)為，對話式的思想政治教育工作還需要在實(shí)踐中不斷得去摸索、完善和前進(jìn)。首先我們教育者和受教育者都要有參與的理念和意識；其次，每個(gè)人都要正確定位自己，把自己作為主體存在，積極參與到其中去；再次，受教育者的責(zé)任重大?？傊?，對話式的思想政治教育工作還需要不斷地去做，在操作的時(shí)候發(fā)現(xiàn)問題，從而有針對性地修正、補(bǔ)充。

思想政治教育是當(dāng)今最廣泛也最重要的教育之一，其方法也顯得尤其重要。社會(huì)的發(fā)展要求我們與時(shí)俱進(jìn)，來滿足現(xiàn)實(shí)的需要。其方法必須得到新的轉(zhuǎn)型，提升受教育者的主體性也是創(chuàng)新的嘗試。

【參考文獻(xiàn)】

[1]劉建軍，曹一建．思想理論教育原理新探[M]．北京：高等教育出版社，2006．

第6篇

在入世談判中我們已經(jīng)承諾：第一：證券類機(jī)構(gòu)可以不通過中方中介直接從事B股交易；第二：境外的證券類機(jī)構(gòu)除可以設(shè)立駐華代表外，還可以成為中國證券交易所的特別會(huì)員；第三：允許設(shè)立中方控股的中外合資基金管理公司，從事國內(nèi)證券投資基金業(yè)務(wù)開始時(shí)對方控股不得超過33%，三年后最高不超過49%；第四，允許設(shè)立外方占少數(shù)股權(quán)的中外合資證券公司，股權(quán)最高不超過49%，可以從事除A股二級市場以外的其他業(yè)務(wù)。中國證券業(yè)的完全開放是發(fā)展的必然趨勢，但從做出的承諾來看，堅(jiān)持了循序漸進(jìn)原則。盡管如此，國內(nèi)證券公司受到的競爭沖擊仍然很大。

截至2000年底，我國共有專業(yè)證券公司101家。長期以來，我國證券公司的業(yè)務(wù)種類單一，結(jié)構(gòu)雷同，沒有形成自身的經(jīng)營特色，各證券公司之間的業(yè)務(wù)競爭異常激烈，并停留在無序、較低層次的競爭階段。隨著中國入世，國外券商已經(jīng)看準(zhǔn)了中國資本市場。國際級的投資銀行和包羅萬象的金融百貨公司搶攤中國后，或獨(dú)資或合資，將帶來科學(xué)的管理理念！先進(jìn)的技術(shù)手段、全方位的業(yè)務(wù)創(chuàng)新和高效的優(yōu)質(zhì)服務(wù)。以目前國內(nèi)證券公司的競爭實(shí)力，尚不足以與外國的券商相抗衡的。WTO是融入全球經(jīng)濟(jì)的通行證，入世后市場化國際化的步伐加快，今后的國內(nèi)企業(yè)要靠自伸實(shí)力打天下，而不能依靠政府的量或謀求政府的保護(hù)來打天下?？梢韵胂螅胧篮笪覈C券公司將面臨激烈的競爭局面。

二、中外證券公司的對比分析

入世后，我國證券公司終將與國外一流的證券公司同臺(tái)競技。只有認(rèn)真尋找差距，知己知彼，才能在外資進(jìn)入時(shí)從容應(yīng)對。在此，筆者試將我國證券公司與國外成熟的證券公司作對比分析。

1.規(guī)模比較。公司競爭力的一個(gè)重要方面就是公司的規(guī)模。中外證券公司差距最懸殊的應(yīng)該是規(guī)模，我國證券公司發(fā)展所面臨的“瓶頸”也以規(guī)模偏小為首。規(guī)模小必然導(dǎo)致抗風(fēng)險(xiǎn)能力不足，開拓新業(yè)務(wù)能力弱，無力開拓國際市場，更談不上與國外龐然大物似的投資銀行競爭。

截至2000年末，我國101家證券公司注冊資本金在10億元以上的只有22家。即使是我國資本實(shí)力最雄厚的銀河證券公司，折算的資本規(guī)模也只有5.5億美元。而同期美國前10位的投資銀行，資本金規(guī)模從30多億美元到接近200億美元。過少的資本使國內(nèi)證券公司賴以進(jìn)行資本擴(kuò)張的基礎(chǔ)薄弱。就資產(chǎn)規(guī)模而言，中外證券公司的差距更加懸殊。到2000年末，我國證券公司的資產(chǎn)總額約695億美元，而同期摩根斯坦總資產(chǎn)為4268億美元，美林集團(tuán)總資產(chǎn)為4072億美元，高盛集團(tuán)總資產(chǎn)為2898億美元。雖然由于中美證券公司在核算口徑不同使得數(shù)據(jù)不完全具有可比性，但中外證券公司，資產(chǎn)規(guī)模的差距也由此可見一斑。過小的資本和資產(chǎn)規(guī)模使我國證券公司難以實(shí)現(xiàn)經(jīng)營上的規(guī)模效應(yīng)，抗風(fēng)險(xiǎn)能力低下，同時(shí)也限制了其開拓國際市場、抵御國際競爭的能力。

2.制度比較。雖然國外證券公司的快速發(fā)展與諸多因素密切相關(guān)，但其中成熟有效的制度安排起到了關(guān)鍵性作用。規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)、高效的組織結(jié)構(gòu)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呢?cái)務(wù)管理體系、科學(xué)的人力資源管理、嚴(yán)密的風(fēng)險(xiǎn)管理控制體系為國外政權(quán)公司的發(fā)展提供了可靠保證。

以美國的投資銀行為例和我國證券公司制度比較（見表一）。美國投資銀行股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化、分散化，股權(quán)具有高度的流動(dòng)性，股東們能通過買入、賣出股票的方式表達(dá)對公司經(jīng)營績效的評價(jià)，通過低成本的外部監(jiān)督參與公司治理。從董事會(huì)構(gòu)成來看，董事會(huì)中外董事占很大比重，使董事會(huì)具有一定的獨(dú)立性，而且董事會(huì)下設(shè)各種委員會(huì)協(xié)助董事會(huì)進(jìn)行管理決策和監(jiān)督，有助于強(qiáng)化對經(jīng)理層的制衡與約束。美國投資銀行常常根據(jù)發(fā)展戰(zhàn)略、各自規(guī)模、義務(wù)要求的不同而采取不同的組織結(jié)構(gòu)形式，而且隨著技術(shù)進(jìn)步和市場環(huán)境的發(fā)展變化對其加以調(diào)整，以最大限度提高組織效率。為了有效的激勵(lì)經(jīng)營者，美國投資銀行采取了多層次、多樣化的激勵(lì)方式，既有高工資、高獎(jiǎng)金、好福利等短期激勵(lì)，又普遍采用股票期權(quán)等多種金融工具來強(qiáng)化中長期激勵(lì)，有效的將員工與公司利益緊密聯(lián)系，有助于提高公司治理績效。

表1中美證券公司制度比較

美國投資銀行我國證券公司

股權(quán)特征

分布多散化、多元化高度集中或過于分散

流動(dòng)性強(qiáng)差

公司治理

董事會(huì)獨(dú)立性強(qiáng)，外部董事比獨(dú)立性差，外部董事比

重大例低

監(jiān)督約束依靠董事會(huì)及下設(shè)的委設(shè)有監(jiān)事會(huì)，但往往形

員會(huì)、健全的信息披露同虛設(shè)，存在內(nèi)部人控

制度及市場上收購兼并制現(xiàn)象

等外部機(jī)制

組織結(jié)構(gòu)扁平化、效率高層次眾多、效率低下

激勵(lì)機(jī)制激勵(lì)手段多層次、多樣激勵(lì)方式單一、多為

化，注重長短期激勵(lì)結(jié)合激勵(lì)

反觀我國證券公司，在短短十多年間的超常規(guī)快速發(fā)展的另一面暴露出不少建設(shè)方面的弊端，主要表現(xiàn)為：

(1)股權(quán)結(jié)構(gòu)安排不合理。要么股權(quán)集中度偏高，要么股權(quán)結(jié)構(gòu)過于分散，均不利于有效公司治理結(jié)構(gòu)的形成；股東數(shù)量教少且股東性質(zhì)單一，股東大部分是國有法人機(jī)構(gòu)，國有資產(chǎn)所有者缺位使證券公司難以形成規(guī)范、健康的法人治理結(jié)構(gòu)；同時(shí)由于我國證券公司目前均為公開上市，其股權(quán)流動(dòng)性差，股東便無法使用“用腳投票”這種間接監(jiān)督約束方式，而只能直接參與公司治理，無疑加大了股東參與公司治理的成本。

(2)法人治理結(jié)構(gòu)缺乏規(guī)范。我國各證券公司雖在組織框架上具備了完備的監(jiān)督會(huì)、董事會(huì)和管理層設(shè)置，但組織設(shè)置及相互關(guān)系界定上各自有很大差異性和隨意性，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層之間沒有形成有效的相互制約、協(xié)調(diào)運(yùn)作的機(jī)制。在公司組織機(jī)構(gòu)方面，也存在著集權(quán)有余、靈活不足、管理層次眾多、運(yùn)作效率低下的缺陷。經(jīng)營決策權(quán)主要由公司高級管理人員掌握，缺乏健全的決策機(jī)制和規(guī)范的操作程序，存在著較為嚴(yán)重的內(nèi)部人控制現(xiàn)象。另外，我國證券公司還沒有建立起一套類似美國的靈活、有效的激勵(lì)制度，多采用工資、獎(jiǎng)金等短期激勵(lì)方式，無法使經(jīng)營人員的利益與公司長遠(yuǎn)利益有機(jī)的結(jié)合起來，不利于公司長期發(fā)展。

3.業(yè)務(wù)比較。國外證券公司業(yè)務(wù)的主要特點(diǎn)是業(yè)務(wù)范圍廣、適應(yīng)性強(qiáng)、創(chuàng)新能力突出。其主要業(yè)務(wù)包括證券承銷、證券交易、兼并收購、基金管理、項(xiàng)目融資、金融工程、金融咨詢等，涉及金融所有領(lǐng)域，地域范圍涵蓋全國甚至全世界。業(yè)務(wù)多元化的結(jié)果使得收入來源呈現(xiàn)分散化，提升了抗風(fēng)險(xiǎn)能力。其教強(qiáng)的研究開發(fā)力量和突出的業(yè)務(wù)創(chuàng)新能力也促使金融創(chuàng)新層出不窮，既滿足了客戶投資、理財(cái)?shù)亩鄻踊枨?，也大副增加了利潤來源?/p>

業(yè)務(wù)多元化的同時(shí)，經(jīng)營的專業(yè)化也是國外證券公司的另一個(gè)突出特點(diǎn)。國外大券商一方面大力進(jìn)行國內(nèi)外兼并活動(dòng)，以便擴(kuò)大經(jīng)營范圍，增強(qiáng)服務(wù)能力，另一方面也出售部分非核心資產(chǎn)，重點(diǎn)業(yè)務(wù)領(lǐng)域仍然十分突出。如美林公司、高盛公司，其業(yè)務(wù)就個(gè)有側(cè)重，有自己的經(jīng)營優(yōu)勢和業(yè)務(wù)特長。尤其是對于規(guī)模較小證券公司而言，在與大型“金融百貨商店”競爭之中，突出自身優(yōu)勢的專業(yè)化發(fā)展、走特色經(jīng)營的道路就更加置關(guān)重要。近年來美國折扣經(jīng)紀(jì)公司的快速發(fā)展就得益與潛心于一個(gè)專業(yè)領(lǐng)域，專心銷售高度專業(yè)性成捆產(chǎn)品。

再來分析我國證券公司的業(yè)務(wù)情況（見表二）。雖然我國證券公司核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍很廣，但目前開展的業(yè)務(wù)一般有以下五個(gè)部分構(gòu)成：證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)；投資銀行業(yè)務(wù)，包括政權(quán)承銷業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)；證券自營業(yè)務(wù)；資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)；其他業(yè)務(wù)，包括房地產(chǎn)投資、股權(quán)投資。從業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)可以看出，我國證券公司的業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)基本上是圍繞證券的本源業(yè)務(wù)來構(gòu)建，業(yè)務(wù)品種數(shù)量上和國外證券公司相比有較大差距。目前，國內(nèi)綜合類券商收入也主要來自經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、政權(quán)承銷業(yè)務(wù)、自營業(yè)務(wù)這三大傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，其中經(jīng)紀(jì)收入占35%，自營收入占29%，利息收入占6%，其他收入占30%，而其他收入中又主要是一級市場的承銷發(fā)行收入、資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的收入（田素華，1999）。這種收入結(jié)構(gòu)，加重了證券公司對而級市場的依賴性，一旦市場行情低迷，或傭金制度市場化，券商的整體經(jīng)營狀況就面臨較大影響。

2001年股市的低迷已經(jīng)使不少證券公司陷入了困境。由于我國證券公司研究實(shí)力、技術(shù)水平、創(chuàng)新能力的不足，無法為客戶提供全方位的金融服務(wù)，各公司業(yè)務(wù)雷同，即不利于證券公司自身業(yè)務(wù)拓展和公司長遠(yuǎn)發(fā)展，在應(yīng)對國外券商挑戰(zhàn)時(shí)更陷入被動(dòng)。

表2中外證券公司的比較

國外證券公司我國證券公司

業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)證券承銷、經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、自營證券承銷！經(jīng)紀(jì)務(wù)、自

主營業(yè)務(wù)營業(yè)務(wù)、資產(chǎn)管理、并購營業(yè)務(wù)、資產(chǎn)管理、并

重組顧問、衍生產(chǎn)品，私重組顧問

募發(fā)行、基金管理

其他業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)投資、客戶咨詢、房地產(chǎn)投資、客戶咨詢、

項(xiàng)目融資、租賃業(yè)務(wù)、基金管理

證券保管和抵押

業(yè)務(wù)收入收入來源多元化收入相對集中

各公司無明顯收入結(jié)構(gòu)各公司收入結(jié)構(gòu)雷同

特征

創(chuàng)新能力研發(fā)力量突出，適應(yīng)性研發(fā)能力落后，業(yè)務(wù)創(chuàng)

強(qiáng)，不斷進(jìn)行業(yè)務(wù)創(chuàng)新新不足

三、我國證券公司的發(fā)展思路

1、增資擴(kuò)股、并購重組、中外合資、上市是今后一段時(shí)期內(nèi)我國證券公司發(fā)展的主流方向。中國證監(jiān)會(huì)2001年11月23日發(fā)出了《關(guān)于證券公司增資擴(kuò)股有關(guān)問題的通知》，取消了原定的證券公司增資擴(kuò)股的先決條件，將主動(dòng)權(quán)交給了證券公司。同時(shí)簡化了審核程序，券商的增資擴(kuò)股行為更加規(guī)范化、透明化、市場化。由此必將新一輪的增資擴(kuò)股的浪潮。隨著中國資本市場的高度發(fā)展和入世后競爭壓力的增大，靜態(tài)的增資已不能滿足今后證券公司的發(fā)展的需要。政府金融監(jiān)管部門的明確表態(tài)已標(biāo)志金融企業(yè)發(fā)行上市理論上已不存在障礙。因此，如果條件具備，證券公司應(yīng)積極謀求上市，利用資本市場擴(kuò)充實(shí)力。這也是盡快縮短中外證券公司規(guī)模實(shí)力差距，提升國際競爭力的一條有效途徑。2002年1月出臺(tái)的《證券管理辦法》中，金融政策又有新的重大突破。一是證券公司中設(shè)立分公司、政權(quán)營業(yè)部和證券服務(wù)部；二是準(zhǔn)許綜合類證券公司設(shè)立專門從事某一證券業(yè)務(wù)的子公司；三是境內(nèi)證券公司可以申請?jiān)O(shè)立或參股、收購境外證券公司；四是準(zhǔn)許在中國境內(nèi)設(shè)立中外合營證券公司。這一切意味著再我國設(shè)立大型證券控股集團(tuán)將有法可依，證券公司相互間重組整合也將拉開帷幕。有了良好政策基礎(chǔ)，迎合金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展趨勢，我國證券公司有望打造自己的“超級航母”，形成多級法人制下多種金融業(yè)務(wù)混合經(jīng)營的金融集團(tuán)，實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營。隨著證券業(yè)的開放，美林、摩根斯坦利、所羅門兄弟、美邦和大福證券等國際金融機(jī)構(gòu)已開始和我國國內(nèi)相關(guān)伙伴展開合作；而國內(nèi)券商，如海通證券、申銀萬國證券、國泰君安證券、湘財(cái)證券、銀河證券以及廣發(fā)證券等也在積極與外資券商接觸，許多已達(dá)成了實(shí)質(zhì)合作協(xié)議。在國際合作過程中，國內(nèi)證券公司既可以學(xué)習(xí)國外券商科學(xué)的管理理念，借助其經(jīng)驗(yàn)和實(shí)力改善公司經(jīng)營治理、創(chuàng)新業(yè)務(wù)和培養(yǎng)人才，又可以利用其國際性品排優(yōu)勢迅速提升自身在業(yè)內(nèi)的形象，塑造自身品排優(yōu)勢。應(yīng)該說，中外券商合資這條道路有利于優(yōu)勢互補(bǔ)，實(shí)現(xiàn)雙贏，也是我國證券公司擴(kuò)充規(guī)模的有效途徑。

2.管理創(chuàng)新是我國證券公司提高自身競爭力的基礎(chǔ)?，F(xiàn)代企業(yè)的競爭歸根到底是管理的競爭。管理創(chuàng)新，完善我國證券公司法人治理結(jié)構(gòu)是我國證券公司求發(fā)展的基礎(chǔ)所在。管理創(chuàng)新的基本出發(fā)點(diǎn)是提高生產(chǎn)效率，降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，這涉及證券公司經(jīng)營活動(dòng)的多個(gè)方面。

(1)明確公司發(fā)展戰(zhàn)略。我國證券公司應(yīng)學(xué)習(xí)國外先進(jìn)的管理理念，逐步建立“制度第一”的管理思想。用科學(xué)的制度建立高效、規(guī)范的企業(yè)。應(yīng)明確公司定位，找準(zhǔn)方向，確定戰(zhàn)略發(fā)展思路引導(dǎo)全局，并據(jù)此指定明確的管理目標(biāo)，將經(jīng)營指標(biāo)和責(zé)任層層分解，具體落實(shí)。

(2)改革組織機(jī)構(gòu)。按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，要理清證券公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層之間的關(guān)系，相互監(jiān)督，相互制約?？梢越⒆C券公司獨(dú)立董事制度，并在董事會(huì)下設(shè)置各種專業(yè)委員會(huì)，如審計(jì)委員會(huì)、薪酬委員會(huì)，協(xié)助董事會(huì)充分發(fā)揮職能。組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置要注重效率和各部門間協(xié)調(diào)工作，應(yīng)向扁平行的組織結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換，減少中間層次，并適當(dāng)下放經(jīng)營決策權(quán)，實(shí)現(xiàn)簡單、高效的管理，對外界需求和市場變化及時(shí)反饋、迅速回應(yīng)。

(3)建立科學(xué)的激勵(lì)約束機(jī)制。科學(xué)合理的激勵(lì)機(jī)制，應(yīng)根據(jù)員工的職務(wù)高低、服務(wù)年限、工作特點(diǎn)等采取不同獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃。就激勵(lì)手段而言，應(yīng)物質(zhì)激勵(lì)與精神激勵(lì)并用，短期激勵(lì)與長期激勵(lì)結(jié)合。為了實(shí)現(xiàn)公司可持續(xù)發(fā)展，應(yīng)注重引導(dǎo)員工行為長期化，尤其是公司高級管理人員和技術(shù)核心人員?？刹捎霉煞萜跈?quán)制度將激勵(lì)與約束有機(jī)結(jié)合，公司興衰和個(gè)人成長緊密聯(lián)系，形成相互促進(jìn)的良性循環(huán)。

3.培養(yǎng)核心競爭力是我國政權(quán)公司的必然選擇。企業(yè)的核心競爭力是指企業(yè)獨(dú)具的，支撐企業(yè)可持續(xù)性競爭優(yōu)勢的核心能力。核心競爭力表現(xiàn)為核心產(chǎn)品、核心技術(shù)、核心能力。產(chǎn)品來自技術(shù)，技術(shù)來自能力。就證券公司而言，核心競爭力表現(xiàn)為業(yè)務(wù)能力。針對我國證券公司，培育競爭力應(yīng)從以下幾方面入手：

(1)合理定位、突出特色。雖然我國政權(quán)公司必須不斷強(qiáng)化業(yè)務(wù)創(chuàng)新和開拓能力，但經(jīng)營的多元化并不排斥專業(yè)化。大而全，小而精都可以是證券公司發(fā)展的成功模式，關(guān)鍵在于如何結(jié)合自身實(shí)力進(jìn)行戰(zhàn)略化的選擇。目前而言，創(chuàng)立自己的特色更加至關(guān)重要。在戰(zhàn)略調(diào)整過程中，要正確判斷自身優(yōu)勢和不足，相應(yīng)調(diào)整向不同領(lǐng)域的投入，突出自身經(jīng)營特色，樹立自己的業(yè)務(wù)品牌。

(2)業(yè)務(wù)創(chuàng)新，開拓市場。創(chuàng)新是培育核心競爭力的根本途徑。證券市場本身就是金融創(chuàng)新的前沿陣地。今后證券公司應(yīng)逐步向金融工程師、資本運(yùn)營家、企業(yè)合伙人、戰(zhàn)略投資者等多種角色轉(zhuǎn)換。我國政權(quán)公司應(yīng)積極發(fā)展衍生產(chǎn)品、資產(chǎn)證券化、項(xiàng)目融資、風(fēng)險(xiǎn)投資、網(wǎng)上業(yè)務(wù)等新型業(yè)務(wù)。只有按照國際慣例并結(jié)合我國國情，依據(jù)市場需求敢于創(chuàng)新，不斷開拓業(yè)務(wù)領(lǐng)域，為客戶提供差異化、個(gè)性化服務(wù)，才能在競爭中取勝。

第7篇

【關(guān)鍵詞】行政公告；法律性質(zhì)；司法救濟(jì)

【正文】

隨著政府治理方式的轉(zhuǎn)變，行政公告行為是行政主體不可或缺的行政治理方式和手段，在推動(dòng)政府治理方式從封閉走向公然的轉(zhuǎn)變，政府與人民間關(guān)系從對抗走向合作，程序上保障行政相對人的參與權(quán)、知情權(quán)等方面發(fā)揮了重要的功能。但違法公告侵犯行政相對人的正當(dāng)權(quán)益也不鮮見。因此，研究行政公告行為的司法救濟(jì)，對于保障相對人的正當(dāng)權(quán)益，監(jiān)視行政主體依法行政具有重要意義。

一、行政公告行為的界定與特征

（一）行政公告行為的界定

學(xué)界對行政公告的研究并未幾。原因就是行政公告行為很難回屬于哪一類行政行為，而學(xué)者們對行政行為總是進(jìn)行類型化討論。事實(shí)上，行政公告種類繁多，很難簡單地回屬于哪一類行政行為。因此，對行政公告行為的概念要做一般性界定確屬不易。盡管如此，我們試圖作這樣的定義：行政公告行為是行政主體基于一定的行政目的，針對某項(xiàng)具體事件或者法定事項(xiàng)以公然的方式普遍告知大眾的外部行為。這一概念揭示了四方面含義：一是行政公告是行政主體的職權(quán)行為。也就是行政機(jī)關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)的組織、個(gè)人履行行政職權(quán)公告的行為，不包括行政主體以外的國家機(jī)關(guān)、法人、組織的公告行為以及行政主體私法上的公告行為。二是行政公告行為是針對具體事項(xiàng)或者法定事項(xiàng)的行為。如質(zhì)量檢驗(yàn)公告。有時(shí)則是針對法定事項(xiàng)的行為，如我國臺(tái)灣地區(qū)所謂的空缺刑法，臺(tái)灣***官釋字第103號解釋針對懲辦走私條例第2條第3項(xiàng)規(guī)定“第1項(xiàng)所稱的管制物品及其數(shù)額，由行政院公告之”。在中也有大量規(guī)定，需要國務(wù)院針對一定的概念作出明確規(guī)定的現(xiàn)象。三是行政公告行為是行政主體的外部行為。可以通過政府公報(bào)、報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)等手段公然其意思表示，假如僅在行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部公布，則非行政公告行為。四是行政公告行為是公然告知公眾的行為。告知的對象是不確定的公眾或可確定的多數(shù)人。行政公告有別于行政行為的通知，狹義的通知是針對個(gè)人所為的告知，行政行為的“通知是行政程序結(jié)束的標(biāo)志，也是行政行為在法律上存在的出發(fā)點(diǎn)，尚未通知的行政行為（還）不是行政行為，通知不僅是行政行為的正當(dāng)要件，而且是行政行為的成立要件。”《德國聯(lián)邦行政程序法》或者《行政投遞法》明確規(guī)定，一般命令、通過正式行政程序作出的決定和受投遞人超過50人的計(jì)劃確定程序以及收件人無法聯(lián)系的行政行為都可以采取公告方式通知。因此，行政公告是公然而個(gè)別的通知方式。在此意義上說，行政公告屬于程序意義上的行政行為。當(dāng)然行政公告也不僅停留在行政程序意義上，有時(shí)也表現(xiàn)為實(shí)體意義上的行政處分，如有時(shí)行政行為的對象并不具體明確，也往往通過公告為之。

（二）行政公告行為的特征

1．主體的職權(quán)性。行政法意義上的行政公告行為只能是行政主體依職權(quán)，一經(jīng)就具有行政行為效力。其它主體也可以公告，但不屬于行政公告的范疇。此特征僅從權(quán)力性質(zhì)角度揭示了其權(quán)力及手段的行政職權(quán)屬性，但并不是夸大其權(quán)限的法律依據(jù)，行政公告有時(shí)沒有法律的授權(quán)而是基于行政目的作出的行為。

2．性質(zhì)的多樣性。一般來說，行政法學(xué)研究的行政行為在性質(zhì)上往往是單一的行政行為，而行政公告行為的種類是繁多的，其性質(zhì)形態(tài)通常表現(xiàn)為多樣性，部分是法律行為，包括具體行政行為、抽象行政行為，部分是事實(shí)行為，既有可能是實(shí)體行政行為，也有可能是程序性行政行為。

3．方式的公然性。行政公告行為是普遍公然告知公眾的行為，而其它行政行為一般是個(gè)別告知具體的行政相對人。行政行為一經(jīng)作出必須告知行政相對人才能成立和生效，一般情形下行政主體采取直接投遞告知相對人的方式，但行政公告是在法定的情形必須公然或者不便于直接投遞的情形下針對確定的多數(shù)或者不確定的相對人的以公然方式告知行政相對人一定事項(xiàng)、信息的行為。

二、行政公告行為的法律性質(zhì)

研究行政公告行為的性質(zhì)是研究行政公告行為司法救濟(jì)題目的條件。行政行為的救濟(jì)是一個(gè)龐大的系統(tǒng)。“不同的行為應(yīng)相應(yīng)設(shè)置不同的救濟(jì)途徑、方式和手段；反之，救濟(jì)途徑、方式和手段亦應(yīng)與被救濟(jì)的行為相適應(yīng)，應(yīng)根據(jù)被救濟(jì)行為的不同特性設(shè)置，具有與被救濟(jì)行為相適應(yīng)的程序和制度?！睆哪撤N意義上說，行政行為的性質(zhì)決定了行政行為的救濟(jì)途徑、方式和手段。因此，研究行政公告的司法救濟(jì)題目，必須先研究行政公告行為的法律性質(zhì)。目前學(xué)界多將行政公告看作是行政事實(shí)行為，行政公告是向不特定的多數(shù)人宣告一定事實(shí)或事件，本身不產(chǎn)生任何法律效果，屬于行政事實(shí)行為。行政公告本身是否具有“處理”的性質(zhì)，是否產(chǎn)生法律效果不能一概而論。在很多時(shí)候，行政公告作為行政法律行為（行政行為）而存在，可以產(chǎn)生、變更和消滅相對人的權(quán)利義務(wù)，直接發(fā)生法律效果。作為行政行為的公告既可以表現(xiàn)為程序性的，又可以表現(xiàn)為實(shí)體性的。也有論者以為，行政公告不是對其意指的法律現(xiàn)象性質(zhì)上的概括，只是對行政主體通過公告形式實(shí)現(xiàn)特定行政目標(biāo)的紛雜法律現(xiàn)象形式上共性的概括。并以為，行政公告作為法學(xué)概念，與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯(lián)系。該論者試圖從“法律現(xiàn)象形式上共性”的視角把行政公告作為一種與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類不同層面意義上的行政行為。這個(gè)研究視角很具有建設(shè)性，洞察了行政公告行為性質(zhì)上不同于一般行政行為的特點(diǎn)。但是沒有揭示行政公告行為與其它行政行為性質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。因此，界定行政公告行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)既要揭示其性質(zhì)上的特點(diǎn)，也要揭示其與一般行政行為性質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。通常行政法教科書在論及行政行為時(shí)，把它分為兩部分討論，一部分為單一行政行為，屬類型化部分；另一部分則屬非單一行為，往往涉及某一題目，訂定完整的自成體系的規(guī)定，也就是所謂的法制度。而行政主體的單一行政行為，以有無產(chǎn)生法律效果可以分為法律行為和事實(shí)行為。法律行為一般又加以類型化，分為行政處罰、行政命令、行政契約等。事實(shí)上，在當(dāng)今行政行為日益復(fù)雜化的情況下，此種分類已產(chǎn)生捉襟見肘的窘態(tài)。行政主體為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，其行為可能無法以所謂某一類型化的行政行為所能涵蓋，會(huì)以不同的行為性質(zhì)形態(tài)出現(xiàn)，表現(xiàn)為法律行為、事實(shí)行為等多種形態(tài)。如行政檢查、調(diào)查的性質(zhì)就具有多態(tài)性。行政公告同樣也具有行為性質(zhì)上的多樣性。筆者以為，行政公告是以行政主體告知方式的特殊性——公然普遍告知公眾為特征的回類方式的行政行為，而不是以有無產(chǎn)生法律效果等特征為回類方式的行政行為，其性質(zhì)上表現(xiàn)為具體行政行為、抽象行政行為、行政事實(shí)行為等多種形態(tài)。*。

具體行政行為的概念是我國行政法學(xué)一個(gè)特有的概念，與我國臺(tái)灣地區(qū)的行政處分的概念相近。近年來，這一概念受到了眾多的質(zhì)疑。但為了討論的方便，筆者仍沿用此概念。具體行政行為性質(zhì)的行政公告所指向的對象是可確定的多數(shù)人。它與德國、我國臺(tái)灣地區(qū)的一般行政處分概念相近，屬于行政處分的一種。一般處分之概念源自于德國法，主要以***法為準(zhǔn)，對象并非如行政處分僅以確定的個(gè)人為準(zhǔn)，而系針對一個(gè)確定或可確定的人數(shù)為對象。其與法規(guī)的區(qū)別在于法規(guī)范是使用在一個(gè)不確定的人數(shù)上。在德國，一般行政處分有向可確定多數(shù)人頒布解散集會(huì)***命令、事物有關(guān)的一般處分、使用關(guān)系的一般處分三種情形。在我國臺(tái)灣地區(qū)，與德國一樣，除了頒布解散集會(huì)***命令公告外，還有公物之公告、特定之物或特定事件之公告。在我國大陸地區(qū)，行政機(jī)關(guān)也經(jīng)常通過公告行為對特定物或者特定事件向公眾作出行政處理，這種類似一般處分的具體行政行為性質(zhì)的行政公告一般產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的決定，是行政主體針對確定的或者客觀上可以確定的相對人（多數(shù)），但向公眾告知就特定事項(xiàng)做出具有法效意思表示的行政行為。如某公用通道廢止通行的公告等。這種具體行政行為性質(zhì)的公告往往影響了相對人的具體權(quán)利和義務(wù)，除了不是針對個(gè)人而是針對確定的或者客觀上可以確定的多數(shù)人外，具有具體行政行為的其他特征，具有行政行為的公定力、確定力和執(zhí)行力。

事實(shí)行政行為性質(zhì)的公告是行政公告行為比較常見的情形。所謂行政事實(shí)行為是指行政主體不以產(chǎn)生法律約束力，而以影響或改變事實(shí)狀態(tài)為目的實(shí)施的行為。事實(shí)行政行為狀態(tài)的公告是指行政主體以公然方式告知大眾行政信息以及其他資訊，并不直接發(fā)生法律效果的行為。它僅告知不特定相對人一定的事實(shí)，不設(shè)定特定相對人的權(quán)利和義務(wù)，對相對人自然也沒有法律約束力。事實(shí)行政行為狀態(tài)的公告可以分為有法律規(guī)定和無法律規(guī)定兩種情形。前者如我國有關(guān)法律對一些政府信息以及有關(guān)資訊應(yīng)當(dāng)公告做了相應(yīng)規(guī)定，如《道路交通安全法》規(guī)定“增設(shè)、調(diào)換、更新限制性的道路交通訊號，應(yīng)當(dāng)提前向社會(huì)公告”。這些行政信息、資訊的公告分布在各個(gè)政府職能部分，其目的在于讓公眾知曉各種公共信息。后者無法律規(guī)定的行政公告是基于行政目的的實(shí)現(xiàn)而作出的行政行為，如疫情的公告是警告公眾留意了解疫情的發(fā)展，并作出一定防范措施的行為。

抽象行政行為性質(zhì)的公告是最為常見的行政公告行為。抽象行政行為性質(zhì)的行政公告一般以其他行政規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)，但并不等同于其他行政規(guī)范性文件。以其他行政規(guī)范性文件的具體形式進(jìn)行分類，國務(wù)院《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》第二章就劃分了13個(gè)種別，即命令（令）、決定、公告、通告、通知、通報(bào)、議案、報(bào)告、請示、批復(fù)、意見、函、會(huì)議紀(jì)要，并對這些種別的適用范圍、格式做了詳盡規(guī)定。因此，這里所探討的抽象行政行為類公告僅限于以“公告”、“通告”形式出現(xiàn)的其他規(guī)范性文件?！肮妗?、“通告”形式出現(xiàn)的其他規(guī)范性文件要么是法律法規(guī)的延伸，彌補(bǔ)了法律法規(guī)的不足，通常是基于立法技術(shù)的分工，行政主體對某些特定法律概念作出規(guī)定，如對什么是管制刀具的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)以通告形式告知公眾管制刀具的種類、范圍，要么是基于行政治理的需要，對特定事項(xiàng)發(fā)出的公告，如某地方春節(jié)期間禁止燃放鞭炮的通告。它是行政主體在其相應(yīng)的行政區(qū)域內(nèi)根據(jù)行政治理的客觀實(shí)際，針對行政治理特定領(lǐng)域，根據(jù)法律的授權(quán)或者依職權(quán)的公然告知大眾具有普遍約束力的抽象行政行為。抽象行政行為類公告不直接對行政相對人產(chǎn)生法律效力，只有根據(jù)特定的事實(shí)，依據(jù)抽象行政行為對特定的相對人作出具體行政行為時(shí)才產(chǎn)生法律約束力。通過以上分析，可以得出結(jié)論，行政公告的法律性質(zhì)是一個(gè)比較復(fù)雜的題目，不能簡單定性為單一的行政行為，是不同于一般行政行為的法律現(xiàn)象形式上的概括，性質(zhì)上具有復(fù)合型、多態(tài)性的特點(diǎn)。

三、行政公告行為的司法救濟(jì)

（一）具體行政行為形態(tài)公告司法救濟(jì)

為了便于研究具體行政行為公告的可訴性題目，有必要把具體行政行為類公告以行政公告承載的具體行政行為是否成熟為依據(jù)，將其劃分為成熟的行政行為公告和未成熟的行政行為公告。其理論意義也就在于，只有一個(gè)成熟行政行為類的行政公告才具有可訴性，而未成熟行政行為類的行政公告不具有可訴性。在美國的司法審查中，成熟性原則是判定行政行為是否具有可訴性的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，所謂“成熟性原則指行政行為必須發(fā)展到一定的階段，即已經(jīng)達(dá)到成熟的程度，才能答應(yīng)進(jìn)行司法審查”。在日本行政訴訟中，行政行為的成熟性也被作為法院審查的條件，“形成有關(guān)行政過程的行政廳的行為，只要沒有達(dá)到對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出終極決定的所謂終局階段，便不承認(rèn)其具有處分性”，因而作為過程的行政廳行為也就無可訴性。近年來，我國行政法學(xué)者也開始關(guān)注成熟性原則，并出現(xiàn)了一些研究成果。我們不妨借用這一工具分析具體行政行為公告的可訴性。在行政實(shí)踐中，具體行政行為類的行政公告并不都是可訴的，一些行政公告承載的往往是以行政過程的形態(tài)或者說是未成熟的行政行為的形態(tài)出現(xiàn)的，此類形態(tài)的行政公告不具有可訴性。如國土資源部的《征用土地公告辦法》第3條規(guī)定：“征用農(nóng)民集體所有土地的，征用土地方案和征地補(bǔ)償、安置方案應(yīng)當(dāng)在被征用土地所在地的村、組內(nèi)以書面形式公告。其中，征用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有土地的，在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府所在地進(jìn)行公告”。根據(jù)此辦法政府土地治理部分對于征地補(bǔ)償、安置方案的公告屬于一個(gè)行政過程形態(tài)的行政行為，公告的事項(xiàng)即征地補(bǔ)償、安置方案尚是一個(gè)未成熟的事項(xiàng)，因而不具有可訴性。相反，假如行政公告的內(nèi)容是一個(gè)成熟的行政處理行為，已成熟到答應(yīng)司法審查的程度，那么此類行政公告就具有可訴性。如：稅務(wù)機(jī)關(guān)對稅務(wù)違法案件的處理決定由于客觀原因不能直接投遞而采用行政公告的方式投遞，就具有可訴性，實(shí)際上該公告的內(nèi)容是稅務(wù)違法案件的處理決定，是一個(gè)成熟的行政行為。（二）抽象行政行為形態(tài)公告的司法救濟(jì)

抽象行政行為類公告一般是一些以“公告”、“通告”形式出現(xiàn)的其它規(guī)范性文件，抽象行政行為類公告的司法救濟(jì)題目實(shí)在也就轉(zhuǎn)化為其它規(guī)范性文件的可訴性題目。從我國目前司法體制看，司法機(jī)關(guān)對其它規(guī)范性文件是有限審查的，這是由我國行政訴訟的受案范圍以及行政訴訟人民法院適用法律的規(guī)范所決定的。我國《行政訴訟法》第2條和第12條規(guī)定了，人民法院受理公民、法人或其他組織對具體行政行為不服提起的訴訟。人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令不服提起的訴訟。因此，從目前的立法設(shè)計(jì)看，一般情況下其它規(guī)范性文件不具可訴性。但從《行政復(fù)議法》看，也并不盡對地排斥對其它規(guī)范性文件的復(fù)議審查。我國《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織以為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不正當(dāng)，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：（一）國務(wù)院部分的規(guī)定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部分的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定?！奔偃鐝?fù)議申請人對上述規(guī)定的情形的行政復(fù)議決定

*。不服，其他規(guī)范性文件類抽象行政行為才可以進(jìn)進(jìn)行政訴訟程序”，可見，抽象行政行為類的公告目前一般是不具有可訴性的，只有《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定的國務(wù)院部分、縣級以上地方各級人民政府及其工作部分以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定以抽象行政行為類公告出現(xiàn)時(shí)，經(jīng)復(fù)議不服才可以納進(jìn)行政訴訟的范圍。

（三）行政事實(shí)行為形態(tài)公告的司法救濟(jì)

行政事實(shí)行為性質(zhì)的行政公告對行政相對人沒有產(chǎn)生行政法上的法效意思表示，正由于它不對相對人產(chǎn)生行政法意義上的法律效果，所以一般以為，此類行政公告不具有可訴性。這實(shí)在是對行政事實(shí)行為不具有可訴性的片面理解。所謂“事實(shí)行政行為，亦稱單純行政行為，系指公行政一切并非以發(fā)生法律效果為目的，而以發(fā)生事實(shí)效果為目的之行政措施。”盡管行政事實(shí)行為不具有規(guī)制內(nèi)容，也沒有拘束力，但并不表示行政事實(shí)行為不具有可訴性，而應(yīng)當(dāng)看具體情形。一種情形是，假如行政事實(shí)行為正當(dāng)也沒有造成相對人的權(quán)利損害，那么行政事實(shí)行為是不具有可訴性的，但假如影響相對人的權(quán)利，即使正當(dāng)也存在一個(gè)行政補(bǔ)償?shù)念}目，在補(bǔ)償不到位的情況下，該事實(shí)行政行為應(yīng)該是具有可訴性的。另一種情形是，假如行政事實(shí)行為違法并侵害了相對人的權(quán)利，那么行政事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)是具有可訴性的，否則不利于相對人的權(quán)利救濟(jì)。實(shí)在此種情形下行政事實(shí)行為是產(chǎn)生了法律效果的。只是此種法律效果并不是行政目的所寄看的法律效果（行政行為內(nèi)容的法律效果），不是行政事實(shí)行為本身給相對人設(shè)定了權(quán)利與義務(wù)，而是行政事實(shí)行為違法連帶產(chǎn)生的法律效果，也就是說行政事實(shí)行為違法從而侵害了相對人的權(quán)利。基于行政事實(shí)行為的可訴性分析，筆者以為，行政事實(shí)類的行政公告的可訴性分析也可以按照上述兩種情形分析?？傊?，不管事實(shí)行政行為公告的內(nèi)容是否正當(dāng)，只要事實(shí)行政行為公告的內(nèi)容對相對人的權(quán)益造成損害或者有影響，該事實(shí)行政行為公告就具有可訴性。同時(shí)“必須留意行政事實(shí)行為與行政行為模糊狀態(tài)的行政公告的救濟(jì)題目，由于，行政事實(shí)行為存在向行政行為轉(zhuǎn)變的可能，由于行政事實(shí)行為與行政行為沒有同一而明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間存在一些模糊、變動(dòng)不居的狀態(tài)?！笨偟脑瓌t是在討論此類行政公告的可訴性題目時(shí)，應(yīng)以最大限度保障相對人的訴權(quán)為原則，行政事實(shí)行為公告假如造成相對人權(quán)利的侵害或負(fù)擔(dān)，則應(yīng)答應(yīng)提起行政訴訟。

【注釋】

參見蔡震榮：《行政法理論與基本人權(quán)之保障》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1999年版，第335頁。

哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000版，第222頁。

參見哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000版，第225頁。

林莉紅：《中國行政救濟(jì)理論與實(shí)務(wù)》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第27頁。

張曉玲：《論行政公告》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2003年第6期。

葉平：《行政公告研究》，載《法學(xué)》2005年第3期。

參見蔡震榮：《行政法理論與基本人權(quán)之保障》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1999年版，第329頁。

參見蔡震榮：《行政法理論與基本人權(quán)之保障》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1999年版，第347-350頁。德國通說以為對物之公法性所為之形成行為，透過公告，如道路之開始公用、廢止公用等為公物之公告，屬于一般處分性質(zhì)。特定之物公告是對某些特定之物雖屬公共的目的使用，但所有權(quán)有些卻屬私人所有，對之所為的公告，如臺(tái)灣“水利法”第83條行水區(qū)之公告，對于行水區(qū)內(nèi)未征收土地，主管機(jī)關(guān)得限制其使用。特定事件之公告是行政機(jī)關(guān)只針對某一具體事件，因?qū)ο蟛淮_定或者情況特殊得以公告告知的行為，如都市計(jì)劃變更之公告。

姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第256頁。

王名揚(yáng)：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995版，第642頁。

楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第730頁。

第8篇

關(guān)鍵詞：經(jīng)紀(jì)人證券公司投資者法律關(guān)系

在證券市場中，證券商以其特有地位，發(fā)揮著促進(jìn)證券流轉(zhuǎn)的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的界定與使用不同。美國證券法律沒有直接規(guī)定證券商的概念，代之以經(jīng)紀(jì)人（brokers）、自營商（dealers）、人（agent）和“broker-dealer”等概念。韓國、日本的證券交易法通過對證券公司和“證券經(jīng)營業(yè)務(wù)”內(nèi)容的界定間接明確證券商的概念。我國臺(tái)灣和香港地區(qū)的證券法律則明確規(guī)定了證券商的概念。我國證券法未直接采用證券商這一概念，而是規(guī)定了證券公司等概念。根據(jù)我國證券法第119、129條的規(guī)定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經(jīng)紀(jì)類證券公司兩類，二者均可從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，也就是說，我國的證券公司都可以成為證券經(jīng)紀(jì)人。根據(jù)<中華人民共和國證券法）第137條規(guī)定：“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人?！弊鳛樽C券經(jīng)紀(jì)人，證券公司具有法人資格，本文暫且將具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人稱為證券公司經(jīng)紀(jì)人，以別于其他經(jīng)紀(jì)人。

由于面對紛繁復(fù)雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據(jù)我國證券法第103條的規(guī)定，一般投資者不得進(jìn)入證券交易所親自參加交易，加之作為自然人（以傭金為收入來源的一類證券從業(yè)人員）和非法人的經(jīng)濟(jì)組織形式存在的證券經(jīng)紀(jì)人不能獨(dú)立存在，必須依托于證券公司才能實(shí)現(xiàn)其證券經(jīng)紀(jì)的功能，因而，證券公司經(jīng)紀(jì)人便成為證券市場的中堅(jiān)力量，直接與證券投資者發(fā)生廣泛的接觸和聯(lián)系。在證券交易市場上，證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者之間關(guān)系處理的好壞直接關(guān)系到投資風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)、投資者利益的保護(hù)和證券法立法目的實(shí)現(xiàn)，證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者之間的關(guān)系顯得尤為重要。

關(guān)于證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的法律關(guān)系問題，世界各國規(guī)定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區(qū)的不同規(guī)定而劃分開來。由于英美法系和大陸法系在民事相關(guān)概念和制度上的差異，英美法系國家和地區(qū)將證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者之間的關(guān)系規(guī)定為關(guān)系，大陸法系國家和地區(qū)將這種關(guān)系規(guī)定為行紀(jì)或居間法律關(guān)系。先讓我們看看他們之間的差異及其成因，再論我國的實(shí)際情況。

一、英美法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者關(guān)系之考察

現(xiàn)代社會(huì)，英美文化對各國影響極大，在證券業(yè)界這種影響更是凸現(xiàn)耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前例，為各國所效仿。

理論上，“英美法認(rèn)為，經(jīng)紀(jì)人是為獲得報(bào)酬被雇于進(jìn)行討價(jià)還價(jià)和訂立合同的人”，“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務(wù)的人。[1]法律上，（1934年美國證券交易法）第3條第A款第4項(xiàng)把”經(jīng)紀(jì)商“廣泛地定義為”任何他人從事證券交易業(yè)務(wù)的人，但不包括銀行?！霸摲ㄗ⑨屩姓f明，經(jīng)紀(jì)商”純粹是代客買賣，擔(dān)任委托客戶之“。[2]美國法院判斷一個(gè)人是否經(jīng)紀(jì)商的標(biāo)準(zhǔn)有，（1）該人他人買賣了證券，從事了證券業(yè)務(wù)。活動(dòng)不一定是全日的；（2）在從事證券買賣中，該人收取了傭金或者其他形式的補(bǔ)償；（3）該人向公眾視自己為經(jīng)紀(jì)商；（4）該人代顧客保管了資金或證券。[3]英國1889年<經(jīng)紀(jì)人法）規(guī)定經(jīng)紀(jì)人是人之一。根據(jù)有關(guān)商事法律規(guī)定，經(jīng)紀(jì)人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種人。[4]可見，英美法系國家法律規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資人的關(guān)系是關(guān)系。也就是說，投資者作為委托人委托證券公司證券買賣業(yè)務(wù)，證券公司經(jīng)紀(jì)人在證券交易中是投資者的人。那么，英美法系中”“概念的內(nèi)涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產(chǎn)生的法律效果歸于被人（本人）。[5]概念可分為廣義和狹義。各國民法關(guān)于的規(guī)定并不一致。英美法系與大陸法系的內(nèi)涵和外延各不相同。在英美法系國家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英美法中的主要是委托，有關(guān)立法、判例和學(xué)說很少涉及法定。這是因?yàn)橛⒚婪ㄖ械募彝シ芍贫燃靶磐兄贫仍诤艽蟪潭壬洗媪舜箨懛ㄖ蟹ǘǖ穆毮堋Ｔ谟⒚婪ㄖ?，有關(guān)商事都是委托，而且都是有償?shù)腫6].其法包括以下兩個(gè)方面：第一，團(tuán)體成員的內(nèi)部關(guān)系。合伙被認(rèn)為是法的一個(gè)分支、合伙人之間、合伙人與合伙企業(yè)之間互為關(guān)系；雇員與雇主的關(guān)系是人與被人的關(guān)系，雇主對雇員在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一切活動(dòng)向第三人承擔(dān)責(zé)任。第二，企業(yè)與相對人進(jìn)行交易時(shí)形成所謂”企業(yè)交易“。無論交易以企業(yè)的名義，還是以企業(yè)成員的名義進(jìn)行，企業(yè)本身須對自由交易產(chǎn)生的侵權(quán)之債與合同之債負(fù)責(zé)。于是英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人都是。前者就是直接，后者是間接。用一位美國法學(xué)家的話來說：”廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不籍此而推進(jìn)。一個(gè)人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，與他自己親自進(jìn)行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度一切企業(yè)都將無法存在。“[7]為什么英美法系國家或地區(qū)的制度是這樣呢？弗里德曼說：”任何聲稱是關(guān)系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動(dòng)來構(gòu)成委托人與外人的直接合同關(guān)系。這是的核心?！癧8]普通法強(qiáng)調(diào)的核心是委托人與第三人的關(guān)系，并為了維護(hù)這樣的確定性質(zhì)而付出了代價(jià)，就是委托人與人之間的內(nèi)部關(guān)系受到漠視，未能取得充分發(fā)展。故在英美法系國家和地區(qū)采廣義概念，不僅承認(rèn)大陸法中的”直接“關(guān)系，也承認(rèn)大陸法中所謂”間接“關(guān)系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀(jì)關(guān)系及商、經(jīng)紀(jì)人等在商業(yè)活動(dòng)中與委托人及第三人形成的民事法律關(guān)系，同時(shí)也包括一切非商事性質(zhì)的不公開人身份的關(guān)系[10]，居間人、行紀(jì)人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權(quán)利、義務(wù)，沒有獨(dú)立存在的行紀(jì)、居間制度。經(jīng)紀(jì)人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將英文”Agency“譯為商、業(yè)、居間介紹、媒介等，基本上與中介同義（《中華大辭典》謂中介為媒介之意。），因此，在廣義概念的基礎(chǔ)上，英美法系國家將證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資人之間的關(guān)系規(guī)定為關(guān)系是完全正確的，由證券公司經(jīng)紀(jì)人客戶買賣證券符合實(shí)務(wù)，保證了概念在法律制度中的同一。

二、大陸法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者關(guān)系的考察

大陸法系與英美法系的國家和地區(qū)在許多法律概念和制度上都存在著差異，有關(guān)證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者關(guān)系的不同法律規(guī)定就是明顯的一例。

英美法系國家或地區(qū)的系廣義，由委托所生之業(yè)務(wù)大多，產(chǎn)生委托的法律關(guān)系。而在大陸法系國家或地區(qū)，由委托所生的法律關(guān)系有委托、行紀(jì)和居間等。在大陸法系國家或地區(qū)，如德國、日本、我國臺(tái)灣地區(qū)，所稱僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念。<日本民法典》第99、100條規(guī)定：“人于其權(quán)限內(nèi)明示為本人而進(jìn)行的意思表示，直接對本人發(fā)生效力?！薄叭宋疵魇緸楸救硕M(jìn)行的意思表示視為為自己所為?！迸_(tái)灣地區(qū)民法上所稱之是人在權(quán)限內(nèi)依本人之名義為意思表示，其效力直接及與本人，學(xué)說上稱之為直接。我國臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，與之應(yīng)嚴(yán)予區(qū)別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之計(jì)算，而為法律行為，其法律效果首先對間接人發(fā)生，然后依間接人與本人之內(nèi)部關(guān)系，而轉(zhuǎn)移于本人之制度。由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關(guān)于間接，民法僅于行紀(jì)設(shè)有特別規(guī)定，于其他情形，則依其內(nèi)部法律關(guān)系處理之。[11]“證券經(jīng)紀(jì)商系接受客戶委托，為他人計(jì)算買賣有價(jià)證券，乃以自己名義為他人計(jì)算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經(jīng)紀(jì)商代客于有價(jià)證券集中交易市場從事買賣，均以證券經(jīng)紀(jì)商名義為之，而與該相對人訂立契約即可?！盵12]可見，在大陸法系狹義概念的基礎(chǔ)上，證券交易中證券公司經(jīng)紀(jì)人不是投資者的人。在日本證券交易制度中，始終堅(jiān)持了狹義制度。為了貫徹民法典中狹義制度，在證券交易中，將證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規(guī)定為“傭金”，以區(qū)別于民事制度中的“一般”[13]，并規(guī)定傭金適用日本商法典關(guān)于行紀(jì)的規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)證券交易法第15、16條更是明確規(guī)定，從事有價(jià)證券買賣之行紀(jì)或居間者為證券經(jīng)紀(jì)商。很明顯，在大陸法系國家和地區(qū)，證券經(jīng)紀(jì)人與人不是同一法律地位，證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系不是關(guān)系，而是行紀(jì)、居間法律關(guān)系。這是由大陸法系國家的、行紀(jì)、居間概念和制度決定的。所謂行紀(jì)是指當(dāng)事人約定一方接受他方的委托，以自己的名義用他方的費(fèi)用，為他方辦理動(dòng)產(chǎn)和有價(jià)證券買賣等業(yè)務(wù)，并獲得傭金。行紀(jì)制度源于古羅馬時(shí)代。現(xiàn)代意義上的行紀(jì)制度可見于法國、德國和日本的商法典，瑞士債務(wù)法也有規(guī)定。（日本商法典）第551條規(guī)定：“行紀(jì)是指以自己的名義為他人買賣物品為業(yè)?！庇捎谛屑o(jì)行為的后果，需由行紀(jì)人另為轉(zhuǎn)移行為，轉(zhuǎn)給委托人，故行紀(jì)實(shí)為間接。所謂居間是指當(dāng)事人約定一方按另一方的要求，向另一方提供與第三人訂約的機(jī)會(huì)或作為他們之間訂約的媒介，并獲得傭金。居間制度在古羅馬時(shí)代已有之，近代居間合同始見于1900年生效的德國民法典。法國商法典、德國民法典和商法典以及瑞士債務(wù)法中都有居間的規(guī)定。日本、德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的證券制度允許證券商從事行紀(jì)、居間業(yè)務(wù)。證券公司與投資者的法律關(guān)系是行紀(jì)或居間關(guān)系。

當(dāng)然，由于英美證券法律制度領(lǐng)導(dǎo)著世界的潮流，大陸法系的國家或地區(qū)也不免深受其影響，最明顯的一例是上文提到的日本證券法律制度規(guī)定的“傭金”，日本商法典明文規(guī)定它實(shí)質(zhì)是行紀(jì)，卻仍沿用“”一詞稱謂它。

三、我國證券法規(guī)定的證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者關(guān)系的法律思考

關(guān)于證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系，我國理論界說法不一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“從實(shí)際運(yùn)作來看，經(jīng)紀(jì)行為從本質(zhì)上具有行為的基本特征，確切指民事行為中的委托行為，”[14]即委托關(guān)系。有觀點(diǎn)認(rèn)為，他們之間的關(guān)系是證券交易行紀(jì)法律關(guān)系或證券交易居間法律關(guān)系[15].有觀點(diǎn)則認(rèn)為是信托關(guān)系[16].還有觀點(diǎn)認(rèn)為二者的關(guān)系是經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系[17].立法上，對二者關(guān)系的規(guī)定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規(guī)定證券公司經(jīng)紀(jì)人時(shí)，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經(jīng)紀(jì)人規(guī)定為“客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進(jìn)一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區(qū)，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區(qū)，和中介是兩個(gè)完全不同的概念，其內(nèi)涵和外延都不同。有人認(rèn)為中介業(yè)務(wù)就是接受委托，進(jìn)行競價(jià)、促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續(xù)等等[18]，這與同為本條規(guī)定的業(yè)務(wù)有何區(qū)別呢？如何理解該條中規(guī)定的與中介的概念及其關(guān)系呢？其次，同為，民法通則與證券法的規(guī)定有出入。根據(jù)證券法第137條的規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人的主要業(yè)務(wù)之一就是客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則沿襲了大陸法系的傳統(tǒng)，采狹義的定義。依據(jù)我國現(xiàn)行民商法之根本大法-（民法通則）第63條的規(guī)定，民商法上的“必須是以被人名義實(shí)施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實(shí)施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為”[19].也就是說在證券交易中，證券公司經(jīng)紀(jì)人必須以投資者的名義在證券交易所進(jìn)行交易，才為。然而，根據(jù)我國證券法第103條的規(guī)定，在證券交易過程中，證券公司經(jīng)紀(jì)人執(zhí)行客戶委托須以自己名義進(jìn)行。由此，我國證券法上的與民法通則規(guī)定的制度不一致。若用英美法系的概念解釋我國證券法規(guī)定的概念，不但于法無據(jù)，而且與中介的概念屬同浯反復(fù)。若采民法通則規(guī)定的概念，與民法通則規(guī)定的概念一致，在規(guī)定證券公司經(jīng)紀(jì)人時(shí)就不應(yīng)該采用的概念，規(guī)定為“代為”客戶買賣證券似乎更為適當(dāng)。再次，證券法的有關(guān)規(guī)定同合同法的規(guī)定不一。合同法中專章規(guī)定了行紀(jì)和居間制度。這些規(guī)定將證券公司經(jīng)紀(jì)人的業(yè)務(wù)界定為行紀(jì)、居間，與民法通則的有關(guān)概念和規(guī)定保持了一致，與證券法的相關(guān)內(nèi)容有別。如（合同法）第419條“行紀(jì)人賣出或者買入具有市場定價(jià)的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀(jì)人自己可以作為買受人或者出賣人”的規(guī)定將證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系規(guī)定為行紀(jì)關(guān)系。上述種種不同規(guī)定導(dǎo)致證券公司經(jīng)紀(jì)人和投資者之間關(guān)系難以確定，使證券公司經(jīng)紀(jì)人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國現(xiàn)在的法律環(huán)境下，他們二者的關(guān)系應(yīng)如何定位呢？香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會(huì)主席梁定邦先生說過“民法的范疇是證券法賴以建立的基礎(chǔ)”，“沒有任何專門的證券法可以獨(dú)立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關(guān)于金融產(chǎn)品的法律的發(fā)展?！盵20]其言下之意乃在于證券法應(yīng)建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點(diǎn)。從法制系統(tǒng)工程來看，性質(zhì)相同此相近的法律、法規(guī)使用的法律概念和詞語及其含義應(yīng)該保持一致。否則，將使整個(gè)法律體系混亂，給執(zhí)法者和受法者的執(zhí)法和受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關(guān)系而言，雖然特別優(yōu)于基本法，但在法律概念上應(yīng)保持一致。因此，有必要從幾種相近的民法范疇的比較中探尋之。

1.委托和行紀(jì)的不同

根據(jù)我國民法通則的有關(guān)規(guī)定，分為法定、指定、委托。委托是基于當(dāng)事人意示表示而發(fā)生權(quán)的。委托和行紀(jì)在我國古已有之，民法通則中只明文規(guī)定了委托制度，卻沒有規(guī)定行紀(jì)制度，也就是說，只規(guī)定-廠委托法律關(guān)系，沒有規(guī)定行紀(jì)法律關(guān)系。但現(xiàn)實(shí)生活中行紀(jì)大量存在，尤其是改革開放以來，行紀(jì)業(yè)蓬勃發(fā)展，延至今日，已成規(guī)模。我國實(shí)務(wù)對行紀(jì)是肯定和保護(hù)的。合同法第22章，共10個(gè)條文，對行紀(jì)合同進(jìn)行專章規(guī)定。就我國有關(guān)委托和行紀(jì)的有關(guān)規(guī)定與實(shí)務(wù)以及國外立法規(guī)定來看，二者存在以下區(qū)別：

（1）身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀(jì)人是多為具有特定行為能力的經(jīng)濟(jì)組織，一般都具有商號身份，如信托商店、證券公司等。

（2）名義不同。委托的人以被人的名義從事民事活動(dòng)。而行紀(jì)人則是在委托人授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義進(jìn)行活動(dòng)的。如，我國合同法第414條中規(guī)定，行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)。

（3）行為效果不同。委托的法律效果直接由被人承擔(dān)。行紀(jì)的法律效果直接歸于行紀(jì)人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對人之間并不存在法律關(guān)系，交易中的權(quán)利義務(wù)均由行紀(jì)人和相對人直接承擔(dān)，然后再由行紀(jì)人轉(zhuǎn)移給委托人。如我國合同法第421條規(guī)定，行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。日本商法典第552條和臺(tái)灣民法典第578條也有類似規(guī)定。

（4）行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，而行紀(jì)人只能從事法律允許從事的業(yè)務(wù)。如我國合同法第414、419條規(guī)定行紀(jì)人只能“從事貿(mào)易活動(dòng)”、“賣出或者買入具有市場定價(jià)的商品”等。日本將行紀(jì)限于為物品的買賣或其他非買賣行為。德國的行紀(jì)限于為商品或有價(jià)證券的買賣行為。我國臺(tái)灣地區(qū)將行紀(jì)限于動(dòng)產(chǎn)的買賣行為及其他商業(yè)上的交易行為。

（5）有無償性不同。委托可以無償，也可以有償，由當(dāng)事人協(xié)商確定。行紀(jì)行為是有償法律行為，委托人應(yīng)該支付報(bào)酬。

可見，在我國的法律環(huán)境下，委托與行紀(jì)有著明顯的區(qū)別。根據(jù)我國證券法規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人接受投資者委托后，是以自己名義入市交易、清算、交割并承擔(dān)責(zé)任，這實(shí)屬行紀(jì)行為，二者之間形成行紀(jì)法律關(guān)系，而不是委托法律關(guān)系。合同法第419條的規(guī)定正說明了這一關(guān)系是行紀(jì)關(guān)系。區(qū)別和行紀(jì)的意義在于分清當(dāng)事人及其責(zé)任。在行紀(jì)關(guān)系下，投資人只能與證券公司經(jīng)紀(jì)人直接發(fā)生法律關(guān)系，不涉及交易中的對方。集中交易時(shí)直接交易雙方是證券公司經(jīng)紀(jì)人。若發(fā)生證券交易糾紛，投資者無權(quán)直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人求償。此種法律關(guān)系之弊病在于，如果證券公司經(jīng)紀(jì)人不行使求償權(quán)，投資者則會(huì)因不是當(dāng)事人，沒有求償權(quán)，導(dǎo)致無法及時(shí)保護(hù)自己的合法利益。為避免此種弊病，我國臺(tái)灣地區(qū)進(jìn)行了特殊規(guī)定?！盀槭菇灰字Ч谏婕懊袷仑?zé)任或訴權(quán)時(shí)歸于真正下單之投資人，證券交易法在1977年修正時(shí)，在第20條第4項(xiàng)規(guī)定：委托證券商以行紀(jì)名義買入或賣出之人，視為前項(xiàng)之取得人或出賣人，”[21]也就是說，將投資者視為證券交易的直接當(dāng)事人，有權(quán)超越證券商，直接要求對方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。臺(tái)灣地區(qū)的這一修正彌補(bǔ)了將證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者之間的關(guān)系處理為行紀(jì)關(guān)系的不足，值得我們參考。若將二者的關(guān)系確定為委托，那么，一旦出現(xiàn)交易糾紛或事故，權(quán)利、義務(wù)完全歸于委托人（投資者），與證券公司經(jīng)紀(jì)人無關(guān)，證券公司經(jīng)紀(jì)人對證券市場和交易不負(fù)任何責(zé)任，屆時(shí)投資者不但找不到相對交易人，而且更難于舉證，其利益必將無法得到及時(shí)合法的保護(hù)，此與證券法的相關(guān)規(guī)定及實(shí)務(wù)相謬。我國證券法將二者的關(guān)系規(guī)定為關(guān)系令人費(fèi)解，與民法通則規(guī)定的委托不符，與合同法相沖突，與我們的法律體系不合。

2、委托與居間的不同

在我國古代，居間早已存在，稱居間人為“互郎”、“牙行”或“牙紀(jì)”。古羅馬也有居間制度。民法通則沒有明文規(guī)定居間，但我國實(shí)務(wù)上一直承認(rèn)居間。合同法第23章專章共4條規(guī)定了居間合同。合同法第424條規(guī)定，居間是指居間人向委托人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，他方委托人支付報(bào)酬。從有關(guān)立法和實(shí)務(wù)上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎(chǔ)上，但二者區(qū)別很大。

（1）行為的內(nèi)容不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內(nèi)容，處理的事物一般具有法律意義。居間人僅為委托人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或?yàn)橛喖s媒介，并不直接參與委托人與第三人的關(guān)系，辦理的事務(wù)本身不具有法律意義。

（2）行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為其服務(wù)，對被人負(fù)責(zé)。而居間人則是以自己名義從事媒介行為，對雙方當(dāng)事人負(fù)有誠實(shí)居間的義務(wù)。

（3）有無償性不同。委托可以有償也可無償，由當(dāng)事人選擇決定。居間則是有償?shù)?，但只能在有居問結(jié)果時(shí)才得請求報(bào)酬。

可見，委托與居間有著本質(zhì)的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業(yè)務(wù)，就是說，允許證券商接受委托，為他人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)，介紹買方和賣方，或?yàn)橛喖s媒介促成其成交。我國證券法對此未有明確規(guī)定，而是在第137條規(guī)定了“中介”二字。<中華大辭典）謂中介為媒介。從法律上講，證券法規(guī)定的“中介業(yè)務(wù)”實(shí)際上就有：述的居間業(yè)務(wù)。交易中證券公司經(jīng)紀(jì)人的居間業(yè)務(wù)為數(shù)不少，理應(yīng)受法律保護(hù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為證券經(jīng)紀(jì)商是居間人的觀點(diǎn)與現(xiàn)代各國證券交易的實(shí)際情況不甚相符[22].我們認(rèn)為在一段時(shí)間內(nèi)，隨著行紀(jì)人提供的服務(wù)越來越全面，可能會(huì)大量出現(xiàn)居間人和行紀(jì)人重疊的現(xiàn)象，單純居間業(yè)務(wù)減少，似無存在之必要，但長遠(yuǎn)看來，隨著交易制度的完善、交易方式的科技化和市場的國際化，證券交易的方式呈多樣化，證券公司經(jīng)紀(jì)人作為居間人仍有存在之必要。

3.行紀(jì)與信托的不同

我國理論界曾經(jīng)稱行紀(jì)為信托，因英美法上另有與行紀(jì)涵義完全不同的信托制度，為了區(qū)別，而不再稱行紀(jì)為信托。英美法上的信托制度，起源寸：中世紀(jì)英國衡乎法的用益權(quán)制度，其實(shí)質(zhì)是一種轉(zhuǎn)移與管理財(cái)產(chǎn)的制度。信托是指委托人（信托入）將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財(cái)產(chǎn)。在行紀(jì)和信托關(guān)系中，行紀(jì)人和受托人雖都基于信任關(guān)系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財(cái)產(chǎn)，但二者之間存在許多不同。

（1）性質(zhì)刁；同。合同法414條明確規(guī)定行紀(jì)關(guān)系是一種合同關(guān)系，信托則是一種財(cái)產(chǎn)管理關(guān)系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權(quán)制度。

（2）當(dāng)事人不同。行紀(jì)的當(dāng)事人為委托人和行紀(jì)人，信托的當(dāng)事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關(guān)系中，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與利益相分離，所有權(quán)屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀(jì)關(guān)系的委托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和利益均歸于委托入，無分離的可能。

（3）行為的內(nèi)容不同。行紀(jì)人主要從事代客買賣等業(yè)務(wù)，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財(cái)”，其行為范圍遠(yuǎn)大于行紀(jì)人所能為。

（4）成立要件不同。信托須以財(cái)產(chǎn)交付給受托人為成立要件，行紀(jì)則不以交付財(cái)產(chǎn)為成立要件。

（5）法律責(zé)任不同。違反行紀(jì)合同主要承擔(dān)違約責(zé)任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責(zé)任的信托責(zé)任[23].（6）享有介入權(quán)不同。在委托人無相反的意思表示的情況下，對于受托出售或購入的物品，行紀(jì)人可以自己作為買受人或出賣人購入或售出，這就是行紀(jì)人的介入權(quán)，合同法第419條給予了規(guī)定。在信托關(guān)系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權(quán)，受托人不得將信托財(cái)產(chǎn)賣給自己，不得用信托資產(chǎn)購買自己的財(cái)物。

可見，在行紀(jì)與信托之間，證券公司經(jīng)紀(jì)人接受投資者委托，代客買賣證券，實(shí)屬行紀(jì)性質(zhì)，非為信托。

關(guān)于證券經(jīng)紀(jì)商在接受投資者委托進(jìn)行證券買賣時(shí)與投資者形成的法律關(guān)系為經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系的觀點(diǎn)[24]，從其對經(jīng)紀(jì)的界定來看，經(jīng)紀(jì)即為我們所說的行紀(jì)?！敖?jīng)紀(jì)是指一方（經(jīng)紀(jì)人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報(bào)酬的行為。”[25]我國臺(tái)灣學(xué)者陳春山在論述臺(tái)灣證券交易法時(shí)認(rèn)為，所謂經(jīng)紀(jì)依民法第576條之規(guī)定乃是以自己名義為他人計(jì)算，為動(dòng)產(chǎn)之買賣或其他商業(yè)上之交易，而受報(bào)酬之營業(yè)。所謂經(jīng)紀(jì)商，依證交法第15條、第16條之規(guī)定，乃是指經(jīng)營有價(jià)證券買賣之經(jīng)紀(jì)或民間之業(yè)務(wù)者。對經(jīng)紀(jì)的這種解釋及其引用的有關(guān)法律條文規(guī)定，實(shí)際上都是對行紀(jì)的定義和有關(guān)規(guī)定，甚至條文中采用的字眼原本就是“行紀(jì)”。我們認(rèn)為，該觀點(diǎn)所說的經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系實(shí)際上就是行紀(jì)法律關(guān)系。目前，我國的法律規(guī)定和實(shí)務(wù)中，并沒有規(guī)定經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系，而是將行紀(jì)法律關(guān)系確定了下來。既然已經(jīng)有了行紀(jì)法律關(guān)系，再無必要規(guī)定一個(gè)與行紀(jì)法律關(guān)系基本相同的經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系，“畫蛇添足”，造成不必要的混亂和麻煩。

因此，我們認(rèn)為，在證券交易中證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系是行紀(jì)或居間法律關(guān)系。這是由我國的民法范疇決定的。一位知名的法學(xué)家曾經(jīng)提及，如果要執(zhí)行法律，法律的條文必須準(zhǔn)確，以防止不法者在法律漏洞中運(yùn)作，削弱法律的公信力。對于證券法第137條的規(guī)定與民法的有關(guān)規(guī)定相脫節(jié)之處，極有必要由立法機(jī)關(guān)將證券法第137條規(guī)定的“”解釋為適用行紀(jì)的有關(guān)規(guī)定，“中介業(yè)務(wù)”解釋為居間業(yè)務(wù)等，以求法律、法規(guī)的準(zhǔn)確性、完整性、嚴(yán)密性，以滿足金融市場發(fā)展的要求，更好地發(fā)揮證券法的作用。

注釋：

[1]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第53頁。

[2]潘金生主編：《中外證券法規(guī)資料匯編》，中國金融出版社1993年版，第771頁。

[3]張育軍：《美國證券立法與管理》，中國金融出版社1993年版，第99頁。

[4]董安生主編譯：《英國商法》，法律出版社1991年版，第188頁。

[5]楊志華：《證券法律制度研究》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第184頁。

[6]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第259頁。

[7]王利明等：《民法新論》（上），中國政法大學(xué)出版社，第415頁。

[8]何美歡：《香港法》（上冊），北京大學(xué)出版社1996年版，第6頁。

[9]羅伯特?；舳鞯龋骸兜聡椒ㄅc商法》，1982年英文版，第226頁。

[10]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第265頁.[11]王澤鑒：《民法實(shí)例研習(xí)民法總則》，臺(tái)灣三民書局1996年版，第364頁。

[12]吳光明：《證券交易法》，臺(tái)灣三民書局1996年版，第113頁。

[13]參見JapaneseSecuriticsRegulation，p.138.[14]陳學(xué)榮：《中國證券經(jīng)紀(jì)制度》，企業(yè)管理出版社1998年版，第263頁。

[15]韓松：《證券法學(xué)》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1995年版，第181-191頁。

[16]李由義主編，《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第430頁。

[17]吳弘主編，《證券法淪》，世界圖書出版公司1998年版，第54頁。

[18]李雙元、李曉陽主編：《現(xiàn)代證券法律與實(shí)務(wù)》，湖南師范大學(xué)出版社1995年版，第199頁。

[19]梁慧星：《中國民法經(jīng)濟(jì)法諸問題》，第87頁。

[20]梁定邦：《證券法的領(lǐng)域》，載中國證監(jiān)會(huì)主編《證券立法國際研討會(huì)論文集》，法律出版社1997年版，第21頁。

[21]余雪明：《證券交易法》，財(cái)團(tuán)法人中華民國證券市場發(fā)展基金會(huì)1990年版，第128頁。

[22]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第55頁。

[23]王家福等：《合同法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1986年版，第301頁。

第9篇

司法公正，是法律的自身要求，也是現(xiàn)代國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定的重要保證，其內(nèi)涵就是司法機(jī)關(guān)要在司法活動(dòng)的過程和結(jié)果中堅(jiān)持和體現(xiàn)公平與正義的原則。司法公正是以司法工作人員的職能活動(dòng)為載體，以嚴(yán)格依法為基準(zhǔn)，要求人民法院在審判過程中堅(jiān)持平等、正當(dāng)?shù)脑瓌t，且要在審判結(jié)果上體現(xiàn)公平、正義的精神。

司法公正涵蓋整個(gè)司法工程，其價(jià)值蘊(yùn)含包括適用法律平等、訴訟程序正義和判決結(jié)果公平等方面 [1]，具體可從以下四方面進(jìn)行理解：一是實(shí)體公正。指現(xiàn)行法律分配給人們的權(quán)益與其通過司法活動(dòng)所確認(rèn)的權(quán)益相一致，且這種一致性應(yīng)得到司法機(jī)關(guān)的充分保障。關(guān)于實(shí)體公正，我國法律確立的基本原則是 “以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，即客觀地認(rèn)定案件事實(shí)和準(zhǔn)確地適用法律。二是程序公正。指在法律適用的具體運(yùn)作過程中充分保障每位當(dāng)事人及其訴訟參與人的訴訟權(quán)益，它是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的重要手段，是長期司法實(shí)踐中對處理各類案件程序、手段、方法規(guī)律性的科學(xué)總結(jié)。三是執(zhí)行公正。即按法定程序公正、嚴(yán)格地執(zhí)行生效的判決、裁定和其他法律文書，使紙上的東西得到切實(shí)的履行。四是形象公正。指司法人員的執(zhí)法形象必須公正，也就是說司法人員在執(zhí)法的過程中，除了要嚴(yán)格按照實(shí)體法和程序法的規(guī)定處理案件外，在言行上還要符合司法人員的身份。只有司法機(jī)關(guān)形象公正，社會(huì)公眾才能信任司法，司法救濟(jì)才能成為社會(huì)公眾一旦發(fā)生糾紛的首要選擇，促使社會(huì)公眾的矛盾和糾紛都能通過司法途徑得到消解，從而避免社會(huì)矛盾的非法律手段解決。

可見，實(shí)體公正、程序公正、執(zhí)行公正和形象公正是司法公正的有機(jī)統(tǒng)一實(shí)體，都要求司法人員忠實(shí)地服從和使用法律，始終站在客觀中立立場，不偏不倚，維護(hù)社會(huì)的公平和正義。

新聞的及時(shí)性原則要求新聞報(bào)道要快，要及時(shí)，才具有新聞價(jià)值，于是新聞工作者常常過多的強(qiáng)調(diào)新聞自由，對司法活動(dòng)的報(bào)道往往超越了法律的界限，而司法活動(dòng)具有一定的過程和程序?？梢?，新聞媒體過早的報(bào)道、評論勢必會(huì)侵犯司法獨(dú)立的原則，形成媒介審判，對司法公正產(chǎn)生消極的影響，從而對司法獨(dú)立和司法公正造成傷害?？梢哉f，新聞報(bào)道追求的案件往往是具有生動(dòng)性、重要性、顯著性、新奇性的案件，從而引起公眾關(guān)注與參與，形成媒體熱點(diǎn)，而且，新聞媒體對司法案件的報(bào)道往往注重結(jié)果，追求懲惡揚(yáng)善、分清是非為目的的正義，這使得其常常要對司法機(jī)關(guān)追求的以建立在程序正當(dāng)基礎(chǔ)上的正義構(gòu)成強(qiáng)大的沖擊，對人民法官判案形成強(qiáng)大的媒體壓力，從而產(chǎn)生“媒介審判”的不良效應(yīng)。

媒介審判這一概念發(fā)端于美國，由“報(bào)紙審判”演變而來。我國臺(tái)灣學(xué)者尤英夫認(rèn)為：“報(bào)紙審判的意義較為廣泛，即任何民、刑事案件在普通法院審判前或?qū)徟泻螅梢话阈曰蚍尚詧?bào)紙所刊載的消息或意見，不論其是以文字、圖片、漫畫及其他方式，不論其目的是在討論、分析、攻擊、侮辱與案件有關(guān)的法官、當(dāng)事人及其他訴訟關(guān)系人，或案件內(nèi)容及其勝負(fù)得失，凡足以影響審判者，都可稱為報(bào)紙審判。” [2]

筆者認(rèn)為，所謂“媒介審判”是指新聞媒體超越司法程序搶先對案件作出判斷，對涉案人員作出定性、定罪、定刑以及勝訴或敗訴等結(jié)論，其是對人民法院審判權(quán)和犯罪嫌疑人的公民權(quán)利的雙重侵犯。新聞媒體報(bào)道的對象一般是民憤極大，影響甚廣的“非自愿社會(huì)公眾人物”，在事實(shí)的選取上往往是片面的、夸張的，所發(fā)生的案件一般具有重要性和顯著性。隨著傳媒業(yè)的迅速發(fā)展，媒體間的競爭日趨激烈和白熱化，一些新聞媒體對具有極大影響力和可讀性的案件報(bào)道趨之若鶩，對其進(jìn)行長時(shí)間、大容量、一邊倒的宣傳和炒作，形成一種強(qiáng)大的輿論氛圍。在這樣的情境下，司法機(jī)關(guān)在對案件進(jìn)行審理時(shí)，就不得不考慮公眾媒體的壓力，從而導(dǎo)致某些案件無法得到公正的審判。這實(shí)質(zhì)上是一種嚴(yán)重的越位現(xiàn)象，其干擾了人民法院的獨(dú)立審判，損害了法律的尊嚴(yán)。對“媒介審判”與司法公正兩者間的沖突性，筆者認(rèn)為可從以下幾方面進(jìn)行分析：

新聞是自由的，其對法庭的報(bào)道和批評是需要的，但由于司法活動(dòng)的嚴(yán)肅性和司法判決在社會(huì)上的重要影響，當(dāng)新聞?dòng)糜趫?bào)道和監(jiān)督司法活動(dòng)時(shí)，其自由的范圍和程度應(yīng)該受到必要的限制。一旦訴訟程序開始，新聞媒體的自由必須向公正審判的公共利益讓步。當(dāng)新聞?dòng)糜趫?bào)道和監(jiān)督司法活動(dòng)時(shí)，由于司法活動(dòng)的嚴(yán)肅性和司法判決在社會(huì)上的重要影響，新聞自由的范圍和程度應(yīng)當(dāng)受到限制。不僅新聞的采集、和傳送要遵照有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行，而且發(fā)表意見和進(jìn)行批評更要慎重。也就是說，從事司法報(bào)道和監(jiān)督的記者要采取對法律負(fù)責(zé)、對真實(shí)性負(fù)責(zé)的態(tài)度，要承擔(dān)更重的法律責(zé)任。實(shí)踐中，新聞工作常常過多的強(qiáng)調(diào)新聞自由，對司法活動(dòng)的報(bào)道往往超越了法律的界限，從而對司法獨(dú)立和司法公正造成傷害。所以，新聞媒體既要發(fā)揮披露司法腐敗、促進(jìn)司法公正的積極作用，又要對新聞報(bào)道加以規(guī)范和引導(dǎo)，以此防止和消除對司法公正產(chǎn)生的負(fù)面影響。

為削除新聞媒體與司法行為兩者關(guān)系上的緊張與不和諧，從而實(shí)現(xiàn)司法公正獨(dú)立和傳媒自由的平衡，并依法加以保障、引導(dǎo)和監(jiān)督，使之達(dá)到良性互動(dòng)與合理構(gòu)建，形成媒體與司法之間的積極合作、良性互動(dòng)的主導(dǎo)性關(guān)系，逐步探索和建立依法獨(dú)立行使司法權(quán)與新聞媒體正當(dāng)采訪權(quán)的合理界限是十分有必要的。那么，在法治推進(jìn)的過程中，如何促進(jìn)輿論監(jiān)督與司法公正獨(dú)立的良性互動(dòng)關(guān)系呢？筆者認(rèn)為可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行著手：

一是提升執(zhí)法辦案水平。在現(xiàn)實(shí)生活中，面對強(qiáng)大的輿論壓力，人民法

院應(yīng)積極提高審判人員的綜合素質(zhì)，確保司法公正是當(dāng)務(wù)之急。法官的法律知識豐富了，業(yè)務(wù)水平提高了，將會(huì)把一個(gè)高水平的庭審展現(xiàn)在新聞媒體記者面前，以其閃爍著法律的尊嚴(yán)理性和智慧的專業(yè)才能贏得記者的尊敬。同時(shí)，辦案法官要精心審判好每起案件，認(rèn)真制作每一份法律文書，保證案件從實(shí)體到程序都不出現(xiàn)瑕疵，能經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)。四是強(qiáng)化自我宣傳意識。人民法院在抓好執(zhí)法辦案的同時(shí)，應(yīng)充分利用院內(nèi)外各類宣傳平臺(tái)，豐富宣傳形式、拓寬宣傳渠道，及時(shí)上報(bào)稿件、編發(fā)院內(nèi)信息簡報(bào)，全方位、多角度、寬領(lǐng)域宣傳各項(xiàng)工作的開展情況，壯大宣傳聲勢，做到審判活動(dòng)與宣傳工作合聲合拍，為審判執(zhí)行工作的順利開展?fàn)I造出濃厚的宣傳氛圍。一方面要抓好法院內(nèi)部的自我宣傳。充分利用法院外宣網(wǎng)站、微博等快捷、便利的宣傳平臺(tái)對審判活動(dòng)的開展情況進(jìn)行及時(shí)宣傳，不斷提升法院司法公信力。一方面要充分借助外媒搞好對外宣傳。進(jìn)一步加深與各類媒體的溝通，努力與其建立起誠實(shí)可信的良好關(guān)系，協(xié)同做好每一個(gè)旁聽庭審案件的宣傳報(bào)道工作，拓寬法制宣傳面，形成集中宣傳報(bào)道的聲勢。

一是提升新聞從業(yè)人員的職業(yè)道德涵養(yǎng)。新聞從業(yè)人員應(yīng)遵循新聞職業(yè)道德，規(guī)范自身的行為，明確自己的角色定位，正視新聞媒介與獨(dú)立司法的區(qū)別，時(shí)刻謹(jǐn)記自身的位置與職責(zé)，做獨(dú)立、公正、超脫的旁觀者，樹立距離意識，保持足夠的冷靜，不要急于做評判、下結(jié)論，有效防止“媒體審判”。工作中，應(yīng)堅(jiān)持客觀、真實(shí)的原則，切實(shí)尊重審判獨(dú)立，遵守法庭秩序，報(bào)道案件信息時(shí)認(rèn)真負(fù)責(zé)，嚴(yán)謹(jǐn)審慎，客觀公正，向社會(huì)公眾報(bào)道真實(shí)的審判過程和客觀的情況，堅(jiān)決杜絕“有償新聞”，以新聞從業(yè)人員的良好職業(yè)形象，與法官一道為實(shí)現(xiàn)媒體監(jiān)督與案件公正審判的良性互動(dòng)做出努力。

二是加強(qiáng)新聞從業(yè)人員的法律知識學(xué)習(xí)。審判活動(dòng)有其不同于其他行業(yè)的職業(yè)特征，從事法制報(bào)道的新聞媒體記者和編輯要了解審判規(guī)律，熟悉基本的法律知識，尤其要把握現(xiàn)代司法的基本原則和審判工作特點(diǎn)。所以，新聞從業(yè)人員應(yīng)加強(qiáng)法律知識的學(xué)習(xí)，熟悉司法運(yùn)作過程，對審判過程中的報(bào)道要慎重、嚴(yán)謹(jǐn)，對正在審理中的案件不作評述性報(bào)道，應(yīng)不偏不倚，避免傾向性，不得充當(dāng)訴訟一方當(dāng)事人的代言人，不得充當(dāng)當(dāng)事人與法官間的裁判員、審判員，更好地處理好新聞媒體與司法機(jī)關(guān)的關(guān)系，最大限度地減少新聞媒體對司法公正的不良影響，最終達(dá)到新聞輿論監(jiān)督與司法公正的平衡。

三是強(qiáng)化涉訴稿件的審核監(jiān)督。新聞媒體應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部的審稿力度，對監(jiān)督司法的稿件進(jìn)行嚴(yán)格審查，把好政策法律關(guān)，確保沒有明顯的誘導(dǎo)和傾向性的內(nèi)容，防止可能影響司法獨(dú)立或者侵權(quán)的報(bào)道流向社會(huì)，避免錯(cuò)誤輿論壓力影響司法機(jī)關(guān)正常的司法活動(dòng)，侵害司法獨(dú)立，損害司法公正，從而正常有效地發(fā)揮新聞媒體的監(jiān)督作用。