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如果將以權利和利益的重新分配為主要內容的司法改革視為一場搏弈，則在這場搏弈中，各個利益集團都希望能最大限度地擴張自己的權力、體現己方的利益，因而也紛紛窮盡一切辦法、使出渾身解數用不同的方式努力試圖對司法改革施加自己的影響。劉武俊先生甚至視利益追求是司法改革最具生命力的動力之源，他在從利益的視角，將這股“動力之源”劃分為法官群體、檢察官群體、律師群體以及法學家群體之后，又進而指出：“相對而言，法官群體和檢察官群體屬于體制內的‘在朝’群體，而律師群體和法學家群體則大致可視為游離于體制外的‘在野’群體。就現狀而言，體制內的力量與體制外的力量對比過于懸殊，且體制內外的力量缺乏良性的互動。”
若依據“博弈論”來分析，“基于利益競爭而爭奪話語權力”的確只是司法改革過程中再自然不過的正常現象，而當我試著想解讀出泛濫于各大媒體之上的反映著不同群體利益的各色文章時，總被如此激烈的觀點碰撞和理性思辯所撥弄得迷惑不已，那些用來籍以說明各自觀點的、白紙黑字上明明白白的各個不同的國家各種不同的規定，被不同群體的代表們所充分利用著，在自相矛盾之中，這些如此具體的規定昔日曾被我們視為最有力的論據，在今天看來都變得是如此的蒼白無力。我們不竟要問，這是怎么啦？
難道改革之路上公眾最大程度的參與不正是我們所苦苦追求的么？若有關司法改革的過程藏而不露，有沒有爭論、爭論的是什么鮮有人知曉，結果豈非只能是使司法改革變成了變革者自己的事，公眾不再關心，而只從媒體上被動地接受一個通過和實施的結果。公眾的參與是司法改革對社會資源的有效利用，也是衡量一個國家是否存在有效法治的重要標志。無疑，在今日司法改革過程中，公眾和傳媒對司法改革的關注及不時激起的熱烈的討論本身就昭示著我國司法的重大進步，是極需予以肯定與鼓勵的。然而，這里也必須指出，公眾如何有效地參與到司法改革中來，以及司法改革的策劃者和實施者如何正確地對待公眾的參與，已是我們今天不得不必須首先要正視的問題。
當今，在司法改革的潮流中，呈現出兩種不同的模式：分工模式和分權模式。分工制在日本和德國等地較為盛行，具體而言，即是黨委領導下的分工負責制。而另一種分權模式，體現了一種司法能動主義。近年來，能動司法這一概念越來越引起我國的關注。
2009年8月，最高人民法院院長王勝俊在江蘇法院視察調研時指出：“能動司法是服務型司法、主動性司法、高效性司法，服務性、主動性、高效性是能動司法的三個顯著特征。①能動司法即積極主動高效地開展司法工作，服務大局、服務經濟。” 最高人民法院副院長沈德詠認為，“能動司法以忠于憲法、法律，堅持司法公正為前提，司法人民性為要求，服務大局、服務人民為最終歸宿。”②江蘇省高級人民法院院長公丕祥具體揭示了服務型司法、主動性司法、效性司法的內涵：“服務型司法指在兼顧政策和利益的基礎上，以柔性司法方式，實現司法審判職能；主動性司法指分析形勢，參與治理，滿足需求；高效性司法指提前預判矛盾、解決矛盾。人民法院應在堅持法治公正、 高效前提下， 體現人民司法政治性和人民性。”③
普遍認為，“能動司法”的概念源于美國，被稱之為司法能動或者司法能動主義。是指司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。但司法機構發揮其司法能動性時，它對法律進行解釋的結果更傾向于回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文立法或者先例以防止產生不合理的社會后果。這是源自于《布萊克法律詞典》的解釋。
誠然，僅僅基于這樣的解釋我們可以肯定能動司法是關乎于法院的司法行為，然而從宏觀方面來看，能動司法也是政策的需要。它首先由決策者提出，是決策者自上而下，審時度勢，回應政治和社會需求的一種策略行為，是各級法院予以貫徹實施的一系列司法活動。這里的政治需求包括增強法官政治意識、大局意識、為民意識和國情意識，包括整頓和轉變司法作風，重點解決脫離實際、脫離群眾的問題，包括完善多元糾紛解決機制，有效化解糾紛，重塑和諧人際關系；而社會需求則是在發生國際金融危機、利益階層分化嚴重、人民內部矛盾激化迅速的現實背景下，維護社會整體穩定安寧，縮小貧富差別，保證社會公正的迫切需要。
因此，我們可以發現，能動司法的不僅僅關乎法院的司法活動，更加注重中國當下司法改革的進程。
二、能動司法是司法便利化改革的主要內容
“從詞源意義上說，‘司法便利化’就是使司法更加便利，讓大眾使用司法機制，參與司法活動時不感覺困難，并且容易達到目的，含義可謂清晰明了”。④就價值追求而言，司法便利化致力于便于大眾利用司法、適于大眾參與司法、確保社會弱勢成員的訴訟權利、促進社會正義。司法便利化作為一項司法改革運動，自二戰后，在全球范圍內一直深入持久地開展著，⑤其中影響較為深遠的包括20世紀70年代遍布于西方國家的“接近正義運動”和20世紀末發生在英國、法國、德國、日本的旨在于提高訴訟效率、消除訴訟拖延、縮減司法與公眾之間距離的司法改革。
20世紀九十年代，我國的司法改革拉開序幕。然而，我國的司法改革重點在于改革傳統的審判制度，實現審判制度的規范化和正規化運行。主要包括引進當事人主義的審判模式，從舉證責任入手，增強當事人在訴訟中的對抗性，逐步淡化強職權主義的審判模式，以達到司法的被動性和司法者的消極聽訟的效果。這次改革呈現出強烈的司法形式主義特征，與西方國家的司法便利化改革方向向左。司法形式主義改革適應了建設現代法治國家和市場經濟的需要，突出了權利本位的觀念，向民眾灌輸了程序重要性的思想，是中國司法現代化必經的和唯一的方式。但是，與西方國家一樣，在經歷了司法形式主義后，司法成本的急劇上升、糾紛解決機制的單一、民眾與司法距離感的增強等問題在中國也逐一顯現。同時，中國社會正處于社會轉型期，由于大量的社會矛盾不能通過司法得以妥善解決，中國司法面臨公信危機，之前的司法形式主義改革受到質疑。
在此情形下，決策者提出“能動司法”的概念，能動司法在第一次提出時就明確了“司法應當高效、司法應當服務大局、司法應當服務人民”等基本主張。事實上，除了“服務大局”兼有政治上的考量外，“司法高效”、“服務人民”正是為了應對司法效率低下、司法脫離民眾的問題，而這恰是司法便利化改革要解決的主要問題。所以，決策者正是試圖以司法的高效與為民等司法便利化改革的主張，修正形式主義司法帶來的司法效率低下和司法脫離民眾等問題。能動司法是司法便利化改革的主要內容。
三、在司法改革背景下如何看待能動司法
葛洪義認為，中國法的現代化正遭遇著來自前現代與后現代的雙重壓力。“在前現代與后現代雙重壓力下，中國法一直處于尋找根據而在現代思想背景下又難以找到牢靠根據的無家可歸的思想狀態。”⑥中國的司法改革是一場聲勢浩大的法的現代化運動，它同樣面臨這種窘境。比如，中國的各個發達城市中法院案件畸多，而一些落后城市中，法院卻似乎成了空中樓閣。法律知識普及化程度低，導致無案源。案件的不均衡性加劇了發達城市中法律職業者的壓力，而使得相對而言的法律群體資源浪費。另外，導致司法活動訴累的一個重要原因便是司法活動的繁瑣復雜。這種訴累造成了當事人一方寧愿私了也不愿訴諸法律的心理，使得我們的法律成為了形式主義。而對法院一方，繁瑣的訴訟使得案件難以及時結束，這是造成案件積壓的主要原因。這在一定程度上向我們展示出司法改革的亟待性。如果說司法形式主義改革是法的現代化，那么司法便利化改革就是一場名副其實的法的后現代化。作為司法便利化改革的主要內容，如何看待能動司法實質上是如何看待中國司法改革的形式化與便利化之間的關系，如何看待法的現代化與法的后現代化之間的矛盾與沖突。
選擇法的后現代化需要顧及制度良性運作的條件。可惜的是，我國的司法便利化改革是決策者在司法主體法律思維方式存在嚴重缺陷的情況下倡導的，這只能使司法改革出現尷尬的狀態。正像江必新所說：“在法律之內實現和擴大社會效果的途徑很多。這正是能動司法的立足之地。如果總是突破法律,就會破壞法的安定性。法律的安定性、穩定性，人民對法律信仰、對法律的堅守，也是一個國家最重大的根本利益，也是人民群眾的根本利益所在。”⑦因此，從司法便利化改革的運行效果考慮，絕不應當將其作為今后司法改革的理念。作為司法便利化改革的主要內容，也不應將能動司法看作司法改革的主要目標。
縱觀我國司法改革進程，雖然小有成績，但因為偏重于職業化和制度化，也引起了很多問題。司法腐敗、司法不公等問題嚴重影響了司法的公正、廉潔、高效。我們對于法院的過多限制確是避免了很多司法專權，然而在新的社會轉型期，國家也應該給法院提供一定的供給，讓法院發揮它應有的作用，為解決案件膨脹問題給予它一定的主動性。與此同時，制定一些規則來約束能動司法，克制司法盲動。對于矛盾井噴、民怨堆積的中國社會轉型期，能動司法能夠提高司法效率、促進司法親民，更為國家節約了成本。這種司法便利化的體現不僅在經濟層面，在政治層面也具有一定的積極作用。因此，我們可以在繼續進行司法形式主義改革的基礎上，將能動司法作為司法的某種技術性方式，發揮司法者的主觀能動性，與其他司法參與者建立一種新型的合作性司法模式。并且結合我國自身的司法訴訟模式，為便利當事人、優化法院的案件數量與質量、節約訴訟交易成本，創造出一種具有中國特色的能動司法，使司法改革的進程邁向新的一步。
參考文獻：
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注釋：
① 王勝俊：《堅持能動司法，切實服務大局》，.2009 年 8 月 28 日在江蘇高級人民法院視察調研座談會的講話。
② 沈德詠：《.立足中國國情積極穩妥推進司法改革，努力完善中國特色社會主義司法制度》，.2009 年 9 月 10 日在“隴縣能動司法”研討會上的講話。
③ 公丕祥：《什么是能動司法》，載《光明日報》，2010-05-13。
④ 姚志堅著：《司法改革：訴訟便利化探究》，法律出版社2008年版，第13頁。
⑤ 同上，第17頁。
在我國，盡管迄今為止的民事司法改革主戰場在于訴訟制度，但這并不意味著我國沒有ADR方法，相反，我國的調解、國際商事仲裁等ADR實踐還相當成功，享有較高的國際聲譽。特別是，新近最高人民法院和司法部在推進中國的ADR實踐方面有了重大舉措，前者頒布了《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，規定了人民調解委員會主持下達成的調解協議的效力，后者通過了《人民調解工作若干規定》，對人民調解委員會主持下的調解，特別是調解組織、調解程序問題作了規定，這表明最高司法審判機關與司法行政機關在推進ADR實踐方面的態度有了重大變化，必將把ADR實踐推向一個全新的階段。
一、 英國民事司法改革
英國啟動民事司法改革的根本原因是現行民事司法制度存在著諸多缺陷。根據歐文勛爵的介紹，英國民事司法制度存在五個主要缺陷：案件審理過分拖延；訴訟成本過高；不適當的復雜性；訴訟中對可能花費的時間與金錢的不確定性；不公正性，即財力強的當事人可利用制度的所有短處擊敗對手。[1]據此，對民事司法制度進行改革的呼聲不斷高漲。一項針對1000家公司法律事務負責人的調查表明，98%的受訪者表示支持進行民事司法改革。[2]
20世紀90年代中期，以關于英格蘭及威爾士民事司法制度的兩份調查報告的相繼公布為標志性事件，[3]英國啟動了具有里程碑意義的民事司法改革。以上述兩份報告為基礎并作為其法律化形式，英國于1998年10月公布了《民事訴訟規則》（以下簡稱新規則）。新規則于1999年4月26日起正式實施。
根據《最終報告》的設想，民事司法改革應該實現以下目標：盡可能避免采取訴訟；減少訴訟的對抗性，增加合作；簡化訴訟；縮短訴訟時間，并且使其更具確定性；訴訟費用變得更具可支付性與可預見性，與個案的價值及復雜程度更相稱；經濟拮據的當事人可以在更平等的基礎進行訴訟；司法部門與行政部門在民事司法制度中的職責分工更為明確；設計法院的結構與法官的配置以滿足訴訟的需要；有效地配備法官，以便使其能夠根據新民事訴規則和議定書管理訴訟；民事司法制度能夠對訴訟需求作出反應。[4]根據新規則第1條的規定，新規則的基本目標是確保法院公正地審理案件。
英國民事司法改革的內容主要涉及以下幾個方面：統一了高等法院和郡法院的訴訟規則；為加強法院對訴訟的控制，重點推行案件管理制度；為防止訴訟過分遲延，采取在快速程序中制定確定的時間表等措施；通過|完善“早期卸除”（front loading）程序，嚴格控制訴訟費用；鼓勵當事人采用ADR解決糾紛。[5]可見，促進ADR實踐是英國民事司法改革的一項重要內容。
2001年3月，英國大法官辦公廳公布了《初現端倪：民事司法改革的初步評估》（Emerging Findings： An Early Evaluation of the Civil Justice Reforms，下稱《初步評估》），對1999年以來的民事司法改革做了冷靜、客觀和開放式的評估與展望。《初步評估》認為，總體上說，兩年來民事司法改革受到了普遍歡迎。根據糾紛解決中心（CEDR）所做的一次調查，80%的受訪者對新規則表示滿意，其中“十分滿意”和“相當滿意”的比例分別占7%和73%.具體來看，兩年來民事司法改革在減少訴訟數量、簡化訴訟程序、縮短訴訟周期、重構訴訟文化等方面都取得明顯成就。當然，在某些方面，特別在法律援助方面尚未取得明顯成效，在降低訴訟費用方面目前則無法作出結論。
有學者認為，英國民事司法改革所取得的最令人吃驚的，也是最偉大的成就是訴訟文化的根本性轉變，即強調當事人間的合作，[6]而這完全與ADR運動興起的文化基礎相契合。
二、英國的ADR實踐
（一）民事司法改革前的ADR實踐
對于ADR，長期以來，英國立法者、司法者以及法律服務階層基本上是持一種懷疑，乃至排斥的態度。就法律服務階層而言，長期以來，英國律師對ADR不屑一顧，認為它是美國社會特有的一種現象。[7]與此同時，英國的立法者和法院似乎也不贊成ADR，仲裁法的實踐有力地說明了這一點。在英國，立法者和法院長期固守所謂的司法權的“不容剝奪原則”（the doctrine of ouster），即當事人不得通過協議排除法院對特定法律問題的管轄權。比如，根據1950年《仲裁法》第4、10條及第21條的規定，法院有權裁定仲裁條款無效，有權下令特定案件必須由法院作出判決。施米托夫教授（Clive Schmitthoff）感慨地指出，“世界上還沒有任何其他法律制度像英國那樣特別強調司法因素。”[8]基于此，1985年聯合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）的通過以及越來越多的國家和地區通過借鑒《示范法》完善既有的仲裁制度給英國的仲裁制度造成強大的壓力。有學者認為，《示范法》是導致英國制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]
隨著訴訟費用高昂、訴訟遲延的問題日趨突出，尋求通過訴訟外方式解決糾紛自然而然地進入了人們的視野。從法院角度看，1994年，商事法院首次了《訴訟實務告示》（Practice Note），[10]要求律師提醒當事人考慮使用ADR，并且要求在所有案件中法律顧問應該“（1）和客戶及其他當事人共同考慮試圖通過調解、調停或其他方法解決特定糾紛的可能性。（2）確保向當事人全面告知解決特定糾紛的最有效的方法。”由于這一《訴訟實務告示》僅僅規定律師負有與其客戶和其他當事人考慮采取ADR的強制性義務，而并未規定當事人在法院程序中負有采取ADR的義務，因此該《訴訟實務告示》后來被廢止了。[11]但在1995年的《訴訟實務告示》中，法官創造了一種“勸導”當事人使用ADR的所謂“勸導性命令”（persuasive order），盡管該“勸導”并不是強制性的，但考慮到如果拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當行為，則法官在裁定訴訟費用時會予以考慮，毫無疑問，當事人都會認真考慮這一“勸導”。[12]
商事法院的上述立場全面體現于1995年高等法院的《訴訟實務告示》中。該《訴訟實務告示》首次明確了法官在案件管理中的作用，法官據此可以要求法律顧問至少必須在審判前兩個月提供一份清單（checklist），清單必須涉及如下問題，比如法律顧問是否與客戶及其他當事方探討使用ADR的可能性、是否考慮使用某種ADR幫助解決或縮小爭議等。[13]
從民間角度看，民事司法改革前ADR實踐的主要成就體現在ADR組織的逐步建立，從而為ADR實踐奠定了必要的組織基礎和人力資源基礎。在這方面，英國三大ADR組織，即專家協會（Academy of Experts）、ADR集團（ADR Group）以及糾紛解決中心（CEDR）的作用尤其重要。這些ADR不僅解決糾紛，更重要的是在ADR人力資源建設方面做了大量工作，特別是專家協會在培訓中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解決糾紛方面的實效尚不顯著。以CEDR為例，自1990年成立后的五年內，CEDR僅受理案件約1000件，年均不過200件。與CEDR相比，ADR集團雖然在受理案件的數量方面表現略好些，但許多案件僅僅是由于當事人不了解ADR而最終無法達成和解。但到了1994-1995年，ADR集團不僅受理案件的數量大幅上升，而且至少60%的案件進入調解審理階段，其中的90%最終達成了調解協議。[15]
總之，民事司法改革前，英國ADR的實踐是初步的，其主要成就體現在ADR組織化建設和ADR人力資源建設方面。
（二）民事司法改革與ADR
（1）英國司法當局對ADR態度的轉變：從《中期報告》到《最終報告》
應該指出，在《中期報告》和《最終報告》中，ADR都是一個重要的課題，但二者對于ADR的態度不盡相同。
《中期報告》指出，在訴諸法院前的任何時候，當事人針對他們之間的糾紛實行和解（不管是全部或是部分的糾紛）都是合理的；如果存在著與法院程序相比更為經濟、更為有效的、適當的解決糾紛的替代性糾紛解決機制，法院不應鼓勵當事人啟動法院程序，除非當事人已經使用該機制；在啟動法院程序之前以及法院程序進行中，當事人應該能夠了解并且應該被充分告知可能的訴訟成本和訴訟結果，以及所有的訴訟外糾紛解決方式。[16]總體看，《中期報告》對ADR的態度是一種期待性的，沒有制定促進當事人使用ADR的措施，比如利用訴訟費用杠桿促使當事人采取ADR.如下所述，這一措施廣泛見諸于《中期報告》以及《民事訴訟規則》。
《最終報告》指出，鼓勵人們只有在用盡其他可資利用的、更為適合的糾紛解決方式后才訴諸法院程序解決糾紛；所有民事法院均應提供有關替代性糾紛方法的來源的信息。[17]可見，《最終報告》僅僅要求法院提供有關ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，這與1998年美國《替代性糾紛解決法》第3條明確規定聯邦地區應該制定并實施相應的ADR計劃有著顯著差別。據說，司法改革的領導者沃爾夫勛爵本人不贊成法院設立附設ADR程序。[18]盡管如此，《最終報告》在促使當事人采取ADR方面也并非毫無作為，與《中期報告》相比，《最終報告》對ADR的態度已經不局限于一種敦促或期待，而是采取了一些具體的措施，特別是如下兩類措施，其一，法律援助資金同樣可以適用于訴前解決爭議以及通過替代性糾紛解決方法解決爭議。[19]其二，一方當事人在提起訴訟前，可以就全部或部分爭議提出和解要約，如另一方當事人不接受的，訴訟費用將適用特別規則，承擔的利息適用更高的利率。[20]如果當事人在案件管理階段以及審前評估階段不合理地拒絕使用ADR或者在使用ADR過程中從事不合理行為，法院可以對此加考慮。[21]可見，《最終報告》已經考慮通過經濟杠桿，包括法律援助和訴訟費用促進當事人使用ADR.據此，可以認為，司法當局對ADR的態度已經發生了重要變化。
（2）《民事訴訟規則》對ADR的支持：從基本原則到具體制度
新規則從基本原則到具體制度都對ADR實踐給予了有力支持。
從基本原則層面看，新規則第1.1（1）條規定，民事訴訟規則的基本目標是確保法院公正審理案件。第1.1（2）條規定，公正審理案件應切實保障當事人平等；節省訴訟費用；應該根據案件金額、案件重要性、系爭事項的復雜程度以及各方當事人的經濟狀況，采取相應的審理方式；保護便利、公平地審理案件；案件分配與法院資源配置保持平衡，并考慮其他案件資源配置之需要。
從具體制度層面看，首先，法院通過案件管理制度促使當事人采取ADR.根據新規則第1.4條規定，法院在認為適當時，可以鼓勵當事人采取替代性糾紛解決程序，并促進有關程序的適用（第5項），以及協助當事人就案件實現全部或部分和解（第6項）。新規則第26.4條規定，當事人在提交案件分配調查表時可以書面請求法院中止訴訟程序，但法院也可以依職權中止訴訟程序，由當事人嘗試通過替代性糾紛解決方法解決爭議。特別是，法院可以通過訴訟費用杠桿，根據當事人的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰。
其次，法院利用訴訟費用制度促使當事人采取ADR，這主要是通過審查當事人的行為（含訴前行為和訴訟中行為）并結合訴前議定書制度得以實現的。新規則第44.3條和第44.5條規定，在裁定訴訟費用時，法院可以考慮當事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中的行為，特別是當事人遵循任何有關訴前議定書的行為及在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中，為試圖解決爭議所作的努力，比如提出和解要約或向法院付款。具體說，新規則第36.10條就規定，如果一方當事人在訴訟程序啟動前提出和解要約的，法院在作出有關訴訟費用的命令時，應該考慮有關當事人提出的和解要約。新規則第36.13條規定，原告承諾接受被告提出的要約或付款的，有權獲得最高至承諾通知書送達之日止的有關訴訟費用。第36.14條規定，被告承諾接受原告提出的要約和付款的，其有權獲得最高至被告送達承諾通知書之日止的有關訴訟費用。第36.20條規定，如果原告不接受對方的和解要約或付款，并且在其后的訴訟中沒有取得比該要約或付款更好的結果的，原告應該補償對方的任何訴訟費用以及附加利息。不過，有學者對新規則未能采納1995年商事法院《訴訟實務告示》的做法給予了批評，因為與后者不同，新規則未直接規定當事人拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當行為的，法官在裁定訴訟費用予以考慮，而統稱為“當事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中的行為，特別是當事人遵循任何有關訴前議定書的行為以及在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中，為試圖解決爭議所作的努力”。[22]
（三）新規則實施后的ADR實踐
如上所述，新規則從基本原則到具體制度都為ADR實踐提供了有力的支持。除了積極實施新規則這些基本原則和具體制度外，以此為基礎和依據，英國在促進ADR實踐方面又采取了一些有力的措施。
首先，法院積極利用民間ADR資源。比如，法官在當事人之間缺乏有關協議時可以命令ADR提供者，比如CEDR有權任命調解員。在Kinstreet Ltd. v. Balmargo Corpn Ltd.（1999）案中，法官就作出了此類命令。[23]從一定程度上說，與直接提供ADR產品相比，法院通過積極利用民間資源無疑也具有異曲同工之效，可謂殊途同歸。
其次，消除了某些阻礙ADR實踐的消極因素。在這方面，當以法律援助資金擴大適用于ADR程序最為重要。長期以來，法律援助資金只適用于訴訟當事人，而不適用于ADR當事人，這無疑極大地制約了當事人采用ADR的積極性。1998年10月，英國法律援助委員會下屬訴訟費用與上訴委員會作出Wilkinson決定，確認在計算報酬時應該把作為接受法律援助的當事人之人的律師為參加調解而花費的時間計算在內。新規則實施后，Wilkinson決定的適用范圍擴大了。目前，法律援助資金同樣可以適用于包括調查、仲裁、早期中立評估、調解在內的ADR方法。[24]這無疑是一個重大的發展。
實踐表明，在新規則及其后續有關措施的推動下，晚近英國的ADR實踐取得明顯的進展。上述《初步評估》認為，新規則的實施使得英國訴訟文化中的對抗性有所降低，而合作性有所增強。比如，在使用快速程序審理的案件方面，統計結果表明，在新規則生效前后，此類案件開庭前實現和解或撤訴的比例有著明顯差別，即從1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期實際審理的比例則從33%降低到23%.不過，在使用多極程序審理的案件方面，統計結果表明，在新規則實施前后，此類案件開庭前實現和解或撤銷的比例沒有發生明顯變化，即僅從1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而實際審理的比例從22%下降到20%，幾乎沒有發生變化。法院做出相關的命令是促使當事人采取ADR的重要措施。《初期評估》披露，從1999年4月26日到2000年6月間，商事法院做出的ADR指令超過130個，而一年前這個數字僅為43個。對法律服務機構的調查也表明ADR實踐取得了明顯進展。比如，Lovells事務所中71%的訴訟律師承認，他們的客戶現在把法律程序視為解決爭議的最后手段。據統計，自新規則實施后，商務調解的數量增加了141%.《初步評估》預計，隨著當事人對ADR方法的逐漸熟悉以及信任，以后運用ADR方法將更為普遍。
（四）英國ADR實踐的基本特點
可見，在英國，從20世紀90年代中期起，盡管立法與司法部門都大力支持發展ADR-這從新規則第1條的規定即可管中窺豹，從法院授權ADR組織（如CEDR）在特定情況有權指定調解人也可略見一斑，但它們都不傾向于直接提供ADR產品（但這不排除法院向當事人提供有關ADR的信息，如提供ADR機構的清單），即設立法院附設ADR，而主要試圖通過經濟杠桿，包括法律援助資金和訴訟費用促使當事人自覺地采取ADR.這表明，由于仍然努力維持其作為裁判機關的純潔性，英國法院不愿意過多地介入ADR機制，如直接提供ADR產品，而主要著意于為ADR的自足性與自治性運行提供間接但卻有效的支持。為此，從立法與司法部門角度看，不妨把英國的ADR實踐模式稱之為“大力支持，謹慎介入”模式。如下所述，這種ADR實踐模式與美國的ADR實踐模式-不妨稱之為“大力支持，積極介入”模式，即法院通過直接提供ADR產品，即設立法院附設ADR（包括任意性和強制性法院附設ADR）的方式推動當事人采取ADR有著顯著差別。
三、英國ADR實踐對我國的借鑒意義
誠然，目前我國尚未出現類似于西方國家所謂的“司法危機”，但ADR的推行與“司法危機”間并沒有必然的聯系，比如盡管其司法制度運行良好，但德國也開始大力推行ADR.直言之，發展ADR是實現法治可持續發展的需要。[25]因此，英國的ADR實踐對我國仍具有重要的借鑒意義。我認為，應著重從兩方面研究并考慮借鑒英國的ADR實踐。
為提高民事訴訟制度的效率,確立了案件審理的期間縮短一半的改革目標。通過擴大集中審理的案件數、聘請內行作為法官輔佐專員參與專業性案件審理[37]、設置專業法院[38]、大幅度提高簡易案件標的額的上限[39]、鼓勵審判外解決糾紛(特別是設置類似歐洲各國采用的勞動參審制等勞動爭議案件處理系統以及導入勞動調解制度[40],在法務市場競爭激化的前提條件下促進民間營業型ADR的發展[41],以及制定ADR基本法[42])、廣泛采用包括互聯網和電視會議在內的信息技術等方式方法,使涉及事實真偽之爭而需要取證的第一審民事案件的平均處理時間由1999年20.5個月縮短到10個月以內。原則上所有的案件在受理之后都必須進行定立審理計劃的協商,以便當事人準確把握案件的進程和預測訴訟成本。考慮在一定范圍內導入敗訴方負擔勝訴方律師報酬的制度、訴訟費用保險的制度,降低提訴手續費的數額,并擴充民事法律援助。擬授予消費者團體等組織以獨立的訴權,引進團體訴權制度。另外,根據公民需求積極實行和普及在夜間乃至節假日也受理案件和開庭審判的新的服務項目。
為提高刑事審判的效率,要求法廷辯論原則上必須連日開庭、不予中斷(集中審理),并設立由法院主持的新的準備程序,以便在第一次公審之前整理所爭執的焦點問題、制定審理計劃[43].特別重要的是為缺乏財力的嫌疑者也設立公共辨護制度(過去只有受到的被告有權請求國選辨護人),使嫌疑者和被告人的辨護權從制度上獲得一貫性的保障[44].有必要特意指出的是,引進連日開庭的集中審理制度和嫌疑者公共辨護制度是這次刑事制度改革的劃時代性成果,如果切實施行,則相關的程序勢必在整體上發生巨大變化。另外,為了保障審訊嫌疑者的程序公正性,擬導入強制性審訊過程書面記錄制度[45],同時加強和擴大檢察審查會的功能,賦予該組織的某些決議以法律約束力[46].針對現行刑事司法對被害人權利保障重視不夠的問題,擬制定有關被害人及其遺屬的保護和救濟的法律,建立包括刑事司法在內的廣泛的社會支援體制[47].
基于保障人權的需要,進一步充實行政訴訟的專業部門,改變“小司法”在“大政府”和“國會”面前容易示弱的格局,加強司法對行政的監督(包括對行政機關的政策性判斷及其第一手判斷權的司法介入)以及對違憲立法的審查,并考慮導入取消行政法規之訴等新的訴訟類型[48].
3 法律家人數的大幅度增加
應爭取在2004年使現行司法考試的每年合格者人數提前達到1500人,到2010年增至3000人(為2001年1千人數的3倍),從而使從事司法實務的法律家人數在2018年左右達到5萬人規模(為2001年約2萬人數的2倍以上,超過法國的法律家總人數),實現法官和檢察官人數的較大幅度增加。預計其中法官人數將增加500-700人。到2020年,司法考試以3次報考為限,但合格率從2000年的占應考人數的3%左右提高到70-80%。在2001年實施的司法考試制度在經過一定期間的過渡之后,于2010年廢止[49].
原則上侯補法官從富有實踐經驗的律師和檢察官以及富有專業知識的法學者中募集。特別重視從律師中選任法官,以便糾正司法消極主義的偏向,使法官能根據從事律師業務獲得的見識來做出大膽的法律判斷。預計到2023年律師出身的法官人數可達750人。關于這一點,司法制度改革審議會意見書是這樣表述的∶
“在爭取落實裁判所法第42條所規定的法官來源多元化的宗旨的同時,還要適應因撤消特例法官侯補制度所引起的法官人數大幅度增加的事態,因而必須強有力地推動從律師中任命法官這一長年以來的課題的解決。為此,最高裁判所和日本辨護士連合會不得不建立起經常性的密切的協作體制。這種協作體制不僅僅限于律師擔任法官,具有重要意義的是它還作為雙方人才交流的體制,有助于……已經改作律師的那些侯補法官順利重返法官職務。最高裁判所和日本辯護士連合會基于以上共同認識,起草了《設置關于律師擔任法官等事項的協議會要綱》,并就推進律師擔任法官等事項的互相協作達成了共識(參閱2001年5月8日通過的《關于推進律師擔任法官的具體措施的提案》)。今后,雙方應當遵循上述宗旨,齊心協力,建立經常性體制,加強協商與合作,進而不斷采取切實有效的措施來推進律師擔任法官等”[50].
另外,計劃改變僅僅由 最高裁判所來決定下級審判機構的法官任命名單的做法,設立對法官人事進行外部監督的組織(反映國民意志的任命咨詢委員會),同時明確人事鑒定的主體資格和判斷標準,定立申請再議的程序[51].關于為確保法官人事透明性和客觀性的制度改革的基本內容,司法制度改革審議會建議的注意事項如下∶
“以最終判斷由最高裁判所法官會議行使為前提,應明確初步鑒定權的行使者;
關于鑒定標準,應明確規定諸如案件處理能力、法律知識、領導能力、道德水準、靈活性等具體而客觀的評比項目并予以公布;
應考慮在評比之際采取諸如填寫自我鑒定書等反映本人意向的適當方法,進而采取既能反映法院內部意見也能反映法院外部意見適當方法;
關于鑒定的內容以及理由等,應根據被鑒定者的請求向其本人公布;
對于鑒定內容等被鑒定者有不滿時,應為此設立適當的(申訴)程序“[52].
就律師方面而言,應該加強其公益性和社會責任,使業務活動的內容透明化。為了擴大律師活動的領域,對于法律事務所的業務范圍的管理方式由審查許可制改為報告備案制,提高選擇和決定的自由度。打破律師壟斷訴訟業務的特權及其與相鄰法律行業之間的壁壘,承認司法書士在簡易法院的訴訟權以及專業手續代辦人在侵犯專利權等訴訟案件中的權,允許稅務代辦人在有關稅務的訴訟中擔任輔佐人 [53].
使大學的通才式法學教育轉向以具備充分的專業技術和法學思考力的職業法律家的培訓為重點。新的美式法學院從2004年4月開始招生,學制一般是3年,但具備一定法學基礎知識的學生可以縮短為2年。教育形式不再以大教室講義為中心,而廣泛采取研習班討論的方法。推動法官、檢察官、律師等具有實務經驗的職業法律家到法學院任教。為法學教育設立作為中立第三者的評價機關,只有通過該機關認定的法學院畢業生才能獲得司法考試資格[54].與此相應,從2004年開始廢止司法考試合格人數限額制度。
4 公民的司法參與
在法定合議案件(預計每年平均5000件左右)特別是重罪案件的刑事訴訟中導入具有日本特色的公民參與司法的方式――“審判員”(暫時稱呼)制度。其內容特征可以表述如下∶按照英美式陪審制的選任方式,從公民登記簿中隨機抽取候選人、根據忌避制度的規范確定審判員(預計每年平均15000人次),再按照德法式參審制的決定方式,承認審判員基本上享有與職業法官同等的地位和權限,即審判員和職業法官共同做出有罪無罪的判斷并衡量和科處相應的刑罰 [55].
導入審判員制度的效果至少可望在以下兩個方面表現出來∶(1)改變刑事審判以檢察官公訴狀等為中心的書面調查方式,加強口頭辯論和旁聽的成分,使法廷語言變得更加通俗易懂。(2)由于兼職性的審判員不可能長期參加法廷活動,因此檢察官開示證據的期間和范圍由法律明文規定,在公審之前必須整理系爭問題并訂立審理計劃,一旦開庭之后就要連日集中審理,以便盡早做出判決。
此外,為在其他領域推動司法參與而采取的措施包括∶導入醫療事故責任、知識產權等方面案件審理的專業委員制,擴充民事和家庭糾紛案件審理的調解委員、司法委員以及參與員的制度,加強檢察審查員的作用,在最高裁判所設立下級法官人事咨詢委員會,為了使最高裁判所法官的國民審查制不流于形式而進一步提供受審查法官的有關信息,等等 [56].
四 正視社會體制與司法改革的關系――日本經驗的啟示
通過以上的分析,我們有理由承認這次日本司法改革的確是具有理想主義色彩的、是比較徹底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辯護士連合會在司法改革運動中提出來的兩項根本性要求――大力推動法官從律師、檢察官以及法學研究者中選任的法律家一元化,導入以國民參與司法為理念的“審判員”制度。其中最有實質性的措施是加強司法部門對立法部門和行政部門的監督機制以及按照方便群眾、保障人權的原則改善司法服務,擴大其規模、提高其質量,與此相應刑事和民事審判的具體程序也將得到較大幅度的刷新。總的來說,日本的律師、法學研究者以及社會各界對司法制度改革審議會意見書是滿意的。
在意見書提出之后,司法制度改革審議會于2001年7月26日宣告解散,但在此之前的7月1日,日本內閣官房(辦公廳)設立了由有關政府官員和律師等大約30人構成的“司法制度改革推進準備室”作為負責具體落實最終報告的事務機構,分為8個專題作業班,于繼續聽取各界意見的同時,著手籌備和大力推進相關的立法工作。到立法階段,各種起草和審議的作業多半將只在法制官僚和司法官僚的小圈子內進行,學者和律師雖然接受咨詢、參與審議,但其影響往往是很有限的。因此,對于司法制度改革審議會意見書所提出的基本目標能否真正貫徹、制度設計的藍圖會不會在立法作業中變形走樣,還存在著一些疑慮 [57].
顯然,在全球一體化的背景下展開的這次日本司法改革,決不僅僅是一個大幅度增加職業法律家人數的問題,其意義也并非所謂提高審判的效率和效果所能涵蓋,當然更不能把它矮小化成為一個美式法學院的模仿。這次司法改革之所以受到廣泛重視,就因為它是與政治改革、行政改革互相關連的,是為“牽一發而動全身”的社會工程收尾的復雜作業,是繼明治維新時期的法制現代化、戰后的法制民主化之后的第三次法律革命 [58].也許有人認為這次司法改革涉及的主要是審判制度所固有問題或者與之相關的技術性問題,即使不搞權力結構的整體改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停頓,司法改革也照樣可以順利實現。這是大錯而特錯的。我們固然可以說司法改革能夠成為政治改革、行政改革的突破口和杠桿,但決不可幻想離開了政治改革、行政改革也能夠把司法改革進行到底。
其實日本司法改革的最大障礙在于包括律師和法官在內的職業法律家各自為政,熱衷于維護自己的身分性特權以及壟斷性利益 [59].這與政治家和行政官僚堅持小集團的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的問題并沒有什么根本的區別。如果不打破這些既得利益集團的盤根錯節的關系網,任何改革都無法深入。因此,司法改革與政治改革、行政改革互為因果,分別進行到一定階段之后必須統籌安排,通過劃清權限、完備程序以及加強說明義務的方式,把整個國家權力結構的轉換――從“共同負責,都不負責”的狀態改變到“各自負責,人人有責”的狀態,從對內負責的體制改變到對外負責的體制――也納入議事日程之中。這就是緩和限制的基本邏輯。
不妨認為緩和限制是日本這次司法改革與政治改革、行政改革的共同口號 [60].在經濟上和政治上緩和限制需要制定明確而公正的規則和程序,需要加強司法制度的功能。而在司法領域自身中其實也需要緩和限制,具體表現為通過司法考試制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、訴訟業務對律師以外的相鄰法律行業開放、承認非職業法律家參與審判的權利等等來廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權以及職務上的壟斷性。固然,對限制緩和的概念內容一直存在著不同的理解。例如,從行政改革與司法改革的關系的角度來看,把“事先監督”改為“事后監督”這種限制時機上的或先或后的變化可以被認為是緩和限制,而把“大政府、小司法”改為“小政府、大司法”這種限制主體和限制方式上的或大或小的數量性變化也可以被認為是緩和限制。這樣把握緩和限制的涵義其用意無非是要提供通俗而明確的改革指標,但作為理論指針則難免“皮相”之譏。又例如,法律界的主流見解認為只有緩和限制的司法改革論才能創造公平競爭和保護弱者人權的條件,是防止社會陷入弱肉強食的殘酷競爭之中去的制度性調節器 [61],但也有人間接地把緩和限制的司法改革論斥之為朝著弱肉強食的殘酷競爭社會的歷史倒退 [62],甚至還有人認為在緩和限制的名義之下,日本政治反倒可能從分權轉向集權,而司法改革實際上正在通過制度資源的重點傾斜、縮減政府在服務業方面的功能的方式,自覺不自覺地使政府能夠騰出手來在軍事、外交、經濟運營等方面擴充其權限 [63].但是,無論對概念理解的差異有多大,對于這次司法改革的本質是緩和限制,至少是在一定范圍內有利于緩和限制這一點是沒有異議的。
緩和限制的結果應該是自由的增加――自主選擇、自我負責,在司法領域里這意味著某種新型的當事人主義 [64].根據筆者的理解,這次司法改革中表現出來的新當事人主義傾向是∶通過廢除職業法官特權(從而承認律師擔任法官)和律師的壟斷訴訟業務特權(從而承認非律師的法律工作者享有出庭權)等方式促使法官和律師尊重市場法則,承認當事人作為法律服務的顧客和消費者有權通過ADR來選擇糾紛解決方式、通過法律家一元制和司法參與制來選擇審判主體以及通過交涉達成合意來選擇案件處理的結果,與此相應,司法制度必須在質(提高案件處理的效率)和量(擴大法律職業的規模)這兩方面滿足當事人以及市民社會整體的從專業化到民主化的各種需求。
在這一意義上,不妨認為這次司法改革兼有深層次現代化和后現代化這兩個側面。所謂“深層次現代化”是指梅因關于“從身分到契約”的命題在司法領域也開始得到落實,在現代歐陸式法治國家的制度設計中得到保留的法官的身分特權被“法曹一元化”以及帶有陪審制特點的兼職“審判員”等改革措施所打破,而壟斷訴訟業務的律師身分特權也被“法律服務的市場化”以及“當事人選擇自由”等改革措施所打破。所謂“后現代化”是指從形式性法治主義轉向實質性法治主義乃至一種更徹底的當事人主義,以此為契機,法治秩序的正當性不再來自某個先驗的范疇(例如自然法)或者某個外在的力量(例如國家強制力),而是來自我你他之間的相互主觀性的議論、交涉、妥協、共識以及保障這一系列溝通活動能夠順利進行的公正程序。
其實中國這20多年來改革開放的方向也是緩和限制――即所謂“放權”、“松綁”,更準確地說是從全體主義體制轉變到利益多元化的法團主義體制,從硬性權威的統治轉變到軟性權威的統治,從計劃性物品經濟轉變到自由競爭的商品經濟。在加入WTO和申辦奧運成功之后,融入主流社會的壓力和全球一體化的壓力形成共振,使緩和限制的市場法則、民主法則更容易長驅直入。在這個意義上,雖然中國與日本處于不同的社會發展階段,但卻在很大程度上面臨共時性的非常類似的改革任務。另外,在政治改革、行政改革或受挫或停滯的狀況下,司法改革受到社會的格外垂青并且步伐較大、成果顯著,這也是中日兩國的共同現象。因而中國和日本之間在司法改革方面的許多制度性舉措和實踐經驗是互相可資借鑒的。
盡管如此、中國的司法改革與日本還是有些根本性的差異。雖然所謂“下放審判權”的改革也屬于緩和限制的范疇,但在法院人事以及判決執行等方面制度改革的基本方向是集權化和加強限制 [65],在案件處理方面更側重于以專業化和“精密司法”為目標的改革理念。這種在某些層面與日本以及歐美各國目前的司法改革逆向而動的目標模式是由中國特殊的國情、不同的社會發展階段的不同需求、建構現代法治秩序的“補課”措施以及制度變遷的“路徑依存(path dependence)”所決定的,有其客觀必然性和現實合理性,不可與其他社會的經驗進行簡單的類比和評價。只要對各級人民法院的現狀略作觀察就可以認識到,當前中國司法制度改革的最大任務還是提高法官以及其他有關人員的法律學識和社會地位、真正實現審判獨立以及通過程序合理化的措施嚴格防止司法腐敗。為此,需要在相當長時期內采取“人事集權、資源集中、信息分散、功能分化”的公式來解決制度設計方面的課題,因為只有把人事權乃至相關的財務權收歸法院系統內部特別是最高法院統一形式,才可以在政治權力過大、人際關系過稠的社會條件下強化司法部門抵制外界干預的勢力,只有把關于法律知識和法廷技術的精確信息分散到每一個合議庭和法官個人才可以提高司法部門整體的專業化的水平,只有在職權分割、功能特定的狀況中才可以限制自由裁量的任意性,促使司法界在內部或自上而下、或自下而上地積蓄起更充分的變革潛能。
然而,即使充分考慮到上述保留條件,中國在司法行政方面的有些集權化改革舉措的問題還是不得不指出來以供大家商榷。例如,1995年公布的法官法第11條第6款規定“人民法院的助理審判員由本院院長任免”,這一規定是否會為操縱人事權柄的任意性留下過多的藏垢之所呢?此外,最高人民法院的五年改革綱要雖然有許多令人振奮的制度設計,在審判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就,但由于受到國家權力結構以及現實條件等方面的制約,迄今為止的司法改革還不能說是足夠徹底的。例如,綱要提出建立和完善督導員制度 [66],這對司法獨立的影響究竟如何似乎尚有待考察;如何把現有的行政性監督機制(除督導員外,還包括檢察院的法律監督以及人大常委會的“個案監督”等)轉化為適當的公民外部監督機制,也是值得今后探討的課題。在諸如此類的探討和“更上一層樓”的改革過程中,但愿筆者在這里就日本司法改革近況、特別是人事決定以及其他司法行政過程的透明化、分權化、民主化所作的介紹或多或少有些裨益。
(完)
附錄∶
內容簡介
日本司法制度改革審議會意見 書在2001年6月12日正式發表。回顧至此為止5年來的歷程,我們可以得出兩點基本結論∶(1)這次日本的司法改革由財界和政界出面號召、促進,成為公共傳播媒介關注的焦點,是繼明治維新時期的現代法典編篡運動、戰后美軍占領時期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。(2)這次司法改革的各種舉措也是非常大膽而徹底的,具體表現為日本全國律師協會長期提倡的民間性兩大改革主張――從律師中選任法官(法曹一元化)、從外行中選任“法官”(導入陪審制)――都得到了官方的認可,所謂“大司法”也成為今后制度創新的目標模式。
為什么在這個世紀之交日本要進行大刀闊斧的司法改革?首先是由于全球化的壓力。已經沖破了國界限制的資本運動要求各國法律制度采取統一的規格,而世界貿易組織(WTO)解決糾紛機制的司法化使國內審判制度不得不做出相應的調整。其次是企業加強自身競爭能力的要求。為了擴大經營自必須緩和政府的各種限制和指導,為了避免競爭所帶來的無序必須加強規則的制定和實施,這兩個方面結合在一起決定了司法部門的重要性。再者,政治改革和行政改革的各種措施都不見成效,需要從牽涉既得利益較少的司法改革中尋找突破口。最后應該說這是法院功能擴張的必然結果。現代社會日益復雜化、動態化,許多具體問題的解決不能從法律中找到現成的答案,需要法官在一定程度上進行政策性判斷甚至創造規范。既然法官的權力已經擴大到創造規范的程度,那么就必須加強對法官的民主監督,承認和擴大公民對審判活動的參與。
這次日本司法制度改革的本質是緩和政府對社會的限制,進一步擴大當事人以及公民整體的自主和自治,把統治方式的重點從“事先監督”轉移到“事后補救”,從“小司法”轉移到“大司法”。因此,有必要制定各種明確而公正的規則和程序,并進一步加強司法制度的實際功能,特別是加強司法對立法和行政的監督機制。同時,而在司法領域自身中也需要緩和限制,具體表現為通過司法考試制度的改革、法官人事的透明化、訴訟業務對律師以外的相鄰法律行業開放、承認非職業法律家參與審判的權利等等來廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權以及職務上的壟斷性,以便更好地為公民提供法律服務。
(2001年8月發表于寬溝會議,刊登于《環球法律評論》2002年第1期)
「注釋
[1] 指美國政府在1994年11月15日提出的“對日本政府的緩和限制等的要求一覽表”。其后,美國政府對司法改革的具體內容實際上也提出了一些具體的建議,例如∶Submission by the Government of the United States to the Judicial Reform Council, June 6, 2000, at .
[2] 例如∶戶松秀典 “對于致力于建構司法國家的改革的期待”《法律家》第1198號(臨時增刊,2001年4月10日)69-74頁、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化當中的日本的司法改革”《法律時報》第73卷7號(2001年)20-22頁。順便定義一下概念的內容, “司法國家(Justizstaat)”是相對于德法式“行政國家(Verwaltungsstaat)”而言的,意味著不承認獨立的行政制度、不進行專門的行政審判,由普通法院來決定一切法律上的爭端,以英美兩國的制度形態為典型。
[3] 參見大內兵衛、我妻榮《日本的審判制度》(巖波書店、1965年)、日本辯護士連合會《臨時司法制度調查會意見書批判》(1967年5月刊行)。順便指出,《臨時司法制度調查會意見書批判》成為此后日本全國律師協會推動司法改革運動的綱領性文獻。也有人把戰后日本的司法改革分為三個階段,即∶(1)美軍占領當局主導下的司法改革、(2)臨時司法制度調查會主導下的司法改革、(3)司法制度改革審議會主導下的改革。參閱江藤價泰“關于司法改革的思考”《法律時報》第72卷1號(2000年)44頁。本文基于臨時司法制度調查會意見書的挫折以及此后繼續要求司法改革的運動等事實,更強調后兩個階段的連貫性。
[4] 野村二郎《日本的法官》(講談社、1994年)186-187頁。
[5] 詳見《法律家培訓制度等改革協商會議意見書》(1995年11月13日提出)以及為此安排的《法律時報》第68卷3號(1996年)討論專輯“法律家的培養與司法考試制度的改革”,尤其是小田中聰樹教授的批評意見。
[6] See at .
[8] See at )。
[34] 同上,5頁。
[35] 同上,6頁。
[36] 同上,7-8頁。
[37] 例如有關醫療的民事案件第1審的平均審理期間特別長,在1999年達到34.6個月。為了到達審理期間減半的改革目標,必須采用輔佐法官進行審理的專門委員制度。同樣的需求也存在于有關知識產權、建筑、金融的案件審理之中。參閱前引意見書17-18頁。 [38] 已經決定在東京和大阪兩個地方裁判所設立專利法院那樣的專業性機構,集中投入有關專業的人力物力。詳見前引意見書19-21頁。
[39] 現行的一般案件訴額上限為90萬日元、小額金錢債務案件訴額上限為30萬日元。
[40] 前引意見書,22-23頁。
[41] 同上,35頁。
[42] 同上,37頁。
[43] 同上,42-45頁。
[44] 同上,46-48頁。這被認為是日本刑事司法制度改革的最大成果。
[45] 同上,51頁。
[46] 同上,48頁。
[47] 同上,52 頁。
[48] 同上,39-40頁。
[49] 同上,57-58頁。
[50] 引自同上,93-94頁。
[51] 詳見同上,92-100頁。
[52] 引自同上,97頁。
[53] 詳見同上,78-88頁。
[54] 詳見同上,61-77頁。
[55] 詳見同上,102-108頁。
[56] 參閱同上,98-99頁、109-110頁。
[57] 例如,在組織司法制度懇談會和編輯《月刊司法改革》等方面發揮了領導作用的宮澤節生教授就在2001年8月2日與筆者討論了在立法過程中司法改革的目標無法全面落實的可能性。但愿這只是杞憂而已。 [58] 例如:田中·前引書(注19)2頁。
[59] 參閱嗵口·前引論文(注21)。
[60] 參閱渡邊治“作為新自由主義戰略的司法改革·大學改革”《法律時報》第72卷12號(2000年)、常木淳“司法的緩和限制與律師活動的理念”《法社會學》第53號(2000年)、土田和博“新自由主義的司法制度改革與憲法原理”《法律時報》第73卷6號(2001年)。
[61] 參閱司法制度改革審議會意見書(前引)6頁。
[62] 渡邊洋三等《日本的審判》(巖波書店、1995年)288頁以下。
[63] 久保田穰“市場經濟推進的司法改革的問題性”《法律時報》第72卷1號(2000年)50-51頁。
[64] 其核心觀點是相對于法院的當事人的權利擴張到審判程序形成這一層面,注重當事人相互之間的平面性責任分配。例如,井上正三“訴訟內的糾紛當事人的角色分擔”《民事訴訟法雜志》第27號(1982年)192頁。
要想實現依法治國，離不開司法機關的獨立執法，在我國，司法權一直被視為行政權的附屬權力，司法機構及其從業人員在司法的過程中經常遇到一些來自各方面的阻力，這些阻力包括國家行政機關及其工作人員的非法干預和司法機構中內部管理體制下帶來的種種干擾。法國法學家霍德爾夫切曾經說過，行政影響司法，特別是侵犯法官的獨立，在任何時代都是一個問題。若干年的司法實踐表明，我國在司法獨立行政化方面還面臨巨大的考驗，很多問題產生的根本原因就是源于我國司法不獨立，所以法學的職業化教育是實現司法獨立的一個非常重要的措施。
二、實現我國法學職業化教育的可行性分析
(一)法學教師素質的提高為法學職業化教育提供了必要的支持在教育過程中法學教育應該按照不同門類、不同層次區分，以便全方位的將各種專業知識、技能提供給有不同學習需求的群體。
(二)司法改革經驗將對法學職業化教育起到至關重要作用隨著國家對司法改革的重視、教育改革的逐漸完善、相關政策的出臺，人們越來越意識到司法體制和教育體制探討的重要性。人們在探索我國法學教育的道理上都是思考我國司法體制的完整性、有效性以及合理性。
(三)司法體制的完善給法學職業化教育奠定了基礎司法體制職業化涉及的內容在法律界得到人們的認可:首先刑法、憲法以及相關法律條款對檢察權、行使審判權都做出明確規定，直接給法學職業化教育提供可靠的法律依據。其次，《律師法》和《法官法》等部門法的出臺與修訂，為法學職業化教育的實踐環節奠定了基礎，搭建了實踐平臺。
三、實現法學職業化教育有效途徑
(一)改良法學教育職業培訓制度要想提高司法人員的綜合素質，職業培訓是不容忽視的一項重要內容，目前我國在法學教育的過程中，只重視法條、基礎知識的傳授，忽視了一些實踐環節，例如在實際工作中所遇到的具體案例如何分析等問題，要想解決法學教育工作者無法適應新的法制環境的問題，最重要的就是完善好法學教育職業的培訓制度。高校如果想向社會輸送更專業的法律人士的話，必須借助專業培訓，使其更好的適應社會情勢發展，對法律專業的學生量身制定職業生涯規劃培訓。
(二)以司法考試促進法學教育職業化發展我國從2004年施行對司法考試的改革，這一舉措，標志著我國對從事法律職業的人員提出更高的要求，國家司法考試是國家統一組織的從事特定法律職業的資格考試，是我國建設社會主義法治國家的需要。司法考試可以對法律職業的統一以及法言法語的形成起到促進作用，此外，對法律職業觀念的統一及提高司法工作人員的職業素質也有著非常重要的作用。
在當前司法改革趨勢下完善量刑說理制度具有重要的現實意義。通過以S法院2015年刑初字第1號至第200號刑事判決書為研究對象，對該院判決書量刑說理情況進行實證分析研究，量刑說理在實踐中存在說理內容少，從輕從重交叉說理不明確等問題，齊。在司法改革趨勢下，完善量刑說理制度應從以下幾個方面入手:第一，觀念變革:改變“重定罪，輕量刑”的錯誤觀念，提高對量刑重要性的認識，將定罪與量刑置于相當的地位;第二，進一步加強量刑規范化改革的步伐，建立“三位一體”量刑規范化模式;第三，完善法官選任制度，提高法官素質，增強文書說理。
【關鍵詞】
量刑說理;裁判文書;三位一體
一、完善量刑說理制度的現實意義
量刑說理制度的建立有利于樹立司法權威，提升司法公信力。隨著信息網絡的發展，人們接收信息的途徑和效率越來越高，劉涌案、許霆案等案件的出現，使人們對刑事案件的判決產生了較多的質疑。刑事結果與人們的預期之間產生了較大的差異，即時二審或再審改變了一審的結果，但是量刑的不規范使得刑事司法的權威性和公信力已經受到嚴重的影響。量刑不規范推動了量刑規范化改革的進程，量刑規范化雖然在一定程度上減少了恣意裁判的情況，減少了“同案不同判”的現象，但如果缺少刑事判決的說理，提高被告人的服判率和公眾對刑事司法的認可度，還需要量刑說理制度的完善。量刑說理制度的建立不僅能夠讓被告人知道觸犯了哪條法律，產生了哪些危害，應受到何種懲罰以及懲罰的度，通過增強量刑說理，提高被告人的服判率。此外，量刑說理也能夠消解刑事判決與公眾預期的現實張力。當前信息網絡技術的飛速發展，人們已經進入了信息社會，各種案件信息、案件審判情況都有可能通過信息傳播給公眾，公眾會對案件產生一定的評判，即對案件的預期，如果案件量刑與公眾預期不符，加上沒有足夠的說理和解釋，就會導致公眾輿論的不滿，降低法律的公信力。通過量刑說理，一是減少量刑失當的出現，二是通過說理可以修正公眾預期，了解法律判決與預期偏差的原因，讓公眾明白如此判決的理由，從而提高公眾對法律的信服力。
二、量刑說理制度存在的問題分析
通過以S法院2015年刑初字第1號至第200號刑事判決書為研究對象，表2－1為本文所選取的46個罪名分析對象。上述46份樣本判決書中，文書格式統一，對案件都有一定的說理，46份文書均列出了證據類型，其中有4份文書詳細列明了證據的具體內容和所要證明的事實，占樣本數的8%，其余的42份文書以羅列的方式列明了證據的具體名稱;46份文書中有32份文書提出了量刑建議和量刑意見，裁判文書均有回應公訴機關或被告人的量刑意見。從這些判決書中可以看出，當前量刑說理制度存在著以下幾個方面的不足。
一是樣本文書說理較好的方面主要體現在犯罪事實的說明上面，對定罪說理以及量刑說理的內容都較少，如盜竊罪的定罪都是以“被告人以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額較大，其行為已經構成盜竊罪”進行說理，危險駕駛罪是以“被告人在道路上醉酒駕駛機動車，其行為應經構成危險駕駛罪”進行說理，雖然這句話包含了犯罪的要件，但是對犯罪要件的闡述缺乏。在量刑說理方面，存在著一是從輕從重處罰交叉，但沒有區分和說明的情況，在統計分析過程中，從重處罰的案件有30件，從輕處罰的案件有44件，其中既有從重處罰又有從輕處罰的案件28件，在量刑過程中，文書只是以如“被告人在前罪刑罰執行完畢后五年內再犯罪，是累犯，應當從重處罰”、“被告人案發后自動投案并如實供述自己的罪行，是自首，可以從輕處罰”，模糊闡述被告人從重、從輕的情節，但是此情節對處罰的影響在量刑過程中卻看不見，二者只是得出了一個結論，結論的推理不存在。即使只有一個從輕或從重情節的也沒有說明該情節對量刑的具體影響，而都只是以存在該情節，所以可以從輕或從重處罰一言概之。
二在量刑說理中，對緩刑的說理不充分，也是以模糊的語言概述，如“根據本案的犯罪情節，不宜對被告人適用緩刑”，但從裁判上述情況來看，本案的犯罪情節不適用緩刑的情況是什么卻不是很明確，判處緩刑的如危險駕駛罪中是以“結合相關基層組織表示愿意對被告人進行監督改造的情況，可對被告人適用緩刑”為說理，并沒有更加詳細的說明緩刑的理由，緩刑說理不足。
三是對量刑建議、量刑意見的說理不足，雖然裁判文書對量刑建議和量刑意見都有進行回應，但這種回應是消極的，只有對存在定罪認定有異議的辯護人意見有較為積極的回應，其他的的只是在文書中以“對檢察機關的量刑建議或辯護人的辯護意見，予以采納”這一句話，而在整個裁判文書中，很多并沒有體現檢察機關的量刑建議的具體內容，辯護人辯護的具體理由。
四是說理格式化，缺乏個案特征，總體分析46份裁判文書，文書格式統一，說理內容也是格式化的模式，量刑說理基本都是相同的文字，缺乏針對性，缺乏說服力。
三、司法改革趨勢下完善量刑說理制度的對策
在司法改革的大趨勢下，針對我國量刑說理存在的問題，應從以下幾個方面進行解決:
第一，觀念變革。改變“重定罪，輕量刑”的錯誤觀念，提高對量刑重要性的認識，將定罪與量刑置于相當的地位。定罪確定了刑事被告人所侵犯的權益，只有通過合理的量刑才能實現刑罰所要達到的懲戒、教育目的。在實際的審判工作中，要認真對待量刑工作，改變刑事審判單純以定罪為中心的做法。觀念變革要加強對審判人員現代刑罰理論的教育指導，加強量刑說理原理和制度基礎的分析判斷，要從理論層面首先建立對量刑說理制度的認識。
第二，進一步加強量刑規范化改革的步伐。量刑規范化能夠使司法更加公正和合理，司法改革加速了量刑規范化的建立，為規范量刑，實現量刑公正合理，建議建立以量刑指南為指導，以量刑程序為基礎，以量刑說理為輔助的“三位一體”量刑規范化模式，以量刑程序達到程序公正的目的，以量刑指南充實實體公正價值，以量刑說理溝通量刑程序和量刑指南。量刑指南為法官提供了裁判的標準，量刑程序讓檢察院、辯護人、被告人甚至是被害人都能夠更好的圍繞量刑進行辯論，而量刑說理則能夠讓被告人、公眾對裁判結果有明辨的理解。量刑說理制度的完善不是一個單獨的環節，而是量刑規范化改革中的一環，需要通過整體的設計和考量去推動和發展、完善。
第三，完善法官選任制度，提高法官素質，增強文書說理。當前司法改革正在進行人財物統一管理，正在推行法官員額制以及法官選任制度，無論是法官員額制還是法官選任制度的建立，都將極大的提高整體法官素質水平，而且該制度的推行又能夠使現在年輕的助理審判員、部分審判人員有更多的機會和時間去積累法律知識、法律實踐內容，為他們的成長奠定基礎。文書說理不僅考量一個法官的辦案水平，同時也考量一個法官的理論水平和語言表達水平。完善法官選任制度，選取審判業務能力強、理論功底強的法官，使量刑說理制度的發展有了更大的可能。
【參考文獻】
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隨著變遷和轉型，司法改革的深化和法治化進程的演進，作為司法民主制度象征的人民陪審制度的改革與完善已是箭在弦上，最高人民法院在調查的基礎之上對人民陪審制度的改革與完善已提出《關于完善人民陪審制度的決定（草案）》（以下簡稱《草案》）。 這份反復修改的立法修改《草案》十分側重現代司法理念的導入和建構，充分反映了制度變革對理念需求日益凸現的回應。整個《草案》體現了運用現代司法理念為改革提供正當性論證的特色，但由于在理念的批判與建構方面仍有缺失與不足之處，故在理念與制度的雙重建構上仍有研討和論證的空間。我國人民陪審制度在歷史和現實中都沒有真正地得以規范，也沒有真正有效地施行，無法產生司法價值，在某些歷史階段，甚至成為權爭的工具 .但作為一項司法民主制度和審判方式，制度之價值功能在不同之維度與空間皆有不同程度之實現與發展。如果說世界范圍內的陪審制度經過成長期、成熟期而進入衰退期的話，那我國的人民陪審制度充其量還正處于生長發展階段 .從社會需求和發展的角度來論證，我國人民陪審制度需要重塑如下理念價值內涵：
一、政治民主-構建人民陪審制度的政治理念基礎
陪審制度首先是民主政治制度，其次才是司法民主制度。關于司法改革的理論建構，先應是政治學的，其次才是法學的，就司法改革的性質而言，它無疑是中國政治體制改革的一個重要組成部分，是中國政治發展和社會變遷在現階段上的一個突出的結構性要求 .陪審制度不僅僅是一種訴訟制度和審判方式，同時也是一項重要的民主政治制度，我國人民陪審制度建構之初的主要理念內容也是民主政治理念。我國人民陪審制度是與我國政治體制相適應的民主政治制度和司法民主制度。我國人民陪審制度不僅體現了社會主義司法民主，同時也充分體現了人民群眾是國家的主人。從政治學的研究范疇來看，實行人民陪審制度的重大理論和現實意義不可替代。人民陪審制度作為社會公眾價值觀的聲音，其政治作用具有格外的重要性，成為人民陪審員的機會如同選舉資格一樣，是公民權的重要組成部分。司法應屬于政治學與法學的交叉領域，司法民主應為民主政治的內涵所周延，陪審制度不僅是社會公眾對司法過程的參與和監督，同時也是民眾對政治過程的參與和監督。現代司法體制的改革應納入政治體制改革的范疇之中，因此，人民陪審制度首先體現的是政治民主價值，其次才是司法民主價值。
二、 司法民主-人民陪審制度存在和發展的司法理念內涵
司法民主即讓人民主導司法，要讓公民成為司法權的行使主體，成為司法制度的構建主體，成為司法權的制約主體。正如托馬斯·杰斐遜所說：人民最好是在立法機關被忽略，還是在司法機構被忽略？如果要我來決定，我會說，將人民置于立法機關之外會更好些。法律的實施比之法律的制定重要得多 .司法民主理念是我國陪審制度得以創立和發展的堅強基石。陪審制度是為了追求和體現司法民主而創設的一種訴訟制度，這一制度設置的目的在于通過陪審制的程序運作而實現司法的民主化，陪審制度是司法民主的象征和宣示。在英美法系國家，陪審制度被認為是司法民主的象征；在大陸法系國家，陪審制度被當作是司法民主的重要內容；在我國，人民陪審制度被看作是人民司法工作依靠群眾的重要形式，是我黨群眾路線在人民司法工作中的具體體現，是實現社會主義司法民主的重要方式和途徑。司法民主被視為實行陪審制度的正當化理由，各國陪審制度的制度設計和程序設置都圍繞著實現司法民主這一中心進行，陪審制度已經成為一項體現司法民主的重要訴訟制度和審判方式而沿襲至今。
三、 司法獨立-更多途徑和渠道的司法制度保障
司法改革的目標是實現司法公正，而實現司法公正的一個基本保障是司法獨立。在牢固樹立司法獨立理念的同時，要充分認識到司法獨立不是絕對的獨立。法官在履行職責的過程中，要忠實地適用憲法和法律，要受司法職業道德自律約束，要接受法律監督和社會輿論監督 .人民法院在黨的領導下依法獨立行使審判權是司法公正的一項重要保障。但人民法院的各項審判工作受到來自各個方面的干擾很多，吸收人民陪審員參與審判活動，讓社會公眾了解法院審判程序運作，認同法院審判工作，由職業法官和人民陪審員共同行使審判權做出的裁判，涉案當事人及親友容易從心理上認同。人民陪審員代表廣大人民群眾的利益和良心參與審判，有利于在審判工作中抵制來自方方面面的干擾，有利于人民法院依法獨立行使審判權。人民群眾參與陪審可以防止司法權受行政權干預，保障司法獨立性。在審判實踐中，各級法院都或多或少地出現過行政權干預司法的現象，尤其是地方保護主義使人民法院的審判工作受到嚴重的干擾。法院現行的案件審批制度、裁判文書逐級簽發制度、案件請示匯報制度、庭務會制度等行政化管理模式也嚴重了司法的獨立性。而且來自法院內部和外部的各種干擾和干預都是暗箱操作進行的，職業法官受制于人的現象難以完全抵制。若有人民陪審員參與審判，陪審員不會受到人事、方面的制約，可處于居中地位，能有效地抵制行政權對司法的干預，對法院內部行政管理的干預也能在一定程度上起到監督制約作用，從而有效地監督司法活動，保障司法的獨立性。
一、在我國建立小額訴訟的現實基礎
就社會經濟狀況而言，隨著我國20多年改革開放所導致的經濟活力增強，市場主體的擴張，社會流動性的加大，中國社會由原來意義上的“熟人”社會轉型為“陌生人”社會。中國人原有的“息訟”、“厭訟”的傳統保守觀念在市場經濟和國際大環境的沖擊之下也逐漸地消融，取而代之的是“為權利而斗爭”的新意識。用法律武器來保護自己的合法權益的思想己深入人心：而在另一方面原帶有解決糾紛和協調人民內部矛盾職能的行政部門和機關組織也紛紛認清和擺正了自己的位置和權限，其原有的處理民間大小糾紛的功能已悄悄地從其職權中消夫一人們只有將目光投向了司法解決途徑：然而就在人們大肆宣揚應拿起法律這個人類歷史上被認為是最為公正合理的武器來保護自身權益和解決糾紛時，現實社會中卻出現了許多民眾抗拒訴訟的尷尬，究其原因，對訴訟成本與收益之間的考量而被迫放棄通過訴訟來獲取正義的希望，是較為常見的一種情況。人們希望有一種更加快捷和有效的方式來維護自己的合法權益，而將不經濟降低到最低。
二、在我國建立小額訴訟的制度基礎
通過普通程序來解決社會中絕大部分的性質簡單和金額較小的糾紛時，這種模式顯現出了相當的缺點和不足之處：首先，為了充分保障當事人的攻擊防御活動所提供的程序框架和制度保障，是與當事人對該訴訟采取的慎重的承諾相對應的，是一種冗長而縝密的訴訟程序，有些情況下，甚至可以說顯得很有些繁瑣臃腫，由此會帶來程序的復雜化、糾紛處理的長期化以及當事人和法院在費用和成本方面負擔的增大等一連串問題。其次，這種判決性程序強調的是“非黑即白”、“一刀兩斷”確定的效力，而強調雙方當事人“競技式”的訴訟行為。往往不能使糾紛得到真正妥善或徹底的解決，往往會加劇雙方當事人劍拔駑張的情緒和緊張氣氛，不利于社會秩序的安定：最后，有關普通程序而設計的一整套規則客觀上要求程序運作之主體擁有相應知識和能力。訴訟程序的專門化和技術化趨勢，使得一般當事人以及其社會上的普通民眾都不易理解糾紛是如何在該制度框架中得到處理和解決的。許多場合下當事人甚至對利用訴訟來解決自己的糾紛的這個過程都難以真正的參加下去，不得不求助于具有專業技能和法律知識的律師，加大的訴訟成本和費用。
所以，當當事人投入的訴訟成本遠遠大于所獲得的勝利結果，出現“贏了官司賠了錢”這種悖論時，人們不得不對訴訟敬而遠之。就國家而言，一方面造成大量的案件堆積，法官們疲于應付各種復雜糾紛，審判資源極大浪費。另一方面又面對著民眾們對告狀難和司法昂貴的指責。正是基于這種形勢人們開始產生了這樣的一種態度，即只要能夠以符合實際并讓當事人滿意的結果來解決糾紛，不必拘泥于法律的嚴格適用，而小額訴訟程序的出現正是基于這種新的訴訟理念，普通市民多是因為小額訴訟才接觸法院，所以公正適當地處理小額案件對于在市民中樹立司法制度的權威是極其重要的，“小額法院是最高位法院”的說法即顯示了以解決市民日常糾紛為使命的小額訴訟制度的重要性。
三、小額訴訟理論
（一）小額案件
小額訴訟制度是以小額案件為對象的—種制度。小額案件是指案件情節輕微、訴訟標的金額特別小的案件。它并非專指小額金錢給付請求，還包括請求給付金錢以外的其它替代物的情況。如小額消費交易產品瑕疵的救濟、零售商的價金要求、小額消費借貸及小工程承包款的給付請求等。小額事件因其特殊性，需適用特殊的程序進行審理。從而引發出小額訴訟的概念。小額訴訟所受理的都是產生于市民日常生活中的小糾紛。故就小額訴訟所接觸的當事人主體的廣泛性而言，可以說它占據著司法運營中的“最高地位”。
（二）小額訴訟程序
小額訴訟程序可分為廣義和狹義兩種：廣義上，小額訴訟程序與普通程序并無嚴格區別，二者僅僅是訴訟標的額和簡易程度有所不同。而狹義的小額訴訟程序則是指一種以提高辦案效率促進司法服務人眾化為目的的，正在發展的未成熟的訴訟程序，是20世紀后半葉以來，世界各國適應社會的發展變化，在司法改革中創建的一種新型程序，有別于普通程序和簡易程序而獨立運作。有學者將其界定為“用來救濟小額輕微權利的簡易快捷的特別程序”。
四、小額訴訟的功能
從世界各國的實踐經驗來看，小額訴訟都發揮著巨大的功能和成效：
（一）保障了當事人接受司法救濟的權利
眾所周知，某些權利和保障在歷史上曾以“基本的”形式出現，特別是在當代，被通過憲法或國際文件加以宣告，這些基本權利和保障演變得與其它權利和保障不太一樣。之所以將這些原則視為“基本”的原則，其實質在于這樣一種信念，即堅信它們不僅代表基本的、最低限度的權利，而且也是文明的司法裁判制度永恒不變的有機組成部分。而保障當事人接受司法救濟的權利也是人類基本權利在民事訴訟中的具體反映。小額訴訟制度的出現使人們能夠實效性地接近司法救濟，真正地實現憲法所賦予自身的公民權利。無庸質疑，對申訴金額小的當事人予以限制，使其無法接近充分提供公平和公正保障的司法或準司法救濟對于現代國家而言，這意味著部分地放棄履行保障所有接近司法之基本功能，損害了當事人的合法權益，不管這種限制是明示的，還僅僅是手續繁雜，費用高昂在事實上的結果，事實皆如此。
（二）解決糾紛，特別是解決社會和國家認為不甚重要的民事糾紛成為小額訴訟制度的基本功能和使命。一方面盡可能為社會成員最大限度地提供了司法救濟的途徑，保證其實體權利的實現。另一方面盡可能使有限的司法資源得到最大化的合理利用，減輕了法院的壓力，提高了辦案質量。換言之，小額訴訟是國家提供的一種廉價司法救濟途徑。
（三）能對訴訟程序乃至法治進行有效的補偏救濟。小額訴訟制度的設立本身就體現著當代各國司法改革的另一種動向和理想，彌補了“立法者們將視線都集中于訴訟中的當事人的程序保障，而對于保障每一個公民從實質上實現接受裁判權這一程序保障的當然內容很少涉及”這一缺憾。實現了從當事人角度出發，減少糾紛解決的對抗性，減少法律的高度專門化和技術化。
五、小額訴訟的制度缺陷
盡管世界各國在其各自的司法改革中對小額訴訟都寄予厚望，而且從實踐結果來看，小額訴訟也確實在某些方面達到了人們期望的目標。但任何一種制度的設計都并非是十全十美，無懈可擊的。當人們大肆宣揚其同時，也應清醒地看到小額訴訟制度內在的缺陷和不足。就其面臨的質疑來看，概括起來大概有以下幾個方面：
首先，值得質疑的是小額訴訟追求的是效率而是否犧牲了程序的公正價值，從而導致其滑入“程序虛無主義”的泥潭。小額訴訟程序是通過最大化地削減和縮短普通程序和期限而顯露出其優越性的，但這也恰恰是其薄弱之處。小額訴訟的程序理念中本身就蘊含了公正與效率這一對同生共長的矛盾，然而在具體實踐中，如何在這一對矛盾中界定一個度達到設計者頭腦中理想的狀態模式仍然是一個難題。其次，小額訴訟在縮短有關訴訟期間，減少某些訴訟環節同時，會賦予法官更多的管理程序的權力，法官自由裁量權很大，職權主義色彩濃厚。這本是為便于推動訴訟活動的運轉而不得不作出的選擇，原本是無可厚非的。但在于我國這樣一個法官整體素質尚需要大力提高和改善的特殊環境下，這樣是否會導致肆意武斷的裁判呢？人們對此尚有疑惑。最后，小額訴訟有可能引發“濫訟”的后果。小額訴訟的廉價輕便一方面鼓勵人們利用法律來解決糾紛，一方面在如何防止“濫訟”后果出現的問題上顯得軟弱無力，出現在便利訴訟和限制訴訟之間的兩難選擇。
一、法官社會責任的含義
法官的社會責任是指，法官作為司法權運行的主體，因其行為決定著司法權實際運行的效果，在行使審判權的過程中，不能僅僅以機械地適用法律、表面地解決糾紛作為自己的職業目的，而應重視自己的審判行為可能帶來的各種社會后果，最大限度地通過適當的審判行為增進社會經濟利益、道德利益等社會利益，并充分發揮裁判的行為指引作用的責任。它是法官職位或者職能的本質要求。“法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律。”[3]法律職業（法官）是指“一群人從事一種有學問修養的藝術，共同發揮著替公眾服務的精神，雖然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務的宗旨。”[4]
在刑事審判、行政審判中自然也存在著法官的社會責任，但體現最突出、作用最顯著的是在民事審判中。因為在三大訴訟中，民事審判是法官自由裁量權運用范圍最為廣泛、寬松的訴訟活動。在刑事審判中，由于涉及剝奪公民的自由、生命等重大法益，必須恪守“罪刑法定原則”，法官自由裁量權的幅度要比民事審判中小得多；在行政審判中，由于一般只涉及對具體行政行為是否具有合法依據的判斷，法官發揮自由裁量權的余地也要比在民事審判中小得多。立法的穩定性和社會情勢的易變性之間的矛盾無法徹底解決，這就造成了法律不適時宜的滯后性，這一現象在以社會經濟關系為主要調整對象的民商法領域非常普遍，在處于社會經濟轉型時期的當今中國顯得更為突出。我國的民事法官時常面臨這樣的困境：嚴格執行落后或存在漏洞的法律，無法面對原告的眼淚，而如果無視法律任性而為，作為一個法官又無處歸依。這時就迫切需要民事法官發揮司法的能動性，充分認識判決可能發生的經濟效應、政策效應、道德效應，智慧地行使自由裁量權，積極、適度地拓展裁判的功能，在立法不能觸及的領域通過裁判充分地發揮對社會的調控和整合作用，維護社會秩序的相對穩定，實現對社會的責任。因此，筆者就從民事審判的視野對法官的社會責任問題進行考察。
法官在社會中擔當著特定的社會角色，其主要職責就是依據法律規定對特定社會成員之間的權利義務進行確認、分配和調整，通過解決糾紛有效地維護法的價值。而法的價值是社會大多數成員的主流價值觀念的反映，維護法的價值就是維護社會生活中的主流價值觀念。我們知道，法律觀念對于司法行為具有決定性的影響。因此，法官必須樹立正確的法律觀念，充分認識和理解并隨時準備承擔自身的判斷可能帶來的道德責任、政治責任和法律責任。筆者認為，對司法的目的和法官的職責應作以下理解：司法不僅僅是為了解決糾紛，更是為了通過解決糾紛來維護法律所宣示的社會主流價值觀；法院所面臨的任務是適用法律，而終極目的則在于針對社會的需求提供其所需的服務，最大限度地滿足社會需求。法官在作出判決時，要對糾紛所涉及的經濟、道德、政治因素給予必要的關注，從社會主流價值取向、社會整體道德情感、以及公共政策等方面發現社會的基本需求，在求得司法形式合理性的同時，對司法判斷的社會效果給予應有的關注，從而克服形式合理性所帶來的局限性，回應社會生活的真正需求，實現司法的終極目的。
需要指出的是，“法官的社會責任”與“辦案的社會效果”兩個概念之間存在微妙的不同。辦案的社會效果是指通過法官對具體案件的審理和裁判，獲取的社會各界和人民群眾對其的評價和認可程度。它要求法官摒棄孤立辦案、就案辦案的片面意識，通過對案件的審判，達到宣傳法律、弘揚法制、消除矛盾、促進穩定的目的。[5]兩個概念的主要區別在于：第一，考察的角度、層次不同。“社會效果”以社會評價為出發點，著重公眾對個案效果的評價，并未上升到法官職位本身要求的層面；而“法官的社會責任”則從法官的義務角度立論，將社會責任的承擔上升到法官本職要求的層次，是其必須履行的義務和職責，未能承擔應負的社會責任的法官就是不稱職的。質言之，“社會效果”通常是通過社會輿論、行政干預等外部壓力對法官發揮作用的，有為“以權壓法”、行政干預司法等做法大開方便之門的危險；而“法官的社會責任”著重考察法官對所有案件或者某一類案件進行處理時的心理狀態及其在社會上產生的公示作用，求諸于法官的內心而不是借助外力的擠壓，層次要高于“辦案的社會效果”，避免了為外力不當干預司法提供冠冕堂皇的說辭。
第二，內涵寬窄不同。“社會效果”比“法官的社會責任”包含的內容更寬，它包括法官在裁判活動之外進行的宣傳、教育活動等在內；而“法官的社會責任”，主要是指法官在裁判時所要秉承的一種思維方式或者指導思想，強調對判決的經濟、政治、道德等方面作用的追求，嚴格來講并不包括社會宣傳等活動。換言之，進行法制宣傳等嚴格上講不應屬于法官的職責范圍，法官的職責就是辦案，并通過辦案獲得良好的社會效果，只是基于當前中國民眾法制水平較低的現狀，使得法官不得不進行一些額外的工作。可見，相對“社會效果”非常寬泛的內涵而言，“法官的社會責任”的內涵則是法官職位本身所決定的，是法官審判工作的本質要求。
當然，二者也存在一定的重合或相同之處，如都包含了司法對社會的推動、社會對司法活動的認同這種互動關系。筆者認為，將“辦案的社會效果”作為與“法律效果”相對應的概念使用，給人如下一種錯覺，即：社會效果是一種與法律效果并列的、對立的評價體系，換言之，好像社會效果是一種可以游離于法律之外的獨立的評價體系。[6]同時，“社會效果”對外在監督、外在評價的過分借重，客觀上使其容易成為外力不當干預司法的借口。而“法官的社會責任”這一概念，直接從法官的義務、職責角度出發討論問題，求諸法官的內心而不是外力對法官的擠壓，避免了前述不足。筆者認為，我們所追求的辦案的社會效果，應當是法律本身所蘊涵的社會價值，而不應當在法律效果之外另行建立獨立的社會效果評價體系；我們的法治，更應強調和亟需樹立的是對法律、法院、法官的信心，而不是對它們的懷疑。因此，“法官的社會責任”是一種更為科學的提法。
二、民事審判中強調法官社會責任的必要性和重要性
（一）對國外有關法官社會責任理解的考察
通過對國外一些學者有關論述的考察，筆者發現他們大多也強調，一個優秀的法官，尤其是民事法官，應當承擔起對社會的責任，而不僅僅是純粹地解決糾紛。以波斯納（Posner）為代表的經濟分析法學派認為，任何一項司法決定，甚至任何一個個案的判決，不僅直接決定著資源的分配，而且也決定著相關的經濟活動的走向和軌跡，法官應從經濟目標與功利中尋求自己的基點，超越法律。美國學者科斯（Coase）曾指出：法院的法律判決，“實際上做的是有關經濟問題的判決，并決定著各種資源如何利用。”“法院直接影響著經濟行為。因此，看來法院得了解其判決的經濟后果，并在判決時考慮這些后果”。[7]美國著名法理學家博登海默（Badehaimer）更是把法官比作“社會醫生”，認為“如果法律制度的主要目的在于確保和維護社會機體的健康，從而使人民過上有價值的活躍的生活，那么就必須把法律工作者視為‘社會醫生’，其服務工作應當有益于法律最終目標的實現”。“如果一個人只是個法律工匠、只知道審判程序之方法和精通實在法的專門規則，那么他的確不能成為第一流的法律工作者。”[8]
從國外學者對法官社會責任的前述論述中，我們可以發現，任何國家的法律都要體現一定的社會職能，法官均要進行價值評價，且其價值評價活動具有明確的實踐導向作用，判斷過程與結論必須獲得包括當事人在內的大多數社會成員的認同才能使糾紛得到圓滿的解決。法官的價值判斷是一種負載司法機關社會職能的、具有公眾指引效應的評價活動。國外的法學家們認識到，司法本身不是目的，其目的在于對社會關系進行有效的調整，不注意法律適用的社會效果就難以實現法律的真正目的。實際上，嚴守法律和獲得良好的社會效果之間在大多數情況下并不矛盾，是否獲得良好的社會效果本身就是評價法官執法水平的一項重要指標。法官不能把自己的思維局限在有形的法律規則中，而必須深刻領悟法律規則背后所蘊涵的法律精神，并在此基礎上把握社會生活的態勢及未來的發展趨勢，進而推動社會發展，獲得社會的公眾認同。
（二）對中國特殊國情的考察
1、強調司法的社會責任是中國傳統法律文化的特色
司法對倫理道德的密切關懷是中國傳統法律文化的突出特征。中國古代司法官吏大多由行政官員兼任，受到儒家思想深刻影響的官員們一直將裁判的教化作用作為行動的指南，在司法裁決中注重道德說教，強調裁判的社會教化效果。由于“禮法不分”，因而受到成文法律的牽制較小，清官們往往可以別出心裁、最大限度地為百姓解決糾紛，極力維護裁判的公正性。筆者隨便一找，就發現古代官吏在裁判時秉承社會責任的例子比比皆是，從包拯、海瑞到最近熱播的電視劇《狀王宋世杰》中以罰丈夫做百擔面條的方式促成夫妻和好而解決離婚案的縣令，他們都往往以其充滿智慧的裁判獲得了百姓的好評，實現了司法的社會教化作用。這種源遠流長的法律文化，使得人民心中形成了對法官承擔社會責任的期望，直到今天，我們仍然能夠感受到它的力量。
2、強調法官的社會責任是社會主義法制的必然要求
我國是社會主義國家，法官的司法權是人民賦予的，司法的人民性決定了我國的司法更應以人民的利益作為出發點和歸宿。在社會主義的中國，“法官所作出的判決應該與法治以及該理想所要求的一切相互協調一致”，[9]“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會可以接受的”。[10]人民民主政治體制下的法治更需要強調法官的社會責任，這是在司法領域踐行“三個代表”重要思想的題中應有之意（代表最廣大人民群眾的根本利益）。法律從民眾中來，更應通過司法回到民眾中去，滿足社會的需要。但實踐中，由于法律的滯后性、法律手段的有限性、轉軌時期利益沖突的復雜性等原因，有時法官雖然查清了事實，適用法律也正確，在形式上做到了司法公正，但是裁判的社會效果卻并不好。這說明，機械地適用法律，并不能取得最佳的社會效果，只有在依法辦事的基礎上，在自由裁量權的限度內充分強調法官的社會責任，才能獲得良好的社會效果。
3、強調法官的社會責任是“司法為民”的內在要求
2003年8月，最高院提出了“司法為民”的審判工作理念。司法為民，意味著法官辦案要以民為本，為人民謀便利。強調法官的社會責任是“司法為民”宗旨的重要內容。有人認為，“司法為民”強調法官的社會責任，要“獲取社會各界和人民群眾對其的評價和認可程度”，無疑是要法官以不確定的群體、不確定的意見、不確定的評價作為審理案件的依據，其危害性可想而知。[11]筆者認為，這種觀點是值得商榷的：第一，注重裁判的公眾認同并不是要根據不確定的群體、不確定的意見、不確定的評價作為審理案件的依據。由于職業、教育背景等諸多因素的不同，人們的價值觀念難免存在差異。但在任何一個社會中，都存在主流的價值觀念。在社會主義社會，主流的價值觀念就是占人口絕大多數的人民群眾所認同的價值觀念。法律也是在社會主流價值觀念的指導下制定的，是主流價值觀念的反映。以適用法律為任務的司法活動自然也應以社會主流的價值觀念為指導，在法律允許的范圍內放眼于絕大多數人民的意志，讓裁判符合他們的利益，這就是社會效果良好的司法活動。
第二，司法推理不能脫離于公眾的一般邏輯和道德情感。司法包括兩方面的內容，一是法律技術方面，二是利益衡量或價值判斷的層面。依照楊仁壽先生的理解，法律技術方面，應以法律家的立場為之，而利益衡量或價值判斷方面，則宜以一“外行人”的立場為之，始能切合社會需要。[12]這里的“外行人”，即指一般大眾。司法推理與公眾一般邏輯和道德情感之間確實不能完全等同，但二者的過于脫離也絕對不能說是一種值得稱道的取向。我國臺灣地區的司法改革，就陷入了法官越專業就越自以為是、民眾越不懂就越不信任司法的困境，[13]司法改革難以為續。外國同行們也早已注意到，“在民”原則下的司法權在不斷走向異化，即專業化使得職業法官與大眾之間產生了一道屏障，話語難以溝通，甚至屢遭民間譏諷和戲謔。
針對這種情況，波斯納提出，“何以防止法律專家成為一個職業的特權等級，防止他們的目的與社會需要和公眾所理解的目的有巨大的不同？換言之，何以保持法律既通人情，卻又不過分人情化、個人化、主觀化和反復無常？”[14]這種司法與民眾疏離的現象在我國大陸地區也日趨嚴重。我們應當汲取其他國家和地區在這方面的教訓，在現階段就應充分考慮如何處理好法官職業化與大眾邏輯之間的矛盾。中國社會長期浸潤在注重人情的文化土壤中，大眾從心理上是排斥不近人情的法律的。我們之所以提出“司法為民”、“法官的社會責任”這類理念，就是意在緩和法官職業化與大眾邏輯之間的矛盾。因為法官的思維過分地脫離社會，會降低其對社會生活的職業敏感性，易遭到社會成員的反感而不是認同。質言之，司法不是“陽春白雪”，不能“和者彌寡”，司法權的人民性和糾紛的世俗性決定司法在一定程度上要“下里巴人”。因此，為了扭轉目前業已存在并日趨嚴重的司法對民眾的疏離傾向，提出“司法為民”、強調“法官的社會責任”，尋求民眾對司法改革的理解和支持，是十分必要的。[15]
4、強調法官的社會責任是樹立“司法中立”理念的要求
有人認為，司法權的本質特征之一是“司法中立”，民事審判強調法官在對待當事人雙方時應不偏不倚、公正無私，在由雙方當事人和法官構成的“三邊關系”中，應是“等腰三角形”的構造，因而對弱者的偏袒和保護、對社會責任的強調會導致法官中立地位的喪失，有違現代司法理念。筆者認為，考慮現階段中國的國情，強調法官的社會責任非但不會違反司法中立的司法理念，反而是促使人民接受“司法中立”理念的一種重要手段。具體表現在以下三個方面：第一，目前的司法改革意圖淡化訴訟活動的職權主義色彩，突出當事人在訴訟中的作用，這意味著當事人所分擔的責任和成本增加了。法院審判制度的改革以及法院現代化進程中的部分成本是由訴訟當事人分擔的，這就需要對當事人的適應和承受能力有充分的考慮，否則法院的現代化進程難免步入歧途。適當的方式只能是，把當事人對訴訟成本及責任的實際承受能力作為法院推進審判制度改革進程的重要參考指數，尋求兩者之間的適調[16]，即通過法官的釋明、指導舉證、訴訟風險提示等方式，在一定程度上維護雙方訴訟能力上的平衡，這就決定法官在審判中不應該也不可能絕對中立。
第二，法官在與當事人的關系中，也是難以做到絕對中立無私的。法官在司法活動中，既有自己的政治功利，也有自己的經濟功利，更有其社會聲譽等方面的獨立性功利。[17]客觀地說，法官作為復雜社會關系鏈條中活生生的人，不可能在裁判時一點也不考慮個人的功利，絕對地排除功利是不切實際的，我們所能做的只是將這種功利控制在合理、合法的范圍內。這就使法官的中立在嚴格意義上成為一種“神話”。
第三，法官的中立并不意味著法官對弱者權利的漠視，也不意味著法官社會責任的泯滅。只要法官的行為符合公正、合理的要求，就是符合司法中立理念的本質要求的。在民法的價值取向從個人本位向社會本位的轉換過程中，民事司法的價值取向也經歷了一個向社會本位的轉變，法官們越來越關注社會中的弱勢群體，在裁判中自覺或不自覺地會表現出對弱者的同情。在遵循法律的前提下強調法官的社會責任，體現對弱勢群體應有的關懷而不是無原則地濫施同情，并不會導致法官中立地位的喪失，反而有利于“司法中立”這一現代司法理念為民眾所接受[18].目前有一種看法認為，法官“獨立必將導致孤立，中立必將引起對立”。筆者認為，這一說法的前半句無疑是值得商榷的，但后半句對于中國民事審判的現狀而言，是有一定道理的。中國的民眾還無法承受訴訟模式從職權主義到當事人主義的急劇轉換，“中立”這一現代司法理念在中國的確立，尚需要一個緩沖期，應逐步“軟著陸”。所以，在現階段強調“法官的社會責任”，是具有很大的現實意義的。
5、強調法官的社會責任是樹立司法權威，促進司法改革的需要
司法的權威性不僅來源于司法裁決的終局性、強制性，更來源于人們發自內心的信服。如果沒有民眾的信服，司法的權威無法真正確立。博登海默就曾指出，法律制度所應獲得的尊嚴和威望，在很大程度上取決于該制度的工作人員的認識廣度以及他們對其所服務的社會的責任感的性質與強度。[19]澳大利亞法官馬丁也認為，“在一個秩序良好的社會中，司法部門應得到人民的信任和支持。從這個意義出發，公信力的喪失意味著司法權的喪失。”[20]樹立司法的權威，是司法改革的重要方面。樹立權威的重要方式之一就是裁判得到公眾的認可，讓公眾心悅誠服。如果法官適用法律時不能體現公眾對法律的公正情感和對利益衡量的期望，裁判就得不到公眾的擁護和支持，這就損害了法律的權威性，破壞了公眾對法治的信仰，從而危及法治的根基。
強調法官的社會責任，還是促進司法改革的需要：第一，我國司法改革的阻力之一，就是法院系統自發的司法改革沒有得到公眾的理解和大力支持。一個重要的原因在于：司法長期直面長期積累下來的各種社會矛盾沖突，往往無論如何解決矛盾，與人們的期望總有一定的差距。法官的裁判結果必然是一方勝訴，一方敗訴，因此法官的裁判最多也就是讓50%的當事人滿意，而實踐中即使是勝訴一方，其訴訟請求也一般不會得到全部支持，因此滿意率又少了一半，最多25%.而社會對司法活動的評價，很大程度上是通過當事人評價的輻射作用進行的。在當前民眾的法制意識還比較淡薄的情況下，當法官的裁決與一方預期的結果不甚相符時，司法很容易被指責為不公正。當這些所謂的“錯案”被媒體曝光時，法官們感到不平乃至面對前所未有的沉重壓力。在這種不理解甚至誤解的沉重壓力下，司法改革想取得實質性的進展，不得不開始尋求公眾的理解，通過承擔起各種社會責任、尋求最佳的社會效果等方式，來獲取社會的認同和支持。
第二，人們認識到，法官保持法律推理的抽象和中立，固然具有很大的好處，但也使司法成為了冷漠、代價昂貴的東西。[21]這從根本上制約了司法活動解決社會糾紛的能力，動搖了公眾對司法的認同，從而使司法自身無法進一步獲得正當性的心理基礎，不能滿足社會公眾對司法權的正當需求。而為了獲得更大的社會認同，司法權必須更多地回應社會需要，成為社會調整中更能動的工具。目前的“司法改革”，面臨精英意識和大眾訴求之間的對立、斷裂，帶來整個司法改革進程的精神困境[22]，欲獲得實質性的進展，迫切需要獲取來自民眾、來自政治上層的理解和支持。于是，強調“法官的社會責任”成為拉近司法與群眾距離、獲取支持的必要措施。
綜上所述，筆者認為，在司法改革目標的設計中，應立足于司法整體的、最終的社會功能，而不應局限于司法自身的某些形式上的標準。應充分考慮中國的特殊情況，以及過渡時期當事人、法官的承受能力，在減壓的基礎上循序漸進。如果全盤接受西方的法治思想，搞“休克療法”，無疑是脫離中國的現實國情的。中國的司法改革要繼續深入，要在司法體制、財政撥款、法官待遇方面有所突破，迫切需要獲取民眾的支持。在“司法獨立”、“中立”目標的實現過程中，強調法官的社會責任，對于樹立司法的權威，實現最終的改革目標是不可或缺的。
三、民事審判中法官承擔社會責任的要求和具體體現
（一）對社會需求的認識是法官承擔社會責任的前提
美國著名法官卡多佐（Cardozo）指出，“規制的含義體現在它們的淵源中，這就是說，體現在社會生活的迫切需要之中。……當需要填補法律的空白之際，我們應當向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需求。”[23]可見，卡多佐是從社會需求的角度來理解法官的社會責任的，認為法官在立法出現空白、不得不充當立法者的情況下，應從司法滿足社會需求的角度，實現法官的社會責任。因此，認識社會的需求，是法官承擔起社會責任的邏輯起點。法官必須認識到，一個法律上無可挑剔的審判行為完全可能給當事人各方造成重大損失，并時刻警醒自己，將重視社會責任的思維方式牢記心中，通過專業性法律技巧的運用來實現對社會的責任。既要關注司法判斷的法律效果，又要體現對司法判斷社會效果的關注，增強司法判斷對社會生活的控制能力，將司法判斷和司法良知、社會責任統一起來，在司法過程中體現深刻的人文關懷、道德反思和經濟考察，實現司法的形式合理性和實質合理性的平衡和統一。而法官要獲得對社會需求的正確認識，僅有對法律的深刻理解是不夠的，還應具有必要的常識、生活的智慧以及豐富的社會認知。“歷史或者習慣、社會效用或某些逼人的正義情感，有時甚或是對滲透在我們法律中的精神的半直覺性領悟，必定要來援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進。”[24]只有這樣，法官才能準確把握現實生活的走向和趨勢，進而承擔起對于社會的責任。
（二）法官承擔社會責任的原則
法官社會責任的承擔應當遵循以下六項原則：一是要維護社會穩定，有效化解矛盾；二是要有利于弘揚社會公序良俗，為醇化社會風氣貢獻力量；三是要有利于社會經濟的發展，通過審判為經濟發展提供良好的法治環境；四是裁判要具有較高的公認度，提升司法在人民心目中的權威性；五是在考慮如何承擔社會責任時，不能犧牲法律效果以追求社會效果，只能在法律允許范圍內追求二者的統一；六是在承擔社會責任時，應注意國家和人民的長遠利益和根本利益，盡可能避免短期行為。
（三）民事審判中法官承擔社會責任的具體體現
法官的社會責任不應是空洞的司法理念，在具體個案中得以體認才是其價值的真正實現。在個案中如何體認法官的社會責任是一項需要高超司法藝術的活動。在此結合幾個實例對民事審判中如何體認法官社會責任的問題予以具體分析：
1、釋明權與法官的社會責任。最高人民法院于2001年12月21日公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》。該司法解釋的一個重要特點就是加重了當事人的舉證責任，這種嚴格的舉證責任與我國當事人的實際訴訟能力及訴訟條件是否相稱成為了一個值得注意的問題。且不說我國民事案件律師率不高的現狀，就是在有律師的情況下，律師調查取證的權利往往也很難落到實處，此外，政府信息公開化程度較低，也很難滿足舉證的要求。這些因素都使得最高人民法院不得不規定法官的釋明權，以維護當事人之間的實質平等，防止法官的突襲性判決。釋明權名為權利，實為義務。法官不盡釋明義務，要承擔案件被發回、改判的風險。但如果法官在不需釋明的情況下仍然對一方當事人進行提醒，就會影響法官居中裁判的形象，就可能被認為是不公正的。因此，法官的社會責任要求法官合理地行使釋明權。
2、調解與法官的社會責任。有人認為，調解結案是社會效果最好的結案方式，特別是在復雜案件審判中“兩個效果”難以統一時，調解是統一兩個效果的最好途徑。[25]但筆者認為，這種說法必須有一定的前提，即調解是在查清事實、分清責任的基礎上進行的。“無道”的調解非但不會帶來良好的社會效果，反而會影響法院的權威形象。目前調解中普遍存在不查明事實和分清責任的“和稀泥”現象，使得許多情況下達成的調解協議，與嚴格按照法律處理的結果相去甚遠，有時甚至是法院利用雙方當事人法律知識的缺乏和信息的不對稱，不惜以損害一方當事人的利益為條件，誘壓當事人接受調解方案。等債權人明白之后，得出的評價只能是“好人吃虧，法官助紂為虐”，債務人的評價則是“法官軟弱可欺，我是無賴我怕誰”，社會效果很不好。這樣的調解實際上鼓勵了人們的不誠信，這與法院本應具有的行為導向作用是背道而馳的。因此，我們在強調調解重要性的同時，不應忽略對法官在調解中社會責任的強調，堅持調解的“有道”性。
3、糾紛的一次性解決和法官的社會責任。“如果一個糾紛未得到根本解決，那么，社會機體上就可能產生潰爛的傷口；如果糾紛是以不適當的和不公正的方式解決的，那么，社會機體上就會留下一個創傷，而且這種創傷的增多，又有可能嚴重危及對令人滿意的社會秩序的維護。”[26]法官在選擇糾紛的處理方式時，應盡可能消除導致再次訴訟而浪費社會資源的各種誘因，減少二次爭訟、次生爭訟，形成良好的審判預期。但遺憾的是，在司法實踐中，有些法官不是出于為當事人提供便利、促進糾紛的一次性解決的考慮，而是片面地追求快速審結、追求結案率，動輒以各種理由動員當事人撤訴另告。這是法官在巨大的辦案壓力之下的無奈之舉，同時也與我國對當事人更換等制度規定的缺失存在密切的關系。這種普遍存在的動員撤訴現象，使得當事人產生了很大的抵觸情緒，可能會引起矛盾的激化和審判資源的浪費，造成不良的社會影響。如果法官基于社會責任感，多為當事人考慮一下，通過多種方式促成糾紛的一次性解決，就會產生完全不同的結果。
4、加強對債權人的保護與法官的社會責任。債務人利用公司的有限責任、在公司終止后不積極履行清算義務從而逃避債務的案件在我國較為常見。但由于我國法律對不積極履行清算義務的人缺乏制裁措施，因而難以達到保護債權人權益的目的。司法實踐中，在債權人要求股東承擔清償責任的案件中，一般是要求原告即債權人對被告不清算造成財產損失、毀損的情況承擔證明責任。但債權人對于損失的情況（大多涉及被告公司的財務帳冊）往往是無法掌握的，難以積極地證明，如果因此而使其承受敗訴的結果，有失公平。在法律沒有明確規定的情況下，如果法官的社會責任意識處于休眠狀態，機械地適用法律作出判決，往往不但會使得債權人喪失尋求公力救濟的信心，轉而求助于違法的私力救濟措施，導致社會的不穩定，而且可能會使越來越多的債務人群起仿效，使得市場經濟的基石——誠實信用徹底崩潰。這時，法院的判決不僅沒有發揮良好的指引作用，反而扮演了鼓勵債務人逃債的負面形象。而如果法官秉承對法律精神的理解和對社會的責任，根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條關于“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”的規定，判定應由債務人負責證明沒有造成損失或者損失少于債權額，否則推定原告的主張數額成立，則可保護債權人的利益，取得良好的社會效果。
5、新類型案件的自由裁量與法官的社會責任。法官在處理經濟生活中出現的新類型案件時，更應注意司法評價對于后續經濟活動的影響，以塑造出適應新型經濟生活需要的合理的權益關系格局。以公司類型案件為例，由于牽涉利益的廣泛性，案件具有對世性、爭執焦點呈現出社會化的特點，法官如果就事論事地適用法律，僅僅就當事人的具體糾紛作出一般性判斷，而不考慮社會效果的話，將不利于交易安全的維護，導致正義的喪失。因此，法官在處理這類案件時，應充分考慮判決所帶來的社會效果。[27]
6、判決書的制作與法官的社會責任。法官寫作判決書時，應忠實地反映庭審活動的全過程以及作出裁判的邏輯推理過程，對于作出判決的動機和根據也應給予恰當的說明，讓當事人能透過判決書看到“法官通過躊躇再三比較掂量該案件解決問題的具體辦法的正反兩方面意見然后作出判決，而這種解決問題的具體辦法不是出自純粹的理性和冷酷的邏輯”[28].只有這樣，才能使當事人“勝負皆服”。
7、判決的可執行性和法官的社會責任。審判時不考慮將來執行時可能出現的情況，造成判決的可執行性不強，是目前“執行難”產生的重要原因之一。法官應本著對當事人和社會負責的態度，在判決時就充分考慮執行的問題，使得當事人拿到的不是“法律的白條”，而是能夠實際執行的法律依據。以判令公司股東限期清算的判決為例，就不是一種易于執行的判決，因為股東可能不負責任地進行清算，由于缺少債權人對于執行過程的監督機制，債權人往往很難獲得滿意的結果。即使后來又進行了侵權賠償責任的訴訟，執結率也非常低。作為司法的最后一個環節，執行的無法實現會導致人們對訴訟這一公力救濟方式的失望，導致司法公信力的崩潰。因此，法官裁判時要從社會責任的角度出發，確保判決的可執行性，為解決“執行難”問題提供最大限度的支持。
8、誠信風尚的培育與法官的社會責任。法官在進行裁判時，不僅要考慮經濟效率的追求，還應考慮法官在社會風尚培育方面的責任，通過司法在全社會培育一種誠實守信的風尚和守法的自覺性。比如，對于效率違約行為，其雖然有利于促進社會資源向最有效率的地方配置，但良好的信用可以帶來更大的預期社會功利。在處于市場經濟轉軌期的我國，歪風盛行、交易秩序混亂，更是亟需培育誠信精神，因為誠實信用是社會主義市場經濟良性運行的道德基礎。因而，法官不能只為了追求效率而樹立可以隨意毀約、謀取己利的惡例。法官應通過判決責任人繼續履行等方式，促成良好的誠信氛圍的形成。
注釋：
[1]在2003年8月24日于北京召開的全國高級法院院長座談會上，肖揚院長明確提出：司法為民是新世紀人民法院工作的宗旨。
[2]參見顧培東：《論我國民事權利司法保護的疏失》，載《法學研究》2002年第6期，第108頁。
[3]《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第76頁。
[4][美]哈羅德·伯曼著：《美國法律講話》，陳若桓譯，三聯書店1980年版，第208頁。
[5]參見陳保國：《淺談法律效果與社會效果》，載，2004年1月9日。
[6]如有人認為，法律效果就是最大的社會效果，法律效果就是法律本身所具有的社會價值；有人認為，所謂社會效果，除了特定少數的案件以外，多半都是行政官員的臆想，或者幕后交易的借口，不講法律效果，規則破壞了，是最壞的社會效果；有人甚至將法律效果和社會效果對立起來，將社會效果理解為徇私枉法的遮羞布、以權壓法的尚方劍、拒不執法的好盾牌。參見/public/detail.可見，法律效果和社會效果這對概念的引入，在一定程度上造成了理解的混亂。
[7][美]羅納德·哈里·科斯著：《企業、市場與法律》，盛洪等譯，三聯書店上海分店1990年版，第105、第96頁。
[8][美]E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第489、第491頁。
[9]解興權著：《通向正義之路：法律推理的方法論研究》，中國政法大學出版社2000年版，第202頁。
[10]梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第58頁。
[11]參見山里人：《對辦案要追求社會效果的疑惑》，載/public/detail.php？id=113276.
[12]參見楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第178-179頁。
[13]參見蘇永欽：《漂移在兩種司法理念間的司法改革——臺灣司法改革的社經背景與法制基礎》，載中國民商法網港澳臺民商法欄目，2002年11月18日。
[14]參見[美]波斯納著：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第7頁。
[15]當然，筆者并不是反對法官的職業化，因為從中國的現狀考慮，職業化還是應該加強的，只是我們應該從現在開始就注意緩和這種矛盾，免得重蹈覆轍。
[16]參見顧培東：《論我國民事權利司法保護的疏失》，載《法學研究》2002年第6期，第107頁。
[17]參見顧培東：《論我國民事權利司法保護的疏失》，載《法學研究》2002年第6期，第107頁。
[18]這從最高法院20003年12月2日向全國法院發出通知，要求對農民工工資拖欠案件要依法快立案、快審判、快執行，而這種體現對弱勢群體關懷的措施非但沒有使法院喪失中立地位，反而獲得了各界的好評一事中，可以看出。
[19][美]E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第491頁。
[20]轉引自張忠斌、黃芙蓉：《關于司法的社會效果內涵之評析》，載《甘肅政法學院學報》2003年第6期，第24頁。
[21]參見[美]P.塞爾茲尼克·P.諾內特：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第75頁。
[22]參見萬毅、林喜芬：《精英意識與大眾訴求：中國司法改革的精神危機及其消解》，載《政治與法律》2004年第2期，第111頁。
[23][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第76頁。
[24][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第24-25頁。
[25]曾浩榮：《析審判的法律效果和社會效果的統一》，載《人民法院報》，2001年7月6日。
[26][美]E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第489-490頁。
