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第1篇

近一個(gè)世紀(jì)，法律實(shí)踐活動(dòng)經(jīng)眾多比較法學(xué)者的不斷研究，曾分為多種研究范疇，這些研究成果對比較法律文化研究及法律文本翻譯無疑是大有裨益的。以“法統(tǒng)”為標(biāo)準(zhǔn)，對世界范圍的人類法律實(shí)踐活動(dòng)進(jìn)行時(shí)間和地域差異性的科學(xué)分類，可分為東方型法律文化和西方型法律文化兩大類型。東方型法律文化重視在社會整體利益背景下個(gè)人形象的塑造，是以社會整體利益為目標(biāo)，個(gè)人為集體縮影的法律文化體系，藉此可見集體與個(gè)人的關(guān)系賦有一定的政治色彩。東方型法律文化作為一種支配民族區(qū)域法律實(shí)踐活動(dòng)的價(jià)值基礎(chǔ)，對國家發(fā)展，宗法社會安寧有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。西方型法律文化則注重個(gè)人權(quán)利多于社會整體利益，并以維護(hù)個(gè)人政治、經(jīng)濟(jì)方面上的一系列權(quán)利為制定法律的價(jià)值。以“法體”為標(biāo)準(zhǔn)，可將世界范圍的法律實(shí)踐活動(dòng)分為成文法型法律文化、判例法型法律文化、混合法型法律文化三大類型。成文法型法律主要是由專門立法機(jī)關(guān)制定的文字形式的法典、法律、法規(guī)等來體現(xiàn)，并將法律行為、實(shí)施程序及性質(zhì)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。成文法律不適宜于現(xiàn)實(shí)生活，“大陸法系”屬于此類。判例法型法律是以民族正義精神或習(xí)慣為表現(xiàn)形式，具體體現(xiàn)為法院對一系列案件做出判例，法官借由以往判例中某種抽象的法律原則來協(xié)調(diào)現(xiàn)實(shí)案例中的正義精神及道德的不和諧，“英國法系”屬于此類。混合法型法律是判例制度和成文法以某種方式的結(jié)合，在具體案例應(yīng)用中，既可避免成文法不能隨機(jī)應(yīng)變的缺陷，又能避免判例法無序的不足。在判例法逐步抽象的過程中，成文法典汲取其可見成果，并形成新的法條，在國家法律尚未涉及的領(lǐng)域中有現(xiàn)實(shí)作用。

二、法律文本的語言特征及功能對等翻譯

(一)法律文本的特征法律文本是法律內(nèi)容的載體，具有一定的法律效力。法律文本翻譯一直是翻譯界一個(gè)重要的研究方向，法律文本的嚴(yán)肅性需翻譯達(dá)到法律效應(yīng)上的對等，因此其翻譯的嚴(yán)謹(jǐn)性不容小覷。法律文本因其自身的專業(yè)性特點(diǎn)以及法律句式的嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范性，實(shí)屬一種特殊文本。為了使法律概念表達(dá)精確，法律詞匯多采用英語古舊詞匯，且表現(xiàn)形式復(fù)雜。因此使得法律文本翻譯極為艱澀枯燥，對于譯者而言難度較高，在翻譯過程中，譯者不僅要統(tǒng)攬全局，亦要把握原文的法律功能及源語法律條文細(xì)節(jié)，并依據(jù)功能對等理論進(jìn)行翻譯，實(shí)現(xiàn)源語信息的功能對等轉(zhuǎn)換。

(二)法律文本的功能對等翻譯在法律文本翻譯實(shí)踐活動(dòng)中，功能對等理論對其有現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。實(shí)現(xiàn)法律功能對等性，即源語與譯文在法律上效果及作用的對等，是法律文本翻譯的長期目標(biāo)。如此正好印證了奈達(dá)的“功能對等翻譯”理論，奈達(dá)曾提出，譯文接受者與譯文信息之間的關(guān)系，應(yīng)與原文接受者和原文信息之間的關(guān)系基本相同。不同國家區(qū)域之間本就存在法律文化的差異性，從比較法律文化學(xué)的角度來看，之所以能夠比較、分析不同法律文化中的專業(yè)術(shù)語及概念意識，在于人們從中可以找到相互間的“功能對應(yīng)物”(functionalequivalents)［2］。這給法律翻譯帶來了啟示，翻譯者需在法律領(lǐng)域與其他國家區(qū)域有更多的接觸和互動(dòng)，不僅要有扎實(shí)的語言功底，而且還有必要涉足比較法律文化學(xué)，以求在更廣闊的背景上把握法律翻譯內(nèi)容。

三、比較法律文化視角下法律文本的對等翻譯

(一)中西法律文化的對應(yīng)及其翻譯從比較法律文化學(xué)的角度，不同國家區(qū)域的法律文化各有差異，法律文本相互間的“功能對等物”是不同法律文化之間交流的媒介。就中西傳統(tǒng)法律文化的對應(yīng)關(guān)系而言，結(jié)合法律翻譯，可分為“重疊對應(yīng)”、“間接對應(yīng)”和“零對應(yīng)”三種對應(yīng)關(guān)系［3］。在中西法律文化中，所謂的“功能對應(yīng)物”有呈現(xiàn)交叉的現(xiàn)象，即“重疊對應(yīng)”。如法律中的“人權(quán)”(humanrights)概念，之前詞匯的意義為道德權(quán)利和自然權(quán)利，通過與世界法律文化的長期交流，而后形成人權(quán)獨(dú)立的概念［4］。對人權(quán)概念的跨文化理解，需將其語境擴(kuò)展到“人治”和“法治”的外延上。雖然傳統(tǒng)中國社會并未實(shí)現(xiàn)過真正的法治，但法律存在于傳統(tǒng)中國的道德體系之中。“人治”這一概念，所主張的是君主個(gè)人的賢明治理，屬“為政在人”這一思想范疇。在法律翻譯中，跨文化法律翻譯作用在于“理念援助”，可在不同文化語境中，將“人權(quán)”這一概念做相關(guān)的一系列翻譯，如freedomoftheperson(人身自由)，rightofpersonality(人格尊嚴(yán)權(quán))，personalright(人格權(quán))，rightofpersonalliberties(人身自由權(quán))，personallibertieslaw(人身自由法)等。再者是“間接對應(yīng)”，中國傳統(tǒng)文化中的“法制”文化與西方法制文化存在很大的差異，自漢代獨(dú)尊儒術(shù)后，法制文化更是欠缺，因此中國文化與西方法學(xué)中基本概念的“對應(yīng)物”不易尋見。在古代中國人的觀念里，刑即法，法即律。在西方，“法”更強(qiáng)調(diào)的是權(quán)力和規(guī)律，中文“法”則側(cè)重于制裁和懲罰。因此，中西傳統(tǒng)法律文化雖有差異，實(shí)則是側(cè)重點(diǎn)不同。最后是“零對應(yīng)”，中西法律文化內(nèi)涵的不同，導(dǎo)致文化意識的缺項(xiàng)。如西方法學(xué)各個(gè)派別所提出的“民主”、“自由”、“人權(quán)”、“社會契約”、“自然理性”等，已成為現(xiàn)代法律制度的常用語［5］。而中國，法律制度主要源于政治，權(quán)力制衡概念空缺，如parityofpowerandresponsibility(權(quán)責(zé)平衡)，systemofseparationofpowersintolegislative，executiveandjudicialdivisions(三權(quán)分立)，judicialindependence(司法獨(dú)立)，separationofpowersandfunctions(全能分立)等，這些用語常引起功能對等翻譯的困難。當(dāng)然，在中國法律文化中，如“禮”“仁政”觀念，社會主義司法原則等在西方法律文化中也屬于“零對應(yīng)”。

第2篇

一、法官的知識文化

知識是法官司法的智能之源。法官審題蝗案件大到社會穩(wěn)定、企業(yè)生死，小到鄰里糾紛、家庭官司等等，所的知識包羅萬象。這就要求法官要有一個(gè)符合自身文化特質(zhì)的知識結(jié)構(gòu)。據(jù)此，法官所應(yīng)具備的與審判相適應(yīng)的知識文化，主要應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：

一是法學(xué)知識。法官不是機(jī)械搬用法條的法律工匠，必須掌握相當(dāng)法學(xué)理論知識，才能對屬地人文字含義、立法宗旨、法律原理、條文體系等多方面進(jìn)行理解和分析，從而保證正確的運(yùn)用法律。

二是政治知識。法官是國家政治的維護(hù)者，擔(dān)負(fù)著國家統(tǒng)治的使命。學(xué)習(xí)政治是法官的天職，是法官能否作出公正和正義判決的重要因素。忽視政治學(xué)習(xí)，法官就會迷失政治方向，并難于正確運(yùn)用法律促進(jìn)社會的進(jìn)步。

三是歷史知識。一名法官不了解歷史，他對各項(xiàng)法律制度就會知其然不知其所以然，也無法對其實(shí)施的法律后果進(jìn)行合乎歷史發(fā)展規(guī)律的明智推斷，從而，也就無法完成依法治國的神圣使命。

四是文學(xué)知識。法官要有豐厚的人文底蘊(yùn)。浡總計(jì)文學(xué)名著，不僅可以錘煉自己的文學(xué)表達(dá)能力，而且有助于法官更深刻的了解社會、認(rèn)識人生、加深人文底蘊(yùn)、增添價(jià)格魅力，并在嚴(yán)肅的司法活動(dòng)中體現(xiàn)社會主義的人文關(guān)懷。

五是與審理案件相適應(yīng)的其他知識。法官應(yīng)當(dāng)要有豐厚的人生歷練具備豐富的社會知識和閱歷，熟悉當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣和風(fēng)土人情，并了解所審理案件的其他學(xué)科的知識，惟有如此，才能使法律的公平正義在具體案件審理中得到更好的體現(xiàn)。

二、法官的精神文化

法官的精神文化，體現(xiàn)著法官的價(jià)值取向和意識gady.px包括法官的司法思想、理念、道德、精神等諸多方面，是法案文化的核心。

一是在司法思想上，必須樹立司法為民的指導(dǎo)思想。因?yàn)榉ü俾男斜Ｗo(hù)人民、打擊犯罪、制裁違法、定紛止?fàn)帯⒒饷艿壬袷ヂ氊?zé)，最終是為國家和最廣大人民的根本利益服務(wù)的。

二是在司法理念上，必須樹立大局、公正、高效、文明、廉潔等現(xiàn)代司法理念。因?yàn)樽杂X服從并服務(wù)于黨和國家工作大局，重視法律效果和社會效果的統(tǒng)一，是法官正確司法的前提和關(guān)鍵是檢驗(yàn)法官政治堅(jiān)定性的重要標(biāo)準(zhǔn)。

三是在司法道德上，必須樹立忠于職守、秉公辦案、剛正不阿、不徇私情等職業(yè)道德觀，并具備正直善良、懲惡揚(yáng)善、弘揚(yáng)正義等高尚的道德操守。

三、法官的行為文化

法官的行為文化是指法官在調(diào)節(jié)社會關(guān)系（含法官群體關(guān)系）中所產(chǎn)生的活動(dòng)文化。它包括法官的司法審判行為、司法宣傳行為、司法社交行為、司法人事行為等等，是法官知識文化和精神文化的折射。

法官的司法審判行為，在于通過審判活動(dòng)保護(hù)人民、打擊犯罪、制裁違法、定紛止?fàn)帯⒒饷埽⒑椭C文明的社會關(guān)系。

法官的司法宣傳行為，在于通過審判積極開展法治宣傳活動(dòng)，教育公民自覺遵守憲法和法律，維護(hù)社會主義法治秩序。它包括公開宣判、庭審直播、以案說法、公布典型案例、組織重大疑難案例的討論、提出司法建議等行為。

法官的司法社交行為，在于通過法官嚴(yán)肅而謹(jǐn)慎的社會交往活動(dòng)，避免因其不當(dāng)言行而使公眾對司法公正產(chǎn)生合理的懷疑，以維護(hù)法官公正、廉潔、文明的司法形象。它包括法官保持清正廉潔、遵守司法禮儀、約束業(yè)外活動(dòng)等行為。

法官的司法人事行為，在于通過法官的人事活動(dòng)優(yōu)化法官群體、激勵(lì)法

官司法，它包括法官的準(zhǔn)入、選任、培訓(xùn)、晉升、輪崗、考核、獎(jiǎng)懲、保障等行為。

四、法官的制度文化

法官制度文化是約束法官行為的規(guī)范性文化，是法官精神文化和行為文化的保證，并受社會制度的司法制度的制約。

司法審判制度，重在規(guī)范法官的司法和宣傳行為，以確保為民司法和審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)公正高效的行使。

第3篇

(一)當(dāng)事人主義訴訟模式在當(dāng)事人主義訴訟模式中，爭議的實(shí)體問題由當(dāng)事人決定。這一訴訟模式特征有二:第一，民事訴訟中的裁判對象和裁判依據(jù)由當(dāng)事人決定;第二，訴訟程序的啟動(dòng)和終了由當(dāng)事人決定。根據(jù)民事訴訟過程中法院職權(quán)干預(yù)程度不同，將當(dāng)事人主義訴訟模式分為當(dāng)事人進(jìn)行主義訴訟模式和法官職權(quán)進(jìn)行主義訴訟模式。當(dāng)事人進(jìn)行主義訴訟模式以英美法系為代表，又稱對抗制。在當(dāng)事人雙方以及法官這一構(gòu)造中，原被告對自己的主張負(fù)有調(diào)查、舉證和辯論的責(zé)任，而作為中立的爭議裁判者，法官的主要職責(zé)是傾聽原被告及其律師的陳述和辯論，并就其公平正義理念進(jìn)行裁判，整個(gè)訴訟過程均由當(dāng)事人雙方控制。張衛(wèi)平教授將法官職權(quán)進(jìn)行主義也稱之為大陸型當(dāng)事人主義［8］，其不屬于職權(quán)主義訴訟模式，根本原因在于雙方爭議中實(shí)體問題即裁判對象和裁判依據(jù)由當(dāng)事人決定。與英美法系一致，大陸法系實(shí)行當(dāng)事人自治原則、辯論原則和處分原則。這些原則充分保障了當(dāng)事人意思自治，體現(xiàn)了民事爭議私權(quán)處分的私法性質(zhì)。作為中立方，大陸法系的法官在訴訟程序推進(jìn)過程中有更為積極和主動(dòng)的權(quán)力。同時(shí)，法官擁有釋明權(quán)，有權(quán)“在當(dāng)事人的主張不正確、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者當(dāng)事人誤以為自己提出的證據(jù)已經(jīng)足夠時(shí)，法官依據(jù)職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實(shí)及法律上的質(zhì)問或指示，讓當(dāng)事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充足的證據(jù)予以補(bǔ)充”［9］。由此可見，釋明權(quán)是一項(xiàng)具有職權(quán)主義色彩的權(quán)力，是一種法官對當(dāng)事人的指向性的交流。通過釋明制度，法官得以對當(dāng)事人訴訟過程進(jìn)行適度司法干預(yù)，有效彌補(bǔ)了私權(quán)處分原則下當(dāng)事人處分原則和辯論原則的缺陷，提高了訴訟效率。

(二)職權(quán)主義訴訟模式職權(quán)主義訴訟模式是與當(dāng)事人主義訴訟模式相對應(yīng)的一種訴訟模式，在這一情形下，爭議的實(shí)體問題由法官?zèng)Q定。原蘇聯(lián)和東歐國家的訴訟模式可以納入職權(quán)主義訴訟模式的范疇。職權(quán)主義訴訟模式的特征為:第一，民事訴訟中的裁判對象和裁判依據(jù)由法官?zèng)Q定;第二，訴訟程序的啟動(dòng)和終了由法官?zèng)Q定。例如，蘇俄民事訴訟法典第179條規(guī)定，“訴訟請求的數(shù)額如果不是根據(jù)雙方當(dāng)事人以前所成立的協(xié)議或者依法律規(guī)定的程序決定(票據(jù)、合同和稅則)的時(shí)候，法院可以依照已經(jīng)查明的情況作出超過原告人請求數(shù)額的判決。”

二、民事訴訟模式的成因

關(guān)于當(dāng)事人主義訴訟模式和職權(quán)主義訴訟模式的成因近年來已有探討，而為何英美法系與大陸法系雖同屬當(dāng)事人主義訴訟模式，卻仍呈現(xiàn)出當(dāng)事人進(jìn)行主義和法官職權(quán)進(jìn)行主義這樣不同的訴訟模式呢?筆者認(rèn)為，其影響因素包括以下幾個(gè)方面。

第一，法律傳統(tǒng)的影響。在大陸法系，只有制定法才被視為法律的正式淵源，判例則不具有法律上的約束力。制定法最早可以追溯到公元6世紀(jì)查士丁尼統(tǒng)治時(shí)期所編纂的羅馬法，此后大陸法系法律的發(fā)展都建立在羅馬私法之上，從公元11世紀(jì)羅馬法在歐洲大陸復(fù)興，到資產(chǎn)階級啟蒙運(yùn)動(dòng)中的自然法思想和理性主義，到1971年法國《人權(quán)宣言》，到大陸法系國家紛紛制定成文法并形成以憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法為內(nèi)容的成文法體系，不難看出，大陸法系法典化運(yùn)動(dòng)自古以來未曾停止過，并且一脈相承。這就決定了大陸法系的法律發(fā)展是一個(gè)自上而下的過程，在這一過程中，以法院為代表的公權(quán)力機(jī)關(guān)率先完善起來，為法官職權(quán)進(jìn)行主義的訴訟模式提供了條件。英美法系起源于英國，在法律形式上，英美法系以判例法為主，兼有部分制定法。在英美法系國家，判例法又稱為法官法，一般指高級或上訴法院通過判決來確立的審判原則和規(guī)則，對以后的法院裁判具有約束力。即使是制定法，其與大陸法系法官適用法律時(shí)探究立法者原意不同，英美法系法官在適用制定法時(shí)，“要看先前法官的解釋，在該條文首次被解釋時(shí)，法官也不是問立法者在立法時(shí)的意思是什么(立法者的原意)，而是問當(dāng)立法者自己在處于當(dāng)下的情形(手頭案件)時(shí)他的意思會是什么”［10］。即英美法系的法律適用是從特定判例出發(fā)，這種自下而上的過程決定了法官必須依據(jù)當(dāng)事人的行為行使公權(quán)力，這也就形成了當(dāng)事人進(jìn)行主義訴訟模式的傳統(tǒng)。

第二，訴訟成本的影響。社會總成本是指社會各個(gè)生產(chǎn)部門匯總起來所產(chǎn)生的總成本，僅就民事訴訟領(lǐng)域而言，社會成本包括立法成本和司法成本兩方面。其中，立法成本指整個(gè)社會在立法過程中各項(xiàng)資源的耗費(fèi)量;司法成本指整個(gè)社會在司法過程中的資源耗費(fèi)量，具體又包括國家司法成本和私人司法成本。英美法系國家奉行實(shí)用主義，法官本身擁有造法職能，國家無需投入大量時(shí)間、金錢、人力、智力等資源專門制定法律。由于英美法系具有判例法傳統(tǒng)，多數(shù)法律在實(shí)踐中逐漸形成，因此立法成本初期較低，而后期也只需付出少量的立法成本用于制定成文法，以彌補(bǔ)判例法的漏洞和空白。相對于立法成本，英美法系國家的司法成本相對較高。一方面，國家需要投入大量資源構(gòu)建司法體制。如美國陪審團(tuán)成員的選任、安排和召集均需要國家投入大量的司法成本。同時(shí)，由于英美法系法官具有造法職能，要求國家在培養(yǎng)法官時(shí)投入更多的教育資源，以確保法官在司法程序中以極高的素質(zhì)水平公正裁判案件。另一方面，訴訟當(dāng)事人同樣需要投入大量的司法成本。英美法系中多數(shù)情況下雙方當(dāng)事人的對抗都體現(xiàn)為雙方律師的對抗，每一個(gè)參加訴訟的當(dāng)事人必須花費(fèi)高昂的律師費(fèi)用才能完成訴訟，這也大大提高了社會的司法成本。在大陸法系，制定法為主要的法律淵源，在立法初期國家就投入大量成本制定實(shí)體法和程序法，從法律頒布前的專家意見稿、征求意見稿、法律草案，到組織立法機(jī)關(guān)通過法律，到法律頒布后以研討會、基金項(xiàng)目等形式呈現(xiàn)的立法討論，都要求國家提供大量時(shí)間、金錢、勞動(dòng)等資源來確保法律的編纂、頒布和實(shí)施。從社會總成本的角度觀察，大陸法系國家在后期必須降低司法成本。一方面，法官在訴訟過程中扮演更為積極主動(dòng)的角色，如法官享有調(diào)查取證權(quán)，可以獨(dú)立決定和進(jìn)行調(diào)查取證并將其認(rèn)為真實(shí)合法有效的證據(jù)用于裁判;同時(shí)，法官的釋明權(quán)力也能夠進(jìn)一步提高訴訟效率，盡早實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)帯Ａ硪环矫妫?dāng)事人雙方的對抗性更為緩和，在調(diào)查取證、聘請律師等方面，當(dāng)事人付出的司法成本也相對比較低。

第三，法律職業(yè)文化的影響。法律職業(yè)文化是指整個(gè)社會對法律及法律職業(yè)長期形成的認(rèn)識和感知，兩大法系呈現(xiàn)不同的訴訟模式受到法律職業(yè)文化的深刻影響，具體體現(xiàn)在法官職業(yè)文化和律師職業(yè)文化兩個(gè)方面。英美法系以事實(shí)出發(fā)型訴訟模式為特點(diǎn)，由此形成了英美法系的律師職業(yè)文化，即律師具有良好的職業(yè)操守、精湛的業(yè)務(wù)能力、高超的法律技能，且在整個(gè)社會都具有極強(qiáng)的影響力。律師采用計(jì)時(shí)收費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)等多種收費(fèi)方式，他們有足夠的動(dòng)力積極為當(dāng)事人謀求利益。英美法系的法官雖然在庭審中處于被動(dòng)消極的地位，但其在適用法律的同時(shí)，還具有“造法”的職能，通過中立地觀察和聽取原被告雙方的訴訟過程，法官憑借其內(nèi)心的公平正義理念和長期的審判經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行裁判。因此，英美法系的法官多由年長、聲望德高、富有經(jīng)驗(yàn)的社會精英來擔(dān)任，而許多法官也因其卓越的個(gè)人才能而名垂青史，如科爾、馬歇爾、霍姆斯等。這種法官職業(yè)文化也對英美法系的民事訴訟模式產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，并最終形成了律師積極、法官消極的法律職業(yè)文化。大陸法系以規(guī)范型訴訟模式為特點(diǎn)，法官首先根據(jù)成文法條文預(yù)見所要適用的法律，確定訴訟的構(gòu)成要件，然后了解案件事實(shí)，最終呈現(xiàn)一個(gè)由大前提到小前提再到結(jié)論的演繹過程。同時(shí)，大陸法系片面的法官選拔考試也影響了法官隊(duì)伍質(zhì)量的提高，使得法官的威信不足，公信力缺失。同時(shí)，大陸法系的律師在審判中的影響力相對較小。英美法系中對出庭證人的提問主要由當(dāng)事人雙方的律師通過交叉盤問來完成，法官在審理過程中不能詢問證人，只能在雙方律師終止盤問后提出一些補(bǔ)充性問題;而大陸法系的出庭證人首先必須由法官來進(jìn)行發(fā)問，待法官盤問結(jié)束后，雙方的當(dāng)事人和律師才能進(jìn)行補(bǔ)充發(fā)問。律師通常采用比例收費(fèi)制，導(dǎo)致律師在訴訟中缺少動(dòng)力和積極性。因此，大陸法系形成了律師消極、法官積極的法律職業(yè)文化。

三、結(jié)語

在世界各國都不斷推進(jìn)民事訴訟改革和發(fā)展的今天，任何絕對的職權(quán)主義訴訟模式或是完全的當(dāng)事人主義訴訟模式都存在著自身缺陷，因此，不論是大陸法系還是英美法系，都需要并且正在不斷根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行調(diào)適和變革。從總體上看來，大陸法系的法院和法官在民事訴訟活動(dòng)中的職權(quán)性不斷弱化，當(dāng)事人訴訟主體地位不斷加強(qiáng)，因此協(xié)同主義這一新興的訴訟模式得到越來越多的關(guān)注。與當(dāng)事人主義訴訟模式強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對法院的制約和職權(quán)主義訴訟模式強(qiáng)調(diào)國家的職權(quán)性干預(yù)不同，協(xié)同主義訴訟模式強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)從“自由主義”的民事訴訟向“社會的”民事訴訟轉(zhuǎn)變，要求法官和當(dāng)事人充分發(fā)揮各自的作用，促使所有參與者協(xié)同推進(jìn)和完成訴訟。對于法官而言，其應(yīng)當(dāng)充分行使訴訟指揮權(quán)力和為發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)情況的必要權(quán)力，包括釋明權(quán)等;同時(shí)，法官還負(fù)有法律指出義務(wù)，以幫助當(dāng)事人雙方順利完成訴訟。對于當(dāng)事人而言，其不僅享有參與和進(jìn)行訴訟的權(quán)利，當(dāng)事人同時(shí)還須承擔(dān)訴訟促進(jìn)的義務(wù)和真實(shí)義務(wù)，誠信地參與訴訟。

第4篇

公共文化服務(wù)體系則是指為了滿足社會公眾的文化需求，由政府作為主要力量所舉辦的非營利性的公共文化服務(wù)的制度和系統(tǒng)的總和。由此可見，公共文化服務(wù)體系在內(nèi)容上需要包含幾個(gè)要素：可行的政策和制度建構(gòu)；公共文化基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)；豐富多彩的公共文化產(chǎn)品；經(jīng)驗(yàn)豐富的梯隊(duì)專業(yè)人才；足夠的資金支持。隨著“公共文化服務(wù)”的發(fā)展變化，現(xiàn)在公共文化服務(wù)體系在功能和屬性上也表現(xiàn)出自身的特點(diǎn)。一是共享性，所有提供的公共文化產(chǎn)品及其相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施必須為每一個(gè)公眾共同享有，能夠獲得同等的服務(wù)；二是基礎(chǔ)性，即公共文化產(chǎn)品僅僅是滿足公眾對于文化需求的最低要求，如果需要更高層次的文化需求，公眾只能向市場文化進(jìn)行消費(fèi)；三是公益性，政府所提供的公共文化產(chǎn)品均不以贏利為目的；四是便捷性，即公共文化服務(wù)產(chǎn)品在時(shí)間和空間上要能夠?yàn)楣娝子讷@得。

二、公共文化服務(wù)體系存在的問題

在我國，正式提出“公共文化服務(wù)體系”建設(shè)時(shí)間并不長，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對于如何更好地建設(shè)公共文化服務(wù)也都處在不斷地摸索之中，因此在建設(shè)過程中不免存在著許多問題。

（一）公共文化服務(wù)法律法規(guī)不健全

當(dāng)前我國關(guān)于公共文化服務(wù)方面并沒有專門的統(tǒng)一立法，只是在相關(guān)法律中有一些關(guān)于公共文化服務(wù)的條款，或者是位階較低的法規(guī)、規(guī)章中有相關(guān)規(guī)定。前者比如《文物保護(hù)法》中規(guī)定政府有職責(zé)保護(hù)文物，并且提供設(shè)施進(jìn)行展覽以供公眾欣賞；后者如文化部頒布實(shí)施的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合文化站管理辦法》、國務(wù)院頒布的《公共文化體育設(shè)施條例》等。應(yīng)該說，《文物保護(hù)法》是我國目前文化領(lǐng)域效力層級最高的法律，但是該法的內(nèi)容主要著重點(diǎn)在于對文物的保護(hù)，更多的涉及到行政機(jī)關(guān)的審批和監(jiān)管，真正規(guī)定將文物作為公共文化服務(wù)產(chǎn)品供給公眾的條文并不多，比較典型的就只有第40條第1款“：文物收藏單位應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮館藏文物的作用，通過舉辦展覽、科學(xué)研究等活動(dòng)，加強(qiáng)對中華民族優(yōu)秀的歷史文化和革命傳統(tǒng)的宣傳教育。”隨后的第2款則又是關(guān)于文物收藏單位舉辦展覽應(yīng)該如何報(bào)行政機(jī)關(guān)審批的規(guī)定，可見這樣的規(guī)定，其著重點(diǎn)還是在于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管，而非公共文化服務(wù)產(chǎn)品的提供。單純依靠如此孤立的條文，而缺乏相關(guān)配套保障措施的法律規(guī)定是難以支持公共文化服務(wù)體系的建設(shè)。相反，位階較低的《公共文化體育設(shè)施條例》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合文化站管理辦法》的法規(guī)規(guī)章對于公共文化服務(wù)所需的各項(xiàng)要素規(guī)定較為完善，但是由于效力較低，覆蓋范圍有限，難以發(fā)揮足夠的作用。因此，目前我國關(guān)于公共文化服務(wù)法律建設(shè)還是比較滯后，與當(dāng)前我國正在積極發(fā)展公共文化產(chǎn)品無法相適應(yīng)。尤其是，無論是法律，還是法規(guī)規(guī)章，規(guī)定內(nèi)容的側(cè)重點(diǎn)更多地是硬件設(shè)施的建設(shè)和保護(hù)，對于如何鼓勵(lì)各方力量參與公共文化服務(wù)建設(shè)仍然處于法律空白地帶。然而，能否激勵(lì)各方力量共同參與公共文化服務(wù)建設(shè)對于該項(xiàng)工作的成效有著至關(guān)重要的作用。

（二）公共文化服務(wù)供給制度不完善

隨著人們?nèi)找嬖鲩L的文化需求，各級政府也都加大力度建設(shè)文化基礎(chǔ)設(shè)施，努力為公眾提供更為豐富的文化服務(wù)和產(chǎn)品。然而目前的供給現(xiàn)狀卻存在著兩大問題：一是有效產(chǎn)品供給不足；二是產(chǎn)品供給不均衡。公共文化服務(wù)是否真正起到應(yīng)有作用，是否能深入公眾心中，其有效性是最為核心的衡量指標(biāo)。換言之，政府在努力建設(shè)創(chuàng)造的公共文化產(chǎn)品能否契合公眾的真實(shí)需求關(guān)系到公共文化服務(wù)體系建設(shè)的成敗。然而，我國當(dāng)前的公共文化產(chǎn)品在此方面卻還有很多需要改進(jìn)的地方。有學(xué)者曾對此進(jìn)行問卷調(diào)查并且最終得出結(jié)論：農(nóng)村各類文化資源整合利用不夠，村文化活動(dòng)室的總體利用率不超過30%。一方面，政府在努力積極投入資金建設(shè)相關(guān)文化設(shè)施；另一方面卻是相關(guān)設(shè)施并沒有真正讓老百姓受益，或者沒有契合百姓需求。雖然說公眾的需求是多元而又富有個(gè)性的，眾口難調(diào)，政府很難完全滿足。但是政府還是應(yīng)當(dāng)多一些實(shí)際調(diào)查，盡量提供一些一般性的而且公眾參與熱情較高的文化產(chǎn)品。

（三）公共文化服務(wù)專業(yè)人才匱乏

結(jié)構(gòu)合理的人才隊(duì)伍是支撐公共文化服務(wù)事業(yè)發(fā)展的重要環(huán)節(jié)，我國文化產(chǎn)業(yè)人才隊(duì)伍建設(shè)較為落后，無論是質(zhì)量上還是數(shù)量上，都難以滿足當(dāng)前公共文化服務(wù)事業(yè)發(fā)展的需求。長期以來，我國都較為忽視文化產(chǎn)業(yè)專業(yè)人才的培養(yǎng)，尤其是高端復(fù)合型人才，比如既懂中國傳統(tǒng)文化知識，又懂市場運(yùn)作規(guī)律的文化資本運(yùn)營人、文化產(chǎn)業(yè)經(jīng)營管理人等。不僅如此，我國文化事業(yè)人才管理機(jī)制缺乏創(chuàng)新，導(dǎo)致隊(duì)伍建設(shè)不合理等問題。在我國，文化服務(wù)單位一般都是事業(yè)單位，而受制于編制、待遇等因素，許多單位吸引不到需要的人才，甚至還造成了人才隊(duì)伍的流失。另外，由于受到編制、經(jīng)費(fèi)的限制，有些傳承傳統(tǒng)文化的機(jī)構(gòu)亟需建立可是卻無法建立，比如戲曲研究機(jī)構(gòu)等，這對于具有特色的文化產(chǎn)業(yè)以及特色人才的培養(yǎng)產(chǎn)生了很大的影響。

三、完善公共文化服務(wù)法律保障機(jī)制

物質(zhì)水平的提高會不斷催生人們對于文化消費(fèi)的消費(fèi)欲望。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高，人們的物質(zhì)生活水平得到很大的改善和提高，不管是在城市地區(qū)，還是在農(nóng)村地區(qū)，民眾的文化消費(fèi)欲望正不斷地被激發(fā)出來。因此，加快推進(jìn)我國公共文化服務(wù)體系的建設(shè)已經(jīng)迫在眉睫，而該體系有序推進(jìn)并取得成效必須有賴于健全、合理的制度做支撐。

（一）制定《公共文化服務(wù)保障法》，完善文化法律法規(guī)建設(shè)

公共文化服務(wù)體系建設(shè)是一項(xiàng)系統(tǒng)性建設(shè)工程，在這個(gè)龐大的體系下又可以細(xì)分成圖書館、博物館等相對獨(dú)立的子系統(tǒng)。反觀我國目前的立法現(xiàn)狀更多的便是基于各個(gè)子體系進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，各自為戰(zhàn)，彼此之間缺乏共享合作機(jī)制，致使資源無法得到充分整合利用。同時(shí)，當(dāng)前這些法律法規(guī)效力層次普遍較低，不利于進(jìn)行全國性的推廣運(yùn)用。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制定一部全國性的法律———《公共文化服務(wù)保障法》，將公共文化提供服務(wù)的各個(gè)環(huán)節(jié)、各項(xiàng)制度統(tǒng)一納入給予規(guī)范調(diào)整。制定統(tǒng)一的法律能夠?qū)Ω骷壵ㄔO(shè)公共文化服務(wù)給予更多的約束，尤其是在經(jīng)費(fèi)的投入以及資源的配置方面能夠更加趨于合理。與，同時(shí)，必須要有獎(jiǎng)勵(lì)性規(guī)范相匹配的健全的監(jiān)督評估機(jī)制。完善的公共文化服務(wù)評估機(jī)制能夠有效地監(jiān)督各主體積極實(shí)施履行職責(zé)，尤其是能夠加強(qiáng)對服務(wù)型政府的監(jiān)督，促進(jìn)政府打造的公共文化產(chǎn)品能夠更為有效地同公眾的需求進(jìn)行銜接。評估制度能否真正發(fā)揮功能很大程度取決于評估報(bào)告的效果，因此確立獨(dú)立、公正的評估主體尤為關(guān)鍵。對此，筆者認(rèn)為可以由高校或者科研機(jī)構(gòu)來承擔(dān)相關(guān)的評估事項(xiàng)，同時(shí)嚴(yán)禁政府或者其他團(tuán)體進(jìn)行不正當(dāng)?shù)母深A(yù)。

（二）完善公共文化服務(wù)供給制度，提高服務(wù)質(zhì)量

目前我國公共文化服務(wù)供給制度主要存在著有效供給不足和供給不均衡兩大問題。出現(xiàn)有效供給不足情形很大一部分原因在于有些地方政府缺乏實(shí)證調(diào)研，只是一廂情愿地提供文化服務(wù)，沒有切實(shí)考慮到當(dāng)?shù)孛癖姷恼嬲枨蟆６斐晒┙o不平衡的原因主要在于地區(qū)經(jīng)濟(jì)水平的差異。據(jù)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)要從以下兩方面加以改進(jìn)。首先是健全公共文化投入機(jī)制，優(yōu)化財(cái)政支出的結(jié)構(gòu)。政府財(cái)政部門嚴(yán)控“錢袋子”，對每項(xiàng)文化事業(yè)經(jīng)費(fèi)的支出應(yīng)當(dāng)做到物盡其用，項(xiàng)目要在充分調(diào)研論證的基礎(chǔ)上實(shí)施，同時(shí)對于經(jīng)費(fèi)開支必須公開透明，接受公眾的監(jiān)督。例如，清理并整合重疊、交叉的補(bǔ)助項(xiàng)目；將長期固定的、年度間補(bǔ)助額度不變的項(xiàng)目列入中央財(cái)政對地方財(cái)政的體制性補(bǔ)助。其次要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)地區(qū)、城鄉(xiāng)差異，促進(jìn)公共文化服務(wù)的均衡。在支持農(nóng)村公共文化服務(wù)體系建設(shè)中，除了還應(yīng)繼續(xù)加大資金投入外，關(guān)鍵還要加強(qiáng)對已投入資金建造設(shè)施的評估和維護(hù)。

（三）引入市場競爭機(jī)制，通過合約予以設(shè)計(jì)與規(guī)范

第5篇

冀州的法制思想豐富多彩，具有恒久的生命力，有許多法制思想原則仍可以為當(dāng)代所用。我們應(yīng)該廣泛吸納這些可借鑒的歷史資源，并加以繼承和發(fā)展。

(一)冀州“禮法合一，綜合為治”的法律觀念對當(dāng)代“以德治國”具有重要意義

西漢冀州廣川人士董仲舒提出“禮法合治”、“德主刑輔”的治國原則，對儒法合流、禮法并用的形成產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，并且這一指導(dǎo)思想一直指導(dǎo)和影響著冀州封建法制建設(shè)的走向。到了隋唐時(shí)期，冀州儒學(xué)家推動(dòng)法制建設(shè)的發(fā)展，確立了“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的法制理論原則。禮與法走向了統(tǒng)一，古代冀州德禮的法律化正式完成，從此，冀州“禮法合一”的法制思想就深入人心了。雖然冀州法學(xué)家提出的這種“禮法合一”、“德主刑輔”的原則把“禮”當(dāng)成主調(diào)節(jié)器來調(diào)整社會關(guān)系，把倫理道德擺在最高位置，當(dāng)作是指導(dǎo)原則，而忽視“法”的作用，認(rèn)為“法”只是實(shí)現(xiàn)“禮”、“德”的工具，這一思想固然是與現(xiàn)代法治所提出的法律至上、依法治國是相背離的，但是，冀州的法學(xué)家們并沒有全面否定“法”在治國中的作用。冀州法學(xué)家們認(rèn)識到法律應(yīng)該與倫理道德相輔相成，將“依法治國”與“以德治國”結(jié)合起來，共同維護(hù)國家的長治久安，這也是我國當(dāng)代法制建設(shè)所需要注意的一個(gè)重要方面。

(二)冀州傳統(tǒng)儒家“重義輕利”的觀念在當(dāng)代法治建設(shè)中有積極的作用

冀州大地可謂人杰地靈，自古多慷慨悲歌之士。“豪杰冀州出，丹心照后人”。正因?yàn)榧街萑酥匦帕x、輕名利的美好品質(zhì)，故體現(xiàn)在冀州的法制中表現(xiàn)出了“重義輕利”的法律觀。這一法律觀包含“取利有義”、“見利思義”等思想，看到利益，首先應(yīng)該想到道義。這一思想無論是作為一種人格品質(zhì)，還是作為一種商業(yè)精神或立法指導(dǎo)原則，都給人一種積極的正能量。中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立導(dǎo)致社會生活發(fā)生了巨大地變化，這種變化的影響是雙重的，既有正面效應(yīng)也有消極的一面。“重義輕利”的觀念可以使人們在面臨個(gè)人利益與他人利益、集體利益或國家利益沖突時(shí)，能夠舍己為人，能夠?yàn)榱吮M到法律義務(wù)而忽視或放棄個(gè)人利益，這種高尚的品質(zhì)在如今更是值得提倡的。

(三)冀州“天人合一”的傳統(tǒng)倫理觀念對生態(tài)環(huán)境保護(hù)法的實(shí)施有正面影響

早在氏族社會時(shí)期，習(xí)慣法還未產(chǎn)生，冀州先民就形成了對自然的崇拜，人們敬畏超自然的力量，認(rèn)為有天神的存在。發(fā)展到封建社會時(shí)期，冀州人民講究“天人合一”。“天人合一”是隨著封建社會自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生的，它是指人與自然相統(tǒng)一。封建社會初期，社會生產(chǎn)力非常落后，人們對大自然的依賴性非常強(qiáng)，冀州人民只能靠天吃飯，人民的生活完全依賴大自然，風(fēng)調(diào)雨順可以使他們?nèi)藟勰曦S、平安無事，人們才能幸福的生活下去。旱澇不均的惡劣自然條件則會嚴(yán)重威脅到他們的生存問題，因此他們懂得珍惜保護(hù)自然［1］(P146－147)。當(dāng)今我國處于社會經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展時(shí)期，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)卻導(dǎo)致了對大自然的過渡索取，環(huán)境污染、水土流失、森林減少、資源枯竭、沙漠化嚴(yán)重、自然災(zāi)害頻頻不斷，人類付出了慘痛的代價(jià)。如今，人們在大自然的懲罰中覺醒開來，國家提出了保護(hù)生態(tài)、人與自然和諧相處的政策。所以現(xiàn)在重新提倡人與自然和諧發(fā)展的新觀念———科學(xué)發(fā)展觀，這一觀念的提出有利于我國環(huán)境保護(hù)法的實(shí)施。

(四)冀州人“無訟”的法律價(jià)值觀念對我國特色調(diào)解制度的建立有重要意義

古代冀州人歷來追求和諧、安定的大同世界。這是他們心目中的理想社會，他們認(rèn)為人們相處應(yīng)遵守禮節(jié)、互相謙讓，將人們之間沒有爭端的和諧狀態(tài)看作是最好的社會狀態(tài)。因此，一直以來，“無訟”成了冀州傳統(tǒng)法制所追求的目標(biāo)之一。為了實(shí)現(xiàn)“無訟”的目的，人們寧可委曲求全、喪失公平、曲解法律。當(dāng)然，這種一味地強(qiáng)調(diào)調(diào)解的做法違背了法律公平、公正、自愿的原則，存在很多的消極因素，與現(xiàn)代社會的調(diào)解制度并不相符。但是，調(diào)解作為一種解決糾紛的形式，對于我國這樣人口眾多、民族眾多、管轄面積遼闊、地區(qū)差異大，公民文化素質(zhì)和法律保護(hù)意識不是很高的、法律基礎(chǔ)薄弱，法律專業(yè)人員與司法人員相對缺乏的發(fā)展中國家來說是非常重要和必要的［2］(P57)。我們應(yīng)該繼承吸收古代冀州通過調(diào)解解決糾紛的自治方式，構(gòu)建一種公平、自愿的符合我國國情的調(diào)解制度。這種調(diào)解制度的建立能夠起到重視人權(quán)、減少訴累、提高辦事效率的目的。

二、冀州法制對當(dāng)代法制建設(shè)的消極影響

盡管冀州古代法制在當(dāng)代現(xiàn)實(shí)中有其積極的一面，但同時(shí)，冀州古代法制觀念受到等級制度、封建禮教、宗法制度等影響，更多地是為維護(hù)封建皇權(quán)貴族的利益的，反映了封建法律對廣大農(nóng)民的剝削和壓迫，缺乏公平公正。另外，因?yàn)闀r(shí)代的變遷，當(dāng)時(shí)為了維護(hù)封建統(tǒng)治的一些迂腐頑固的法制思想以及其保守、非理性的殘存陋習(xí)已不再適用當(dāng)今社會，反而給如今的法制建設(shè)帶來了一系列的消極影響，阻礙社會的發(fā)展和前進(jìn)。所以，我們應(yīng)該克服這些傳統(tǒng)法律文化弊端，摒棄這些傳統(tǒng)迂腐的法制思想觀念。

(一)冀州法制受傳統(tǒng)“禮治”和“人治”觀念的影響，而忽視了“法治”

在古代，冀州人民主張“其人存，則其政舉;其人亡，則政息”，認(rèn)為人在治國安邦中起主導(dǎo)作用，法律不過是人治的附庸。并且，冀州的法學(xué)家多是名臣大儒，他們把儒家的“禮”發(fā)揮地淋漓盡致，把“禮”當(dāng)作調(diào)節(jié)社會生活的主要工具，認(rèn)為“事無禮不成，國無禮不寧”。冀州早期存在的各種禮儀，例如，社會的典章制度和道德規(guī)范等這些構(gòu)成冀州人民早期的日常行為準(zhǔn)則，而忽視法律在治國安邦中的作用，認(rèn)為法律則是道德的附庸，是居于道德和“人治”之下的。這種頑固的思想一直影響至今，造成了現(xiàn)代司法實(shí)踐中，有些案件沒有按照法律的適用處理，而是按照上級的指示來處理，更有甚者，對案件的審理是按照道德習(xí)俗來評判的。這種輕視法律的現(xiàn)象違反了法律的公平正義，違背了制定法律的初衷，應(yīng)為我們所遺棄。

(二)冀州古代“親親互隱”的觀念延續(xù)至今，造成包庇犯罪，阻礙案件的偵破

冀州的法學(xué)家大都受儒家思想的影響，他們制定法律，依然是從維護(hù)禮教原則出發(fā)，為了維護(hù)以宗法制為基礎(chǔ)的儒家禮制，他們肯定孔子提出的“親親互隱”的原則，同意“事親有隱而無犯”的思想，認(rèn)為親人犯罪，對其包庇，為其隱瞞，則不構(gòu)成犯罪，允許親屬容隱制度的存在［2］。這一思想一直延續(xù)到今。現(xiàn)如今很多人都不贊同“大義滅親”的行為，認(rèn)為親人是不可背叛的，這一思想助長人們相互包庇之風(fēng)，袒護(hù)犯罪分子使犯罪分子逃避法律的制裁，阻礙案件的偵破。所以這種“親親互隱”的原則是我們所不提倡的。我們應(yīng)該將法律放在第一位，為了法律的公平正義，為了社會的和平安定，我們應(yīng)該維護(hù)法律，不避親友，并及時(shí)勸阻親人正視罪行、承擔(dān)罪責(zé)、投案自首。

(三)冀州自古形成的“法刑一體”的觀念，使公民害怕法律，難以自覺守法

春秋戰(zhàn)國時(shí)期，趙國的《國律》中就制定了殘酷無比的刑罰，即使在漢代以后，“德主刑輔”的法制原則開始提倡，但刑與法始終是分不開的。“刑”本身不是一種規(guī)范體系，而是法律的附屬，僅僅是國家用來保證“法”實(shí)施的強(qiáng)制手段，是從屬于“法”的。這種情況導(dǎo)致冀州人民形成了畏懼法律的心理，對法律不夠信任。這種觀點(diǎn)根植于人們心中，至今仍有些人抵觸法律、害怕法律，沒有將法律當(dāng)作保護(hù)自身合法利益的工具。然而，現(xiàn)代法治對公民最基本的要求就是信仰法律、擁護(hù)法律，公民的信仰和擁護(hù)構(gòu)成當(dāng)代法治最廣泛的社會和群眾基礎(chǔ)。每個(gè)公民都應(yīng)該明確理解法律是公平，正義的化身，是保護(hù)人民的權(quán)利和自由的工具，最終產(chǎn)生對法律由衷的贊嘆和深厚的感情，自覺遵守和維護(hù)法律。只有這樣，法治有可能實(shí)現(xiàn)。

(四)冀州“民可使由之，不可使知之”的法制思想，不利于創(chuàng)造公開的法制環(huán)境

“民可使由之，不可使知之”最早是由孔子提出的。原是指國家對人民進(jìn)行統(tǒng)治，指使驅(qū)趕他們?nèi)プ鍪戮托辛耍恍枰屗麄兠靼诪槭裁醋龊驮谧鍪裁础：筇瞥街莘▽W(xué)家孔穎達(dá)將這一觀點(diǎn)進(jìn)一步發(fā)揮，提出刑不可知，威不可測，則民畏上也。今制法已定之，勒鼎以示之，民知在上不敢越法以罪已，又不能曲法以施恩，則權(quán)柄移于法，故民皆不畏上［3］(P135)。認(rèn)為應(yīng)該保持法的秘密狀態(tài)，不向社會公開，以便“臨事議罪”，使民畏于上。這是儒家“人治”思想的突出體現(xiàn)，構(gòu)成冀州法制的特點(diǎn)之一，在當(dāng)時(shí)封建社會或許起到了一定的積極作用。但是，這種觀念違背了法律的“可知性”和“可用性”原則，不利于建設(shè)公平公正的法律環(huán)境，在今天看來，已經(jīng)完全喪失了正面意義，是我們所摒棄的。

三、結(jié)語

第6篇

關(guān)鍵詞:梁治平; 法律文化論; 自然秩序中的和諧

在 20 世紀(jì) 80 年代，文化似乎一度成為非常時(shí)髦的話語 。 而梁治平先生提出法律文化論，雖然不是出于趕時(shí)髦的目的，但是畢竟身處文化熱的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《讀書》上連續(xù)發(fā)表了十余篇涉獵廣泛而主題與方法卻相當(dāng)一致的文章，這十余篇文筆清新的文章與 1986 年刊載于《中國社會科學(xué)》上那篇著名的論文《法辨》一起構(gòu)成了梁先生法律文化論的基本論題 。 這些起初還略顯朦朧的論述在后來的《尋求自然秩序中的和諧》一書中得到了系統(tǒng)的闡述及整理，而該書的副題即為中國傳統(tǒng)法律文化研究 。 前述的那些文章和該書構(gòu)成了一幅完整的法律文化圖式，它們無論是在研究的內(nèi)容還是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其開闊了相關(guān)研究領(lǐng)域的視野，實(shí)際上也提升了這種研究的學(xué)術(shù)價(jià)值 。 當(dāng)然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法論，所以后來又有了《法律的文化解釋》一文的撰寫與同名著作的編輯 。 梁先生對方法論的提倡自然有其道理，因?yàn)閷W(xué)術(shù)方法的強(qiáng)調(diào)可以讓研究不至于停滯在一個(gè)特定的結(jié)論，因而更能推動(dòng)特定研究范式的延續(xù) 。

一、法律文化論的概念體系

在這里先以《和諧》一書為中心談?wù)劮晌幕?。 其實(shí)，單從這本著作的標(biāo)題就可以看出梁先生法律文化論的一些端倪 。 作者對中國法律文化的核心歸納為自然秩序中的和諧，這確實(shí)十分到位，甚至可以說是恰到好處，因?yàn)槿寮遗c道家的并存和互補(bǔ)構(gòu)成了中國文化的主體特征 。 儒家的禮和道家的道，都是一種自然秩序，當(dāng)然儒家的禮是一種血緣的自然秩序，是倫理化了的人間的自然秩序，而道家的道則形而上的色彩更濃，因而可以說是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征則是和諧，和諧的，即是自然的，即是符合中國文化審美情致和道德判斷的 。

這種自然而然的平衡狀態(tài)( 和諧) 需要德禮和刑政二個(gè)不同方面的合作才能得到最終的維系，而德禮的方法是教，刑政的方法是法 。 教是從積極的方面出發(fā)去促進(jìn)和諧因素，法是從消極的方面出發(fā)去消除不和諧因素 。 先秦時(shí)期有過儒家與法家的著名爭論，儒家主張以教來化成天下，而法家主張以法來脅服人心，兩者的觀點(diǎn)乍一看頗相抵牾，可是梁先生以治亂之道的標(biāo)題，將它們納入了一個(gè)共同的范疇之下，而治亂之道正是該書第三章的標(biāo)題，作者在開篇即引用了《史記太史公自序》里縱論六家要旨的名言: 夫陰陽、儒、墨、名、法、道德，此務(wù)為治者也 。 梁先生敏銳地發(fā)現(xiàn)了太史公這一個(gè)治字的分量，它抹去了先秦諸子百家表面上的對立，而表明了中國文化內(nèi)在的高度統(tǒng)一 。 因此，梁先生認(rèn)為儒法兩家在暢論不同的治道之時(shí)，實(shí)際上是以更大程度上的共識作為前提 。 這種共識是它們關(guān)于法的觀念，是它們關(guān)于君主權(quán)威以及等差秩序的看法 。

總之，儒家和法家的爭論，只是工具( 方法) 論的爭論，沒有涉及到價(jià)值論的層面 。 因此，它們保留了一種合流的可能性 。 這種儒法合流的混合形態(tài)是禮法文化( 該書第九章的標(biāo)題) ，禮法文化的特征是道德的法律化( 該書第十章的標(biāo)題) 和法律的道德化( 該書第十一章的標(biāo)題) 。 當(dāng)然，關(guān)于儒法合流( 即外儒內(nèi)法) 以后，儒家和法家的地位如何，則尚有一番曲折，儒家主導(dǎo)論是目前的 通說 。 因?yàn)椋笫烙靡愿爬h武帝崇儒的那句話罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)，在中國人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英時(shí)先生在《反智論與中國政治傳統(tǒng)》中卻表達(dá)了一個(gè)頗值得注意的看法，余先生以為儒家在漢武帝時(shí)期不過是扮演了文飾的作用，未必有后人說起來的那么顯赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的實(shí)現(xiàn)文化上的獨(dú)尊，之前則似乎未必 。

總之，梁先生用的禮法文化一詞，確實(shí)是對中國法律文化的一個(gè)極好的概括 。 尤其值得注意的是禮法文化中的法是一種中國意義上的概念，只能從文化人類學(xué)的意義上將它與現(xiàn)代法治中的法的概念相類比 。 因?yàn)椋Y法中的法只是單純的懲罰準(zhǔn)則，它沒有獨(dú)立的規(guī)范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有著它的規(guī)范品格 。 西方法律的規(guī)范品格體現(xiàn)為: 作為個(gè)體的權(quán)利，作為普遍的正義 。 正因?yàn)樗瓤梢允菣?quán)利的分配和矯正機(jī)制，又存在二元結(jié)構(gòu)的對立，所以它最終能夠被認(rèn)定為社會秩序的基礎(chǔ) 。 因?yàn)椋鳛闄?quán)利的分配和矯正機(jī)制可以中立地裁決社會中的爭端，因而獲得了一種非單純暴力壓迫的性質(zhì)，同時(shí)，又因?yàn)樗姓J(rèn)權(quán)利的合理性，所以又得到了一種普遍的信賴，這樣私法才有了形成和發(fā)展的可能 。 而它作為普遍的正義，就導(dǎo)致了上述的二元對立結(jié)構(gòu)，這是一種法與法律的對立，②前者表現(xiàn)為自然法傳統(tǒng)，后者表現(xiàn)為實(shí)證法傳統(tǒng)( 在《德意志聯(lián)邦共和國基本法》中，法與法律的概念區(qū)別，得到了成文憲法的承認(rèn)) 。 自然法對實(shí)證法的批判，保障了實(shí)證法的正當(dāng)性基礎(chǔ) 。 同時(shí)，自然法本身的抽象性，又具有了一種時(shí)代的包容性，因此可以有古希臘智者的自然法、斯多噶學(xué)派的自然法、古羅馬的萬民法、中世紀(jì)的自然法、古典自然法和現(xiàn)代的新自然法 。 這種時(shí)代的包容性使自然法獲得了一種獨(dú)立的理論品質(zhì)，它的內(nèi)容雖然前后殊異，但作為一種理論模式卻貫穿古今，使得每一個(gè)時(shí)代的正義精神都有所寄托，并依此起到批判并改善實(shí)證法的作用 。

與西方自然法傳統(tǒng)不同，決定中國法律規(guī)范品格的是禮，而禮是身份和倫理的秩序，這種秩序強(qiáng)調(diào)的是自然的和諧，它否定了個(gè)人權(quán)利的合理性( 因?yàn)榛跈?quán)利的主張?jiān)谥袊湃丝磥硎且环N爭利之心，它本來就是對和諧的破壞) ，強(qiáng)調(diào)了相互之間的義務(wù) 。 同時(shí)，因?yàn)槎Y本身是抽象道德精神和具體儀節(jié)細(xì)則的結(jié)合體，它也無法構(gòu)成二元對立結(jié)構(gòu)，也就無法構(gòu)成對實(shí)證法的批判，因?yàn)樗环矫嬉呀?jīng)以禮入法地影響了法律的價(jià)值取向，另一方面又在不應(yīng)得為罪這種中國古代法律特有的罪名那里直接轉(zhuǎn)化為了實(shí)證法本身 。 而且，因?yàn)榉刹]有規(guī)范品格，所以其實(shí)也沒有批判的必要 。 這種自然法傳統(tǒng)與禮法文化的對比，構(gòu)成了本書的第十二章《自然法》 。 其實(shí)，《和諧》全書都貫穿著比較法( 辨異) 的方法，而這一章則是更為純粹和全面的比較，因?yàn)樗窃谌珪咏猜暡⒁呀?jīng)作出總結(jié)( 第九到十一章是總結(jié)部分) 的情況下作出的比較 。 作為本書結(jié)尾的第十三章轉(zhuǎn)捩點(diǎn): 過去與未來則是以清末的法律改革作為中國法律史的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)，梁先生認(rèn)為從此中國法律的問題就是現(xiàn)代化的問題，而古老的中國法律傳統(tǒng)( 但并不是作為整體的中國文化) 則已經(jīng)成為過去 。 這在本章的最后一句話里得到了總結(jié): 作為舊秩序的古代文明已然死去，要緊的是，我們還可能去建設(shè)一個(gè)新的文明，這便是希望所在 。 20 年代前后的中國，就是處在這樣一個(gè)歷史的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)上 。

二、法律文化論的方法論

筆者在這里是直接提出了梁先生法律文化論的結(jié)論自然秩序中的和諧與禮法文化，而沒有回顧這種結(jié)論的提煉過程 。 因?yàn)椋芏嘧x者可能都會持這樣一種看法: 沒有哪種文化是一誕生就帶有了某種先驗(yàn)的性格特征，一切都是歷史形成的，它的過程決定了它的性質(zhì) 。 這種看法自然是有道理的，而梁先生的《和諧》一書本身就是對這種過程的分析( 值得注意的是梁先生還強(qiáng)調(diào)了人類文明早期經(jīng)驗(yàn)的特殊重要性，他所持的并不是簡單的流水賬式的過程論) 。 而筆者之所以暫時(shí)擱置了對這個(gè)過程的回顧，是因?yàn)樗旧磉€有著另外一種特殊的意義，即這個(gè)歷史考察的過程其實(shí)就是梁先生運(yùn)用他的方法論的過程，所以有單獨(dú)討論的必要 。 這種冷靜而理性的方法論雖然目前反響似乎并不十分熱烈，但也許比自然秩序中的和諧與禮法文化的結(jié)論有著更為深遠(yuǎn)的意義 。 首先需要說明的是，梁先生方法論的對象雖然是歷史，但不是那種糾纏于細(xì)節(jié)的歷史，依梁先生自己的說法則是黃仁宇筆下的那種大歷史 。 因?yàn)榱合壬芯康哪康脑谟趯で笾袊蓚鹘y(tǒng)的精神，而不是對法律史進(jìn)行歷史的梳理 。 當(dāng)然，這與梁先生的研究興趣有關(guān)，他所希冀的也是成為一個(gè)思想型學(xué)者，而非專家型學(xué)者 。 如果在一段歷史上徘徊過久，梁先生勢必會失去思考的自由性，雖然他的思考從未完全游離于歷史之外，但也總與歷史保持了一種若即若離的距離 。 姑且把梁先生的研究取徑稱作歷史性思考吧 。

梁先生的方法論主要是用法律去闡明文化，用文化去闡明法律，尤其是其中的后半句用文化去闡明法律 。 從一個(gè)作為整體的文化傳統(tǒng)來理解作為分支的法律傳統(tǒng)，且運(yùn)用了文化類型學(xué)的方法，這最早在《比較法與比較文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了運(yùn)用，同時(shí)《法辨》又在辨異的過程中嘗試了語言分析的方法，這些方法后來都在《尋求自然秩序中的和諧》中得到了綜合性運(yùn)用 。 該書的第一章到第八章是分析的過程，也就是前文故意暫時(shí)性略過的部分 。 它們的章節(jié)名分別是: 家與國刑法律治亂之道《法經(jīng)》與《十二表法》個(gè)人階級義利之辨無訟 。 從這些章節(jié)名中顯然可以看到《法辨》中的語言分析方法的延續(xù) 。 至于辨異的方法則貫穿于全書每一個(gè)章節(jié)，以上述八個(gè)章節(jié)而言，則尤以第四章《法經(jīng)》與《十二表法》為代表，是一個(gè)直接以比較法律史為題目的章節(jié) 。 同時(shí)，值得注意的是這種辨異，在梁先生收入《法辨: 中國法的過去、現(xiàn)在與未來》一書中的那些早期論文多帶有強(qiáng)烈的批判意識，而且這種批判往往是以西方的法律傳統(tǒng)作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的 。 這種批判意識在《和諧》里得到了淡化，《和諧》一書里更多的是比較冷靜的學(xué)術(shù)反思，不過否定中國法律傳統(tǒng)的基本態(tài)度并沒有改變 。 雖然，作者在《法辨》這本論文集的后記中提到，在他寫作《和諧》時(shí)漸漸地產(chǎn)生了一種同情的理解，但是我們在該書中實(shí)際上找不到這種所謂的同情的理解 。 因?yàn)橥瓿捎?1988 年的《和諧》一書有它特殊的時(shí)代背景，在以中西對比為主題的文化熱的潮流下，其實(shí)蘊(yùn)含的是對西方文化的無限向往，這對于剛剛步入開放時(shí)代的中國而言，實(shí)在也是無可厚非的 。 情勢如斯，該書尚能提出同情的理解的主張，已屬難得 。

另一個(gè)應(yīng)該注意的地方是，《和諧》一書中有一個(gè)文化基因論的假定，關(guān)于此點(diǎn)筆者在前文中已經(jīng)稍微提及，而且實(shí)際上這種理論傾向在《法辨》那里就已經(jīng)比較明顯了 。 正是由于這種文化基因論的假定，梁先生特別注重中國文化的早期經(jīng)驗(yàn)，這也是張光直先生的《中國青銅時(shí)代》在該書中得到頻頻引用的原因 。 同時(shí)，這種文化基因論也決定了梁先生用文化去闡明法律的解釋方法的一些特色，那就是以作為整體的文化( 而這種文化的性格孕育于早期文明) 來解釋法律問題，同時(shí)以法律的歷史來驗(yàn)證這種解釋，這種闡明的過程在早期文明那里徘徊得相對較久，而在各個(gè)具體朝代則只是輕輕掠過 。 因?yàn)閺奈幕蛘摰挠^點(diǎn)看來，只有人類早期的經(jīng)驗(yàn)才是最為根本的 。 在梁先生看來，早期國家和法律形成的特殊經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)決定了歷史的大方向，比如家國同構(gòu)和法律的刑事屬性，其中又引出了一系列的后續(xù)問題，比如家族制度的影響導(dǎo)致個(gè)人的不彰，法律的刑事屬性決定了它不能成為一種公認(rèn)的社會秩序基礎(chǔ)，等等 。 其實(shí)，正是梁先生的這種早期經(jīng)驗(yàn)決定論的觀點(diǎn)才使得他的大歷史有了可能性，否則很難不陷入歷史繁復(fù)的沼澤之中，因?yàn)樗业搅艘粋€(gè)歷史的落腳點(diǎn)青銅時(shí)代，在這個(gè)點(diǎn)上梁先生可以從容不迫地思考 。 當(dāng)然黃仁宇先生選擇的則是其他歷史的落腳點(diǎn)，比如萬歷十五年( 黃先生對該年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可見歷史的落腳點(diǎn)并不只有一處 。 問題的關(guān)鍵在于必須有這么一個(gè)點(diǎn)，以這個(gè)點(diǎn)來追溯它的上游和下游，厘清歷史的脈絡(luò) 。

三、《法律的文化解釋》:法律文化論的范式轉(zhuǎn)型

這篇文章是梁先生對自己方法論的事后總結(jié)和繼續(xù)深化 。 但鄧正來先生以其犀利的眼光發(fā)現(xiàn)了梁先生法律文化論前后之間的多處緊張和矛盾 。 考慮到梁先生自己曾指出他并沒有構(gòu)建理論體系的想法，甚至不覺得有必要這樣去做，所以我們大可不必過分地苛求梁先生的前后一致性 。 沒有體系性也有它的好處，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕掛一漏萬或自我封閉 。 但是又顧及到《法律的文化解釋》與之前研究的割裂性實(shí)在太明顯了，所以筆者以為把它單獨(dú)提出分析還是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出現(xiàn)在了先前研究成果的旁邊，相當(dāng)于多了一條路徑，喜歡何者就由讀者自己去選擇 。 當(dāng)然，考慮到鄧正來先生對梁先生的特別期待，他指出梁先生法律文化論的那些前后緊張和矛盾則也是很值得關(guān)注的，不過在此則不能一一討論了，讀者可以直接去閱讀鄧先生的《中國法學(xué)向何處去( 續(xù)) : 對梁治平法律文化論的批判》 。

誠如鄧正來先生指出的那樣，《法律的文化解釋》事實(shí)上確實(shí)對梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因?yàn)椤逗椭C》主要還是辨異的，辨異的目的和結(jié)果則是否定中國法律傳統(tǒng)，而《解釋》一文則強(qiáng)調(diào)了各種文化的自身合理性，主張以主觀意義追尋的方法去追尋中國傳統(tǒng)文化中的秩序安排觀念 。 《解釋》一文受到了文化人類學(xué)和哲學(xué)解釋學(xué)的甚多影響，它所關(guān)注的已經(jīng)不再是客觀的功能主義的法律文化，而是主觀的意義主義的法律文化，或者說它所關(guān)注的只是在特定文化背景下具體而微的生命狀態(tài) 。 這種觀念的變化，使得作者能夠在中國傳統(tǒng)法律文化的語境下形成真正意義上的同情的理解，這正是《解釋》一文與先前著述之間不可彌合的裂縫 。 而梁先生自己卻試圖用《和諧》的再版前言來事后修補(bǔ)之，并把同情的理解表述為文化類型式辨異的一種自然而然的結(jié)果，不過，這種修補(bǔ)又被鄧正來先生察覺了，鄧先生還鄭重指出這種事后解釋的前言很有可能會誤導(dǎo)后來的讀者 。 從中可以看出在文化熱逐漸消退后，梁治平先生也趨于用更理性，或者說用真正的同情的理解的方法來研究中國法律文化的問題，并對先前的研究做出了一定的修正 。 誠如蘇力先生所言，梁治平先生以批判中國傳統(tǒng)法律文化為目的而辨異，但辨異又以理解傳統(tǒng)為前提，所以這種辨異具有超出他主觀設(shè)定的學(xué)術(shù)意義，是辨異引導(dǎo)梁治平先生走上了一條也許他起初并不準(zhǔn)備走的路 。

梁先生的另一本重要著作《清代習(xí)慣法: 社會與國家》則轉(zhuǎn)向了法律文化的小傳統(tǒng)研究［7］，主要是一種法社會學(xué)的研究 。 作者在書中提到了明清的社會變化以及它給法律帶來的影響，這仍然是用文化去闡明法律的研究方法，不過，其離開了以前文化類型學(xué)辨異的范式( 雖然仍然還有少量的概念辨異) ，而深入了中國法律文化自身的考察 。 梁先生認(rèn)為在明清之際，大傳統(tǒng)無法為當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)提供一種法律機(jī)制，才有了民間秩序的自我生成，以填補(bǔ)存在的秩序真空 。 《清代習(xí)慣法》一書事實(shí)上形成了與《和諧》的對應(yīng)關(guān)系，這兩本書分別研究了中國法律文化的大、小傳統(tǒng) 。 同時(shí)，《清代習(xí)慣法》的研究目標(biāo)主要在于脫離國家法的單邊框架，深入地研究國家與社會之間的關(guān)系，而這種關(guān)系在梁先生看來恰恰是中國現(xiàn)代性問題的核心 。 值得注意的是，該書實(shí)際上也是同情的理解的方法的一次比較系統(tǒng)的運(yùn)用 。

四、結(jié)語

梁治平先生的《法律的文化解釋》與《尋求自然秩序中的和諧》的再版前言為法律史研究樹立了一種良好的典范，若能依此道路不斷深化專題式研究，無論是對知識性考古式的事實(shí)還原，還是對法律史的理論解釋都頗具價(jià)值 。 更為重要的是，它對建立中國法律文化的自信也會產(chǎn)生不可估量的意義:只有回到中國法律傳統(tǒng)的自身邏輯之中，才能真正進(jìn)入傳統(tǒng)的思維世界，并體察到傳統(tǒng)的合理性，而這恰恰是中國文化的新起點(diǎn) 。 由此出發(fā)，亦終將找到法律重建的文化基礎(chǔ) 。

參考文獻(xiàn):

［1］ 李澤厚．歷史本體論/己卯五說［M］．北京: 三聯(lián)書店，2006: 189－215．

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［3］ 梁治平．尋求自然秩序中的和諧［M］．北京: 中國政法大學(xué)出版社，2002: 382．

［4］ 梁治平．在邊緣處思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．

［5］ 鄧正來．中國法學(xué)向何處去( 續(xù)) : 對梁治平法律文化論的批判［J］．政法論壇，2005，( 4) : 19－24．

第7篇

    【論文摘要】中國傳統(tǒng)法律文化源遠(yuǎn)流長、自成體系,統(tǒng)治著中華民族數(shù)千年,形成了獨(dú)具特色的中華法系。在建設(shè)社會主義和諧社會的今天,中國傳統(tǒng)法律丈化的優(yōu)秀部分應(yīng)該在當(dāng)今文化建設(shè)中施以其必要的影響力。

    黨的十七大提出推動(dòng)社會主義文化大發(fā)展大繁榮:“建設(shè)社會主義核心價(jià)值體系,增強(qiáng)社會主義意識形態(tài)的吸引力和凝聚力;建設(shè)和諧文化,培育文明風(fēng)尚;弘揚(yáng)中華文化,建設(shè)中華民族共有精神家園;推進(jìn)文化創(chuàng)新,增強(qiáng)文化發(fā)展活力。”我黨站在更高的歷史起點(diǎn)上為當(dāng)代中國文化建設(shè)指明了方向。

    一、當(dāng)代中國文化建設(shè)

    十七大報(bào)告對我國文化建設(shè)取得成就進(jìn)行了概括的闡述:“社會主義核心價(jià)值體系建設(shè)扎實(shí)推進(jìn),理論研究和建設(shè)工程成效明顯;思想道德建沒廣泛開展,全社會文明程度進(jìn)一步提高;文化體制改革取得重要進(jìn)展,文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展,人民精神文化生活更加豐富;全民健身和競技體育取得新成績。”

    建國六十年,我國社會生產(chǎn)力取得了較大發(fā)展,人民的生活水平有了較大的提高,人民精神文化生活更加豐富,建設(shè)有巾圉特色的社會主義向全面建設(shè)小康社會邁進(jìn)。在思想道德文化上,我國不斷探索在建設(shè)有中國特色社會主義中的新發(fā)展,始終堅(jiān)持物質(zhì)文明和精神文明兩手抓,促進(jìn)了我國社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展;在文化發(fā)展上,逐步提出文化產(chǎn)業(yè)概念,并將發(fā)展文化事業(yè)與文化產(chǎn)業(yè)放到非常重要的位置,黨的十六大又把發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)作為戰(zhàn)略目標(biāo),從巾央到地方都積極貫徹黨的會議精神,積極探索文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展;在文化體制上,黨和同家政府一直強(qiáng)調(diào)深化文化體制改革,為社會主義文化的發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境,在政府的主導(dǎo)下,部分事業(yè)單位進(jìn)行了企業(yè)化運(yùn)作的改革,廣播電視集團(tuán)、報(bào)業(yè)集團(tuán)、出版集團(tuán)等紛紛建立,文化體制改革邁出了可喜的一步,同時(shí)我國頒布了諸多的政策,降低文化市場的準(zhǔn)入門檻,大力鼓勵(lì)民營經(jīng)濟(jì)參與到文化產(chǎn)業(yè)中來,活躍了文化市場,此外伴隨著文化的資本運(yùn)作的發(fā)展,全國各地文化企業(yè)的直接或間接上市公司不斷增加,拓寬了文化企業(yè)的融資渠道,提高文化企業(yè)的競爭力。

    我國的當(dāng)代文化建設(shè),必須是有中國特色的社會主義文化建設(shè),必須改變傳統(tǒng)的管理文化的模式,加強(qiáng)政府的宏觀調(diào)控作用,實(shí)現(xiàn)整個(gè)文化事業(yè)和產(chǎn)業(yè)的繁榮有序。“即國家從整個(gè)文化事業(yè)發(fā)展的全局出發(fā),綜合運(yùn)用各種調(diào)節(jié)手段,把精神文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)、消費(fèi)等活動(dòng)納入國家所確立的文化發(fā)展方向和文化發(fā)展目標(biāo),以提高文化事業(yè)建設(shè)的整體效應(yīng),保障文化事業(yè)持續(xù)、穩(wěn)定和健康地發(fā)展。”

    二、中國傳統(tǒng)法律文化

    所謂法律文化是指在一定社會物質(zhì)生活條件的作用下,掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級利用其所掌握的權(quán)力創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度或者人們關(guān)丁法律現(xiàn)象的態(tài)度、價(jià)值、信念、感情、習(xí)慣以及學(xué)說理論的復(fù)合有機(jī)體。

    一般說來,中周古代有四大類法,即禮、樂、政、刑。現(xiàn)代人習(xí)慣將政、刑作為中國古代的正宗的法,而諸如禮、樂卻被視為法外之物。然而從發(fā)展事實(shí)看,禮樂是中國封建社會君王平天下最重要的法。禮樂的體系的崩潰,才進(jìn)而導(dǎo)致了整個(gè)社會的秩序混亂。而所謂的政刑其實(shí)僅僅為維護(hù)禮樂制度而設(shè),對違反禮樂制度的一種震懾手段而已。“禮樂”和“政刑”相輔相成,共同維護(hù)著整個(gè)社會秩序有條不紊的運(yùn)行。即《禮記》中所記載的,“禮以導(dǎo)其志,樂以和其聲,政以一其行,刑以防其奸;禮樂政刑,其極一也,所以同民心而出治道也”。

    中國傳統(tǒng)法律文化中的禮與法并不是截然對立的,自從它們誕生就相互影響相互作用,共同維護(hù)封建社會秩序的穩(wěn)定。作為一種社會文化力量的積淀,它們存在于普通民眾的心理、習(xí)慣、行為中,是社會文化的有機(jī)組成部分。作為一種社會歷史慣性機(jī)制,傳統(tǒng)法律文化自始至終影響著整個(gè)社會長期發(fā)展的各個(gè)領(lǐng)域,以其特有的規(guī)范、凝聚、評判的作用,與社會生活交織在一起,制約著社會發(fā)展的進(jìn)程。

    一個(gè)社會法律文化的形成,是不斷修正其民族習(xí)性和法律傳統(tǒng)的過程;也是不斷消化,吸納別國和其他民族的法律文化的過程。在中國傳統(tǒng)法律文化幾千年的發(fā)展過程中,古代賢人提出了適合他們時(shí)代的法律文化,而經(jīng)過了幾千年的積淀和延續(xù)后,雖然時(shí)代相距遙遠(yuǎn),但中國傳統(tǒng)法律文化精華部分可以為當(dāng)代法文化引進(jìn)一種新思維方式。作為一種價(jià)值觀念,傳統(tǒng)法律文化影響了數(shù)千年來的中國法律實(shí)踐,左右著人們的日常生活思維。中國傳統(tǒng)法律文化中蘊(yùn)涵了諸多對現(xiàn)代社會的有益內(nèi)容,其中許多不乏對當(dāng)代社會的法律文化建設(shè)有積極的作用,如“富而好禮”、“秩序和諧”、“義利誠信”、“賢人政治”等。而諸多的傳統(tǒng)法律文化思想都是當(dāng)今社會發(fā)展有益的借鑒,如“倉廩實(shí)則知禮節(jié),衣食足則知榮辱”、“思誠者,人之道也”、“君子愛財(cái),取之有道”、“法立而無犯,刑設(shè)而不用”。

    三、當(dāng)代文化建設(shè)中的中國傳統(tǒng)法律文化

    在當(dāng)代文化建設(shè)的指引下,建設(shè)和諧社會已經(jīng)成為現(xiàn)代中國的基本治國方略,而和諧社會需要一種和諧的社會理念,也需要一種維護(hù)和諧的法律制度。建設(shè)和諧的法律制度,必須充分挖掘中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值,將傳統(tǒng)法律文化中進(jìn)行現(xiàn)代轉(zhuǎn)換。

    總體來說,應(yīng)當(dāng)從兩方面人手,即一為觀念方面,二為制度方面。在觀念方面,主要是增強(qiáng)學(xué)法、用法意識,只有在真正懂法的基礎(chǔ)上用法律在更深的領(lǐng)域維護(hù)自己的合法權(quán)利;在制度方面,主要從立法、司法和監(jiān)督等方面完善法律體系。

第8篇

[論文摘要]本文從我國法律文化學(xué)界歷來存有的法律與儒禮之爭出發(fā)，深入剖析了這兩個(gè)概念在我國歷史上的演進(jìn)及相互影響，進(jìn)而提出作者對這一問題的立場。

瞿同祖先生在其《中國法律之儒家化》一文中指出：中國法律的儒家化自漢代開端，而至魏晉南北朝已大體完成。梁治平先生則主張漢代以后儒法合流，但仍是禮支配法，即所謂“德主刑輔”、“明刑弼教”。筆者暫且將梁先生的主張定名為“儒禮法律化”。不管是“法律儒家化”還是“儒禮法律化”，均表現(xiàn)出中國傳統(tǒng)法制深受儒家思想和法家思想的影響，中國傳統(tǒng)的統(tǒng)治者，為了維持社會秩序并鞏固其政權(quán)，在法律制度上融合了儒家思想、法家思想的精華而塑造出一個(gè)獨(dú)特的中國法律體制。在此，筆者并不想著力論證我國古代法律所蘊(yùn)涵的儒家和法家思想，本文所要探討的是隱藏在我國古代法制建構(gòu)背后的儒家和法家的斗爭史。

一、“儒禮法律化”解構(gòu)

“法律”一詞是舶來品，管子云：“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也。”這里的“法律”雖然連用，仍不過是單字的集合。“法律”作為一個(gè)具有獨(dú)立意義的合成詞在漢語中出現(xiàn)，要追溯到十九世紀(jì)末的日本。“法律”與“法”、“律”其實(shí)很不相同，“法律”植根于西方國家的傳統(tǒng)，早在古希臘時(shí)期，法律就被視為權(quán)利的保障。與權(quán)利義務(wù)相聯(lián)系的“法律”，這在我國古代是看不到的，我國古代“法”、“律”以懲罰為唯一功能，陸賈語：“夫法令者所以誅惡。”是以為證。

那么，什么又是中國傳統(tǒng)“法”的起源呢？禮，是也。

“禮”，最初指一種祭祀儀式。“禮”自產(chǎn)生后，其內(nèi)容隨著社會的發(fā)展而不斷擴(kuò)大，人們長期生活中自然而然形成的風(fēng)俗習(xí)慣成為禮制的淵源，禮制在氏族社會后期及夏商西周時(shí)期已經(jīng)具有了習(xí)慣法的性質(zhì)，夏商西周之后，在保留習(xí)慣法性質(zhì)的同時(shí)，禮制的許多內(nèi)容轉(zhuǎn)化為成文法中的條款。春秋戰(zhàn)國將禮制成文法化后，儒家即開始著手闡述成文法化后的禮制禮義，并編撰成《禮記》，由此“禮”就成為儒家的主要思想。

自漢以來，儒法合流，“禮入于法”，“儒禮法律化”這一概念即說，雖“合流”，主次尚分明，“德主刑輔”、“明刑弼教”，仍強(qiáng)調(diào)禮對于法的支配，法對于禮的服從，故而有了“父子得相隱匿”、“列服制圖于律首”、按照血緣親疏定罪這樣的例子。

筆者并不否認(rèn)中國傳統(tǒng)法律所蘊(yùn)涵的儒學(xué)禮治思想，但“儒禮法律化”則一味地突出“禮”，而將“禮”作為中國傳統(tǒng)法制的核心，法律只是禮的表現(xiàn)形式，這種觀點(diǎn)恐怕有失偏頗了。

二、“法律儒家化”的導(dǎo)入

上文說到，自漢以來儒法合流，漢儒董仲舒以《春秋》大義為斷訟依據(jù)，講“原心定罪”，法律可以直探人心，禮“禁于將然之前”，法則是“禁于已然之后”。又有人云：此時(shí)的“法”不過是罰則，“禮”（倫理綱常）因?yàn)楦搅肆P則就變成了法律。這樣說來，“法律儒家化”不又混同于“儒禮法律化”了？

其實(shí)不然。筆者眼中的“法律儒家化”是動(dòng)態(tài)的，是我國古代儒家思想與法家思想的斗爭史，是儒家思想與法家思想碰撞的結(jié)果。

儒家思想和法家思想主要形成于春秋戰(zhàn)國時(shí)代。春秋時(shí)期，天子失位，諸侯喪國，大夫?qū)?quán)，陪臣執(zhí)國命，禮崩樂壞，“重人”思潮興起，儒家主張為國以禮，為政在人，為政以德，為法以直，這正符合春秋社會變革的需要，因而春秋時(shí)期成了儒家思想的大舞臺。到了戰(zhàn)國，儒家這種以禮教民的治國方略須時(shí)久遠(yuǎn)難見成效，而法家以法治國，富民強(qiáng)國的方略功效立見，法家思想便逐漸取代儒學(xué)而成為戰(zhàn)國群雄的首選，并進(jìn)而為秦始皇所沿用。稱漢代為儒法相爭的時(shí)代毫不為過。漢高祖劉邦取天下后，作律九章，仍以法為重要的維持統(tǒng)治及社會秩序的工具，雖賈誼等上疏進(jìn)言崇儒，仍未得采納。后董仲舒主張“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，自此儒學(xué)又重回正宗地位。魏晉以來至于唐，儒家思想始落實(shí)于法律，即禮法合流，法律儒家化。

法律儒家化的過程中不斷穿插著儒家與法家、人治與法治、禮治與法治、禮與刑的較量。作為君王的兩種統(tǒng)治工具，禮與法、禮與刑、儒與法相結(jié)合才能全面滿足其統(tǒng)治需要，是而歷史上儒與法的不斷碰撞的結(jié)果就是儒法合一。此即是筆者眼中的法律儒家化。

參考文獻(xiàn)

第9篇

論文摘要:仲裁作為一種法律調(diào)解制度，從西方植入我國只有短暫的十年左右，但是我國特有的民族文化背景卻為仲裁在我國的推行奠定了深厚的根基。本文以民族心理學(xué)為基礎(chǔ)，闡述了中國國情下民族文化與仲裁核心思想的契合。

仲裁是一種法律制度，更是一種文化現(xiàn)象。圍繞著該法律制度的產(chǎn)生、推行、應(yīng)用必然會引發(fā)一系列的文化效應(yīng)，形成特定的文化類別。法律制度的發(fā)展，始終與該環(huán)境下的社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)和文化形態(tài)相關(guān)聯(lián)，是特定社會文化價(jià)值理念的集中體現(xiàn)。制度是文化的物化形式，文化是制度植根的土壤。仲裁由西方傳人我國大約才有10年左右的時(shí)間，發(fā)展尚處于起步階段。單從制度來講，仲裁是一個(gè)舶來品，在我國推行帶有很強(qiáng)的植人性。但是，博大精深的中國傳統(tǒng)文化以及中華民族的特有心理，卻為仲裁在中國的生根發(fā)芽并茁壯成長提供了深厚而滋潤的土壤。

一、特定社會歷史鑄造的中國人尚和心態(tài)

中國自古以來就是一個(gè)典型的農(nóng)耕型社會。農(nóng)耕離不開土地，而土地是不動(dòng)的，這使得依附于土地的人民能夠長久穩(wěn)定在居住地而有較少流動(dòng)。只有在自然災(zāi)害或戰(zhàn)亂時(shí)，人們才會被迫背井離鄉(xiāng)，尋找新的土地。正如所說:“以農(nóng)為生的人，世代定居是常態(tài)，遷徙是變態(tài)。在穩(wěn)定的生存空間中，生于斯，長與斯，死于斯，因而造就了相對穩(wěn)定的人際關(guān)系。人們之間彼此知根知底，自然地形成了一個(gè)熟人的社會。而熟人社會又必是一個(gè)重人情的社會。在群體規(guī)范的壓力之下，每個(gè)人都遵循著以和為貴的社會規(guī)則，這為中國人民的尚和心態(tài)的養(yǎng)成制造一個(gè)了良好的溫床。另一方面，農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)完全依賴著氣候的變化，旱災(zāi)水災(zāi)的整治以及因時(shí)令限制而導(dǎo)致的高強(qiáng)度勞動(dòng)，這些都是個(gè)人或少數(shù)人無法完成的，所以必須依靠多個(gè)人的齊心協(xié)力來共同完成。同時(shí)，重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)政策強(qiáng)化了人們的農(nóng)本思想，輕視財(cái)富利益，并把安貧樂道作為一種理想的人生狀態(tài)。這種經(jīng)濟(jì)背景還使中國人形成了尚“和”的心態(tài)，使得中國人更加注重人際關(guān)系的和諧，以“尚和”作為平衡人我關(guān)系和群我關(guān)系的根本準(zhǔn)則。

史學(xué)家錢穆先生認(rèn)為:“中國人很早便確定了一個(gè)人的觀念，由人的觀念中分出己與群。但己與群都已包涵融化在人的觀念中，因己與群全屬人，如何能融凝一切小己，而完成一大群，則全賴所謂大道，即人相處之道。中華文化一貫主張社會重于個(gè)人，提倡群體內(nèi)部的團(tuán)結(jié)與和諧的社會取向成為中國人社會生存與適應(yīng)的基本方式。“尚和”心態(tài)也就成為中華民族的一種集體潛意識而影響著中國人千百年來的處世之道。

二、中國人尚和心態(tài)的文化思想根源

在中國傳統(tǒng)思想中，對歷史文化影響最為深遠(yuǎn)的要數(shù)儒、釋、道三家，同時(shí)它們對于中國文化心理結(jié)構(gòu)的形成也具有重要意義。自漢魏兩晉南北朝以來，儒家、道家、佛教三家的思想體系在幾千年的歷史中，經(jīng)過相互對立、相互滲透、彼此轉(zhuǎn)化，融合成中國的傳統(tǒng)文化，形成中國深層的文化心理結(jié)構(gòu)，一直滲透在人們的觀念、行為、習(xí)俗、信仰、思維方式、情感狀態(tài)之中，自覺或不自覺地成為人們處理各種事務(wù)、關(guān)系和生活的指導(dǎo)原則。

在動(dòng)蕩的東周時(shí)代，諸子百家都不約而同地提出了和的概念。推崇中庸思維的儒家將“和”字賦予了“和諧”、“謙和”、“和睦”等一系列具有中庸色彩的涵義。和，是處理人際關(guān)系及一切事物的最佳準(zhǔn)則，也是人行動(dòng)自律的內(nèi)在原則。孔子曾說:“禮之用，和為貴”、“致中和，天地位焉，萬物育焉”。由于將個(gè)體視為一個(gè)成就圣賢積極主動(dòng)的自我，因此儒家強(qiáng)調(diào)，每個(gè)人一生中最重要的任務(wù)，便是不斷地自我修養(yǎng)以完成“自我”的超越與轉(zhuǎn)化。自我修養(yǎng)的主要功夫在于“自制”，在于壓制自我的欲念，以遵守外在的禮制和規(guī)范。而悟守規(guī)則的最終目標(biāo)和結(jié)果，則是最大程度的減少了人與人之間沖突的存在，營造了平和的社會環(huán)境，從而鞏固了封建王朝了統(tǒng)治。

如果說儒家?guī)в凶陨隙碌恼紊剩敲醋鳛槿寮已a(bǔ)結(jié)構(gòu)的道家，則以自然為依歸，崇尚“無為、不爭”，“至虛、守靜”，“寡欲、知足”及“安時(shí)而順處”以達(dá)到精神自由的超越境界。讓長期處在“克己復(fù)禮為仁”的心理緊張和裹足在社會關(guān)系和責(zé)任中不自由的中國人，獲得一個(gè)消解內(nèi)在沖突和緊張的處方。如果說儒家思想的文化要求產(chǎn)生了中國人的內(nèi)在緊張，那么道家思想就是提供了每一個(gè)中國人可以繼續(xù)忍下去的心理空間，透過它的“不爭哲學(xué)”而有了一個(gè)可以保持內(nèi)在平衡的心理場。“萬物負(fù)陰而抱陽，充氣以為和”，意思就是說，和是萬物的本質(zhì)與天地萬物生存的基礎(chǔ)。道家強(qiáng)調(diào)出世、適意的人生觀擴(kuò)展了中國人的心理空間，其“正言若反”的樸素辯證法則大大地增加了中國人謙忍、尚和的能力。

佛教的人生哲學(xué)則經(jīng)由苦、集、滅、道四諦的精細(xì)論證，來說明人生是苦的判斷，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)通過抑制自我、排除我欲，達(dá)到無我的狀態(tài)，以進(jìn)人涅架的解脫境界。佛教所宣揚(yáng)的忍辱哲學(xué)，讓中國人更能無條件地忍受他人諸般惡行，其心性學(xué)說，對極力主張禁欲的理學(xué)提供了形而上的基礎(chǔ)，更是佛教學(xué)說對中國文化的最大影響。

總體而言，中華文明所重視的以道德修養(yǎng)為人生主要目標(biāo)的禁欲思想，是中國人時(shí)時(shí)刻刻皆須要忍的根源。從某種意義上說，中國之所以成為世界歷史上唯一一個(gè)歷史文明從未斷裂并頑強(qiáng)地傳承至今仍生機(jī)勃勃的國家，它與這種國家至上、以和為貴的民族集體無意識不無關(guān)系。正是在這種“和”文化氛圍的幾千年熏陶下，尚和心態(tài)深深浸潤了中國人的心靈深處，給中國人的“和諧”氣質(zhì)烙下了一層重重的文化印跡。 三、尚和心態(tài)下的中國人司法理念

前面說到，尚和是中國傳統(tǒng)文化積淀在中國人心理結(jié)構(gòu)中的具體成果，所以中華民族是一個(gè)崇尚道德的民族。“大學(xué)之道，在明明德”，道德修養(yǎng)是中國人實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值的重要手段。加之長期處于專制主義中央集權(quán)的統(tǒng)治之下，中國人在面對司法事務(wù)方面有著極其鮮明的處世態(tài)度和原則。楊知勇認(rèn)為古代中國政治體制最重要的特質(zhì)是“家國同構(gòu)”，國是家的擴(kuò)大，國和家族在組織結(jié)構(gòu)、權(quán)力結(jié)構(gòu)、倫常原則等方面都具有一致性，國與家相通，君權(quán)與父權(quán)相互為用，君統(tǒng)與宗統(tǒng)一致，專制主義與宗法主義同質(zhì)。在這種政治體制中，法律要服從于倫理，人治勝于法治。法律的嚴(yán)苛和不健全使得人們遇到爭端多采取“大事化小，小事化了”的態(tài)度，在中國古代的法律中還長期存在著“族誅”、“連坐”之類的苛刑酷法。因此對于同處一個(gè)家族的成員而言，可謂“一損俱損，一榮俱榮”。而在家族內(nèi)部，則利用法律化了的“族規(guī)”、“族約”來規(guī)范家族成員的行為。在這種政治背景下，家族的利益是至高無上的，人們要時(shí)時(shí)處處克己修身，用自己的成功顯親揚(yáng)名，避免做出危害家族利益的事情。同時(shí)，人們也形成了“家丑不可外揚(yáng)”的觀念，因?yàn)椤凹页笸鈸P(yáng)”將會影響到家族每個(gè)成員的利益，甚至?xí)窟B整個(gè)家族遭受刑罰。在這種社會背景下，中國人尚和，注重道德修行也就是必然的事情了。

具體來說，中國傳統(tǒng)文化中的司法領(lǐng)域所追求的最高境界便是“無訟”。司法官員主要運(yùn)用道德教化來解決法律糾紛，以收到平息紛爭的效果。鄰里發(fā)生糾紛難以協(xié)調(diào)時(shí)，也是請求德高望重的賢者出面調(diào)停。所以古時(shí)衙門里野草叢生，被認(rèn)為是社會和諧的表現(xiàn)。在千世百代的中國普通百姓中，“厭訟”、“賤訟”、“恥訟”的觀念是根深蒂固的。無論是孔孟“中庸”哲學(xué)、老子“無為”思想，還是佛教生死輪回的義理，都主張融和沖突、息事寧人，所謂“退一步海闊天空”。有位學(xué)者曾這樣評價(jià)中國文化:“宇宙間的一切現(xiàn)象都蘊(yùn)含著和，一切思維都浸潤著和”。正如中國古典哲學(xué)所說，和，是一種有利于事物發(fā)展的狀態(tài)。這種以和融突的思想就是中國訴訟文化的最高價(jià)值理念。仲裁恰恰滿足了這種價(jià)值理念的需要，它的一個(gè)重要特征就是專家斷案。選聘來自法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等各行業(yè)的專家、學(xué)者，以他們的人格力量、專業(yè)威望和對市場主體的感召力來贏得社會和當(dāng)事人的信任。除此，仲裁的不公開性及商業(yè)保密原則又極大地復(fù)合了中國人的面子觀。從字面來說，“仲”乃仲裁核心:仲裁之德即中正;仲裁之情即中和。仲裁制度強(qiáng)調(diào)的是法治與人文的有機(jī)結(jié)合，重視柔性執(zhí)法和社會效果。仲裁文化則體現(xiàn)了法律制度和社會公德的高度和諧統(tǒng)一。它既能平息沖突，而相對于訴訟而言又能最大限度地減少人際關(guān)系的破壞和商業(yè)信息的泄露。而仲裁的人本主義思想正是其有別于法律的最大不同。由定義我們可以看出，仲裁以主體意思自治為原則，它充分尊重當(dāng)事人的權(quán)利，依托當(dāng)事人私權(quán)的行使，實(shí)現(xiàn)國家公權(quán)對經(jīng)濟(jì)生活的有效調(diào)控，使每一位社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務(wù)。對當(dāng)事人的充分尊重，正是仲裁文化的靈魂和生命力所在。

四、仲裁植于中國本土化的發(fā)展