時間：2023-03-23 15:22:00
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關鍵詞：商標侵權歸責原則過錯責任無過錯責任公平效率
商標侵權的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權的司法實踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權立法的歷史和現(xiàn)狀進行評價。
一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇
(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義
通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。該原則的性質是主觀歸責，要求在確定侵權行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據(jù)。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規(guī)定商標侵權以故意或過失為要件的則在認定行為侵權時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發(fā)展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。
與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質與所造成損害后果的因果關系，因此學說上也把無過錯責任稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構成要件中應當包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規(guī)定，“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔責任的，應當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。
(二)我國商標立法的新選擇
就商標侵權而言，毫無疑問，事實上大多數(shù)的侵權行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規(guī)定的各種情形。但也有一部分侵權行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規(guī)范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是為了順應與TRIPS協(xié)議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權行為人行為時主觀心理狀態(tài)的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標專用權的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標侵權行為人的主觀動機一概不作區(qū)分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構成商標侵權?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責任原則和無過錯責任原則進行分析。
二、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析
筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學理論界對商標侵權歸責原則的一個錯誤認識，即認為商標侵權屬于一般侵權，應該適用過錯責任原則。基于這一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權立法時，世界上大多數(shù)國家都更愿意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：
(一)適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平
實踐證明，在商標侵權領域適用過錯責任歸責原則既對被侵權者不公平，也對某些侵權者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權行為人(如部分銷售者)行為時對侵權事實都明知，執(zhí)法或司法機關事后“推定”這部分侵權行為人“明知侵權”既不符合事實，也有違公平原則。在現(xiàn)代商業(yè)社會，由于進貨渠道的“商業(yè)秘密”性質，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專用權可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規(guī)定更有利于侵權者而不利于被侵權者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權的規(guī)定是“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結果如何呢?據(jù)統(tǒng)計，1994年我國的商標侵權活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關請求處理的數(shù)目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據(jù)，根本沒有辦法“依法”打擊侵權者。換句話說，適用過錯責任歸責原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標專用權商品的法律風險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質性的制止商標侵權活動。這顯然不利于彰顯社會公平。
(二)適用無過錯責任原則是實現(xiàn)社會公平的最佳選擇
首先，無過錯責任不同于結果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權方的利益。事實上，“無過錯”只關乎侵權責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應當把侵權行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結果責任區(qū)別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。
其次，由于商標侵權背后隱藏著巨大的經(jīng)濟利益，現(xiàn)代社會商標侵權現(xiàn)象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權行為，必須從源頭上把關，而在商標侵權領域適用無過錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規(guī)定，客觀上必然會迫使可能的侵權行為人在侵權行為發(fā)生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權行為的動機，進而有效地平衡保護商標權利人及可能的侵權人的合法利益。
第三，商標是商標權人用以標明自己商品或服務以指導消費者的信息，在現(xiàn)代社會，大多消費者都是通過商標來辨識商品或者服務的，也正因為如此，假冒商標成為現(xiàn)今社會商標侵權的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來推銷其低劣或不同的產(chǎn)品或服務，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品或者服務的生產(chǎn)與銷售，從而促進國內(nèi)和國際貿(mào)易的發(fā)展，也不利于保障廣大消費者的切身利益(侵權者的行為會使得消費者在一定程度上對商品或者服務的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權益)。而在商標侵權領域采用無過錯責任歸責原則，則有助于加強對商標權的保護，從根本上制止商標侵權行為的發(fā)生，從而平衡商標權利人、消費者和可能的不正當競爭者(商標侵權者)三者之間的利益。
(三)適用過錯責任原則容易對商標權人的行為選擇乃至國家經(jīng)濟產(chǎn)生消極影響實踐證明，過錯責任歸責原則至少(會)在以下幾個方面對商標權人的行為選擇產(chǎn)生消極影響：
首先，它會導致商標權人請求保護自己權利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標權人無法證明某些侵權行為人(尤其是銷售者)實施侵權行為時的故意或過失的主觀心理狀態(tài)，所以無法提請行政或司法機關介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據(jù)一般侵權糾紛“誰主張誰舉證”的規(guī)則，商標權人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當?shù)母甙骸?/p>
其次，它會遏制商品生產(chǎn)者、服務提供者創(chuàng)造品牌的激情。由于商標權人的合法權益無法得到切實的保護，商標權人的生產(chǎn)及創(chuàng)新積極性必然大大降低，而企業(yè)一旦缺乏技術創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新的動力，其距離破產(chǎn)倒閉也就不遠了。這對于一個國家經(jīng)濟的發(fā)展和產(chǎn)品結構的升級來說顯然是非常不利的。
第三，它會誤導企業(yè)的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經(jīng)濟的發(fā)展。過錯責任歸責原則不能很好的保護商標權人的利益，相反，對于商標侵權人而言卻是個利好消息。由于侵權人侵害商標專用權后受到制裁的概率極低，使得某些侵權人更樂意選擇侵權而不是合法經(jīng)營，這必將嚴重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標權的侵權人提供的商品或者服務的質量通常情況下要低于商標權人提供的商品或者服務的質量，不能制止侵權即意味著在社會資源浪費的同時消費者的福利也處于下降通道，無法實現(xiàn)市場經(jīng)濟關于社會資源最優(yōu)配置、實現(xiàn)效率最大化的要求。
(四)與過錯責任原則相比，適用無過錯責任原則能夠更好的實現(xiàn)制止侵權、節(jié)約社會財富的目的。
首先，對于侵犯注冊商標專用權的生產(chǎn)者和銷售者來說，侵權行為的法律風險大大增加。受侵害人只需要證明損害發(fā)生的事實、原因及其因果關系，就可以提請行政或司法機關以尋求法律的保護。如果能夠進一步證明商標侵權行為人存在侵權的故意或過失，則可進一步擴大主張權利保護的范圍。
其次，由于對銷售者適用無過錯責任，銷售者的責任加大，其必然也會加強自己的注意義務。對于銷售者而言，無過錯責任意味著即使無過失也要承擔侵權責任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環(huán)節(jié)都加強監(jiān)督，杜絕因為牟利而與其他侵權行為人構成共同侵權。可以說，正是由于銷售者必須承擔嚴格的無過錯責任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標專用權的商品流入市場，從而達到制止侵權、維護市場交易秩序的目的。
第三，對于商標權利人而言，無過錯責任原則的適用將有助于充分實現(xiàn)商標所包含的品牌價值。由于不必太過擔心商標侵權的發(fā)生，商品生產(chǎn)者和服務提供者必將投入更多的資本和技術，努力開發(fā)新產(chǎn)品，并提供盡可能長遠而優(yōu)質的服務，以提升消費者的福利。可以說，只有無過錯責任原則，才能真正貫徹商標立法的價值理念，推動經(jīng)濟的發(fā)展，實現(xiàn)最大的社會效益。
三、無過錯責任原則的局限性及我國商標侵權立法的理念與方向
(一)無過錯責任原則的局限性
任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設計的關鍵是在相關的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權利人和侵權人之間配置權利義務時，必須進行適度的安排，在確保對權利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權行為人以一定的保護。
由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務，以防止或減少侵犯商標注冊專用權的商品進入到流通環(huán)節(jié)，但我們內(nèi)心應當清楚，“商標打假”事關重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經(jīng)盡到了足夠的注意義務，我們在引進并根據(jù)無過錯責任原則追究銷售者侵權責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內(nèi)。:
(二)我國商標侵權立法的理念與方向
（一）人權主義
所謂人權主義，是指以人權保障為最高理念，體現(xiàn)以人為本位、以權利為本位的價值觀念，將私權利作為人權的基礎權利。人權主義是21世紀的人文主義。人權主義的民法典，實際上就是私權神圣的民法典，它是民法權利法性質的必然要求，即民法典全面確認民事主體的平等性及其民事權利，確保民事權利非經(jīng)法定程序不受限制或剝奪。具體而言，民法典首先要構建科學、全面的民事權利體系，堅持除物權、知識產(chǎn)權實行權利法定主義外，其他民事權利尤其是人身權利，嚴格實行任意主義，摒棄權利必為法律明文確認的僵化觀念；其次，對不同主體的民事權利給予同等的保護，確認私力救濟制度，完善公力救濟制度，實行徹底的全部賠償規(guī)則；再次，明確規(guī)定類推適用在民法上的價值及其司法適用；最后，確認法院（法官）不得以法無明文規(guī)定或法律規(guī)定不明確而拒絕審判。
（二）意思自治
意思自治，即私法自治，是指民法范疇內(nèi)，民事主體自由地決定自己的行為，不受任何的非法干預。換言之，民事主體得依自主的意思作出判斷，自主選擇、自主參與、自主行為、自己負責，在法律所不禁止的范圍內(nèi)，可以自由地依照自己的意思設立、變更、終止種種民事權利義務關系，在因彼此間的權益發(fā)生糾紛時可以選擇糾紛的解決方式。意思自治理念實質上就是私法上的自由理念、自由原則。意思自治原則是市場經(jīng)濟方式對法律提出的要求。在市場經(jīng)濟中，當事人是自身利益的最佳判斷者，他利用自己和他人的能力和知識，自主地進行民事活動，對自己的行為負責、享受自己行為帶來的利益，承擔自己行為的風險。意思自治能確保民事主體進行民事活動的意思自由，使之既不受其他當事人的非法干預，也能抵御不當或者越位的國家權力的干擾，從而使市場的各種資源配置趨向優(yōu)化，保障市場經(jīng)濟的順利進行。貫徹這一理念，民法典應當將協(xié)議、合同、契約三個概念統(tǒng)一，恢復《民法通則》中的合同概念，使一切民事法律行為皆受意思自治規(guī)則的調(diào)整，全面落實契約（合同、協(xié)議）自由；在調(diào)整契約（合同）關系方面，盡可能多地設置任意性規(guī)范，使當事人意思表示的效力優(yōu)于任意性規(guī)范和法律推定條款。當然，這里的自由不是絕對的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。
（三）利益衡平
利益衡平是指當事人之間、權利主體與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一個根本規(guī)則，是民法精神和社會公德的要求。舍卻利益衡平，民法將不成其為民法。基于利益衡平理念，民法典一是應確認公平原則、誠實信用原則、權利不得濫用原則、公序良俗原則、情勢變更原則；二是要保障交易安全特別是強化對善意的當事人的保護，建立善意當事人保護的一般規(guī)則；三是確立自然人債務的法定免除制度，規(guī)定一定期限內(nèi)（如15年）債務人確實無力償付債務的，債務人可以依據(jù)法律的直接規(guī)定而主張免除債務；四是在體現(xiàn)利益衡平理念的同時，注重效率原則在中國這樣一個發(fā)展中國家的特殊意義，注重鼓勵交易、物盡其用和資源的可持續(xù)利用，即制定所謂的“綠色民法典”。
（四）規(guī)范科學法律規(guī)范的科學性與法律對現(xiàn)實的遷就、法律規(guī)范的通俗性之間的矛盾一直是困擾我國民事立法的突出問題。不顧法的自身的科學性而一味地遷就現(xiàn)實的立法觀顯然是不足取的。長期以來“法律越通俗越好”的所謂流行觀點也必須加以改變。在法律規(guī)范的科學性與通俗性發(fā)生矛盾時，我們應當舍棄法的通俗性而保全法的科學性。因為，法律再通俗，它仍然是相當專業(yè)的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有權、保證、繼承、收養(yǎng)等，對一般的人來說，都難以準確理解。眾所周知，英美法是專家法，其法律規(guī)范主要存在浩如煙海的判例文獻中，普通老百姓是難以知曉的，但在英美等法治國家里，普通人是如何行為的呢？的確值得我們深思。實際上，文本法并不等于生活法（實際在民眾中起作用的法）.文本法再通俗，永遠也達不到生活法的通俗程度。基于此，民法典應當采取區(qū)別作法，將涉及民眾基本私權利的規(guī)范用盡可能通俗的語言表達，而對除此之外的其他規(guī)范則以科學性為唯一目標。堅持規(guī)范科學的理念，民法典還必須以我國本土的活的法律規(guī)范為基礎并吸收國際上的通行規(guī)范，既要考慮到中國目前的實際，更要著眼于將來中國大陸、香港、澳門、臺灣的“法域”統(tǒng)一，即應在未來四法域統(tǒng)一的框架下來設計民法典的基本結構、法律概念和法律規(guī)則。
司法理念是指導司法制度設計和司法實際運作的理論基礎和主導的價值觀，也是基于不同的價值觀（意識形態(tài)或文化傳統(tǒng)）對司法的功能、性質和應然模式的系統(tǒng)思考。司法理念是司法的重要組成部分，是體現(xiàn)在司法體制、司法組織、司法程序中，并直接作用于司法人員，形成“行動中的法”即司法實踐中的重要因素。
司法理念作為一種實踐理性，其意義在于：首先，司法制度在設計中應該有系統(tǒng)成熟的理念作為基礎。理論準備不足會帶來制度的不穩(wěn)定性。其次，司法改革首先是理念的變革，沒有相對成熟的理念指導，容易導致改革的盲目性、急功近利、反復無常和資源浪費。最后，理念的匱乏會導致信仰的危機，沒有理念的基礎，僅僅依靠口號和群眾運動式的動員不可能真正樹立起司法的權威。
今天，司法研究以及關于司法改革的論述可謂汗牛充棟，究其方法和觀點，大致有普遍主義、本土論和相對合理主義等各種路徑的不同，結論也由此各異。筆者認為，無論采用哪一種研究途徑，一般而言，當前研究現(xiàn)代司法問題至少要考慮到以下幾個視角：
首先，現(xiàn)代化或法制化的視角，針對我國建設法治國家的目標和法制現(xiàn)代化尚未完成的事實，著眼于基本制度的建設和完善，尋求與現(xiàn)代法治國家之間的共同點和可借鑒的制度。當前，我們在實現(xiàn)司法獨立、落實司法人員的身份保障制度以及完善訴訟程序上，還有一段漫長的路程。
其次，本土化或國情視點，法制現(xiàn)代化將成為一種宏偉的事業(yè)或追求的理想。國情是一種無法回避的事實，正視國情不應僅僅是為現(xiàn)狀和妥協(xié)進行辯解，而是為了解決社會客觀需求與可行性及成本等實際問題，在這個問題上，任何普適性的原理都不能成為必要性和可行性的當然依據(jù)。
最后，全球化的視界在今天同樣是必不可少的，這不是為了簡單地造成一種與國際接軌的聲勢，而是為了積極應對當代世界的發(fā)展和全球化的挑戰(zhàn)。當前，世界各國都在積極進行司法改革，其中既可以看到現(xiàn)代法治自身的反思，也可以看到未來司法發(fā)展的趨勢，從中對我們的啟示是深刻的。例如，當代世界訴訟外糾紛解決模式的發(fā)展，使我們認識到司法和訴訟并不能解決社會的一切糾紛，協(xié)商比對抗具有更大的價值，了解自治性和行政性糾紛解決的價值，以及社會保障事業(yè)對于糾紛解決和權利保護的重要意義等等。在這個意義上，全球化的視點既可以促進我們健全和完善法制，又可以使我們避免某些現(xiàn)代化的弊端，面向未來，少走彎路。
基于上述三個角度，今天，當我們探討現(xiàn)代司法理念問題時，需要注意以下幾個方面：
首先，邏輯的一致性。無論從何種角度出發(fā)，都不應出現(xiàn)理念和制度設計上的前后矛盾、邏輯混亂。當我們確定自己的目標是建立一個現(xiàn)代法治秩序，就必然會選擇一些具有最低限度普遍性的現(xiàn)代司法理念作為基本理念，如司法機關依法獨立行使職權，這一點甚至與政治體制并無沖突。前蘇聯(lián)、東歐國家的社會主義法制，也同樣授予法官和檢察官以獨立的法律地位，盡管我國始終以司法人員素質低的理由拒絕承認司法官個人的獨立，但其隱含的邏輯應該是：隨著司法人員素質的提高，應該逐步實現(xiàn)司法人員獨立辦案的目標。那么，我們的一切改革都應該向著這一既定目標前進。
二者的統(tǒng)一關系
專業(yè)教育的開展離不開通識理念的滲透，要真正實現(xiàn)對一個專業(yè)的全面掌握，不僅需要知識背景的積累，更需要多方面的能力和素養(yǎng)的提高。知識基礎越寬厚越有利于培養(yǎng)學生的多元思維能力，擴大學生的學術視野，提高學生的創(chuàng)造能力。同時，專業(yè)的分化是人類清晰認識客觀世界的需要，但分化后的認識需要在一定程度上整合起來，才能取得較完善的認識。通識教育理念便承載著這一神圣的使命。實施通識教育，并不是完全排斥專業(yè)教育，它需要依托專業(yè)教育才能達到其目標。在知識總量急劇增長的今天，高校能夠帶給學生的只能是一定專業(yè)背景下的通識教育。同時，在培養(yǎng)專業(yè)人才的時候滲透通識教育理念，構建通識教育平臺，可以防止單純灌輸知識或訓練技能的局限和弊端。綜上，我國應建立一種集二者之長，避二者之短，促使二者相互融合的模式。
法學專業(yè)通識教育的實現(xiàn)模式
（一）我國高校法學專業(yè)是否應該施行通識教育
我國高校法學教育是否該實行通識教育？這一問題的回答應該是肯定的。2001年9月《21世紀中國法學教育改革與戰(zhàn)略研究》研討會上與會代表對現(xiàn)代法律人才的培養(yǎng)目標基本形成共識：現(xiàn)代法律人才不僅應具有專業(yè)知識和專業(yè)技能，還必須具有很高的思想道德素質和文化科學素質，應該以人的全面發(fā)展理論為基礎，培養(yǎng)適應社會職業(yè)需要的、具有個性和創(chuàng)造性的法律人才。如何將法學專業(yè)教育與通識教育有機結合，是目前法學教育改革的關鍵所在。
長期以來，我國法學專業(yè)培養(yǎng)出來的人才只有一技之長。我國曾于1998年將原來的三個本科專業(yè)合并為一個法學專業(yè)，以適應教育部關于“寬口徑、厚基礎”的要求。然而，近年來，有些院校為適用職業(yè)化的需要，在法學專業(yè)基礎上增加了專業(yè)方向（如經(jīng)濟法、律師實務、法律文秘方向等）。將法律教育的培養(yǎng)目標僅局限于法律職業(yè)上。法學教育屬于人文社會科學的范疇，它專注社會現(xiàn)實，以追求自由、平等、正義等人之最核心的價值理念為使命，因此研習法學者不但應具有深厚的知識底蘊，還必須具有強烈的人文關懷，要真正參透法律的精髓，就需要對社會生活有真正的了解和認識，因此法學教育更為倚重通識教育。
（二）通識教育與法學專業(yè)教育的整合模式
從世界上其他國家的法學人才培養(yǎng)模式來看，美國的法學教育屬于本科后教育，其J.D學程以提供三年美國基礎法學教育為目的，申請者必須具有學士以上的學位，原則上不具有法律背景。日本的做法是大學法律教育側重于通才教育，專才教育由司法研修所的職業(yè)培訓機構進行。澳大利亞的做法是大學法律教育實行雙學位，在修習法律專業(yè)的同時，學習另外一門本科學位。如：商學/法學、人文學/法學、科學/法學、經(jīng)濟學/法學等。澳大利亞的模式對于我國法學教育改革頗具啟發(fā)意義。
在我國法學本科教育過程中，如何使二者有機融合？有兩種模式：第一，滲透模式，即只開設某一類課程，在每門課程的講授過程之中向另一類課程滲透。如在講授法理學課程時摻入方法論內(nèi)容，或在講授訴訟法時摻入職業(yè)應用的內(nèi)容。第二，板塊模式，即同時開設兩類課程，學生獲得以通識教育為經(jīng)、專業(yè)教育為緯的網(wǎng)絡狀結構的知識。筆者認為，可以選擇介于兩者之間的過渡性模式，一方面在法學專業(yè)課程設置方面，加大通識課程的比例；另一方面，在開設專業(yè)課程時滲透通識理念。在表1中，以法學相關課程為例，探討專業(yè)教育與通識教育的融合實踐。表1法學專業(yè)相關課程與通識教育融合的內(nèi)容
通識教育基礎上法學專業(yè)課程體系的構建
構建合理的課程體系對于法學專業(yè)而言尤為重要。如前所述，法學專業(yè)教育與通識教育融合的其中一種模式為板塊模式，這就需要構建能夠整合兩類課程的體系。國外對于通識課程體系的設定各有不同。例如：哈佛大學建立由8個板塊課程組成的通識教育課程體系。它們分別是（:1）美學的和闡釋的理解；（2）文化和信仰；（3）實證的和數(shù)學的推理；（4）道德推理；（5）生命系統(tǒng)科學；（6）宇宙物理科學；（7）全球社會；（8）全球環(huán)境中的美國[5]。斯坦福大學要求在9個方面修習11門科目：（1）文化、理念與價值；（2）世界文化；（3）美國文化；（4）數(shù)學；（5）自然科學；（6）技術與應用科學；（7）文學與藝術；（8）哲學、社會與宗教思想；（9）社會與行為科學[6]。法學專業(yè)通識課程應力求在人文科學、自然科學、社會科學三方面均衡兼顧。這就需要在設置法學專業(yè)課程時，將專業(yè)課與通識課程有機統(tǒng)一起來。法學專業(yè)所涉及的通識類課程可分為通識類必修與通識類選修兩類，本文建議對法學專業(yè)通識類課程體系作如下設置。
1.法學專業(yè)通識類必修課中開設外語、計算機、體育、數(shù)學、大學語文等課程。
關鍵詞:重力 實驗 教學方法
選八年級物理第八章第二節(jié)重力教學方法的論述,因為這一知識很重要,學生初中學習,高中學習,在大學也學習,是跨學段多的知識。教學、實驗、學習都能反映出物理知識理解掌握的特點規(guī)律。對八年級學生來講理解重力是難點知識,學不好學生可能畏懼物理知識。對老師來說重力不易講好,學生有豐富的重力生活認知,卻不是知識化的,學生對重力好奇,生活在重力環(huán)境里不理解重力,老師教學取得良好效果會有力促進學生學習,否則與之相反。實驗簡單也易做,要達到學生體驗重力特點的程度很難;講重力要聯(lián)系學生活,還要指出生活感知的誤解;講重力易擴大知識面和增加知識難度,能恰如其順講好重力,取得良好的教學效果,反映老師的知識淵博性,教材處理能力和教學能力的體現(xiàn)。
一教材分析
1、教材要求學生理解重力的概念,在知道物體質量時會計算重力的大小;知道重力產(chǎn)生的原因和重力的方向,了解物體的重心。
2、重力是物理知識中常見的三種力之一,是八年級物理中的重點內(nèi)容。有定性理解,也定量運算。是學生必須理解掌握的知識。也是生活中經(jīng)常運用的知識。體現(xiàn)學生學習理解能力運用知識解決實際問題的能力。
3、重力教學的重點是重力的大小和重力的方向。難點是重力方向和重力大小與質量比的理解(g的意義)。
4、教材利用學生常見生活實例導入重力的存在,同時將重力和地球聯(lián)系起來。通過實驗探究重力大小、重力方向。舉例水力發(fā)電、建筑打樁機說明重力在生活中地應用。
二、學生分析
1、學生生活在重力環(huán)境中,對重力有感知,是從物體的重量感受的。但是不理解重力,不知道重力產(chǎn)生原因和重力大小的計算。
2、重力的方向豎直向下,學生是聽老師講的,課本上是這樣描述的。生活中學生不太關注重力的方向。重力的方向不可人為改變,學生理解時會困惑。彈力、摩擦力的方向人為可以改變。
3、學生感知重力是表面化的。學生在理解重力時會有困難,不能做到比較的深刻。學生理解重力達到課本知識要求就行。
4、學生的理解能力是在成長。老師認為學生能理解重力,有時不真實,只要學生以后理解也可以的。
5、學生喜歡學習知識能和生活感知結合起來。但是區(qū)別課本知識與生活知識不同處是學生學習困難的地方。人習慣用已知知識理解未知知識。生活先于學習。
6、學生學習的方法聽課、做作業(yè)、不動腦思考知識,學習的知識用不起來,沒有成就感,學習積極性不高。老師教學形式多樣,但效果不理想。
三、教學設計
1、課堂教學(興趣教學和實驗教學)
(1)重力重力普遍存在學生是知道的,學生不知道重力產(chǎn)生的原因。重力產(chǎn)生的原因課本也寫的很清楚。看書學生能理解文字意義,學生疑問的是,為什么地球是重力產(chǎn)生的原因。解決這一點要講地球幾何度很大、地球質量很大,這樣可以激發(fā)學生學習興趣;同時講牛頓發(fā)現(xiàn)有質量的物體之都有吸引力的存在。所以重力是地球的吸引而產(chǎn)生的;學生這時會把重力和引力等同起來,這是不正確的。要講重力和引力不同。可以用原因與結果不同來比喻。學生要這樣理解重力產(chǎn)生的原因。
學生活動是列舉物體受到重力的事例,讓學生從知識角度感知重力是普遍存在的。
(2)重力的大小,從物體重量大小切入。物體的重量不同受到的重力大小也不同。學生對物體重量大小是有認識的。介紹彈簧測力計及使用方法,按照課本的表格老師做三次實驗,取250克、500克、1000克鉤碼,讓學生明白物體質量已知;測量對應重力2.45牛、4.9牛、9.8牛。通過學生計算重力和質量的比,讓學生發(fā)現(xiàn)三次實驗的比都是9.8牛/千克。得出:
重力=質量×9.8牛/千克,的邏輯關系,
如果用字母代表文字更方便好記:G=mg
g的理解,g是由實驗得出重力和質量的比;在地球上不同的地點G/m的比可以不同;在地球同一地點G/m的比,對一切物體是相同的。從此以后我們用G=mg式計算已知質量物體所受到的重力。反之,已知物體受到的重力也可以計算物體質量。
從G=mg式可以得出,質量大的物體受到重力也大,質量小的物體受到重力也小。
學生活動,跟據(jù)自己體重計算受到的重力;計算0.5㎏蘋果受的重力;計算4.5噸大象受的重力。
第一節(jié)課就講到這里,過程要簡潔,語言簡練準確,實驗演示規(guī)范清晰,數(shù)據(jù)記錄真實。學生活動要到位。用時準確,核心是學生理解物體重力的計算。
(3)重力的方向,實驗演示重力的方向豎直向下。學生對豎直向下的表述不習慣,生活中學生對豎直、向下都選地面為參考,所以會有一些錯誤。老師只要堅持重力方向豎直向下就行。學生如果問為什么?回答實驗證明。重力的方向人為不能改變,也用實驗證明。讓學生在實驗中感到重力方向人不能改變就達到教學目的。關于重力的方向老師不要多講,更不要想給學生講清楚。否則,就越講越多,學生聽不懂,老師也講不清,教學就很失敗。讓學生通過實驗探究重力的方向,重力的方向不可人為改變。
學生活動,根據(jù)重力方向的特點,列舉重力方向在生活中的應用事例。
(4)探究影響物體受到重力大小的因素
由G=mg式分析,物體受到重力的大小與物體的質量有關。質量大的物體受到重力大,質量小的物體受到重力小。與物體所在的環(huán)境有關,舉例:同樣質量物體在地球上受到的重力大,在月球上受到的重力小。這一點學生是知道的;如果學生問為什么,就說地球的質量比月球的質量大得多。學生就能明白。在G=mg式中由g來反映。這樣講是為了培養(yǎng)學生聯(lián)系數(shù)學知識在物理在的應用,如果學生有了這樣的意識,對以后的物理學習幫助很大。同時也擴展了學生的想象空間。
物體受到重力大小與物體形狀沒有關系,通過演示實驗證明。
2、重力實驗教學
物理是以實驗為基礎學科,培養(yǎng)學生的實驗技能很重要;能幫助學生學習;能激發(fā)學生的學習興趣;是科學的學習方法。
(1) 實驗準備
在實驗室學生實驗,按姓名兩人一組,每個人具體分工明確。實驗所 用物品、器具、實驗表格、書寫工具等事先充分準備。
(2) 實驗過程
調(diào)試天平,測量所給三種不同物體的質量,記入表格。
調(diào)試彈簧測力計,測量上述物體的重力,記入表格。
因為實驗物體質量比較小,老師要強調(diào)質量單位的換算。學生在計算上的錯誤,會影響學生的實驗情緒。
計算實驗數(shù)據(jù),記入表格。對比實驗結果。允許學生有不同的結果。對錯誤結果要讓學生找出原因。
(3) 實驗總結
表揚實驗認真細致,達到實驗目的學生。指出學生實驗出現(xiàn)錯誤的原因。強調(diào)物理實驗幫助理解物理知識的重要性。
學生物理實驗課比課堂教學難組織,學生活動容易混亂。學生沒有實驗的耐心和態(tài)度。不易取得預想的結果。實驗前分組明確,要有嚴格的紀律要求。要給學生講實驗的方法技巧。八年級學生很好動;也沒有實驗的方法和技巧。要充分了解掌握學生,保障實驗達到目的。
通過對重力教學的過程來體現(xiàn),我對重力教學方法的論述。
一、頭腦奧林匹克競賽活動的特點
1、強調(diào)團體努力，以學校名義參加競賽，每個參賽隊由7名具有各種才能的學生組成，隊員
要團結合作，充分發(fā)揮自己的特長，整個隊才有希望獲得成功。
2、鼓勵隊員充分發(fā)揮創(chuàng)造性，鼓勵與眾不同的答案，讓每個隊員的創(chuàng)造性得到充分發(fā)揮。
對特別有創(chuàng)造性的答案，給于最高的獎勵。
3、強調(diào)趣味性，比賽題目形式多樣，生動有趣。整個解題過程要用藝術表演的形式來體現(xiàn)，在令人難忘的、幽默的表演中創(chuàng)造性地完成規(guī)定的任務。
4、反對成人協(xié)助，學生有充分表現(xiàn)自己各種才能的權利，反對教師、家長等成人包辦代替。對有成人協(xié)助的隊，將進行處罰。
5、廣交朋友，通過每年的地區(qū)競賽和世界決賽活動，為不同國家、不同地區(qū)、不同學校、不同年級的學生互交朋友提供了良好的條件。鍛煉了學生的社交能力。
二、頭腦奧林匹克活動的理論依據(jù)
1、心理學依據(jù)。
青少年時期心理發(fā)展的主要特征是從幼稚性向成熟性過渡。由于體力和智力的迅速發(fā)展，他們精力旺盛，活潑好動。他們意識到自己不再是“小孩子”，要求獨立，有強烈的自尊心和自信心，總想顯示自己的力量。
2、創(chuàng)造心理產(chǎn)生的條件
（1）、知識是創(chuàng)造的依托。智商高的學生不一定有創(chuàng)造性，還需要有創(chuàng)造性思維。智商一般的
學生，創(chuàng)造力得到開發(fā)后，也能有好的創(chuàng)造。
（2）、創(chuàng)造性人才的心理素質。主要體現(xiàn)在他們有強烈的好奇心；頑強的毅力；勇于進取的精神；與眾不同的思維；健康的人格等。
（3）、有利于創(chuàng)造的環(huán)境。民主的家庭；寬松的氛圍；進取的集體。
3、創(chuàng)造性活動的原則，充分發(fā)揮右腦的作用。右腦所獲得的形象、直覺，對整體的感知、想象等，
是產(chǎn)生創(chuàng)造性設想的源泉，是創(chuàng)造活動的關鍵。左、右腦的密切配合是創(chuàng)造力真正基礎。
智力因素是創(chuàng)造活動的必要條件，非智力因素的創(chuàng)造動機是創(chuàng)造行為的直接推動力。兩者都要得到和諧的發(fā)展。一切創(chuàng)造活動都是形象思維與邏輯思維的互補效應。創(chuàng)造活動的過程是顯意識和潛意識的交融過程。
三、頭腦奧林匹克活動的內(nèi)容和實施
1、頭腦奧林匹克競賽的內(nèi)容和形式：
每年3月中旬舉行上海地區(qū)競賽，5月底選拔兩支優(yōu)秀隊赴美國參加世界決賽。題目由國際頭
腦奧林匹克協(xié)會（CCI）出的統(tǒng)一賽題。題目有長期題、即興題、附加風格表演。頭腦奧林匹克競賽模式圖見附錄。
2、頭腦奧林匹克課外活動：
為了使隊員們在比賽中賽出好成績，真正通過比賽引發(fā)他們對科學的興趣，學會創(chuàng)造的
本領，在賽前訓練期間，可開展多種形式的課外活動。
（1）、科學探索活動——從賽題內(nèi)容出發(fā)組織活動。如：“怎樣感覺空氣的存在？”要求學生用各種方法來做盡可能多的實驗，感受空氣的推動力和阻力。
（2）、技能學習——運用知識解決各種實際問題。如：利用量角器設計并制造簡易的經(jīng)緯儀，測量自制模型飛機的飛行高度。
（3）、社會考察——通過對社會的初步探索，獲取、分析、評價和應用社會研究的成就，以便更富有成效地創(chuàng)造。如：參觀航空博物館、自然博物館、垃圾處理廠等。
（4）、學會思考——學會從不同角度進行千變?nèi)f化的思考，做“頭腦”體操，使學生思維的流暢性、變通性、獨特性得到提高。如讓學生盡可能多地說出紙的用途等。
（5）、學會表達——創(chuàng)造性的構思通過語言、表演、音樂、道具表現(xiàn)出來，是學生綜合素質的反映。可通過小品創(chuàng)作、表演、編劇、制作等來提高技能技巧，激發(fā)創(chuàng)造的興趣。如：創(chuàng)造一種能取代飛機旅行的方式，并通過道具、語言、動作向大家介紹。
3、頭腦奧林匹克參賽隊的組成和賽前訓練
（1）、組隊——挑選富有各種才能的學生，如藝術和音樂、表演和創(chuàng)造等，組成參賽隊。
（2）、長期題的解法——要熟讀賽題，討論完成規(guī)定任務的各種方法。確定主題，找出符合主題并能適合隊員完成的方法。編寫劇本、制作道具，并不斷改進。風格表演要多次排練。
（3）、即興題的訓練——要和長期題訓練交替進行。進行擴散性思維訓練時，要從性質、外形、顏色、用途等全方位擴散。使隊員能合作密切、反應靈敏、思維快捷。
頭腦奧林匹克活動沒有失敗者。頭腦奧林匹克隊員的工作是找出一種完全適合他們的解決方法。這只能通過聽、看、出力、合作、提煉和緊張訓練才能取得。對學生而言，頭腦奧林匹克活動是親手實踐，對教練而言是積極輔導、啟發(fā)誘導，為取得最佳成績而奮斗。
4、頭腦奧林匹克活動課：
把頭腦奧林匹克活動列入課表，每周一節(jié)。主要內(nèi)容：創(chuàng)造思維的培訓和動手能力的培訓。
5、頭腦奧林匹克夏令營：
通過參觀、訪問、調(diào)查、觀測、制作、競賽、交流等多種形式，滿足青少年的好奇心和求知欲，激發(fā)他們的興趣，培養(yǎng)集體主義精神，獲取知識、信息，增種能力，有利于參加頭腦奧林匹克競賽。
6、頭腦奧林匹克擂臺賽：
（1）、上海市頭腦奧林匹克擂臺賽——每年的10月——12月舉行比賽，學生以個人名義參賽。題目以普及為原則，動手制作為主。經(jīng)過幾期擂臺賽，學生的作品不斷提高。
（2）、頭腦奧林匹克電視擂臺賽——每年8月舉辦，各省市組隊參賽。以電視作為傳播媒體，向全國宣傳頭腦奧林匹克活動、推廣頭腦奧林匹克活動，讓更多的青少年參加頭腦奧林匹克活動。
四、頭腦奧林匹克活動取得顯著成效
1、深受廣大青少年歡迎
第一屆上海市頭腦奧林匹克競賽時只有30所學校參加競賽，現(xiàn)在上海每年有150多所學校的近200個隊參加競賽，發(fā)展很快。從1988年以來，北京、武漢、天津、廣州、深圳、南京、溫州、東營、香港等地先后派出代表隊到上海參加比賽或觀摩比賽，該活動已從上海輻射到全國，受到越來越多的青少年歡迎。日本、新加坡、德國等國外的青少年也曾到上海進行頭腦奧林匹克活動交流。加強了青少年的國際交往。頭腦奧林匹克電視擂臺賽現(xiàn)在就有北京、天津、石家莊、東營、南京、揚州、上海、廣州、深圳、香港、武漢、南昌、大連等10多個城市的中小學生參加。
2、學生的創(chuàng)造力普遍得到開發(fā)
通過對某區(qū)8個參賽隊的統(tǒng)計分析，對第一次參加競賽的隊和多次參加競賽的隊，他們的長期題、風格和即興題得分，用兩個平均數(shù)之間差數(shù)的顯著性檢驗，可得出結論：他們的長期題得分有顯著差異，風格得分差異不顯著，即興題得分有極顯著的差異（見表）。
統(tǒng)計量
題型參賽隊隊數(shù)
n
平均分
x
標準差
s
t檢驗
結論
長期題第一次競賽隊
多次競賽隊5
3119.35
169.8023.21
27.86t-2.78
p<0.05差異顯著
風格第一次競賽隊
多次競賽隊5
338.26
46.7310.59
5.66t-1.25
p>0.05差異不顯著
即興題第一次競賽隊
多次競賽隊5
330.78
97.2218.1
4.81t-6.05
p<0.01差異極顯著
許多學生多次參加頭腦奧林匹克競賽，學會了許多知識和技能。他們在其它科技競賽中也表現(xiàn)出良好的素質，尤其在發(fā)明創(chuàng)造活動中，他們的作品常常獲獎。
如：市二中學學生楊崢,他在小學、初中時多次參加頭腦奧林匹克競賽，還到過美國參加過世界決賽。在發(fā)明創(chuàng)造活動中，他發(fā)明的“打字底稿自動托架”、“防風衣架”、“圓弧半徑尺”、“球面半徑尺”等作品多次在上海和全國發(fā)明創(chuàng)造競賽在獲獎。
3、提高了學生的整體素質。頭腦奧林匹克
黨和國家提出了要改革和創(chuàng)新社會管理體制，并明確了在社會管理創(chuàng)新中“法治保障”要求。那么，社會管理創(chuàng)新需要從以下兩個方面推進，首要方面是理念的更新，另一個是方式方法上的轉變。當前社會管理的方式存在一個顯著的矛盾性發(fā)展，即管理設備與技術越來越先進，然而管理手段卻依然像過去那樣粗放與粗暴，暴力執(zhí)法經(jīng)常被人們所詬病。究其原因是，雖然社會管理設備的性能是提高了，但我們在社會管理理念上卻沒有與時俱進，作相應的調(diào)整與轉變。如，我們早就提出了依法行政，建設法治政府，但是有些管理者和執(zhí)法者缺乏嚴格依法辦事的精神，把法律當作管理老百姓的工具，某法律對自己的管理工作有利則要依法執(zhí)行，如果對己不利則放置一邊。他們?nèi)匀粵]有從最為根本的觀念上進行轉變，對社會管理法治理念存在諸多誤區(qū)。中央已提出要用法治思維武裝領導干部和管理者的頭腦，要用法治方法化解社會矛盾，但由于法治理念未及時更新，尚未來得及對社會管理法治的支撐要素做出相應的調(diào)整。而社會管理法治理念的及時更新，則為社會管理創(chuàng)新提供動力與引導，促成社會管理創(chuàng)新內(nèi)外部動力的一種及時回應，這種回應反過來又會促進社會管理創(chuàng)新穩(wěn)步推進。
二、法治理念更新是社會管理創(chuàng)新的先導
前已述及，我國現(xiàn)階段社會管理創(chuàng)新需要理念的更新及社會管理方法與方式的轉變。理念的更新是首要的，這是因為理念更新是行動創(chuàng)新的先導，人們的思想和眼光決定人們的行為選擇。一個沒有法治思維的領導干部，很難想象他在解決所遭遇的社會管理問題時會想到用法律解決問題;人們具有不同的法治理念，就會對社會管理中的問題與做法有不同的認識，就會形成不同的法治實踐效果。在目前社會管理創(chuàng)新不斷推進的進程中，我們必須樹立與之相適應的現(xiàn)代法治理念，以全新的思維與眼光來體察社會，認識自己，以避免在社會管理創(chuàng)新過程中發(fā)生重大偏差，把社會管理創(chuàng)新引向歧途。實現(xiàn)民主和善治是社會管理創(chuàng)新的目標，為此，我們必須要嚴格依法辦事，依照法律和制度管理社會;而這需要一種全新的社會管理法治理念的指引。哈耶克指出，“法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束”。①換句話說，政府必須要法律的框架內(nèi)活動，其社會管理的權限和職責必須由法律授予，在社會管理過程既不能越權、也不能濫用權力、更不能怠行職責;要形成“權為民所授”、“權為民所用”，以及權力的行使由人民進行監(jiān)督的意識與氛圍。如果在社會管理創(chuàng)新中還固守原來的理念，如“權大于法”、“把法律作為管理和控制社會的國家”、“不嚴格依法辦事”等，將會把社會管理創(chuàng)新引向歧途，無法達到社會管理創(chuàng)新的目的。
三、法治理念更新是規(guī)范和保障社會管理權力的需要
社會管理政策的決定者和執(zhí)行者均具有一定的權力，因而存在著社會管理權力侵害相對人權利的可能性，這已被現(xiàn)實中大量實例所證明。因此需要對社會管理權力進行必要的規(guī)制，其實規(guī)制也是一種保障。為達到規(guī)范和保障社會管理權力的目的，需要進行兩個方面的工作:一是對社會管理人員進行法治理念教育，用正確的法治理念能夠武裝其頭腦，使社會管理者樹立依法行使權力和注重保障相對人權利等正確的社會管理的法治觀，遠離與排斥超越職責范圍行使權力、濫用權力、侵害相對人權益的行為。二是將正確的法治理念具化于具體的社會管理制度和機制中，使社會管理的各項制度與決策能夠體現(xiàn)現(xiàn)代法治觀的要求，能真正保障公民權利。對社會管理相對人而言，具備正確的法治理念也非常重要。社會管理創(chuàng)新必須要保護相對人合法權益，這當然要求管理人員在進行管理活動時依法而為和自我克制，也需要相對人對法治理念的接受與理解，才能在權益被侵害時具有依法維權的意識，能采用合法方式維權，這樣才有利于社會和諧與穩(wěn)定。
四、市民社會的良性成長需要全新的法治理念
在我國改革開放以前，政府是社會管理的唯一主體，包括人們的衣食住行等在內(nèi)的社會生活各個方面均由政府統(tǒng)一安排和管理。但是，隨著改革開放的不斷深入和市場經(jīng)濟的逐步完善，我國的經(jīng)濟與社會均發(fā)生了深刻變化，經(jīng)濟發(fā)展是日新月異，社會結構日益多元，人們的訴求更加多樣，利益格局日趨復雜。傳統(tǒng)的“全能型政府”、由政府大包大攬的管理模式的弊端日益凸顯，已越來越不能適應經(jīng)濟社會發(fā)展的需要。社會管理模式進行變革和創(chuàng)新是呼之欲出。于是，國家權力逐漸從一些領域退出，逐步構建起職能范圍適度、組織規(guī)模適中的政府，在管理中是提供引導、指導與服務。
五、政府職能轉變及法治政府的建立需要更新法治理念
我國傳統(tǒng)的治理模式是以行政機關為主體，采用強制命令等行政手段進行社會管理。一方面政府大包大攬，包打天下，另一方面政府應負責的公共職能卻長期履行不到位;一方面政府承擔一些不該管也管不好的社會事務，另一方面應該由政府履行的一些社會管理職能卻沒有得到很好的落實。這說明倚重行政手段的傳統(tǒng)社會管理模式是弊端叢生。經(jīng)濟市場化、利益格局的多元化、市民社會的生成與發(fā)展等社會結構的變化促使政府要轉變職能，要求變革傳統(tǒng)的“一元化”的自上而下的管理模式，打破政府發(fā)號施令、群眾被動接受的單向管理方式;我們要順應社會結構發(fā)生的新變化重新為政府定位，形成多元多維、社會協(xié)同的社會管理新格局;形成公民人人參與管理，服從管理，并從中受益的格局。這需要全新的法治理念，建立法治政府，政府需依法治理，不能越權、不能濫權、更不能怠行職責。公民需要依法參與管理活動，依法享有權利履行義務，最終，在社會管理中充分體現(xiàn)民主，使社會管理成為政府與公民之間雙向的互動的活動，政府與公民達到真正意義上的合作。
六、結語
工業(yè)水足跡概念的提出
目前，國際上對水足跡的計算方法和基礎還存在爭議，其中邊界及評價要素的確立是關鍵。從全生命周期的角度分析生產(chǎn)與消費過程中的水資源利用，這無疑是最為系統(tǒng)和全面的。但由于目前能夠獲取的數(shù)據(jù)資料有限，導致其不確定性較高，在某些情況下的指示作用下降，調(diào)控缺乏針對性。為了降低其現(xiàn)實操作難度，本文提出可以循序漸進，首先針對工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)過程中的水資源消耗與水環(huán)境污染進行研究，原因包括以下幾個方面。全生命周期階段評估結果差異性大水足跡評估需要全面考察產(chǎn)品的農(nóng)業(yè)種植、工業(yè)加工、分銷零售、廢棄回收等整個生命周期階段。根據(jù)環(huán)保部歷年《環(huán)境統(tǒng)計年報》，農(nóng)業(yè)用水量基本保持穩(wěn)定，而大規(guī)模的工業(yè)生產(chǎn)活動已經(jīng)成為水資源消耗增加的最根本因素。農(nóng)業(yè)用水受到作物品種本身的生理特性及環(huán)境條件的影響較大，相比之下，工業(yè)活動及其相關的生產(chǎn)技術、工藝、管理等的人為調(diào)控程度較高，可操作性強，更有利于直接有效地開展水資源管理。而在產(chǎn)品銷售和使用階段，受季節(jié)變換、距離遠近等影響，產(chǎn)品使用模式又受消費者收入水平、個人習慣等個人因素的制約，水足跡數(shù)據(jù)的不可控因素較多，而且具有多樣性的特征。全生命周期評估的鏈條較長，是一項耗時和代價不菲的任務。研究表明，針對關鍵生命周期階段（工業(yè)階段）的碳足跡和水足跡評估，更加符合我國現(xiàn)階段國情和產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀，也適應了國際發(fā)展趨勢，又具有很強的可操作性，使得研究成果能更好的服務于產(chǎn)業(yè)的節(jié)能減排。工業(yè)水足跡與水足跡的區(qū)別與聯(lián)系工業(yè)水足跡主要研究分析工業(yè)生產(chǎn)及其相關活動中的水資源消耗，與水足跡存在著明顯差異：首先，與胡克斯特拉提出的水足跡不同，它不考慮農(nóng)產(chǎn)品和畜牧產(chǎn)品原料或輔料，只分析各種工業(yè)原料、輔料與能源中隱含的水資源消耗和水環(huán)境污染。其次，與產(chǎn)品水足跡不同，它除了包括產(chǎn)品生產(chǎn)過程中藍水和灰水足跡外，還包括能源、物料消耗及公共部門分攤的隱形水足跡。工業(yè)水足跡作為水足跡的重要組成部分，量化和評價的方法學仍是按照生命周期的原則與框架要求進行[6]，在評價原則、計算方法和實施程序方面則基本是一致的，計算的范圍包括了工業(yè)制造階段所涉及的原料、活動和過程，兩者的主要區(qū)別在于核算邊界的長短。組織以某一企業(yè)、單位為評價目標對象，以衡量某一組織的水資源消耗與廢水排放及其構成。開展此類評價，能夠促使組織者積極研發(fā)新工藝，降低成本，提高物質資料與能源的利用率，降低環(huán)境成本；并加強競爭，促進生產(chǎn)工藝、設備、產(chǎn)品及組織的優(yōu)勝劣汰。將工業(yè)生產(chǎn)生命周期內(nèi)產(chǎn)生的直接或間接水足跡具體落實到某一產(chǎn)品中，有針對性地控制各環(huán)節(jié)的耗水量與廢水排放量，促使產(chǎn)品生產(chǎn)商改進工藝及技術創(chuàng)新，降低產(chǎn)品在生產(chǎn)環(huán)節(jié)的能耗和物耗；實現(xiàn)對不同廠家的同類產(chǎn)品進行評估，建立產(chǎn)品的工業(yè)水足跡數(shù)據(jù)庫，促使企業(yè)加大對生產(chǎn)環(huán)節(jié)的管理與監(jiān)督，降低單位產(chǎn)品的耗水量與廢水排放量，并推進產(chǎn)品的水足跡標識，幫助企業(yè)和消費者建立環(huán)保健康的消費意識。行業(yè)反映區(qū)域內(nèi)某一行業(yè)的水資源消耗與工業(yè)廢水排放的整體水平和企業(yè)之間的差異。開展此評價，能夠警示管理部門或決策者，限制和規(guī)范高耗水及高污染物排放行業(yè)的發(fā)展，降低國家或區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展過程中的環(huán)境成本。區(qū)域指示區(qū)域內(nèi)水資源消耗與污水排放貢獻的行業(yè)分布與空間分布，有助于結合區(qū)域的經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃與環(huán)境保護目標，從節(jié)約用水與保護自然水體的角度，引導區(qū)域優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結構，制定適宜的節(jié)能減排管理措施，建立區(qū)域社會經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展模式。
工業(yè)水足跡評價方法
【關鍵詞】未成年人；保護；完善
未成年人是祖國的希望，國家的未來，由于身體、心智方面均不成熟，未成年人明顯處于弱勢群體地位，其權益極易受到侵犯，也極易成為各種違法犯罪的主體。隨著社會的發(fā)展，侵害未成年人的犯罪越來越多，未成年人犯罪也越來越嚴重。刑法一方面保護未成年人不受各種犯罪的侵害，另一方面保護未成年人犯罪主體的人權，使之不受非法的刑事追究。然而現(xiàn)行刑法盡管體現(xiàn)了對未成年人充分保護的法律精神，但仍有不少缺陷之處，有待完善。
一、我國刑法對未成年人的立法保護現(xiàn)狀
（一）我國刑法對未成年犯罪主體的保護
在刑法上，作為犯罪主體的未成年人是指已滿14周歲不滿18周歲的公民。處于這一年齡時期的人，雖然有一定的辨認、控制自己行為的能力，但因生理、心理等都還處于發(fā)育之中，思想觀點并不像成年人那樣成熟和穩(wěn)定，可塑性大，容易接受教育和改造。《未成年人保護法》第38條明文規(guī)定，對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。這就要求我們一方面堅持適用刑法面前人人平等原則，另一方面又能要照顧未成年人的特殊性，定罪、量刑、行刑方面都不能等同于成年人，然而現(xiàn)行刑法在這些方面仍存在著一些不足。
1、定罪過程中的非犯罪化政策
非犯罪化，是指對于那些雖然符合刑法規(guī)定，但情節(jié)輕微，沒有較嚴重的社會危害性的行為，能不作為犯罪處理的，就不作為犯罪。比對現(xiàn)行刑法的這一政策，我國《刑事訴訟法》第十五條規(guī)定，對情節(jié)顯著輕微、危害不大、不認為是犯罪的，不追究刑事責任已經(jīng)追究的，應該撤銷案件，或者不，或者終止審理，或者宣告無罪，因此，對于符合《刑事訴訟法》第十五條規(guī)定情形的未成年犯罪嫌疑人，人民檢察院有權作出不的決定；公安機關在偵查期間，能作為治安處罰的就不作為犯罪追究；人民法院不認為其犯罪的則不定罪。公、檢、法三大系統(tǒng)全面協(xié)調(diào)貫徹對未成年人定罪過程中的非犯罪化政策。
我國現(xiàn)行刑法第17條第1、2款明文規(guī)定了刑事責任年齡不滿14周歲的，不能成為犯罪主體，滿14周歲不滿16周歲的，可以成為故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投放危險物質罪罪的犯罪主體，未滿16周歲可以成為任何罪的主體。由此可見，此上述八種罪的滿14周歲不滿16周歲的未成年人和滿16周歲不滿18周歲的未成年人，這兩類未成年人在定罪方面等同于成年人，沒有體現(xiàn)對未成年人犯罪主體特殊保護的刑事政策，也沒有體現(xiàn)從寬的政策，這應該是立法上的不足之處。雖然2006年1月份開始施行的《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》指出了可以不認為其犯罪的幾種情形，彌補了刑法法條里的許多不足，但遠遠還不夠。
總之，在定罪方面，要盡力貫徹好對未成年人犯罪主體的非犯罪化政策，立法上應規(guī)定對未成年人從寬處理的原則，并予以明確界定。
2、量刑過程中的減免處罰政策
刑法第17條第3款規(guī)定：“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。”第49條規(guī)定犯罪時不滿18周歲的人不適用死刑。這是我國現(xiàn)行刑法在量刑方面對未成年人減免處罰的總脈絡，不僅充分體現(xiàn)了對未成年人以教育為主，懲罰為輔的刑事政策，而且與我國已加入的聯(lián)合國《兒童權利公約》第37條的規(guī)定相符合，《兒童權利公約》第37條規(guī)定：“締約國應確保兒童不受酷刑或其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰，對未滿十八周歲的人所犯罪行不得判以死刑或無釋放可能的無期徒刑。”除此之外，對未成年人來說，在刑法總則中就沒有關于量刑方面的其他規(guī)定了，這就給司法實踐帶來諸多的麻煩，理論上也存在諸多爭議，特別是對未成年人的適用緩刑規(guī)定，免予刑罰處罰規(guī)定，自首和立功方面。
（1）對未成年人適用緩刑是量刑過程中減免處罰政策的一大表現(xiàn)
緩刑作為國家控制犯罪的重要刑事政策，被認為是除了刑罰，保安處分兩個控制犯罪支柱外的第三個支柱，是特殊的刑罰手段。這一特殊的刑罰手段對促進罪犯改過自新，預防罪犯再次犯罪起著很大的作用。由于未成年人可塑性大，容易偏離生活正常軌道走向犯罪，但也容易認識錯誤改造自新，因此，緩刑的適用對于預防未成年人再次犯罪以及重新回歸社會的作用更為顯著。刑法第72條第1款規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。”這是我國現(xiàn)行刑法對緩刑適用條件的界定。另外，第74條規(guī)定累犯不適用緩刑。
根據(jù)我國法律對未成年人特別保護的精神，對需要判處刑罰的未成年人，只要符合刑法第72規(guī)定的緩刑條件的，一般都應適用緩刑。這樣做，有利于對未成年罪犯進行教育、挽救和改造，可以避免和防止在監(jiān)獄或勞改場所的交叉感染，最大限度地發(fā)揮刑罰的功能。但是，在如何判定未成年罪犯的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，以及在掌握未成年罪犯“確實不致再危害社會”的條件時，刑法并沒有作出有別于成年罪犯的規(guī)定。未成年人可塑性大，正因為這點，才要求法律對其給予特別保護。
（2）對未成年人免于刑罰處罰是量刑過程中減免處罰政策的另一表現(xiàn)
我國刑法第17條第2款規(guī)定未成年人犯罪的處罰原則是“應當從輕或者減輕處罰”。立法者這樣規(guī)定是考慮到未成年人的認知與控制自己行為的能力較成年人而言有所減弱，其法律上的可責難性小，因此，基于主體年齡的因素，可以從寬處理。最高人民法院在《關于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》中規(guī)定，已滿14歲不滿16歲的人被脅迫、誘騙參與犯罪，被教唆犯罪或者屬于犯罪預備、中止、未遂、情節(jié)一般的，可以免除處罰或者不認為是犯罪。既然司法解釋都規(guī)定了免予處罰的情形，司法實踐中也適用免除處罰，那為什么刑法第17條第2款規(guī)定的對未成年人犯罪的處罰原則不能涵蓋免予處罰這一原則呢？這也是刑法對未成年人立法保護在量刑方面不夠完善的地方。
另外，依據(jù)聯(lián)合國《兒童權利公約》第37條關于“不得非法或任意剝奪任何兒童的自由。對兒童的逮捕、拘留或監(jiān)禁應符合法律規(guī)定并僅應作為最后手段，期限應為最短的適當時間”的規(guī)定，未成年人的年齡情節(jié)已經(jīng)被視為適用免刑的條件之一，而且也得到司法解釋的確認。解釋規(guī)定，未成年犯罪中的初犯、偶犯，如果罪行較輕，悔罪表現(xiàn)好，屬于預備犯、中止犯、防衛(wèi)過當、避險過當，共同犯罪中的從犯、脅從犯，以及犯罪后自首或有立功表現(xiàn)的，一般應適用《刑法》第37條的規(guī)定免予刑事處分。
3、行刑過程中的從寬處理政策
適用刑法人人平等原則，是刑法三大原則之一。與適用刑法人人平等相對應的是執(zhí)行刑罰人人平等。罪行輕重不同，主觀惡性不同，改造難易不同而給予差別處理，這是行刑中的應有之義。但由于未成年人的主觀惡性、改造難易程序明顯不同于成年人，對未成年人給予區(qū)別對待，體現(xiàn)了司法公正的精神，這不違反行刑人人平等的原則。恰恰是行刑平等的實質體現(xiàn)，詮釋了司法公正的精神。我國刑法中對這種區(qū)別的待遇的規(guī)定并不明確，在減刑、假釋的規(guī)定中，也沒有明文規(guī)定未成年人應該放寬。1997年11月最高人民法院頒布實施的《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題規(guī)定》第13條規(guī)定：“對犯罪時未成年人罪犯的減刑、假釋，在掌握標準上可以比照成年罪犯依法適當放寬。”立法的不足不能僅用司法解釋的方式來補救，而且這一司法解釋規(guī)定的是“可以比照”，而不是“應當比照”成年罪犯適度放寬，行刑平等原則是要切實保護發(fā)未成年人的利益，而實行實施中，未成年人的合法權益無形中被縮小了。
另外，刑法第81條第2款規(guī)定，因暴力性犯罪而被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋，這一規(guī)定對未成年人因突發(fā)或偶然暴力性犯罪而被判重刑來說，是不公平的。
（二）我國刑法對未成年人被害人的保護
1、直接規(guī)定以未成年人為侵害對象的犯罪
我國刑法直接規(guī)定以未成年人為侵害對象的罪名主要集中規(guī)定在侵犯公民人身權利，民利罪和妨害社會管理秩序罪中，具體是指刑法第237條規(guī)定的猥褻兒童罪，把兒童作為犯罪對象的，從重處罰。第241條規(guī)定的拐賣兒童罪和收買被拐賣的兒童罪，第242條第2款規(guī)定的聚眾阻礙解救被拐賣的兒童罪，第262條規(guī)定的拐騙兒童罪，即“拐騙不滿14周歲的未成年人脫離家庭或者監(jiān)護人的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”把不滿十四周歲的未成年人規(guī)定為該罪的犯罪對象，從而體現(xiàn)對未成年被害人的保護。第359第第2款規(guī)定的引誘罪，把“引誘不滿十四周歲的的”，單獨列款，并規(guī)定相關的懲罰，以示對未成年被害人的特殊保護。第360條第2款規(guī)定的宿罪，對“宿不滿十四周歲的的”，與一般該行為相比，其處罰更為嚴厲，“處五年以上有期徒刑并處罰金”。這些罪名都把未成年人作為侵害對象，并且刑法分則將其作為專有罪名規(guī)定，或單獨成條或單獨成款，并且制定了更為嚴厲的處罰，或從重或加重，以示對未成年人的特殊保護。
另外，《刑法》修正案（四）第4條規(guī)定的雇用工從事危重勞動罪，《刑法》修正案（六）第17條規(guī)定的組織殘疾人、兒童乞討罪，規(guī)定“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或兒童乞討的，處3年以下有期徒刑或者拘役、并處罰金，情節(jié)嚴重的，處3年以上有期徒刑，并處罰金。”
2、把侵害未成年人作法定的加重情節(jié)
刑法第236條規(guī)定，奸的以罪論處并從重處罰，同時，該條第3款規(guī)定，具有奸節(jié)惡劣或奸多人或者二人以上的，或致使被害人重傷、死亡或造成其他嚴重后果之一的處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。該條把犯罪對象作為從重、加重的一個因素，是因為行為對以后的身心健康及思想發(fā)展都將產(chǎn)生很大的影響。法律理應制定更為嚴厲的處罰，對他們加以保護，給予寬慰，幫他們樹立自信。刑法第239條第2款規(guī)定，以勒索財物為目的，偷盜嬰幼兒的，依照前款的規(guī)定處罰，即處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，致其死亡或殺害的，處死刑并處沒收財產(chǎn)。刑法第240條規(guī)定，以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。刑法第237條第3款規(guī)定，猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。即屬于第1款規(guī)定的暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻兒童的，應在五年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度內(nèi)從重處罰；屬于第2款規(guī)定的聚眾或者在公共場所當眾以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻兒童的，應在五年以上有期徒刑的量刑幅度內(nèi)從重處罰。刑法第347條第6款規(guī)定，利用、教唆未成年人走私、販賣、制造、運輸，或者向未成年人出售的，從重處罰。使其不受的侵害。刑法第353條第3款規(guī)定，引誘、教唆、欺騙或者強迫未成年人吸食、注射的，從重處罰。未成年人由于身體、心智方面均不成熟，辨別能力也較低，極易受唆使，容易被利用。前兩款的規(guī)定既可以對不法分子起到更大的威懾作用，又可以更好地保護未成年人，刑法第358條第1款規(guī)定，組織、強迫不滿14周歲的的屬于組織罪、強迫罪的情節(jié)嚴重情形，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。刑法第364條第4款規(guī)定，向不滿十八周歲的未成年人傳播物品的，從重處罰。從思想和精神上給予未成年人更為干凈的成長空間。刑法第29條規(guī)定，教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。2002年最高人民法院《關于審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，搶奪數(shù)額較大，并且有下列情形之一的，從重處罰：搶奪不滿14周歲的未成年人財物的。
從上述刑法的有關規(guī)定及司法解釋中可以看出，刑法對侵害未成年人合法權益或以未成年人作為侵害對象的犯罪進行從嚴制裁，體現(xiàn)了國家和法律對未成年人的寬容與保護。但是這并不表示刑法對未成年人保護已盡善盡美。隨著時間的推移和形勢的發(fā)展，刑法在保護未成年人方面的不足日益顯現(xiàn)，亟待完善。
3、特定國家機關工作人員對未成年人瀆職犯罪的規(guī)定
不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。刑法第416條第1款規(guī)定，對被拐賣、綁架的婦女、兒童負有解救職責的國家機關工作人員，接到被拐賣、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報，而對被拐賣、綁架的婦女、兒童不進行解救，造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役。阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。刑法第416條第2款規(guī)定，負有解救職責的國家機關工作人員利用職務阻礙解救的，處二年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較重的處二年以下有期徒刑或者拘役。
二、我國刑法對未成年人保護的立法完善思考
（一）關于《刑法》中某些條款的完善思考
1、對教育設施重大責任事故罪的立法完善思考
刑法第138條規(guī)定，“明知校舍或者教育教學設施有危險，而不采取措施或者不及時報告，致使發(fā)生重大傷亡事故的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。此條罪名為教育設施重大責任事故罪。享受教育權是未成年人的合法權利，校舍、教育教學設施的安全理應得到保證，社會各界各部門應各司其職，各盡其責地保障未成年人的受教育權。但是，根據(jù)刑法的這一規(guī)定，明知校舍或者教育教學設施有危險，采取了措施而沒及時報告，或者雖然沒有采取措施，但只要及時作了報告，即使是事故的主要責任人員，也不構成犯罪。法條條文里一個“或者”，就留下了很大的空子可鉆，使校舍、教育、教學設施倒塌事故發(fā)生時，主要責任人員就有了推卸責任的借口和余地。只要將校舍等設施潛在危險做過報告，不管以何種形式，也不管向上級哪個部門，只要報告了，自己就不會構成犯罪，或者在明知校舍或者教育教學設施存在危險，隨便采取一點措施就算完事，或者在采取措施和及時報告二者中，選擇最容易最省事的。這樣的做法顯然是違背立法愿意和初衷的，它不是督促責任者主動采取措施，而是督促責任者及時報告，把危險和問題轉移上交，自己的責任推脫得所剩無幾。因為責任者在二者選擇中，一般都會避重就輕地選擇轉嫁責任。這是對未成年人生命安全權的極大漠視，這樣立法根本不能起到懲罰犯罪和預防犯罪的作用。這樣的條文若不加以修改完善，就不能引起有關人員的足夠重視，從而使他們對校舍、教育、教學設施存在的危險視而不見，對廣大在校學生的人身安全漠不關心。
建議立法部門在對本條的修改時，著重突出行為人認識并采取措施情況對本罪構成的影響，清晰明確責任者應負的責任程度，尤其要特別強調(diào)，對學校或者教育單位有關負責人在明知校舍、教育、教學設施有危險的情況下，能采取措施而不采取，或者無能力采取措施又不及時向有關主管部門報告的行為嚴厲懲處，從嚴治罪。
2、對拐騙兒童罪的立法完善思考
我國刑法第262條規(guī)定，“拐騙不滿十四周歲的未成年人脫離家庭或者監(jiān)護人的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。根據(jù)法條規(guī)定，本罪的侵犯對象是“不滿十四周歲的未成年人”。而實踐中拐騙十四至十八周歲的未成年人的現(xiàn)象時有發(fā)生，但因刑法無明文規(guī)定，故致使處罰無據(jù)。從保護未成年人合法權益的角度出發(fā)，應將拐騙兒童的保護對象從“不滿十四周歲的未成年人”擴展到整個“未成年人”，把已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人納入此罪的保護范圍，而不再使這一部分未成年人游離于法律保護范圍之外。相應地，本罪名也應所改變，應確定為拐騙未成年人罪，或者仍定為拐騙兒童罪。只是這時的“兒童”不再是我國傳統(tǒng)語言上的“兒童”，而是指與聯(lián)合國《兒童權利公約》規(guī)定的“兒童”的范圍一致。
3、對收買被拐賣兒童罪的立法完善思考
刑法第241條第1款規(guī)定：“收買被拐賣的兒童的，處三年以下有期徒刑拘役或者管制”，本條第6款還規(guī)定“收買被拐賣的兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任”。我個人覺得刑法的這一條規(guī)定的法定刑過低。收買被拐賣兒童，事實上起著給拐賣兒童“銷贓”的作用。買賣是對向性的，給“買”方市場以嚴厲的刑罰打擊，有利于從源頭遏制、杜絕拐賣兒童的發(fā)生。“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”不足以對拐賣兒童的犯罪分子產(chǎn)生威懾作用，建議提高法定刑的起點，同時規(guī)定情節(jié)輕微的，可以酌情從輕處罰。另外對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救，則可以不追究刑事責任，這樣的規(guī)定，顯然不利于打擊收買兒童的犯罪，更不利于對未成年人合法權益的保護，建議對其進行輕微的刑事處罰，以示法律的嚴肅性和權威性。
（二）關于未成年人犯罪非刑罰處罰方法的完善
未成年人由于身體、心智等各方面均不成熟，他們的行為偏差與成年人在經(jīng)過深思熟慮后形成明確犯罪意圖支配下所實施的犯罪有著明確的差異。因此，現(xiàn)代刑法理論和刑事政策均認為，對未成年人犯罪的刑事責任追究，目的應當重在教育挽救，而非懲罰報復。現(xiàn)代法治國家大多淡化對未成年罪犯適用刑罰的觀念，而代之以各種各樣有效的非刑罰處罰方法。非刑罰處罰方法可避免未成年人因被判處實刑而在監(jiān)禁場所受到交叉感染，降低再犯的可能性；可以在一定強制條件下矯治未成年犯罪人違法犯罪的傾向，醫(yī)治其不健康的心理，使其成為合法守紀的公民；可以對虞犯少年起到一定的威懾作用，使其約束自己的行為，防止其犯罪的可能；以形式上的懲罰平息被害人和社會的公憤，使被害人從犯罪造成的痛苦中慢慢解脫出來，達到補償安撫的目的。
我國現(xiàn)行《刑法》第十七條第四款規(guī)定“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)”。第三十七條規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。
我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，建議予以行政處罰或行政處分等五種非刑罰處罰措施，在對未成年人犯罪案件的實踐運用中取得了一定的效果。對未成年罪犯實施非刑罰處罰方法，既減輕了監(jiān)獄的壓力，減少了國家司法的負擔，又讓未成年罪犯避免了短期自由刑的弊端，有利于未成年罪犯順利回歸社會。但隨著未成年人司法制度的發(fā)展，上述五種非刑罰處罰方法顯得過于單一，切缺乏有效的措施予以保障。與先進法治國家相比，我國規(guī)定的非刑罰處罰方法未整合社會資源共同實施，要么由政府承擔，要么由個人承擔，未能充分發(fā)揮綜合治理的優(yōu)勢；缺乏量刑階梯，難以體現(xiàn)對一般不良行為與嚴重不良行為、一般違法行為與嚴重違法行為的區(qū)別對待和不同程度的警示作用，以致造成司法實踐中兩種極端：要么升格處理判處刑罰，要么降格處理免除刑事處分一放了之。因此，借鑒世界各國的法律規(guī)定，完善我國未成年人犯罪的非刑罰處罰方法已勢在必行。
1、社區(qū)矯正
社區(qū)矯正在我國是一種與監(jiān)禁相對的行刑方式，即是法院判處罪行較輕的犯罪人，在一定時間內(nèi)，必須為社會提供無償勞動，通過此種方式，達到服務社會、矯正犯罪心理、改過自新之目的，完成罪犯之改造任務。首先，由于未成年人接受的社區(qū)主流文化較少，社會化程度不高，因而對許多問題缺乏正確的區(qū)分和判斷能力。若對其進行監(jiān)禁，極易受到監(jiān)獄環(huán)境中負面的影響。其次，未成年人犯罪往往是由于一時的沖動，激情犯罪的較為常見，其主觀惡性不深，人身危險性不大，將其放在社區(qū)中加以矯正，在親情的感化和社會的監(jiān)督下，他們往往能夠認識到自己的錯誤，從而擯棄其犯罪心理和行為惡習，真正做到改邪歸正，重新做人。據(jù)統(tǒng)計，最早每年大約有五萬個社區(qū)服務性案件。依照英國的法律，判處社區(qū)服務的時間最少是四十小時，最多為二百個小時。被判處社區(qū)服務的罪犯每周要有五至二十個小時的社區(qū)服務時間。社區(qū)服務的項目包括各種不同的勞動項目，如讓未成年罪犯去粉刷社區(qū)的墻壁，清楚亂寫亂畫的東西，打掃公共場所等。如果未成年罪犯，不按時到社區(qū)服務，第一次監(jiān)管人員要警告他，第二次要提出嚴厲的批評，第三次將被送回法院，重新判決入獄。香港《社區(qū)服務令條例》規(guī)定，法庭可以對被宣告構成可以判處監(jiān)禁刑罪行的十四歲以上的人適用社區(qū)服務處罰，并要求違法者在一定時間內(nèi)從事不超過二百四十小時的有益于社會的無報酬工作。
2、監(jiān)管令
向未成年人及其法定監(jiān)護人發(fā)出監(jiān)管令，這也是對未成年罪犯教育和改造的行之有效的方法之一。監(jiān)管令是指人民法院少年法庭在刑事案件的判決或暫緩判刑的決定生效后，對未監(jiān)禁或已解除監(jiān)禁的失足少年及其監(jiān)護人發(fā)出的，要求他們在一定的期限內(nèi)必須遵守和履行某些限制性規(guī)定的書面指令。監(jiān)管令的時間一般為1－6個月。在監(jiān)管令規(guī)定的期間，公安機關負責對未成年人的生活行為依據(jù)監(jiān)管令的內(nèi)容進行監(jiān)督，法院的法官負責未成年人的幫教考察。具體而言，監(jiān)管令的內(nèi)容包括要求未成年人：不得游蕩社會，夜不歸宿；不得脫離監(jiān)護人單獨居住；不得吸煙酗酒；不得進入營業(yè)性網(wǎng)吧、歌舞廳、迪廳、洗浴城等不適合未成年人進入的場所等。要求監(jiān)護人不得讓監(jiān)護對象單獨居住，發(fā)現(xiàn)擅自外出、夜不歸宿的，應及時查找并向公安機關報告；在生活、交友等方面嚴格要求監(jiān)護對象，防止其不良行為的發(fā)生；積極指導和幫助監(jiān)護對象讀書學習、及早就業(yè)等。為了矯正失足少年的不良習慣，幫助失足少年真誠悔過，預防其重新犯罪。上海市長寧區(qū)人民法院少年法庭自2002年7月以來，率先作了有益嘗試，并且在全國的影響越來越大。因此，建議在不斷積累經(jīng)驗的基礎上，將監(jiān)管令這樣一種非刑罰處罰方法不斷加強并完善，逐漸上升為法律規(guī)定。
（三）關于刑法中對未成年人的保護與其他相關法律有效銜接的思考
《憲法》第46條規(guī)定，中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發(fā)展。我國憲法以抽象的條文闡釋了未成年人的受教育權，受教育權也是未成年罪犯的合法權益。我國《義務教育法》第21條明確規(guī)定，對未完成義務教育的未成年犯和被采取強制措施的未成年人應當進行義務教育，所需經(jīng)費由人民政府予以保障。《監(jiān)獄法》第75條規(guī)定，監(jiān)獄應當配合國家、社會、學校等教育機構，為未成年犯接受義務教育提供必要的條件。上述法律規(guī)定是有關未成年罪犯受義務教育權的保障。
未成年犯的思想和性格的可塑性較強，雖一時失足犯罪，但人生之路還很長，完成義務教育可以彌補他們的缺失和遺憾，能提高他們的認知水平、自控能力和綜合素質，大大鞏固改造效果，能使他們更好地回歸和融入社會。但是，刑法中對未成年罪犯受教育權的保護與相關法律呈脫節(jié)狀態(tài)，甚至處于空白階段。
