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第1篇

1.民商法的萌芽階段。在古代的先秦時期，人類逐漸擁有了私有的財產(chǎn)，商品交換的形成帶動了財產(chǎn)的流動，民商事法律也正是在這個時期開始萌芽，人們將其刻在銅器上，從而形成了“金文民商法”。當(dāng)時的民商法是在宗法制度的影響下開始發(fā)展的，周天子作為當(dāng)時周族的統(tǒng)治者，對于領(lǐng)土的管理以及諸侯間產(chǎn)生的民商事糾紛都有著直接處置的權(quán)利，而當(dāng)時以宗法原則為基礎(chǔ)的嫡長子繼承制以及父權(quán)家長制度已經(jīng)形成，這給后來繼承法與婚姻法的形成奠定了基礎(chǔ)。實際上，西周時期禮法制度的作用和民商法的作用基本相同。公元前五世紀，宰相李悝主張變法改革，他根據(jù)魏國的實際情況，并通過借鑒春秋末期各國立法的經(jīng)驗擬定出了《法經(jīng)》，這也是中國封建社會中第一部系統(tǒng)性的成文法典。這部法典是以刑法為主，其中涉及具法、盜法、雜法、賊法、捕法以及囚法。其中賊法是針對人身安全和政權(quán)穩(wěn)定所制定的法律，而盜法是針對侵犯公、私財產(chǎn)制定的法律，因此，賊法和盜法都屬于民商法的范圍之內(nèi)。秦國的商鞅變法，是通過結(jié)合變法的實際需求以及當(dāng)時社會的實際情況，對《法經(jīng)》的內(nèi)容進行了整改，整改的主要內(nèi)容包括將法改成律，并重新制定相關(guān)法律。隨著社會的不斷發(fā)展，法的公平原則已經(jīng)無法滿足人們的要求，人們要求必須明確法的重要地位，并將其普及到社會的各個階層，必行性和普遍性應(yīng)該成為法律實施的標準。由于《法經(jīng)》的內(nèi)容有限，要想對新的社會關(guān)系進行有效維護，就必須對原有的內(nèi)容進行整改。在奴隸社會，法律體系主要是以刑法為主，但封建社會的形成使一些復(fù)雜的社會關(guān)系相繼出現(xiàn)，因此，非刑事的法律開始誕生。秦律中的民商事法律規(guī)范包括《秦律十八種》中的《均工律》、《關(guān)市律》、《金布律》以及《田律》等。

2.民商法的初步發(fā)展階段。漢朝在統(tǒng)治政權(quán)后，以《秦律》為基礎(chǔ)，制定出了《九章律》。以《法經(jīng)》的六章為基礎(chǔ)，在其中添加了《廄律》、《興律》、《戶律》三章法律，從而形成了《九章律》，這也是漢朝法律體系的核心。《九章律》中的前六章和《秦律》基本相同，主要是以刑律為主，而后三章則屬于民商法的范圍，其內(nèi)容是針對倉庫、戶籍、畜產(chǎn)、賦稅、興造以及徭役等方面制定的法律規(guī)定。例如，漢朝統(tǒng)治者可以充分利用《田律》以及《田租稅率》等相關(guān)法律來維護公私土地的所有權(quán)，而《盜律》則被用來保護其他財產(chǎn)。公元前186年，《漢律》被重新修改，隨后被命名為《二年律令》。其中的傅律、置后律以及戶律和民事律法有著密切的關(guān)系。傅律主要是針對民事主體為國家服役的權(quán)利和義務(wù)所制定的法律，置后律是針對繼承制度制定的法律，戶律是針對贍養(yǎng)、析產(chǎn)、田宅以及戶籍等問題制定的法律。隋朝統(tǒng)一后，隋文帝開始命人擬定新的法律，通過以《北齊律》為基礎(chǔ)，加以刪減后命名為《開皇律》，其中內(nèi)容有五百多條。隋煬帝登基后，將《開皇律》稍加改動，形成了《大業(yè)律》。《開皇律》十二篇中的雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。《唐律疏議》是中國古代立法水平最高的一部法律，其在條目、篇目等方面都大量借鑒了隋朝的《開皇律》。唐朝的《唐律疏議》主要強調(diào)以禮儀教化為治國的基本方法，而刑法制裁只能作為治國的輔助方法，唐律主要分為十二篇，其中雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。雜律所涉及的內(nèi)容很廣泛，主要是針對市場交易和交通秩序而制定的規(guī)定。例如，買賣交易過程中使用的度量衡必須經(jīng)過官家校對后才能使用，一些主要街巷不允許馬車通過等。唐朝的城市都實行宵禁，每個城分為許多坊，在夜晚的規(guī)定時間坊門會關(guān)閉，直到天亮后才能打開，人們必須按照坊門開啟的規(guī)定時間出入，否則會受到懲罰。對于欠錢不還的，可以拿其他財務(wù)抵債。此外，雜律中規(guī)定嚴禁賭博，對于參與者要受杖刑一百。戶婚律主要包括戶籍和婚姻方面的內(nèi)容。唐代有著嚴格的戶籍制度，孩子出生都必須上報戶口，對于謊報年齡、健康情況等提供不真實信息的都要受到處罰。唐代實行的均田制對土地分配的數(shù)量以及管理職責(zé)都有相關(guān)的規(guī)定，并明令禁止侵占、盜賣以及盜耕。

二、民商法的快速發(fā)展階段和完善階段

1.民商法的快速發(fā)展階段。宋朝的社會經(jīng)濟取得了空前的發(fā)展，因此，為了調(diào)整社會關(guān)系，民商事法律規(guī)范在不斷地加強。《宋刑統(tǒng)》是宋朝的第一部刑事法典，其內(nèi)容是以刑律為主。和《唐律》相比，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對調(diào)整民事法律關(guān)系的規(guī)定，其中雜律和戶婚律中的內(nèi)容規(guī)定相比《唐律》也更加詳細。此外，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對維護私有權(quán)以及私有權(quán)轉(zhuǎn)移的相關(guān)規(guī)定。宋朝的民商法律規(guī)范主要體現(xiàn)在編敕、編例以及編定市舶條例等方面。宋朝的編敕主要是將皇帝的詔敕進行系統(tǒng)的編輯，從而形成一種具有約束力的法律規(guī)范的立法形式。例如《熙寧編敕》、《太平興國編敕》、《天圣編敕》等。宋朝編敕調(diào)整所涉及的范圍較廣，其中最多的是對經(jīng)濟方面的編敕，這足以證明宋朝的編敕適應(yīng)當(dāng)時商品經(jīng)濟空前發(fā)展的時代變化，而關(guān)于商業(yè)的法律規(guī)范已經(jīng)成為編敕重要組成部分。宋朝的編例具體是指對一些特旨和典型案例進行匯編，從而形成一種具有法律效力，并用于補充律法不足的立法活動。宋朝編例的數(shù)量較多，且使用范圍較廣，在很大程度上影響了元、明、清“例”的發(fā)展。宋朝編例主要包括指揮、特旨以及斷例。宋朝指揮成例的主要內(nèi)容是規(guī)范鹽鐵專賣，并形成了商業(yè)立法的重要形式，編例也因此成為宋朝商業(yè)立法的重要組成部分。宋朝時期，海外貿(mào)易得到了空前發(fā)展，針對海外貿(mào)易的管理，統(tǒng)治者專門設(shè)立了外貿(mào)管理機構(gòu)，并在各個地方設(shè)置了市舶務(wù)，此外，為了加強海外貿(mào)易活動，統(tǒng)治者頒布了眾多單行敕令，因此，通過匯編市舶敕令，使其成為調(diào)整海外貿(mào)易活動具有法律效力的專門法規(guī)，構(gòu)成宋朝重要的商業(yè)立法。根據(jù)現(xiàn)存的宋朝律法可以證明宋朝時期的商業(yè)法律制度取得了較快的發(fā)展。

第2篇

（一）英國是個多法域國家，各法域有獨立的管轄權(quán)規(guī)則

前面已經(jīng)闡述，英國沒有單一的法律制度，而是由三種不同的法律制度組成或者說存在三個法域。這些制度反映了各自的歷史，并在法律、組織和慣例方面有相當(dāng)大的差異，對于蘇格蘭而言更是如此。這些不同的法律傳統(tǒng)在同一個政治聯(lián)盟之內(nèi)共存，不斷地激起有關(guān)管轄權(quán)的爭論和革新。同時，由于三個法域的法律制度差距很大，不同法域之間的管轄權(quán)的沖突明顯，協(xié)調(diào)難度大。

歐盟理事會2001年第44號《關(guān)于民商事管轄權(quán)和判決承認與執(zhí)行的規(guī)則》（以下簡稱2001年第44號規(guī)則）有時把管轄權(quán)分配給英國的法院，在其他一些場合則把管轄權(quán)分配給英國某一具體法院。如果規(guī)則把管轄權(quán)分配給英國某一具體法院——例如，住所在不同成員國的當(dāng)事人書面選擇由倫敦高等法院管轄他們之間的案件，或者被告在該法院出庭應(yīng)訴，或者特別管轄權(quán)被賦予事件已經(jīng)發(fā)生或者應(yīng)當(dāng)發(fā)生的地方的法院——則該確定的法院將擁有國際管轄權(quán)；并且不需要通過英國法律來確定哪一法院擁有國內(nèi)管轄權(quán)。但是，在其他的案件中，2001年第44號規(guī)則只把管轄權(quán)分配給某一成員國的法院，例如分配給英國的法院。一旦英國被確定為擁有國際管轄權(quán)的成員國，2001年第44號規(guī)則的任務(wù)或者國際管轄權(quán)的分配便已完成。在此類案件中，國內(nèi)管轄權(quán)的分配由英國國內(nèi)法決定。

在英國，規(guī)定國際案件管轄權(quán)的國內(nèi)分配的規(guī)則是經(jīng)《2001年民事管轄權(quán)和判決令》③附件2第4款修正的《1982年民事管轄權(quán)和判決法》附件4。《1982年民事管轄權(quán)和判決法》原來的版本規(guī)定了英國的國內(nèi)管轄權(quán)，它反映了1968年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約）（《布魯塞爾公約》）的規(guī)定；上述規(guī)定后來同樣被用于確定1988年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》（《洛迦諾公約》）分配給英國法院的國際管轄權(quán)。但是，不管英國法院的國際管轄權(quán)是源于2001年第44號規(guī)則、《布魯塞爾公約》還是《洛迦諾公約》，或者根本不存在國際管轄權(quán)問題，而僅僅是關(guān)于英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭之間的國內(nèi)管轄權(quán)問題，通過《2001年民事管轄權(quán)和判決令》插入的、以《1982年民事管轄權(quán)和判決法》新附件4的形式出現(xiàn)的規(guī)定都可適用。

（二）英格蘭存在兩套獨立且差別頗大的民商事管轄權(quán)制度

由于英國是歐共體以及現(xiàn)在的歐洲聯(lián)盟的成員國，而歐共體以及歐洲聯(lián)盟存在自己獨立的一套管轄權(quán)規(guī)則，故英格蘭存在兩套獨立的民商事管轄權(quán)制度，即《布魯塞爾公約》、《洛迦諾公約》和歐盟理事會2001年第44號規(guī)則、歐盟理事會2003年第2201號《關(guān)于婚姻案件和親子責(zé)任案件管轄權(quán)及判決承認與執(zhí)行的規(guī)則》、歐盟理事會2000年第1346號《關(guān)于破產(chǎn)程序的規(guī)則》確立的管轄權(quán)制度，以及英格蘭普通法確立的管轄權(quán)制度。

歐洲聯(lián)盟的管轄權(quán)規(guī)則主要反映了大陸法系國家的管轄權(quán)制度，而英格蘭本身的管轄權(quán)規(guī)則反映了普通法系國家的管轄權(quán)制度④，兩者無論是在確立管轄權(quán)的基本理念、原則，還是在具體制度上均存在頗大的差異，但這兩套制度也存在相互吸收和融合的現(xiàn)象。

（三）除成文法外，英格蘭還存在有關(guān)確定民商事管轄權(quán)的大量判例

在未制定成文法的領(lǐng)域，法院管轄權(quán)的確立完全由判例法支配；即使是已經(jīng)制定了成文法的領(lǐng)域，判例法仍然對成文法起著補充和解釋作用。成文法，加上判例法的補充，使得英格蘭的民商事管轄權(quán)制度頗為完善和復(fù)雜。

（四）英格蘭普通法民商事管轄權(quán)的過分性

在長期的實踐中，英格蘭逐漸形成了本國傳統(tǒng)的管轄權(quán)規(guī)則，或者稱為普通法管轄權(quán)規(guī)則。英格蘭普通法管轄權(quán)規(guī)則可簡要地概括為：英格蘭法院的管轄權(quán)取決于傳票的送達，而傳票的送達可基于被告在管轄區(qū)內(nèi)的出現(xiàn)。如果被告身處管轄區(qū)之外，則進行送達前要取得法院的許可。

對于管轄區(qū)內(nèi)的送達，只要作為被告的個人在英格蘭出現(xiàn)，不論其出現(xiàn)的時間如何短暫，而且不管其國籍、住所或慣常居所（只要該住所或慣常居所不在其他歐盟成員國境內(nèi)），也不管訴因的性質(zhì)如何，只要對其進行了傳票送達，英格蘭法院就擁有對被告的管轄權(quán)。

如果不能在管轄區(qū)內(nèi)對被告進行送達，則有必要進行域外送達。原告可請求法院授予向域外送達訴狀格式的許可。許可申請根據(jù)《1998年民事訴訟規(guī)則》第6章第3節(jié)提出。原告可在不通知被告的情況下提出申請。法院可以授予也可以不授予許可，但通常法院將授予許可，此時送達將被實施。《1998年民事訴訟規(guī)則》第6章第20條的規(guī)定具有過分性，被認為授予了英格蘭法院足夠廣泛的域外管轄權(quán)。⑤

（五）英格蘭的中止訴訟制度和禁訴命令制度富有特色

在歐盟理事會2001年第44號規(guī)則不影響英格蘭法院管轄權(quán)的案件中，如果被告已在管轄區(qū)內(nèi)被適當(dāng)送達，則就該案件而言法院享有對被告的管轄權(quán)。除非傳票的送達被撤銷，任何關(guān)于法院不應(yīng)當(dāng)行使管轄權(quán)的抗辯，要通過依《1998年民事訴訟規(guī)則》第11章提出的中止訴訟申請?zhí)岢觥７ㄔ河兄兄乖V訟的普遍自由裁量權(quán)，這已得到《1982年民事管轄權(quán)和判決法》第49條的確認。該自由裁量權(quán)在不違反《布魯塞爾公約》和《洛迦諾公約》的情況下，不受其他成文法的限制。這是許多普通法管轄權(quán)制度的典型特征，且不同于大部分的大陸法系國家的制度。現(xiàn)在英格蘭普通法已承認：（1）如果雙方當(dāng)事人同意英格蘭法院的管轄權(quán)，則針對他們在英格蘭法院訴訟的共同意愿，英格蘭法院不得拒絕管轄；（2）但是，如果被告不愿意他的案件由英格蘭法院審理，他有權(quán)向英格蘭法院表明自然法院（naturalforum）在其他的地方；如果被告這樣做，英格蘭法院可能基于不方便法院原則而中止本院的訴訟，以促使原告在外國法院對被告。⑥

如果在外國法院被訴的一方當(dāng)事人相信訴訟應(yīng)當(dāng)在英格蘭提起，他可以考慮申請英格蘭法院的禁訴命令：即一個送達給已經(jīng)是外國訴訟原告或者威脅要成為外國訴訟原告的當(dāng)事人的、要求其不繼續(xù)參與或不提起上述訴訟的命令。在國際訴訟競合問題上是否可以適用禁訴命令，當(dāng)初還有爭議，因為那將影響到兩國的關(guān)系，會被認為侵害他國的。一般認為，禁訴命令的發(fā)出是有條件的，那就是外國訴訟的當(dāng)事人必須在英格蘭或在英格蘭有財產(chǎn)。但是，隨著時間的推移，英格蘭法院的管轄權(quán)不斷擴大，發(fā)展到實際上只要英格蘭法院有保護的利益，與英格蘭有實質(zhì)性聯(lián)系，即使可以強制的客體不在管轄區(qū)內(nèi)也可以發(fā)出禁訴命令。

很明顯，英格蘭法院不能指令外國法院停止審理某一案件的命令，但是英格蘭法院可以命令隸屬于其管轄的個人，要求其以某種方式行事。但是，禁訴命令無疑將影響外國法院對自己程序的控制，外國法院不會重視禁止它本身和禁止答辯人兩者之間的細微差別，并且不會與請求其遵守英格蘭禁令的當(dāng)事人合作。⑦針對上述背景，現(xiàn)代規(guī)則已經(jīng)提出了司法自我約束的需要，并且大多數(shù)人日益意識到：獲得中止法院審理案件的命令的最好、最公平的地方是該法院本身。⑧

英國民商事管轄權(quán)制度的以上特色無疑使它成為世界上最復(fù)雜和完善的民商事管轄權(quán)制度之一。

二、英國民商事管轄權(quán)制度對完善我國國際民商事管轄權(quán)制度的啟示

我國目前的國際民商事管轄權(quán)制度是以《民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”為基礎(chǔ)，以其他相關(guān)法律為補充的。由于現(xiàn)行法律規(guī)定不夠充足完善，許多現(xiàn)實問題仍然無法可依，即使是已有規(guī)定的，也存在某些模糊不清的缺陷，需要加以完善。《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第六稿，以下簡稱《示范法》）對國際民商事管轄權(quán)作了比較全面的規(guī)定，包括基礎(chǔ)管轄權(quán)、特別管轄權(quán)、專屬管轄權(quán)、協(xié)議管轄權(quán)以及一些協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突的具體措施等，盡快將其轉(zhuǎn)化為具有法律效力的法律，將成為迅速彌補我國立法不足最為便捷的途徑。但是，與包括英國民商事管轄權(quán)在內(nèi)的國際民商事管轄權(quán)制度的最新發(fā)展相比較，《示范法》中的某些規(guī)定仍有值得商榷之處。

（一）“慣常居所地”管轄的啟示

以被告住所為管轄根據(jù)為各國立法普遍采用，但各國對住所的認識和規(guī)定不盡相同。我國則以當(dāng)事人的戶籍所在地作為確立住所的標準。戶籍制度是我國獨有的一種制度，其他國家和地區(qū)沒有相應(yīng)的法律概念，僅就我國現(xiàn)行戶籍制度的發(fā)展趨勢而言，我國的戶籍制度也有軟化和弱化的趨勢，預(yù)計不久的將來，戶籍制度將不復(fù)存在，以戶籍所在地為管轄根據(jù)便會成為無本之源。

從20世紀50年代開始，出現(xiàn)了以居所或慣常居所取代住所的趨勢，而有關(guān)的國際立法（如歐盟理事會2001年第44號規(guī)則、歐盟理事會2003年第2201號《關(guān)于婚姻案件和親子責(zé)任案件管轄權(quán)及判決承認與執(zhí)行的規(guī)則》）也印證了這樣一種趨勢。《示范法》中并未以“慣常居所地”替代傳統(tǒng)的“住所”概念，而是將二者并列，這種做法似乎不合理，應(yīng)當(dāng)以“慣常居所地”為唯一的一般管轄依據(jù)。

（二）特別管轄權(quán)方面的啟示

歐盟理事會2001年第44號規(guī)則在合同案件、侵權(quán)案件的特別管轄權(quán)方面的規(guī)定值得我國借鑒。⑨對于有關(guān)合同的案件，第44號規(guī)則第5條第1款第1項把管轄權(quán)賦予有關(guān)義務(wù)的履行地法院。用于確定具有特別管轄權(quán)的法院的有關(guān)義務(wù)的履行地，只能從下述四個選項中選擇。第5條第1款第2項規(guī)定了前面三個選項：貨物銷售合同的債務(wù)履行地應(yīng)在合同規(guī)定的交付貨物或應(yīng)該已經(jīng)完成貨物交付地的成員國；提供服務(wù)合同的債務(wù)履行地，應(yīng)在合同規(guī)定的提供服務(wù)或應(yīng)該已經(jīng)提供服務(wù)地的成員國；就上述任一種合同而言，如果當(dāng)事人約定了不同的履行地，則在該約定的履行地。盡管關(guān)于履行地的協(xié)議不必局限于是書面的，但是對履行地的完全人為的約定將像被對待管轄協(xié)議一樣對待，并被要求符合第23條（協(xié)議管轄權(quán)）的規(guī)定。

第44號規(guī)則第5條第3款規(guī)定，有關(guān)侵權(quán)行為或準侵權(quán)行為的案件，由損害事件（harmfulevent）發(fā)生地或可能發(fā)生地法院行使特別管轄權(quán)。“可能發(fā)生地法院”是第44號新增加的；損害事件可能發(fā)生地將得到在確定損害事件發(fā)生地時同樣的解釋，只是在時間上不同。損害事件發(fā)生地是指損害發(fā)生地或者導(dǎo)致?lián)p害的事件發(fā)生地，如果兩者不一致，原告可以選擇其一。

（三）保護性管轄權(quán)方面的啟示

歐盟理事會2001年第44號規(guī)則除了為一般合同規(guī)定了特別管轄外，還規(guī)定了幾種具體合同的特別管轄權(quán)，這些合同包括保險合同、消費者合同和個人雇傭合同。

當(dāng)爭議起因于保險合同、某些消費者合同或者個人雇傭合同，并且保險人、供應(yīng)方或者雇主在成員國有住所（或者在成員國無住所，但在成員國之一有分支機構(gòu)、或其他機構(gòu)的保險人、供應(yīng)方或者雇主，就該分支、或其他機構(gòu)所經(jīng)營的業(yè)務(wù)而發(fā)生爭議時，可以被視為在該成員國有住所）時，在當(dāng)事人之間很可能存在不平等，以致為了有效保護被保險人或者保單持有人、消費者或者受雇人的權(quán)利，需要為他們規(guī)定特別管轄權(quán)上的優(yōu)惠。第44號規(guī)則第2章第3節(jié)確立了一個規(guī)則模式，在該模式中，保單持有人或者被保險人、消費者或者受雇人有權(quán)在其住所地成員國的法院或被訴。在某些案件中，保單持有人或者被保險人、消費者或者受雇人除了在其住所地成員國法院以外，還可以選擇在其他成員國法院；但是，保險人、供應(yīng)方或者雇主一般被限制于向被告住所地的成員國法院。管轄協(xié)議只有是在爭議發(fā)生之后訂立的、或者其擴大了保單持有人（第13條）、消費者（第17條）或者受雇人（第21條）的選擇權(quán)時，一般才具有約束力。為了進一步確保上述意圖的實現(xiàn)，違反任何支配保險或者消費者合同的管轄權(quán)規(guī)定的判決將被拒絕執(zhí)行。

在這一領(lǐng)域我國目前尚未進行系統(tǒng)的立法，《示范法》單獨列舉了對保險合同、雇傭合同和消費者權(quán)益案件的特別管轄權(quán)，在修訂《民事訴訟法》時應(yīng)加以考慮。

（四）協(xié)議管轄權(quán)方面的啟示

歐盟理事會2001年第44號規(guī)則第23條規(guī)定了協(xié)議管轄制度。為了使當(dāng)事人有適當(dāng)?shù)臋C會注意他們締結(jié)的管轄協(xié)議的效力，第44號第23條規(guī)定，如當(dāng)事人的一方或數(shù)方在一個成員國有住所，協(xié)議約定某一成員國的某一法院或某些法院有管轄權(quán)以解決因某種特定法律關(guān)系而已經(jīng)產(chǎn)生的或可能產(chǎn)生的爭議，則只有該被指定的法院或這些法院具有管轄權(quán)。除非當(dāng)事人另有約定，該管轄權(quán)應(yīng)是專屬的。如果住所均不在某一成員國的雙方當(dāng)事人達成該類協(xié)議，其他成員國的法院對他們間的爭議均無管轄權(quán)，除非被指定的某一法院或某些法院放棄管轄權(quán)。

對于我國來說，應(yīng)該擴大協(xié)議管轄的適用范圍，放寬協(xié)議管轄的限制（如不一定要求爭議與法院有實際聯(lián)系），明確協(xié)議管轄的排他性。

（五）專屬管轄權(quán)方面的啟示

根據(jù)歐盟理事會2001年第44號規(guī)則第22條的規(guī)定，以位于成員國的不動產(chǎn)物權(quán)或其租賃權(quán)為（主要）標的的訴訟的管轄權(quán)，專屬于財產(chǎn)所在地的成員國法院；以公司、其他法人組織、自然人或法人的合伙的有效成立、無效或解散，或以有關(guān)機構(gòu)的決議的有效性為標的的訴訟，管轄權(quán)專屬于該公司、法人組織或合伙所在地的成員國法院；以確認公共登記效力為標的的訴訟，管轄權(quán)專屬于保管登記簿的成員國法院；有關(guān)專利、商標、設(shè)計模型或必須備案或注冊的其他類似權(quán)利的注冊或效力的訴訟，管轄權(quán)專屬于業(yè)已申請備案或注冊或已經(jīng)備案或注冊，或按照共同體法律文件或者國際公約的規(guī)定被視為已經(jīng)備案或注冊的成員國法院；有關(guān)判決執(zhí)行的訴訟，管轄權(quán)專屬于業(yè)已執(zhí)行或?qū)⒁獔?zhí)行判決的成員國法院。

我國《民事訴訟法》第34條和第246條對專屬管轄權(quán)作了規(guī)定，包括四個方面：不動產(chǎn)糾紛由不動產(chǎn)所在地法院管轄、港口作業(yè)糾紛由港口所在地法院管轄、繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡之時住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄、因在中華人民共和國開辦三資企業(yè)合同及由中外合作勘探開發(fā)自然資源合同產(chǎn)生的爭議由內(nèi)地法院專屬管轄。相比之下，繼承遺產(chǎn)糾紛方面的管轄權(quán)與法院地國政治、經(jīng)濟、法律秩序等重大利益的聯(lián)系較弱，似乎不應(yīng)列入專屬管轄范圍。《示范法》保留了《民事訴訟法》中的三個合理事項：不動產(chǎn)、港口作業(yè)以及三種特殊合同爭議事項，去掉了不合理的繼承遺產(chǎn)糾紛事項，并效仿歐盟法增加了法人的成立與撤銷、知識產(chǎn)權(quán)的登記與效力等事項，這是值得立法機關(guān)采納的。

（六）管轄權(quán)沖突協(xié)調(diào)方面的啟示

1．先受理法院（thecourtfirstseised）管轄原則

為解決未決訴訟與關(guān)聯(lián)訴訟，歐盟理事會2001年第44號規(guī)則確立了“先受理法院（thecourtfirstseised）管轄原則”，即相同爭議或者相似爭議同時在不同國家時，首先受訴法院以外的其他法院應(yīng)依職權(quán)中止訴訟，直到首先受訴法院管轄權(quán)已經(jīng)確立。如果首先受訴法院管轄權(quán)被確立，首先受訴法院以外的其他法院應(yīng)該放棄管轄權(quán)，而讓該法院審理。這一原則對解決管轄權(quán)的沖突具有積極意義。

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》在解決純粹的國內(nèi)人民法院之間發(fā)生的管轄權(quán)沖突方面采用了“先受理法院管轄原則”，但沒有將這一原則用于涉外民商事管轄權(quán)的未決訴訟與關(guān)聯(lián)訴訟上。1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中有兩條規(guī)定涉及了這一問題。《意見》第306條規(guī)定：“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當(dāng)事人請求人民法院承認和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外”。

我們并不反對在管轄方面維護本國的司法管轄權(quán)，但是，也不能因此而不考慮國際禮讓原則在解決管轄權(quán)沖突方面的重要作用，不能不考慮國際合作與互助的必要性。盡管如果雙方之間有共同參加或簽訂的國際條約存在，則雙方應(yīng)當(dāng)遵守國際條約規(guī)定的義務(wù)，但是，我國所參加或締結(jié)的此類國際條約畢竟十分有限，且其中有些條約的規(guī)定也不甚合理，這種狀況無疑將不利于我國的對外民商事交往。為此，我們應(yīng)當(dāng)借鑒歐盟和英國的規(guī)定，對上述規(guī)定進一步加以完善和發(fā)展。

2．英格蘭的中止訴訟制度和禁訴命令制度

在長期的實踐中，英格蘭形成了完善的中止訴訟制度和禁訴命令制度。中止訴訟制度和禁訴命令制度有一定的合理性，可用于解決管轄權(quán)的沖突。我國目前尚無這方面的立法，可以考慮借鑒英格蘭制度的合理成分，形成我國的中止訴訟制度和禁訴命令制度。

3．英國的區(qū)際民商事管轄權(quán)制度

英國和我國都是由分屬于大陸法系和普通法系的法域所組成的多法域國家，英國在解決區(qū)際管轄權(quán)沖突方面的理論與實踐恰好可為我國提供有益的參考。我國可以考慮借鑒英國的做法，幾個法域共同制定一個與英國《1982年民事管轄權(quán)和判決法》類似的法律來協(xié)調(diào)各法域的區(qū)際管轄權(quán)。

（七）英格蘭的判例法制度對我國的啟示

作為普通法國家的組成部分，除成文法外，英格蘭還存在大量有關(guān)確立法院民商事管轄權(quán)的判例。

我國雖然不承認判例可以作為法律的淵源，然而在國際民事訴訟法領(lǐng)域，我們卻應(yīng)該重視判例的重要性，并恰當(dāng)?shù)剡\用判例。這首先是因為在國際民事訴訟法領(lǐng)域，情況錯綜復(fù)雜，立法者不可能預(yù)見并規(guī)定一切可能發(fā)生的情況，因而光靠成文法不足以應(yīng)付審判實踐的需要，在必要時，應(yīng)該允許法院通過判例來彌補成文法的缺漏。何況我國民事訴訟法的規(guī)定尚存在許多缺陷。其次，國際民事訴訟法的原則和制度也需要通過判例來加以發(fā)展。應(yīng)該承認，我國國際民事訴訟法理論研究和立法工作都比較落后，在某種程度上，是跟我們不重視整理、研究我國處理涉外民事案件的判決材料有關(guān)的，故更應(yīng)彌補這方面的缺陷。

注釋：

①根據(jù)《1936年威爾士法》的規(guī)定，英格蘭和威爾士的法律制度實現(xiàn)了完全統(tǒng)一。

②《1998年民事訴訟規(guī)則》已由徐昕先生譯成中文，由中國法制出版社2001年出版。《1998年民事訴訟規(guī)則》的英文本到2006年4月6日為止，《1998年民事訴訟規(guī)則》已進行了41次修改。③第2001/3929號成文法文件。

④普通法系國家的管轄權(quán)制度最突出的特色是法院的管轄權(quán)取決于傳票的送達，而傳票的送達可基于被告在管轄區(qū)內(nèi)的出現(xiàn)。

⑤⑥參見歐福永著：《英國民商事管轄權(quán)制度研究》，法律出版社2005年版，第189～220、142～143頁。

⑦RetheEnforcementofanEnglishanti-suitInjunction［1997］ILPr320.在該案中，杜塞爾多夫（德國北萊茵—威斯特法侖州首府）地區(qū)上訴法院在其判決中以特別強調(diào)的語言表明：上述禁令侵犯了德國的司法，并拒絕批準禁令在德國的送達。

⑧BarclaysBankplcv.homan［1993］BCLC680;PanAmericanWorldAirwaysv.Andrews1992SLT268.

第3篇

(一)經(jīng)濟發(fā)展中民商法的內(nèi)涵變化

隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，民商法中更加注重安全和效益。然而，以往的民商法中，安全和效益的地位相對較低，并未得到充分重視。例如:以往的民商法中安全原則所涉及的范圍相對較為狹窄，僅局限于安全支付等方面，由最為簡單的信息組成。但是，隨著民商法的不斷完善，其內(nèi)涵發(fā)生了較大變化。首先，伴隨互聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)的高速發(fā)展，民商法的主體范圍更加廣泛，主體可以借助互聯(lián)網(wǎng)等高科技工具而打破時間和空間的限制，與人進行信息傳遞活動。其次，人們信息的獲取方式更加多樣化，市場的網(wǎng)絡(luò)化，其開放性更加高度化，人們可以通過多種渠道獲取有用的信息。最后，人們信息更加便捷，提高了民商主體的交易自由程度。就民商法而言，盡管隨著社會的發(fā)展而變化，但仍然以自由為根基，發(fā)生變化的只是民商法中平等、安全等內(nèi)涵。民商法在經(jīng)濟發(fā)展中的不斷發(fā)展和變化，是適應(yīng)時展需求的重要表現(xiàn)，這在一定程度上，能夠促進民商法與人們生活的密切聯(lián)系，更為市場經(jīng)濟的快速發(fā)展提供保障。

(二)經(jīng)濟發(fā)展中民商法的原則變化

1．民商法安全原則的一系列變化

隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，民商法的安全原則被賦予了更深的內(nèi)涵。安全原則是市場的民商活動中所必須遵守的原則之一，確保民商事活動的安全有序進行。目前，民商事活動的開展不僅要體現(xiàn)著安全，而且要將安全作為實施的目的之一。就電子網(wǎng)絡(luò)而言，從事民商活動時，必須確保安全，才能有效規(guī)范市場秩序，維護消費者的合法權(quán)益。電子網(wǎng)絡(luò)中的民商活動，更具高效性和快捷性，其虛擬度相對較高，因而存在著較多的不安全隱患，需要有關(guān)部門采取有效措施加以管制，以維護民商活動秩序，確保民商事活動在安全的基礎(chǔ)上進行。

2．民商法平等原則的一系列變化

中立平等是全球性的民商法所遵循的重要原則之一。民商法的中立平等原則主要體現(xiàn)在維護交易雙方主體的利益，使雙方的條件、技術(shù)、交易平臺等都保持著平等，這是有效維護市場秩序的重要舉措之一。隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，民商事活動中存在著一些不平等現(xiàn)象，擾亂市場秩序，對民商法的完善和市場的有序交易十分不利。經(jīng)濟發(fā)展中的民商法在平等原則方面發(fā)生了一些變化，主要表現(xiàn)在以下三個方面:第一，技術(shù)平等。基于信息技術(shù)基礎(chǔ)上的民商事活動，其交易中所涉及的加密等技術(shù)都必須平等，充分維護交易雙方的合法權(quán)益，堅決杜絕不平等現(xiàn)象發(fā)生。第二，媒介平等。隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，媒介越趨多樣化，民商法的中立平等原則更加體現(xiàn)在媒介平等方面。民商事活動的主體雙方無論選擇任何媒介進行交易，都必須一視同仁，不可有所懈怠。第三，實施平等。民商事活動的主體雙方可能來自不同的國家，既要對國人進行保護，又要充分維護國外消費者的權(quán)益，促使實施的平等。

3．民商法效益原則的一系列變化

縱觀法律發(fā)展歷史，公平和效益的兼顧問題是長期尚未得到有效解決的難題之一。公平與效益在民商法中存在一定的矛盾，所以經(jīng)濟發(fā)展中的民商法必須對二者進行充分闡釋，以實現(xiàn)公平和效益的統(tǒng)籌兼顧。隨著社會的不斷發(fā)展，民商法在注重公平的基礎(chǔ)上，注重提高經(jīng)濟效益，促進我國經(jīng)濟的更好發(fā)展，以適應(yīng)時展的需求。民商法在經(jīng)濟發(fā)展中，只有不斷進行自我完善，才能對經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮著積極作用，更能做到與時俱進，與人們生活聯(lián)系更為密切。

二、經(jīng)濟發(fā)展中民商法的發(fā)展

隨著經(jīng)濟全球化進程的加快，世界形成一個經(jīng)濟整體，牽一發(fā)而動全身。在此背景下，民商法的發(fā)展勢必將趨于全球化，在各國中大同小異。互聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)的快速發(fā)展，加強了世界各國的密切往來，使世界形成有機整體，經(jīng)濟全球化勢不可擋，各國要想更好發(fā)展，只有牢牢抓住經(jīng)濟全球化的發(fā)展機遇而發(fā)展。由于各國的風(fēng)土人情存在較大的差異，因而在民商法的制定與完善中存在一定的差異。然而，全球人們的價值觀和法律觀念都是趨于統(tǒng)一的，因而在經(jīng)濟發(fā)展中，民商法的發(fā)展必然經(jīng)歷著由小同大異向著大同小異的過渡階段。

(一)民商法應(yīng)用范圍的發(fā)展就民商法而言

其建立伊始就具有內(nèi)在的完善性，但伴隨社會的發(fā)展和進步，民商法被賦予了更多深刻的內(nèi)涵，使得其法律體系相對不夠完善，具有一定的局限性。然而，社會在發(fā)展和進步，民商法亦在完善過程中，其應(yīng)用范圍有了明顯的擴大。首先，在信息時代條件下，民商法應(yīng)用于信息庫中。民商法發(fā)展過程中，民商事信息作為一個重要因素，對民商事活動的成功與否有著直接影響。為此，在信息庫建立中，民商法必須對有貢獻者給予一定的權(quán)利，維護其勞動成果，使其得到應(yīng)有的回報。但是，就目前我國民商法的信息庫應(yīng)用范圍而言，仍然存在不足之處。其次，民商法應(yīng)用于域名中。域名是信息時代的產(chǎn)物，作為虛擬地址可以提供信息的聯(lián)絡(luò)和傳遞。在信息時代背景下，域名成為更多商家競爭的籌碼，因而民商法應(yīng)該對其給予相應(yīng)的保護，以維護市場競爭秩序。

(二)民商法調(diào)整對象的發(fā)展經(jīng)濟發(fā)展中

互聯(lián)網(wǎng)的開放性使得信息傳遞更加方便，為信息交流雙方提供充足的交流空間。但是，信息交流過程中，可能涉及到隱私或利益，對信息所有者有著重要影響，所以民商法對其發(fā)揮著重要的規(guī)范作用。另外，隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，信息交流對象與日俱增，因而民商法需要對對象加以有效調(diào)整，以規(guī)范更多對象的信息交流行為，使民商法在信息交流中充分發(fā)揮作用。

三、結(jié)論

第4篇

1民商法條紋

過于原則化、形式化公民的財產(chǎn)和人身關(guān)系是民商法的主要調(diào)整對象，經(jīng)過二十年的發(fā)展歷程，民商法法律體系的發(fā)展取得了一些進步，然而一些條文仍然存在過于原則化、形式化的問題。一方面，現(xiàn)行的民事再審法律規(guī)定過于原則化。在民事再審過程中，由于制度未對時間、條件和次數(shù)進行規(guī)定與限制，導(dǎo)致了法律效力被削弱，甚至?xí)?dǎo)致錯誤的終審判決。另一方面，民商法、“民法通則”的大多數(shù)條款過于形式化。由于民商法還沒有形成一個完整的、系統(tǒng)規(guī)范流程導(dǎo)致了人權(quán)保護上的痼疾，人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、道德權(quán)利和知識產(chǎn)權(quán)等條例運行效果不盡如人意。最后，“民法通則”的大多數(shù)條款過于原則化。

2一些民用、商用單行法已過時

在民商法法律體系中，許多民用和商用的單行內(nèi)容過于保守、法律結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時。例如，在“公司法”中，法律條文的制定和修改主要是遵照行政處罰規(guī)定的法律責(zé)任，而對于違反民事和商業(yè)的處罰的規(guī)定少之又少。因此，這造成了在保護當(dāng)事人合法權(quán)益上存在功能缺失。此外，對于較強的執(zhí)行分支保護，使得法律無法適應(yīng)經(jīng)濟市場，從而很難實現(xiàn)對人權(quán)的充分保護。3遭受揮之不去的政治色彩綁架在我國民商法的運行中，受一定程度的政治色彩所影響著。分析其原因，主要是因為在我國民商法條文中，與法律責(zé)任有關(guān)的規(guī)定多源于行政處罰條例，而對民商主體的合法權(quán)益進行直接保護條例卻很少。例如，在《商標法》中存在一些罰款條例，濃重的政治色彩嚴重影響了對人權(quán)的正常維護。

二我國民商法提升對人權(quán)保護力度的措施建議

由于現(xiàn)有的民商法在對于人權(quán)的保護上存在著較多的問題，因此，對我國民商法體系進行有效改革勢在必行。基于上述對我國當(dāng)今民商法對人權(quán)的保護現(xiàn)狀，筆者認為可以從以下幾個方面著手解決。

1進一步推進民商法的立法進程

至今，我國仍未出臺一部民商法典，這在我國民商法領(lǐng)域著實是最大的遺憾。因此，為了適應(yīng)我國經(jīng)濟快速發(fā)展的需要、對人權(quán)保護重視程度的加深，進一步推進民商法體系的立法，完善各項法律法規(guī)顯得尤為重要。一方面，要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)立法觀念，加大立法對人權(quán)保護的力度。建立科學(xué)的民商法體系是保障人權(quán)的基本保障，科學(xué)的法律體系才能將違法行為扼殺在襁褓之中，才能更好地保護人權(quán)。另一方面，要實現(xiàn)由應(yīng)急式的傳統(tǒng)立法模式到科學(xué)化的立法模式的轉(zhuǎn)變。立法不僅僅是要規(guī)范違法行為的，更是要適應(yīng)經(jīng)濟市場實際需求而為其服務(wù)的。

2加強司法人員的隊伍建設(shè)

法律是死的，而人是活的。法律的制定是由人來決定的、法律的實施是由人來操控的，法律對人權(quán)的保護也是由人來進行推進的。因此，司法人員是保證司法活動公平、公正的關(guān)鍵，司法人員的素質(zhì)直接地影響著民商法的效力。首先，要將更多的人才引入到司法人員的隊伍中來。司法部門要加強人才引入機制建設(shè)，對于學(xué)歷高、經(jīng)驗豐富的司法人員引入時，可以通過優(yōu)待政策給予支持。其次，要加強對現(xiàn)有司法人員的培訓(xùn)工作。通過專業(yè)、技能培訓(xùn)、廉潔培訓(xùn)不斷提升司法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)。最后，還要建立績效考核制度。通過績效考核制度，增強司法人員的工作責(zé)任心和進取心。

3加強民商法運行機制的建設(shè)

完善的、科學(xué)的民商法運行機制是保障國家長治久安、保護人民基本權(quán)利的有效武器。一方面，建立一套完備的民商法運行機制，需要規(guī)范各項權(quán)力的行使，對民商法領(lǐng)域的檢察權(quán)和審判權(quán)交由專門的司法機關(guān)去獨立運行，這樣才能有助于司法公平、公開和公正。并形成監(jiān)督機制，由特定部門和大眾進行監(jiān)督，杜絕一切腐敗行為的發(fā)生。另一方面，建立一套完備的民商法運行機制，需要與我國市場經(jīng)濟的現(xiàn)實相適應(yīng)。任何一部法律與現(xiàn)實需求相脫離，都將會毫無用武之地。

4提高立法效率，促進民商法創(chuàng)新

在我國，立法進度緩慢、立法周期漫長的現(xiàn)象多有發(fā)生。為了使民商法的立法適應(yīng)我國經(jīng)濟的發(fā)展速度，需要對立法效率進行提升，從而全面推進民商法的創(chuàng)新。首先，民商法的創(chuàng)新離不開民商法理論研究的創(chuàng)新。近些年來，我國在民商法理論研究上取得的成果是可喜的，但是仍然存在著一些問題。隨著我國科技和經(jīng)濟的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)越來越普及，電子商務(wù)逐漸成為人們生活中不可分割的一部分。這就為我國傳統(tǒng)的民商法帶來了挑戰(zhàn)，對民商法的創(chuàng)新研究顯得勢在必行。

三結(jié)論

第5篇

在審判實踐中，有的學(xué)者認為對合同效力進行判斷和認定屬于民商事審判的范圍，判斷和認定的標準也應(yīng)當(dāng)是民事法律規(guī)范，刑事案件應(yīng)以民商法律判斷和認定為準，否則違背了刑法的謙抑性。有的學(xué)者認為，對于表面上是一個正常商業(yè)往來的民事行為，但實質(zhì)是犯罪嫌疑人的詐騙犯罪行為，是其犯罪構(gòu)成中的一部分，故其簽訂合同的行為不再是普通的民事行為，刑事法律是最強烈性的強制性規(guī)范，違反刑事法律的規(guī)定，損害的不僅是當(dāng)事人的利益，而且必然同時損害國家利益，其合同在民事審理當(dāng)然應(yīng)認定無效。

筆者認為，該類合同效力不能簡單地根據(jù)民事法律規(guī)范來進行判斷和認定，應(yīng)分為兩大類分別處理。

第一類是犯罪行為與合同行為不重合。例如，當(dāng)事人僅僅是在簽約過程中存在行賄受賄行為，只要賄賂行為不足以構(gòu)成惡意串通的，不影響合同效力。但行為人與第三人串通損害委托人或國家利益的合同，仍應(yīng)認定為無效，委托人和第三人的的損失應(yīng)按《民法通則》第66條和《合同法》第406條處理。例如單位工作人員以單位名義對外簽訂合同，將取得的財物非法占有或挪著他用，應(yīng)由單位承擔(dān)合同責(zé)任。

第二類是犯罪行為與合同行為重合。行為人無權(quán)，與第三人簽訂合同，而合同的內(nèi)容并非委托人之意思。針對這種情況，除犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成表見，善意第三人提起合同之訴，確認合同有效外，應(yīng)一律認定合同無效。如果“本人”依照《合同法》第四十八條第二款對犯罪行為人的行為給予追認的，人民法院也必須依職權(quán)認定犯罪行為人同第三人所簽合同無效，本人愿意替犯罪行為人賠償損失的，應(yīng)當(dāng)允許。

一、關(guān)于表見與犯罪的問題

第一類合同效力的認定在學(xué)界和實務(wù)界沒有爭議。第二類合同可能會涉及到表見，表見與犯罪能否同時成立？這個問題在學(xué)術(shù)界分歧很大。筆者認為有必要從理論上對這類合同作進一步分柝。

（1）、表見的構(gòu)成要件。表見的三個構(gòu)成要件：一是無權(quán)人沒有獲得本人的授權(quán)；二是無權(quán)人同相對人之間的民事行為具備民事法律行為的一般有效要件和行為的表面特征，即行為人具有有權(quán)的客觀表象；三是相對人主觀上善意且無過錯。所謂“相對人善意且無過錯”，包括兩個方面的含義：第一，相對人相信人所進行的行為屬于權(quán)限內(nèi)的行為。第二，相對人并無過錯，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認行為人的權(quán)。一般而言，之相對人應(yīng)對人有無權(quán)加以慎重地審查。如相對人因輕信人有權(quán)而為之，或者因疏忽大意而未對行為人的資格或權(quán)進行審查而相信行為人的權(quán)，不能成立表見，即本人對此不負授權(quán)人的責(zé)任。

司法實踐中法官如何判斷“相對人善意且無過錯”呢？應(yīng)當(dāng)綜合考慮法律行為發(fā)生的原因、條件、環(huán)境因素、行為人的職業(yè)特征、假象的掩蔽程度和普通人對假象的認知程度等多種因素予以分析認定。

舉一實例，讓我們看一看最高人民法院對“權(quán)的客觀表象”“相對人善意無過錯”是如何判斷認識的？

合利公司在以東方公司名義向廬州信用社申請貸款和抵押的過程中，出具了東方公司的授權(quán)委托書、公司公章、財務(wù)專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、貸款證及全套貸款資料，在客觀上形成了合利公司具有申請貸款和提供抵押的權(quán)表象。盡管東方公司在合利公司與廬州信用社簽訂借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁華榮收回其授權(quán)委托，以及丁華榮回函稱其所拿東方公司印章僅為辦理土地使用權(quán)變更之用，但上述函件往來行為并未對外公示，且東方公司在合利公司在以其名義向廬州信用社申請貸款之前也未實際收回公章、貸款證等物品，故東方公司的撤銷委托授權(quán)行為未能改變前述合利公司具有權(quán)的客觀表象。

廬州信用社首次對東方公司發(fā)放大額貸款，未根據(jù)《貸款通則》關(guān)于對首次貸款的企業(yè)應(yīng)當(dāng)審查其上年度的財務(wù)報告的規(guī)定對東方公司的上年度財務(wù)報告進行審查，也未按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中關(guān)于中外合資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押須經(jīng)董事會通過之規(guī)定，要求合利公司提供東方公司董事會同意抵押貸款的批準文件。該事實表明，廬州信用社在審查東方公司貸款資格時存在疏忽或懈怠，同時抵押物存在是由于明顯地權(quán)利瑕疵。此外，廬州信用社同意接受丁華榮以該3500萬元借款中的500萬元償還合利公司的關(guān)聯(lián)公司即華僑公司在其處的借款利息，這不僅違返了《貸款通則》第25條關(guān)于“不得發(fā)貸貸款用于收取利息”禁止性規(guī)定，也在一定程度上說明廬州信用社與丁華榮之間存在主觀上惡意串通和客觀上損害東方公司利益的行為。因此在判斷合利公司是否具有表見權(quán)問題上，相對人廬州信用社存在疏忽懈怠的重大過失乃至一定程度上的主觀惡意，并不符合表見制度關(guān)于相對人善意無過失的要件。故合利公司的無權(quán)行為不能構(gòu)成表見（見最高人民法院（2000）經(jīng)終字第220號民事判決書）。

（2）、非法占有之目的。表見中人與本人之間事實上并無委托與受委托的關(guān)系，其本質(zhì)上屬無權(quán)，但人是為了被人的利益而積極的活動，并不為自已謀利，收到的款物都交于本人；而詐騙犯罪是假借為被人謀利實際上為已。二是合同法第五十二條第一款第（一）項、第五十四條第二款規(guī)定了欺詐行為對合同效力的影響。詐騙犯罪和民法上的欺詐行為都要虛構(gòu)事實或隱瞞事實，使相對人在認識上發(fā)生錯誤，但兩者有著本質(zhì)上的區(qū)別是人有無“非法占有之目的”，是區(qū)分民法上的欺詐和詐騙罪之根本。三是從民事法律的角度來看，犯罪行為不以意思表示為要素，行為人不是以發(fā)生私法上的效果為目的，其法律效果亦不取決于行為人內(nèi)心的效力意思，而是由公法（刑法）直接規(guī)定的。因此，從理論上講，表見與犯罪一般不可能同時成立。但具體個案中可能會出現(xiàn)行為人的行為一方面構(gòu)成表見，另一方面又構(gòu)成犯罪，這樣的判例也不鮮見。如何認識？司法實踐中又如何把握？就顯得尤為重要。

二、關(guān)于第二類情形民刑交叉案件處理程序的問題

刑事審理對第一類民事合同并無影響，應(yīng)當(dāng)平行審理。第二類屬民事和刑事上相互交叉，相互影響的案件，稱為真正意義上的刑民交叉案件。最高人民法院法釋[1998]7號《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》雖然確立了“先刑后民”的審判原則。司法實踐中仍存在諸多問題尚待解決，是“先刑后民”還是“先民后刑”，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界是各抒己見。

現(xiàn)實生活紛繁復(fù)雜，如果一味堅持“先刑后民”原則，作法是十分極端的，可能嚴重使被害人的利益得不到保護。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓獲，被害人的附帶民事賠償請求豈不永遠不能解決？在涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑的情況下，有的法院依據(jù)最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中止民事訴訟審理，并將涉嫌犯罪的材料向偵查機關(guān)移送，有的偵查機關(guān)對被移送的案件不做答復(fù)、或者幾年后告知法院決定立案或不予立案，一味地強調(diào)中止民商事糾紛等待刑事案審判結(jié)果，實際上將當(dāng)事人的民事權(quán)利無限期地擱置。這使民事訴訟長期受制于刑事案件，當(dāng)事人的民事權(quán)益得不到及時有效的保護。在一些民事糾紛中，實際上并沒有經(jīng)濟犯罪，被告通過不正當(dāng)手段人為地制造存在經(jīng)濟犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的規(guī)定拖延民事案件的審理，從而逃避民事責(zé)任，原告的合法權(quán)益就得不到保障。針對這種特殊情況，應(yīng)當(dāng)先對民事部分作出判決。

因此，筆者認為實行“先刑后民”有一個條件，只有符合《民事訴訟法》第一百三十六條規(guī)定：“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”，才先刑后民“。不符合《民事訴訟法》第一百三十六條規(guī)定的，應(yīng)平行審理。

三、犯罪行為人對第三人造成的損失如何處理

第一類只涉及合同履行的問題，第三人也無損失可言，處理較為容易。犯罪行為人可能會對被人造成損失，如催收貨款被挪用，只能由犯罪人對被人的損失進行賠償。但第三人與犯罪行為人串通損害被利益的，應(yīng)由第三人與犯罪行為人對被負連帶責(zé)任。

前面已談到第二類合同應(yīng)認定為無效，但合同無效并不是一了百了，第三人損失原則上應(yīng)當(dāng)由犯罪行為人承擔(dān)。“被人”是否應(yīng)向第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任？筆者認為要區(qū)別對待。

（1）、首先審查犯罪行為人的行為是否構(gòu)成表見

表見制度設(shè)立的目的側(cè)重于保護相對人的合法利益，維護交易安全，促進民事流轉(zhuǎn)。在個案中，如果犯罪行為人以“被人”名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)，己構(gòu)成表見的，應(yīng)按合同約定處理。如甲是乙公司的供應(yīng)處長，五年來一直是甲持乙公司介紹信到丙公司采購鋼材，貨款按期付清。后甲辭職，蓋有乙公司公章的多余空白介紹信并未交回乙公司，甲仍持該介紹信到丙公司采購價值30萬元的鋼材，逃之夭夭。甲構(gòu)成合同詐騙罪，為了保護善義第三人丙公司的利益，甲的行為構(gòu)成表見，可以向乙公司主張權(quán)利。

（2）、如果犯罪行為人的行為不構(gòu)成表見，但“被人”有過錯，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任

最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（法釋[1998]7號）第四條規(guī)定：“個人借用單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經(jīng)濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其它犯罪活動，給對方造成經(jīng)濟損失構(gòu)成犯罪的，除依法追究借用人的刑事責(zé)任外，出借業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，有證據(jù)證明被害人明知簽訂合同對方當(dāng)事人是借用行為，仍與之簽訂合同的除外”；第五條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其它犯罪活動構(gòu)成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失不承擔(dān)民事責(zé)任。”“行為人私刻單位公章或擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯的，且該過錯行為與被害人的經(jīng)濟損失之間有因果關(guān)系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”由此可見，最高人民法院亦認為采取冒用他人名義的手段實施犯罪行為的，被冒用的人是否承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)視其有無過錯而定。因此，只有當(dāng)“被人”有過錯的，才承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任；沒有過錯，“被人”不承擔(dān)民事責(zé)任。有的法院不分清紅皂白判決“本人”對犯罪行為人承擔(dān)民事責(zé)任，在向善意相對人給付后，再按照侵權(quán)之債向無權(quán)人（犯罪行為人）追償，這樣的判決是非常錯誤的。

處理程序，首先應(yīng)由公安機關(guān)依照刑法追贓，發(fā)還給受害人，經(jīng)追贓后仍無法返還給被害人的部分，才能向人民法院提起民事訴訟。

四、證據(jù)采信的問題

在民商事糾紛與刑事犯罪交叉案件中，經(jīng)常出現(xiàn)在刑事案件尚未最終審結(jié)、甚至還處于偵查階段，或者不構(gòu)成犯罪的情況下，將嫌疑人有關(guān)的口供和其他證人證言提交給法院用以證明民事糾紛中的事實，由于嫌疑人有關(guān)的口供是公安機關(guān)、檢察機關(guān)在剝奪或變相剝奪當(dāng)事人人身自由的情況下獲取的，如何看待這些證據(jù)的證明力？刑民證據(jù)能否相互采信？

從理論上講，刑事訴訟中認定的事實與民事訴訟中認定的事實應(yīng)當(dāng)一致。問題的根源在于刑事證據(jù)制度與民事證據(jù)制度差異，在刑民案件分別審理的情況下，很可能出現(xiàn)二者認定的事實不一致、甚至相互矛盾的情形，從而出現(xiàn)不一致的刑民判決。如：在證明對象上，在刑事訴訟中只有被告的供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告有罪；而民事訴訟法中，當(dāng)事人一方自認的事實，一般作為免證事實，法院可以據(jù)此判決。在證明標準上，刑事訴訟的證明標準遠遠高于民事訴訟的證明標準。刑事訴訟的證明標準為“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”；而民事訴訟的證明標準為“明顯優(yōu)勢”。在證明責(zé)任的分配上，刑事訴訟中被告的有罪無罪、罪輕罪重，除個別案件以外，完全由控訴方證明；民事訴訟中，當(dāng)事人雙方各自就一定的事實承擔(dān)證明責(zé)任，對特殊侵權(quán)行為還實行證明責(zé)任倒置。正是由于這些差異，決定了刑事訴訟中的證據(jù)不能代替民事訴訟中的證據(jù)，對刑民案件應(yīng)當(dāng)各自適用相應(yīng)的制度。

嫌疑人不構(gòu)成犯罪，向公安、檢察機關(guān)作的口供，能否作為民事訴訟的證據(jù)使用？有人認為：既然的嫌疑人不構(gòu)成犯罪，公安、檢察機關(guān)就是超越職權(quán)范圍非法插手民商事糾紛的，該證據(jù)取得程序違法，缺乏合法性，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”的規(guī)定，排除非法證據(jù)，該證據(jù)不應(yīng)采信。

筆者認為：“公安、檢察機關(guān)超越職權(quán)范圍非法插手民商事糾紛”這句話本身就是錯誤的。只有定性為經(jīng)濟糾紛，公安、檢察機關(guān)再插手、干預(yù)才是違法的。尚未確定為經(jīng)濟糾紛，公安機關(guān)無疑可以偵查。偵查機關(guān)還沒偵查又怎么知道是經(jīng)濟糾紛還是犯罪呢？公安機關(guān)在最初開始偵查時，對案件最終是否能夠作為刑事案件并不能準確預(yù)見，正因為嫌疑人如實交代，偵查機關(guān)才得以查清事實，將其銷案，無罪釋放，才由刑事犯罪轉(zhuǎn)化為民事糾紛。因此有人認為公安機關(guān)偵查活動不具有合法性，證據(jù)不予采信的提法明顯不妥。

作者認為嫌疑人相關(guān)口供能否作為民事證據(jù)采信應(yīng)當(dāng)綜合判斷：（1）偵察機關(guān)取得的證據(jù)有無刑訊逼供、誘供等違法行為；（2）供述的內(nèi)容是否完整、符合邏輯，與其他證據(jù)是否能相互印證；（3）以上的供述內(nèi)容僅限于刑事偵查立案前已有的事實。凡是在刑事偵查程序中作出的新的承諾、陳述，一律不得采信。如嫌疑人羈押之后作出的還款承諾、達成新的協(xié)議，導(dǎo)致民事訴訟時效中斷等等，類似這樣的口供，不應(yīng)采信。（4）、已經(jīng)為刑事訴訟所肯定的事實應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟中的免證事實，法官應(yīng)當(dāng)直接認定有關(guān)事實，無需當(dāng)事人另行舉證；（5）、已經(jīng)為刑事訴訟所否定的事實不應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟中的免證事實，當(dāng)事人不得直接援引刑事訴訟中的否定性結(jié)論，被刑事訴訟所否定的事實仍然應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟的證明對象

五、應(yīng)當(dāng)嚴格區(qū)分合同未生效和合同無效

第6篇

一、公約的產(chǎn)生及發(fā)展

建立歐洲共同體的《羅馬條約》的締約者們意識到，貨物、人員和資金的自由流通固然很好，但如果對法律義務(wù)的廣泛履行存在困難，將會阻礙共同市場的發(fā)展。因此按照《羅馬條約》第220條之規(guī)定，6個歐洲共同體成員國開始了漫長的談判，“以期為了它們國民的利益……簡化相互承認和執(zhí)行法院判決和仲裁裁決的程序”。為了實現(xiàn)上述目標，有關(guān)國家于1960年設(shè)立了專家委員會負責(zé)起草相關(guān)的公約。

當(dāng)時，歐共體國家之間有關(guān)判決的相互承認執(zhí)行主要由成員國締結(jié)的少數(shù)雙邊條約調(diào)整。這些條約不僅適用范圍很有限，而且絕大多數(shù)的條約都規(guī)定了間接管轄權(quán)原則，即執(zhí)行地國法院只有依據(jù)其本國法認定判決作出國法院有管轄權(quán)時方可執(zhí)行該外國判決。起草公約的專家委員會面臨著兩種選擇：要么繼續(xù)保持間接管轄權(quán)原則這一繁瑣的程序；要么實行統(tǒng)一的管轄權(quán)規(guī)則，即采用直接管轄權(quán)原則。正如皮特·凱所指出的：“簡便、有效地執(zhí)行外國判決的真正障礙是國內(nèi)法上執(zhí)行條件太復(fù)雜、不統(tǒng)一。因此需要方便、簡化、統(tǒng)一的執(zhí)行程序。由于個別成員國之間現(xiàn)存的雙邊條約內(nèi)容既零亂又不完善，所以公約若采用間接的承認和執(zhí)行標準將會繼續(xù)導(dǎo)致對成員國公民的歧視。

《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權(quán)原則。所謂直接管轄權(quán)原則，從執(zhí)行地國法院的角度來說，是指如果外國法院適用的管轄規(guī)則與本國相同。則執(zhí)行地國法院就無需對該外國判決進行管轄權(quán)方面的審查便可予以承認和執(zhí)行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內(nèi)像貨物、人員和資金一樣自由流通。

按照《布魯塞爾公約》的規(guī)定，歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎(chǔ)上與原始締約國訂立特別協(xié)定。1973年當(dāng)英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時．它們?yōu)榧尤搿恫剪斎麪柟s》與原有的6個公約締約國進行了漫長的談判，并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當(dāng)希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時，也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在1968年的《布魯塞爾公約》內(nèi)容基礎(chǔ)上作了一些純技術(shù)性的修改，并末改變公約中的一些基本原則。

為避免締約各國法院對《布魯塞爾公約》作出不同的解釋，1971年6月3日歐共體6個原始成員國在盧森堡簽訂了《關(guān)于由歐洲共同體法院解釋布魯塞爾公約的附加議定書》。該議定書授予歐共體法院對公約進行司法解釋的權(quán)力。《布魯塞爾公約》是以4種正式文字作成的，這樣就給解釋工作帶來了困難。而且公約沒有一個一般性條款可以用來指導(dǎo)國內(nèi)法院的法官克服公約解釋和適用上的困難。1971年的這一議定書在歐洲政治、法律、社會一體化的進程中是一個十分重要的文件。正如一位學(xué)者所指出的：“近來歐洲法院在促進成員國一體化以及宣揚歐共體法高于國內(nèi)法的進程中發(fā)揮了重大作用。法院從一個統(tǒng)一歐洲的角度出發(fā)，應(yīng)該有權(quán)解釋公約適用中所產(chǎn)生的問題。”

1988年歐共體的成員國又與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟(EFTA)成員國在瑞士的洛迦諾締結(jié)了一項《民商事司法管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》，稱為洛迦諾公約。該公約是為了確保歐共體成員國與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟的6個成員國之間判決的自由流通而締結(jié)的。因為在這兩大組織之間共有3500萬消費者，而且歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員國50％的貿(mào)易是與歐共體進行的。《洛迦諾公約》的一般原則與《布魯塞爾公約》基本一致；兩公約的絕大多數(shù)條款內(nèi)容一樣，甚至連條款的順序都是一樣的。但是這兩個公約在適用上又是獨立的。對此，《洛迦諾公約》在其第54條13款中專門規(guī)定了它與《布魯塞爾公約》在具體適用方面的相互關(guān)系。

二、承認和執(zhí)行判決的基本條件及程序

司法裁判是國家的行為。按照領(lǐng)土屬地管轄原則，法院判決的效力僅限于作出該判決的國家領(lǐng)土之內(nèi)。而承認和執(zhí)行外國判決正是為了克服這些判決只在其本國領(lǐng)土內(nèi)有效和執(zhí)行的限制。如果一項判決的性質(zhì)屬于《布魯塞爾公約》意義上的民商事判決，而且判決的事項也屬于公約第1條的內(nèi)容，那么該判決應(yīng)在其它締約國間予以承認，無需辦理特別手續(xù)。按照《布魯塞爾公約》第26條之規(guī)定，外國判決應(yīng)予以自動承認，也就是說公約不需要執(zhí)行地國法院再作出一項新的司法裁判，而是由請求執(zhí)行的一方當(dāng)事人直接援引原判決。因此按照公約第26條所承認的判決就像是在執(zhí)行地國作出的判決一樣，原則上具有相同的效力。

公約第44條還規(guī)定，申請人在判決作出國法院已享受全部或部分司法援助或司法費用減免的，有權(quán)在承認和執(zhí)行程序中享受執(zhí)行地國家法律規(guī)定的最優(yōu)惠援助或最大減免。提供司法援助顯然有利于判決的自由流通，尤其涉及支付撫養(yǎng)和贍養(yǎng)費的案件。此外，申請人在一締約國申請執(zhí)行另一締約國作出的判決時，不得因其是外國人或者在被請求國沒有住所或居所，而令其提供任何名目的保證金或抵押物。

從《羅馬條約》第220條的要求來看，《布魯塞爾公約》的目的在于“簡化承認和執(zhí)行手續(xù)”。因此．公約已將申請執(zhí)行的程序盡可能地進行了簡化。按照公約的規(guī)定，執(zhí)行申請應(yīng)依執(zhí)行地國國內(nèi)法規(guī)定的程序由一方當(dāng)事人向法院提出。提交申請時還應(yīng)提交下列文件：（1）經(jīng)認證的判決書副本。如系缺席判決，須提供已將傳票及判決書送達缺席一方當(dāng)事人的證明正本或經(jīng)證明無異的副本。（2）證實該判決依判決作出國法律是可以執(zhí)行的并已送達對方的各項證明文件。（3）如需要時須提供證明申請人在判決作出國享受司法援助或減免訴訟費用的文件。公約第48條還規(guī)定．執(zhí)行地法院認為必要時可要求提供各項文件的譯本。

執(zhí)行地法院收到申請后應(yīng)迅速作出決定。被要求執(zhí)行的一方在這一階段不得提出任何異議。當(dāng)事人提交的申請書只能因與拒絕承認判決相同的理由而被拒絕。但在任何情況下對外國判決的實質(zhì)性問題均不得審查。對申請書作出決定后須立即將結(jié)果通知申請人。

三、拒絕承認和執(zhí)行判決的理由

（一）公共政策方面的理由

公約第27條(1)款規(guī)定，“如對某一判決的承認違背了被請求承認國的公共政策”，該判決不能予以承認。參與制訂公約的有關(guān)專家曾指出，本條款只在極個別情況下適用，因為締約國之間有著共同的、密切相關(guān)的法律體制，很少會出現(xiàn)一項外國判決與被請求承認國的法律制度或基本價值觀相矛盾的情況。但是為了達到公約統(tǒng)一適用的目的，公約給法院保留了這一公共政策方面的審查權(quán)力。這一點與《羅馬條約》中關(guān)于人員自由流動方面給予締約國的公共政策審查權(quán)是一致的。

公共政策審查權(quán)的行使是受到公約嚴格限制的。首先，《公約》第28條明確聲明公共政策不適用于有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定。也就是說，被請求承認國不得將公共政策適用于有關(guān)管轄權(quán)的審查。其次，公約第27條(1)款外的其它款項所列明的不予承認的理由也不能以公共政策理由取而代之，否則會導(dǎo)致法院在拒絕承認和執(zhí)行方面擴大公共政策理由的適用范圍。除了上述限制外，對公共政策的適用范圍很難進一步界定。從歐共體國家法院判例匯編中刊載的締約國法院作出的判決來看，有許多是將公共政策理由與第27條（2）款的缺席判決理由相互混淆。在此還應(yīng)注意，被請求承認國不能僅以自己國內(nèi)的公共政策去拒絕其它締約國的判決。例如，在英格蘭和威爾士等國公共政策的概念很廣，而且英國法院也常常表現(xiàn)出對外國法的排斥。但是在公約這—體制下，這些國家就有必要限制其法院的司法權(quán)力。另外，以欺詐手段作出的判決是否可以以公共政策理由拒絕承認和執(zhí)行尚不確定。斯卡拉思爾報告就援用公共政策理由拒絕承認和執(zhí)行一項以欺詐手段作出的外國判決是否妥當(dāng)提出了疑問。該報告認為，由于公約所有成員國的法律制度都專門規(guī)定了糾正欺詐判決的救濟程序和理由，因此沒有必要對欺詐判決動用執(zhí)行程序中的公共政策理由加以否定。

(二)維護被告權(quán)利方面的理由

公約第27條(2)款規(guī)定：“如果因被告未及時收到有關(guān)的文件，使他不能有充分的時間安排辯訴而作出的缺席判決”不能予以承認。所有訴訟當(dāng)事方都應(yīng)有機會出庭并陳述其主張，這是歐共體法中的重要原則。從實踐來看，這一基于自然公正（naturaljustice)的要求而產(chǎn)生的理由在承認執(zhí)行階段引起的爭議最多。

公約第27條(2)款可以看出，在下列情況下是不能拒絕承認和執(zhí)行的：(1)被告已得到正當(dāng)?shù)耐ㄖ?2)該通知是及時送達的。被請求執(zhí)行一項缺席判決的法院必須獨立地審查判決作出的情況以決定是否可以按照第27條(2)款對該判決予以執(zhí)行。然而該條款的含義存在著3個問題：(1)什么情況下才構(gòu)成“缺席判決”；(2)何謂正當(dāng)送達；(3)怎樣才能構(gòu)成使被告“有充足時間安排辯訴”。以下將結(jié)合法院的司法實踐對如何認定上述這些問題分別進行分析。

1、缺席判決。構(gòu)成“出庭”的必要條件一直很少引起爭議。但在最近，德國聯(lián)邦最高法院要求歐洲法院對“出庭”的含義給予解釋。在該案中，申請人請求德國法院執(zhí)行一項意大利法院作出的判決。申請人的兒子在意大利一次車禍中由于被申請人的疏忽大意而死亡。申請人在意大利對被申請人提起刑事訴訟的同時附帶了民事賠償請求。民事賠償?shù)脑V訟請求送達給了被申請人。被申請人雖然在刑事程序中通過其律師出庭，但對本案中的民事索賠沒有進行答辯。歐洲法院在此需要考慮的問題之一便是本案被申請人是否構(gòu)成了《布魯塞爾公約》第27條(2)款意義上的“出庭”。普遍接受的觀點認為，被申請人的各項行為能夠表明他已得到了訴訟通知并打算為自己辯護就足以構(gòu)成出庭。然而如果被申請人只是對管轄權(quán)提出異議或僅對訴訟文書的送達本身表示反對，則不足以構(gòu)成第27條(2)款意義上的出庭。這一觀點已被德國上訴法院在該法院處理的一起案件中所采納。在德國上訴法院的這起案件中，被告收到一個傳票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行動是對送達的傳票表示反對，要求意大利法院撤回送達。其理由是他對收到的文件從文字內(nèi)容到形式都無法讀懂。德國上訴法院認沙定這一行為不能構(gòu)成出庭，它只是對傳票的送達提出了反駁。對“出庭”一詞作廣義的解釋符合便于外國判決的承認和執(zhí)行這一公約目的。從這個意義上講，對判決作出國法院的管轄異議未成功的情況下，如果異議失敗的一方不參加庭審則不構(gòu)成“不出庭”，而應(yīng)視為出庭。

2、正當(dāng)送達。作為1968年《布魯塞爾公約》附件的《議定書》第4條規(guī)定，在一締約國作成的、需要送達到另一締約國的當(dāng)事人的訴訟文書，應(yīng)按照締約國締結(jié)的條約和協(xié)定規(guī)定的程序送達。歐洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中確認，正當(dāng)送達的要求就是符合有關(guān)程序的規(guī)定。在該案中法院還認為適當(dāng)和及時這兩個要件是正當(dāng)送達必須同時具備的。該案原告在法國一法院提訟。訴狀送達到德國被告的營業(yè)所。德國一家機構(gòu)也出具了已收到所送達文件的證明。德國被告沒有出庭。德國法院判決原告勝訴。當(dāng)原告在德國申請執(zhí)行該判決時．被告反駁說送達方式?jīng)]有嚴格按照有關(guān)送達的程序規(guī)則進行。德國上訴法院支持了這一反駁。原告不服上訴到德國聯(lián)邦最高法院。德國聯(lián)邦最高法院向歐洲法院提出了兩個問題，要求歐洲法院對此予以解釋。第一個問題是公約第27條(2)款是否要求提訟的文書應(yīng)正當(dāng)送達。也就是說，即使該文書事實上已收到并使被告有充足的時間安排辯護，它仍然必須嚴格按照有關(guān)送達程序規(guī)則送達。歐洲法院對此作出了肯定的回答。該法院認為，第27條(2)款的文字用語表明，適當(dāng)和及時這兩個條件對送達來說應(yīng)同時并存。法院還分析了這種并存的理由，即“如果只把充足的時間作為唯一標準，原告就有可能會無視法律或國際條約所要求的合理送達途徑。這樣會給判定是否送達造成困難，最終會妨礙《布魯塞爾公約》的統(tǒng)一適用。’’

按照德國法律，在其國內(nèi)訴訟程序中，即便是送達方式或途徑存在缺陷，但只要能夠證明文件事實上已經(jīng)到達了收件人，法院便有權(quán)自行決定認可這種送達。德國聯(lián)邦最高法院因此向歐洲法院提出了另一個問題，即作為被請求執(zhí)行外國判決的法院能否也可以比照適用德國國內(nèi)法上的這一規(guī)則。歐洲法院指出：“本法院無意對締約國之間在生效法律文書的域外送達方面存在的不同制度予以協(xié)調(diào)，但是《布魯塞爾公約》旨在保障被告的權(quán)利受到充分保護。為此，判決作出國法院和被請求執(zhí)行國法院在各自的程序中都有權(quán)自行決定訴訟文書是否已妥當(dāng)送達。應(yīng)記住《布魯塞爾公約》沒有規(guī)定各國法院作上述決定時應(yīng)適用的法律。既然狀送達的程序規(guī)則是判決作出國程序的一部分，那么是否合理送達的問題也只能適用判決作出國法律，包括可能對該國有效的國際條約來解決。因此，對送達缺陷的補救或認可問題也應(yīng)受該國法律調(diào)整。”由此可見，歐洲法院只強調(diào)應(yīng)適用判決作出國的法律來判定送達是否正當(dāng)。歐洲法院未能協(xié)調(diào)或統(tǒng)一歐共體內(nèi)各國法律的差異和沖突，因此不存在統(tǒng)一的歐共體法來解釋正當(dāng)送達。

3、充足時間。執(zhí)行地國法院必須對被告是否獲得充足時間安排答辯作出自己的判斷。在考慮這一問題時，執(zhí)行地法院既不受判決作出國有關(guān)期間方面法律規(guī)定的限制，也不能依據(jù)其本國法律，而應(yīng)該把它作為一個事實問題考慮。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院闡明了這一立場。它指出：“文書的送達是否給被告留有充足的答辯時間只是一個事實問題，因此無法單純依據(jù)判決作出國國內(nèi)法或執(zhí)行地國國內(nèi)法來判斷”。關(guān)于在判定“充足時間”方面應(yīng)考慮哪些事實因素，有關(guān)法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定標準。法院指出：“執(zhí)行地法院應(yīng)考慮案件的各種情況，包括送達所采用的方式、原被告之間的關(guān)系、為避免缺席判決而采取的措施的性質(zhì)等。例如，如果爭議涉及商業(yè)關(guān)系，提訟的文件送達到被告營業(yè)地，那么僅僅因為被告在送達時外出不在這一事實通常不能構(gòu)成無法安排辯護……”。

在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，當(dāng)訴狀已送到被告在比利時安特衛(wèi)普的注冊地址時，法院是否還要去考慮充足時間問題。按照判決作出國法律這已構(gòu)成了正當(dāng)送達。但是該案件中被告當(dāng)時已從上述注冊地址搬走。雖然他沒有立即通知原告他的新地址，但從送達上述訴狀到后來的開庭通知這段時間內(nèi)，他的確向原告提供了一個新的聯(lián)系信箱號。但開庭通知沒有送達到這一新地址。判決結(jié)果是原告勝訴。該判決仍被送到被告原注冊的地址。后來對這一缺席判決的上訴期限已過，被告仍不知道有任何訴訟。當(dāng)他在荷蘭的銀行帳戶被凍結(jié)時他才知道了這一判決。他對執(zhí)行比利時判決的命令提起了上訴。歐洲法院就該案所要解釋的問題是，在斷定充足時間時，是否還應(yīng)考慮從送達到判決作出這段時間所發(fā)生的一些新情況，如地址的變更。法院認為考慮這些新情況很重要，否則不能真正實現(xiàn)公約第27條（2）款確保被告有充分機會出庭的目的。

（三）與被請求承認國的判決矛盾

公約第27條(3)款規(guī)定，如果某一外國判決與被請求國就同一當(dāng)事人間的爭端所作判決不相容時，該外國判決不能予以承認。雖然這一拒絕理由完全可以包括在公共政策理由中，但負責(zé)起草《布魯塞爾公約》的專家委員會為了消除“可能對公共政策作出過于寬泛的解釋這種危險”，又單獨列出了這一拒絕承認的理由。關(guān)于不相容判決的含義，法院在Hoffmanv.Krieg案中認為：“導(dǎo)致了相互排斥的法律結(jié)果的判決就是不相容的判決。”該案涉及到對一項德國判決的執(zhí)行。該判決命令丈夫在婚姻解除后向妻子支付扶養(yǎng)費。但在該德國判決作出之前，執(zhí)行地國已作出了涉及本案當(dāng)事人離婚的另一判決。該案件的特殊之處在于判決作出國的德國法院的裁決被視為與執(zhí)行地國國內(nèi)判決涉及的事項相矛盾。執(zhí)行地法院因此認為該外國判決在執(zhí)行地國不應(yīng)再予以執(zhí)行。在DeutcheGenossenschaftsbankv.BrasserieduPccheur一案的判決中，法院認為承認和執(zhí)行外國判決這種特殊程序仍應(yīng)繼續(xù)受執(zhí)行地國法津支配。這種做法的目的是避免出現(xiàn)執(zhí)行地國法院無視本國判決的效力；避免出現(xiàn)外國判決比執(zhí)行地國相同判決效力更為優(yōu)越的局面。法院還指出，公約目標是更合理的司法管轄和更有效的程序運作。”法院強調(diào)指出：“在一個旨在促進外國判決在執(zhí)行地國而非判決作出國得到承認和執(zhí)行的公約中，這一目標十分重要。為了實現(xiàn)此目標，有必要避免各國法院重復(fù)行使管轄權(quán)，因為這樣會加大出現(xiàn)不相容判決的風(fēng)險，這也正是公約第27條（3）款關(guān)于拒絕承認和執(zhí)行的理由。”

第7篇

關(guān)鍵詞：民商法；經(jīng)濟法；合作前景

民商法和經(jīng)濟法作為市場經(jīng)濟兩大基本法，有區(qū)別也有聯(lián)系。一直以來，法學(xué)界不少學(xué)者對二者界限爭論不休。不可否認，這類爭辯大大促進了兩法在各自領(lǐng)域的縱深發(fā)展。但是，是否又在一定程度上抑制了二者的交流與合作呢？我國立法宗旨是促進社會發(fā)展，保障人民生活。我們在劃清界限的同時，是否還可以想想二者如何合作起來，進一步完善我國法制建設(shè)呢？

一、二者合作的必要性

1、經(jīng)濟基礎(chǔ)的法律需求

法作為經(jīng)濟基礎(chǔ)的上層建筑，對我國經(jīng)濟建設(shè)具有積極的作用。我國目前實行的是社會主義市場經(jīng)濟體制，市場經(jīng)濟的內(nèi)在規(guī)律和自身特點不僅要求有完善的直接調(diào)整市場關(guān)系的法制，也要求有健全的維護社會秩序和創(chuàng)造良好社會生態(tài)環(huán)境的法制；市場主體需要法律的確認和保障，市場活動需要法律規(guī)范，市場經(jīng)濟的宏觀調(diào)控需要法律規(guī)制。市場經(jīng)濟的運行對法律理論和法律適用有著多方面、多層次、多角度的需求。

市場經(jīng)濟以市場為主要調(diào)節(jié)手段，市場經(jīng)濟活動是市場主體運用市場經(jīng)濟規(guī)律在市場中進行的競爭活動，它要求有一種能正確處理市場主體、個人利益和社會整體利益的競爭規(guī)則，以保證市場競爭的有序化和效益最大化。市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，不僅有賴于合理的微觀經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，還有賴于合理的宏觀經(jīng)濟結(jié)構(gòu)。就秩序而言，前者表現(xiàn)為自由、公平競爭的秩序，后者表現(xiàn)為實現(xiàn)社會總供給與總需求的平衡而建立的宏觀經(jīng)濟秩序。民商法運用其固有的平權(quán)自主和等價有償?shù)某绦蚝头椒ǎ{(diào)整平等主體進入市場產(chǎn)生的商品交換關(guān)系，即橫向的經(jīng)濟關(guān)系，因此，公平、自由的市場競爭是以民商法為基礎(chǔ)的。但是，宏觀經(jīng)濟領(lǐng)域里的總供給與總需求的平衡不可能自然形成，市場自我調(diào)節(jié)有著自身不可避免的缺陷，它不可能通曉宏觀經(jīng)濟狀況，比如由于成本條件和對競爭的限制，往往產(chǎn)生不正當(dāng)競爭的行為，而且市場的調(diào)節(jié)是事后調(diào)節(jié)，容易導(dǎo)致信息不通，人們在經(jīng)營決策上難免存在盲目性，僅靠市場機制是不能維持經(jīng)濟總量平衡的，必須存在政府的適度干預(yù)與引導(dǎo)，經(jīng)濟法就是主要調(diào)整經(jīng)濟管理這類縱向經(jīng)濟關(guān)系的。民商法能調(diào)動市場積極性；經(jīng)濟法則能克服市場盲目性。二者通力合作，一個規(guī)范且活躍的市場便會形成。

2、政治環(huán)境的影響

我國政治體制是民主集中制，這是由我國經(jīng)濟體制決定的，同時又對經(jīng)濟法規(guī)產(chǎn)生一定的指導(dǎo)作用。市場主體享有民，自由地進行市場交易；同時，國家也集中統(tǒng)一地對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控和縱向指引，這是社會主義市場經(jīng)濟的必然要求，它決定了政治體制必須給予市場主體一定的民主人權(quán)，同時也要對其集中管理。政治體制體現(xiàn)于政策法規(guī)，就要求自由民主的民商法和集中統(tǒng)一的經(jīng)濟法能夠相互配合、相互促進，共同管理好我國市場，促進民主集中制的縱深發(fā)展。

3、歷史發(fā)展的必然

在市場經(jīng)濟發(fā)達的西方國家，先有了發(fā)達的民商法，而后才在19世紀末20世紀初有了現(xiàn)代意義的經(jīng)濟法。我國從1949年起，由于社會主義集中經(jīng)濟觀念的指導(dǎo)，推行了國家經(jīng)濟計劃，蘇聯(lián)的國家計劃經(jīng)濟理論被完全繼受下來，這一時期民法生活遭到壓制甚至破壞，導(dǎo)致我國商品經(jīng)濟不發(fā)達，平等主體之間的財商關(guān)系不發(fā)展。。因此，不可能有現(xiàn)代意義的、完善的民商法制度。同時，計劃經(jīng)濟以指令為動作的權(quán)威手段，也未采用真正意義的法律形式，因而也沒有現(xiàn)代意義的經(jīng)濟法。我國從1979年起，開始經(jīng)濟改革，發(fā)展市場經(jīng)濟，完善民法和建立經(jīng)濟法律制度的任務(wù)幾乎同時提出。但是，當(dāng)時國家經(jīng)濟法理論仍方興未艾，對興起的民法理論開始批判，一度形成民法、經(jīng)濟法之爭，這場爭論逐漸因計劃經(jīng)濟失去歷史舞臺日益向有利于民法的方向傾斜。隨著社會不斷發(fā)展，我國經(jīng)濟也逐步進入世界軌道，向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化，當(dāng)然，法制也應(yīng)不斷變化以適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展。在新世紀的今天，我國經(jīng)濟已有了迅猛發(fā)展，我國法學(xué)界出現(xiàn)了由國家經(jīng)濟法理論向社會經(jīng)濟法轉(zhuǎn)變的現(xiàn)象，法律理論已趨成熟，迫切要求兩法在“各事其主”的基礎(chǔ)上著眼于社會大局，緊密聯(lián)合。

4、法律自身的融合

“法律的功能蘊含于實現(xiàn)法律價值目標所必要的法律調(diào)整方法之中，法律的作用由法律調(diào)整方法的實際運用和效果所顯露。”雖然兩法價值目標在不同法律部門中的內(nèi)涵、要求、重要程度、地位、組合體系等均有區(qū)別，但是，二者也有通用原則。一般認為，民商法中的“誠實信用”、“公共道德”和“公序良俗”等條款，是民商法和經(jīng)濟法的連結(jié)點和分界線，一邊是經(jīng)濟法以維持整體和自由公正的社會經(jīng)濟秩序為己任，調(diào)整社會公共管理關(guān)系、反對濫用權(quán)利、強調(diào)競爭的自由與公平的統(tǒng)一；一邊是民商法對此良好環(huán)境下自由從事活動之主體行為加以規(guī)范、確認市場主體的自由和權(quán)利。兩者是建立和維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的基本法。正因為這樣，二者之間更應(yīng)相互兼顧和依存，共同對市場經(jīng)濟法律體系起到統(tǒng)領(lǐng)、凝集和指導(dǎo)作用。

二、二者合作的可能性（條件）

1、調(diào)整范圍交叉

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，市場調(diào)節(jié)和國家干預(yù)都覆蓋全社會，它們各自適用的范圍涉及于整個市場。民商法以私法功能為主、公法功能為輔，著重與市場調(diào)節(jié)相對應(yīng)，運用其固有的平權(quán)自主和等價有償?shù)某绦蚝头椒ǎ{(diào)整公民、法人進入市場產(chǎn)生的商品交換關(guān)系；經(jīng)濟法則以公法功能為主、私法功能為輔，著重與國家干預(yù)和社會協(xié)調(diào)相對應(yīng)，經(jīng)濟法對社會關(guān)系的調(diào)整，體現(xiàn)了客觀經(jīng)濟規(guī)律的要求和國民經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實情況，能達到科學(xué)地組織社會生產(chǎn)力，經(jīng)常地保持社會總需求與總供給的基本平衡，以促使我國國民經(jīng)濟逐步地走上充滿生機與活力的良性循環(huán)軌道。鑒于二者的交叉關(guān)系，更應(yīng)在兩法之間和各自內(nèi)部合理配置法律調(diào)整方法，合理設(shè)計其過程，在各自調(diào)整范圍內(nèi)完善自己的同時，彌補對方留下的“法律空白”，使兩法的積極作用得以充分發(fā)揮，消極作用得以盡可能抑制。

2、職能互補

民商法是市場經(jīng)濟常態(tài)性法律，多是通過其任意性規(guī)范，體現(xiàn)“無形之手”的要求，強調(diào)市場機制的內(nèi)部化，充分發(fā)揮市場主體的能動性，它注重市場主體的個別利益的實現(xiàn)；經(jīng)濟法則是非常態(tài)性法律，通過強制性規(guī)范，強調(diào)市場機制外在化，解決市場失靈，經(jīng)濟法調(diào)整以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟管理關(guān)系，強調(diào)社會公共利益的實現(xiàn)。民商法立足于個體利益，僅要求市場行為不以損害他人利益為目的，對于限制甚至犧牲自己利益去滿足他人利益，少有法條予以具體化；而這在經(jīng)濟法中不再只是一種理想，道德化法律條款比比皆是，具體明確地要求市場主體限制或犧牲個人利益，真正體現(xiàn)謀求社會的整體公平。經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展，以現(xiàn)代市場經(jīng)濟為條件，只有當(dāng)市場經(jīng)濟的發(fā)展不能只依靠市場機制的自發(fā)調(diào)節(jié)，或者說不能只依賴于民商法給予保障時，經(jīng)濟法才有產(chǎn)生之必要。經(jīng)濟法的規(guī)定往往是對不當(dāng)行使民事權(quán)利的干預(yù)和糾正。然而，經(jīng)濟法的產(chǎn)生，并不意味著民商法在市場經(jīng)濟中的重要地位有所下降或退居其次，相反，現(xiàn)代市場經(jīng)濟依然需要民商法的不斷發(fā)展與完善。

3、原則共享

由于兩法最終價值取向相同，即建立一個公平、自由、平等的交易秩序和社會保障制度，以實現(xiàn)社會實質(zhì)正義，因而兩法的某些原則具有一致性，如市場主體法律地位平等、意思自治、公平競爭、講究誠實信用、公序良俗等。原則共享在一定條件下促進了具體制度和調(diào)整方法的通用，如近年來在經(jīng)濟法規(guī)中出現(xiàn)的經(jīng)營權(quán)的法律概念為民商法所接受，法人制度在兩法體系中均有其特定地位，民事責(zé)任也成為經(jīng)濟法的一種法律責(zé)任形式等現(xiàn)象，便是最好的例證。

4、取向相同

現(xiàn)代民商法發(fā)展實踐表明，民商法的私法公法化已成為民商法發(fā)展的潮流。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，仍片面強調(diào)民法是私法的舊觀念，不利于對其進行更深入的理解，更不利于民商法對市場經(jīng)濟進行有效的法律調(diào)整。現(xiàn)代民法正致力于從個人本位轉(zhuǎn)向社會本位；另一方面，經(jīng)濟法也同樣在為消除法規(guī)中的集中痕跡而不懈努力，經(jīng)濟法乃公私兼容的法律規(guī)范，在緊密聯(lián)系國家干預(yù)與推動經(jīng)濟的同時，著手賦予市場主體更多的民主與自由。

三、二者合作的現(xiàn)實途徑

1、調(diào)整范圍的相互結(jié)合

（1）市場主體制度的兩法結(jié)合

市場主體依其自主意志為商品交易行為，此乃商品經(jīng)濟及其形態(tài)市場經(jīng)濟的基本要求。民商法堅持和體現(xiàn)意思自治的精神，為市場主體自主地進行商品交易提供一般規(guī)范；經(jīng)濟法基于維護全局和長遠利益的考慮，為市場主體在商品交易活動中的自由意志設(shè)定必要界限，在鼓勵發(fā)展市場主體的意思自治的同時，也反對絕對的意思自治。為此，對于大量一般性的企業(yè)（公民）的經(jīng)濟活動，國家將確立他們作為獨立商品生產(chǎn)經(jīng)營者的地位，維護其充分的經(jīng)營自，國家對其管理，主要是完善民商立法，制定他們從事經(jīng)濟活動、公平參與市場競爭的規(guī)則，保障市場機制充分有效地發(fā)揮作用。經(jīng)濟法則應(yīng)主要圍繞國家對各獨立生產(chǎn)經(jīng)營主體進行協(xié)調(diào)、監(jiān)督和服務(wù)方面作出規(guī)定。

（2）市場運行制度的兩法結(jié)合

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，市場運行過程中也會不斷發(fā)生與社會經(jīng)濟變化不平衡的現(xiàn)象，這就需要調(diào)節(jié)和修復(fù)。有效的市場秩序的形成一方面源于市場主體內(nèi)在的自我調(diào)控與自我穩(wěn)定的能力，另一方面也源于社會的外部控制性力量。由此，民商法和經(jīng)濟法都有其大展身手之處。在市場經(jīng)濟中，國家投資的重點應(yīng)在有關(guān)國計民生的重要領(lǐng)域，或在國民經(jīng)濟中比較薄弱的、民間資本不愿和無力進入的行業(yè)，經(jīng)濟法將在這方面作出規(guī)定。對于大量一般性行業(yè)，國家不必參與競爭，這樣國有企業(yè)的比重將有所下降，由社會資本投資的企業(yè)比重將有所上升，這將使民商法適用范圍進一步擴大。總之，民商法通過平等主體之間的相互制約從內(nèi)部維護公平與交易安全；經(jīng)濟法則基于市場秩序規(guī)制法，在特定的市場環(huán)境中貫徹某種特定的經(jīng)濟政策，促進國民經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展。

（3）宏觀調(diào)控制度的交融

宏觀調(diào)控的主體是國家，這就決定了它主要由經(jīng)濟法予以規(guī)范，但是，民商法并非不起作用。民商法在調(diào)整市場交易關(guān)系的過程中，可以及時反映市場信息和市場動態(tài)，促使相關(guān)部門運用或制定相應(yīng)的法規(guī)、政策去適應(yīng)瞬息萬變的市場。市場經(jīng)濟體制確立以后，在宏觀經(jīng)濟管理方面，國家的工作重點在于宏觀決策，規(guī)范、組織、協(xié)調(diào)、監(jiān)督社會經(jīng)濟活動，建立和完善宏觀調(diào)控體系、社會保障體系，培育和完善市場體系等等，經(jīng)濟法在這些領(lǐng)域?qū)⒓訌姾桶l(fā)揮重要作用。國家與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)之間的經(jīng)濟往來將主要依照平等協(xié)商、等價有償?shù)脑瓌t進行，國家需要更多地采用民商法的方法去實現(xiàn)其宏觀經(jīng)濟管理目標。另外，兩法還可以在保護環(huán)境和生態(tài)平衡，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，擴大對外經(jīng)濟合作，促進國際交流等諸多領(lǐng)域共同發(fā)揮作用。

2、調(diào)整方法的相互借鑒

民商法主要以非權(quán)力的、私法的手段調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系，它所采用的調(diào)節(jié)機制是平等主體自我調(diào)節(jié)機制，通過民商事主體的單獨意思表示或多個的獨立意思表示，獨立地享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，實現(xiàn)自我保護、自我約束，從而自我承擔(dān)責(zé)任。但是，當(dāng)平等主體無法僅靠私力解決糾紛時，就需要國家公共權(quán)力的介入，對在經(jīng)濟生活中一些特殊主體的民商事活動加以限制。比如，現(xiàn)代企業(yè)組織的出現(xiàn)，就產(chǎn)生了不平衡的經(jīng)濟生活，一方面是強勢的企業(yè)組織，另一方面是弱勢的勞工和消費者個體，企業(yè)組織的行為往往會不公平地損害不特定的對立個體的利益，如市場競爭環(huán)境利益、勞工平等保護利益、消費者公平和安全消費利益等，所以對企業(yè)的經(jīng)濟行為，不能仍像以前那樣僅由民法從自治利益角度進行規(guī)范，而應(yīng)從保護社會利益的角度加以一定的約束和調(diào)控。因此，民商法在現(xiàn)代社會并不反對社會經(jīng)濟法，恰恰相反，在涉及社會利益這一領(lǐng)域，民商法需要經(jīng)濟法發(fā)揮作用，以保證民商法的理想不至于落空。而經(jīng)濟法不能只有國家直接的強制干預(yù)，還必須在一定條件下采取私法的手段，我國現(xiàn)在實行今后還將繼續(xù)實行的國債制度、政府采購制度、國家投資制度等，就其實質(zhì)而言，都體現(xiàn)了國家以法律主體的身份對社會經(jīng)濟生活的干預(yù)。

民商法與經(jīng)濟法的關(guān)系，實際上就是市場機制與國家宏觀調(diào)控的關(guān)系。對于現(xiàn)代社會來說，沒有國家調(diào)控的市場經(jīng)濟肯定不是一個完善的市場經(jīng)濟，但如果沒有市場機制或者是一個缺乏民法基礎(chǔ)的市場機制，那么這個社會就是一個不穩(wěn)定的社會。民商法和經(jīng)濟法在社會經(jīng)濟活動中相輔相承，不可截然分開，它們都是市場經(jīng)濟得以正常運轉(zhuǎn)必不可少的經(jīng)濟法律。因此，加強民商法與經(jīng)濟法的相互聯(lián)系、相互合作，既是必須的，也是可行的。

參考文獻：

[1]王全興、管斌民商法與經(jīng)濟法關(guān)系論綱[M]。

[2]王保樹。經(jīng)濟法原理[M]。

第8篇

（一）民商法的內(nèi)涵結(jié)合我國的基本國情的前提下，我國實行按勞分配為主體、多種所有制并存的分配制度激勵全國人民勞動積極性，促進經(jīng)濟發(fā)展，然而隨著社會與經(jīng)濟的發(fā)展，各個領(lǐng)域間的關(guān)系發(fā)生了改變，各種矛盾也就層出不窮。這時，民商法則發(fā)揮了主要作用。民商法，包括民法和商法，是用來規(guī)定任何形式的市場主體在進行經(jīng)濟活動時可以完全遵循個人意志決定行為，不受任何強制性意志影響的私法。民商法的實質(zhì)是在保障公民人身和財產(chǎn)的雙重權(quán)益；其價值取向與社會主義市場經(jīng)濟息息相關(guān)，并以法律的威嚴性和公正性來維護這種經(jīng)濟體制。民商法否定特定交易中非合理利益，維護社會公平；然而對于非特定交易，民商法目前并沒有足夠健全的評價體系。

（二）民商法價值取向價值取向是指主體在面對、處理各種沖突、關(guān)系時，自身價值觀所處的基本價值立場、態(tài)度以及行為。對法律而言，價值取向則表現(xiàn)為當(dāng)主體在處理過程中的協(xié)調(diào)與平衡作用，是在強調(diào)法律必須是處在制定者和遵守者所代表的階級利益是以他們的利益為前提，并與其一致的必然狀態(tài)，這對社會的發(fā)展有著舉足輕重的作用；這種價值取向就體現(xiàn)在每部法律在立法和司法過程中存在著并必須遵循的原則上。民商法建立在社會主義市場經(jīng)濟體制之上，包括民法和商法，故民商法的價值取向包括民法和商法的價值取向。在立法和司法過程中，民法強調(diào)以公平為原則，而商法以自由貿(mào)易為原則，追溯其根本還是保障市場中每個主體的生命財產(chǎn)的安全。民法的主要職能在于調(diào)整財產(chǎn)、利益之間的矛盾。民法主價值取向的核心是要強調(diào)公平，賦予市場中每個主體同等力度的保護，給予每個個體同樣的權(quán)利和義務(wù)，包括：建立和維護民事主體進行社會活動時的公平的環(huán)境；在民事立法和司法執(zhí)法過程中維持民事主體間的公正與和諧。在這樣公平的環(huán)境中，充分發(fā)揮市場的刺激作用，引導(dǎo)市場中每個角色可以積極競爭，構(gòu)建正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟效率。而商法是側(cè)重于經(jīng)濟市場中的商事關(guān)系，其價值取向的核心是效率，在實踐中的社會人事活動中以效率原則為主，結(jié)合其他原則實行，追求效率最大化為主要目標。在社會主義市場經(jīng)濟體系的大環(huán)境下，市場自我調(diào)節(jié)加上國家宏觀調(diào)控使得資源得到更加合理優(yōu)化的配置，民商法則在市場貿(mào)易中進行調(diào)整和規(guī)范。

二、民商法價值取向與構(gòu)建和諧社會

和諧既是協(xié)調(diào)、穩(wěn)定，又高于協(xié)調(diào)穩(wěn)定；是社會發(fā)展與社會穩(wěn)定的統(tǒng)一體。社會主義和諧社會，是民主法治、公平正義、誠信友善、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。因此，構(gòu)建和諧社會應(yīng)該堅持依法治國的理念。只有堅持加強法治，社會的運行才能通暢無阻，社會秩序才會井然有序，人民的生活才會殷實安康。和諧社會還要求政治、經(jīng)濟、文化的協(xié)調(diào)；人與人、人與自然的和諧和可持續(xù)發(fā)展。和諧社會的內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟、文化、自然等多個方面多個層次。法治社會則是站在政治、經(jīng)濟、人際等角度上進行建設(shè)社會的秩序，從而達到和諧。和諧社會與法治社會是相得益彰的，它們的目的都是追求在一定限制范圍內(nèi)的規(guī)范、自由、和諧與進步。所以必須堅持依法治國的治國理念，用法律的公正與威嚴維護國家和社會的穩(wěn)定。民商法作為我國法律的組成元素之一，對與構(gòu)建法治社會是不可或缺的，也是建設(shè)和諧社會的必要部分。

在社會主義市場經(jīng)濟體系下，要想維護各主體的生存與發(fā)展，主體之間的社會發(fā)展資源必須要得到有效、合理、科學(xué)、公平的配置。僅僅在市場經(jīng)濟這一單一因素下，社會發(fā)展資源很難得到足夠合理科學(xué)的配置，這樣就會阻滯經(jīng)濟發(fā)展，擾亂社會秩序，甚至危及社會穩(wěn)定。這些問題的出現(xiàn)是經(jīng)濟快速發(fā)展過程中的必然產(chǎn)物，我們必須想法設(shè)法積極采取措施來糾正與和諧社會發(fā)展相偏差的部分，調(diào)整不合理的配置，主動維護公平的社會經(jīng)濟環(huán)境，從而邁向構(gòu)建和諧社會的道路。以公平和效率為主要價值取向的民商法則可以在各種市場貿(mào)易活動中，或是仲裁有關(guān)貿(mào)易事件時，更加科學(xué)合理地配置、調(diào)整社會發(fā)展資源，促進社會和諧穩(wěn)定可持續(xù)發(fā)展。

三、結(jié)語

第9篇

后，自國家立法以來，已走過半個世紀的蒼桑立法歷程，至今沒有一部專門關(guān)于證據(jù)的法律。我國司法實踐中，不論刑事訴訟還是改革開放后的民事訴訟，以及如今的民商、行政訴訟、勞動爭議仲裁訴訟中的問題，證據(jù)問題占了較大比例。證據(jù)問題不但是訴訟當(dāng)事人、訴訟參與人都較為頭痛的問題，也是法官們感到非常棘手的問題。2002年，經(jīng)過無數(shù)法律工作者的努力，最高人民法院終于以立法的形式通過了《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》（法釋[2001]33號，2002年4月1日起施行）（以下簡稱《若干規(guī)定》）。自《若干規(guī)定》起施行以來，總的來說適應(yīng)中國國情的發(fā)展，訴訟中當(dāng)事人基本上能及時舉證、質(zhì)證，符合現(xiàn)行法院審判工作的需要。但在適用該規(guī)定的過程中，除仍存在一些問題外，還出現(xiàn)了許多新問題，這些都需要進行實際、全面與深入的探討。

在民商事審判過程中對于發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的嫌疑和線索如何進行處理，長期以來一直是困擾人民法院民商事審判工作的一個難題。對于犯罪行為的偵察、與審判，涉及到公安、檢察、法院三個部門，而民商事審判又由人民法院的民事審判庭進行。由于涉及的部門多，認識不一，加之案件自身疑難復(fù)雜，給這類案件的審理工作帶來了一定的難度。近年來，這類案件有逐年增多之勢，且矛盾更加突出，引起了當(dāng)事人和社會各屆的極大關(guān)注。為了公正、及時地處理好此類案件，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)通知要求，省法院民二庭在全省范圍內(nèi)就有關(guān)問題進行了專題的座談和調(diào)研，掌握了大量第一手的資料，總結(jié)了經(jīng)驗，找出了問題，提出了解決問題的思路和建議。現(xiàn)將有關(guān)情況總結(jié)如下。

1998年4月21日，最高人民法院的法釋（1998）7號《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定（以下簡稱〈若干規(guī)定〉）》，基本區(qū)分了民商事糾紛與經(jīng)濟犯罪的界限，對于正確處理民商事糾紛與經(jīng)濟犯罪的交叉問題，依法保護當(dāng)事人的合法民事權(quán)益，提高民商事審判工作水平，發(fā)揮了重要的作用。幾年來，我省各級法院均處理了一批涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件。由于統(tǒng)計上的原因，有些民商事糾紛案件，雖然涉及經(jīng)濟犯罪，犯罪線索已經(jīng)移送或發(fā)出了相關(guān)的司法建議，但由于未影響到案件的審理，故在案件統(tǒng)計上未能顯示。有些案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)曾要求全案移送，但其意見未被合議庭采納，在民商事案件統(tǒng)計上也未能顯示。幾年來，我省各級法院審理的涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件的類型主要有：存單糾紛案件、借款擔(dān)保糾紛案件、票據(jù)糾紛案件、涉及農(nóng)村“三會一部”的案件，涉及非法集資的案件、買賣合同糾紛案件等。其中，在河南省內(nèi)有重大影響的此類案件如：涉及鄭州市城市合作銀行的存單、借款擔(dān)保案、涉及滎陽中行的存款及存單糾紛案、涉及百花集團、三星集團非法集資案、涉及農(nóng)村“三會一部”的存貸款案件，涉及信托投資公司、期貨經(jīng)紀公司、證券公司及其他金融機構(gòu)的案件等。這些案件，既涉及到對當(dāng)事人合法民事權(quán)益的保護，又涉及到與公安、檢察機關(guān)及法院內(nèi)部刑事審判庭的協(xié)調(diào)與配合，程序復(fù)雜，認識上往往并不一致，給案件的審理工作帶來了一定的難度。由于在案件處理上存在中止或移送等情況，致使一些案件審理周期長，直接影響到當(dāng)事人合法民事權(quán)利的及時實現(xiàn)，誘發(fā)了一些新的矛盾，當(dāng)事人反映強烈。《若干規(guī)定》對于舉證時限一般規(guī)定為：第三十三條人民法院應(yīng)當(dāng)在送達案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時向當(dāng)事人送達舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算。最高人民法院印發(fā)《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(fā)(2003)2號）中規(guī)定了《舉證通知書》的格式與內(nèi)容。在民商訴訟中，訴訟當(dāng)事人都能按照案件管轄人民法院的規(guī)定提交證據(jù)。但在司法實踐中，法院認為簡易案件應(yīng)當(dāng)快審，一般未通知訴訟當(dāng)事人協(xié)商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規(guī)定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規(guī)定，舉證期限一般規(guī)定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規(guī)定》，如果說，人民法院堅持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對于這類情形，上級法院或一審法院一般不予理會，而是放任程序法官的作法。在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實用主義態(tài)度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中，表現(xiàn)非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴重弊端之一。司法解釋應(yīng)對此作限制規(guī)定，以程序法來體現(xiàn)公正、公平，來保護訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。

關(guān)于現(xiàn)行的舉證時限的規(guī)定，筆者認為以下幾點予以明確規(guī)定或配套實施細則，以更好地完善我國的相關(guān)的證據(jù)規(guī)則：