引言：易發(fā)表網(wǎng)憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇行為理論論文范例。如需獲取更多原創(chuàng)內(nèi)容，可隨時聯(lián)系我們的客服老師。

第1篇

美國憲法第5及第14修正案規(guī)定：未經(jīng)法律正當(dāng)程序，任何人的生命、自由或財產(chǎn)不得被剝奪。最高法院裁定，該禁令僅僅適用于政府作出的行為，也即“政府行為”。實際上，第14修正案的重要結(jié)果之一是授權(quán)聯(lián)邦法院去控制各州政府（包括其立法機(jī)關(guān)），以撤銷其違反“正當(dāng)程序”和“平等保護(hù)”的法律或決定。[1]（318）但是，作為政府行為理論主要內(nèi)容的正當(dāng)程序條款最初來源于最高法院在1883年就1875年民權(quán)諸案所做的判決，明確指出私人行業(yè)拒絕為黑人提供保護(hù)并不違反憲法第14修正案的平等保護(hù)條款，因為該條禁止的是特定的政府行為。這樣，最高法院就在私行為與政府行為之間劃定了一條明確的界限，并在一系列判例基礎(chǔ)上搭建起了政府行為理論的基本框架。

由此可見，美國法中的政府行為理論即正當(dāng)程序及平等保護(hù)條款盡管僅僅用來限制聯(lián)邦或各州的行為，但也約束了憲法自身的管轄范圍。1982年，美國聯(lián)邦法院在判決中指出，政府行為的理論基礎(chǔ)在于限制政府的權(quán)力，尤其是司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，保障個人自由。[①]因此，政府行為理論通過確保個人行為不受憲法限制來保障個人自治，而保障個人自由與限制政府的權(quán)力是憲法的基本原則。實際上，政府行為理論通過限制聯(lián)邦法律來保障個人權(quán)利，但應(yīng)避免要求政府對其所不能控制的行為承擔(dān)責(zé)任。所以，區(qū)分政府行為與私行為便成為不可避免的議題。

至于政府行為的范圍，既包括由美國聯(lián)邦和各州政府的立法、執(zhí)法、司法以及行政部門所作出的行為，也包括在政治上下屬地區(qū)的縣、市和地區(qū)的政府部門的行為。具體來講，在判斷某一私實體的行為是否為政府行為或者能否接受憲法審查方面，美國最高院通過其判決發(fā)展出了以下幾種判斷標(biāo)準(zhǔn)：政府與有關(guān)私行為之間存在有充分的密切聯(lián)系；政府對有關(guān)私行為給予了脅迫或者鼓勵；私人行為者積極參與了政府或者其有關(guān)部門的合作行動；私人行為者從事了傳統(tǒng)上被認(rèn)為是政府特權(quán)的行為；政府官員與私人行為者的管理人員互相交織以至于后者行為被認(rèn)為是政府行為等。[2]（188）簡而言之，只有在所謂的政府行為侵犯聯(lián)邦權(quán)利或者政府對某一特定行為負(fù)責(zé)任的時候，憲法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)才能適用。盡管如此，在衡量某一私行為是否為政府行為的時候，上述衡量標(biāo)準(zhǔn)并不是固定的和必需的，并沒有一個固定的范式，而是需要根據(jù)具體案件進(jìn)行具體分析，而法院更青睞于在個案中予以認(rèn)定。具體到業(yè)余體育運動而言，就需要考察政府與業(yè)余體育運動組織的關(guān)系，尤其是政府對業(yè)余體育運動的影響以及權(quán)力控制問題。

至于政府行為的認(rèn)定方法，根據(jù)最高法院的判決，主要有以下幾種方式：首先是公共職能標(biāo)準(zhǔn)，法院考察的是私人行為者的行為是否屬于傳統(tǒng)意義上政府的公共管理職能。如果個人或其他私人行為者的行為被認(rèn)為屬于傳統(tǒng)意義上政府的專屬權(quán)力范疇，那么該行為應(yīng)被認(rèn)定為“政府行為”，理應(yīng)受到憲法修正案第14條及第15條關(guān)于正當(dāng)程序條款的限制。其次是共生關(guān)系或者共同行為方法，指考察政府對私人行為者進(jìn)行支持、指導(dǎo)及強迫的力度與強度以及雙方之間的關(guān)系。

此外，法院還認(rèn)為，如果一個私人行為者由政府部門所控制，或被授權(quán)履行公共職能，那么私人行為者的行為屬于政府行為。在1991年的判決中，美國最高法院肯定“政府行為”是否存在的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)是有關(guān)行為是否來源于政府權(quán)力，且被指控違憲的私人行為者是否可被認(rèn)為是政府行為者。有關(guān)考慮因素包括行為者依賴政府資助的程度、行為者是否履行傳統(tǒng)的政府職能以及政府權(quán)力是否一特殊方式導(dǎo)致傷害的加重。[3]（1）另外，政府官員普遍存在于一個私人行為者領(lǐng)導(dǎo)組織中的現(xiàn)象也可以認(rèn)為構(gòu)成政府行為。

正是由于在判定政府行為的理論上存在諸多分歧，并沒有一個固定的模式可以遵循，在對有關(guān)政府行為的爭議中，美國法院可以自由選擇自己認(rèn)為比較合適的政府行為理論，法院作出的判決之間也缺乏一致性，其結(jié)果就使得一些有爭議的判決成為學(xué)界討論的重點。

2.若干體育運動判決對政府行為理論的解釋

盡管聯(lián)邦最高法院已經(jīng)澄清，不管政府行為采取何種方法、何種方式，都應(yīng)受到憲法的限制，但是政府行為理論在業(yè)余體育領(lǐng)域卻未體現(xiàn)其真正價值。業(yè)余運動員被困在聯(lián)邦最高法院所謂的“二分法”的牢籠中，也即，若某一實體屬于政府實體，則受憲法規(guī)制，反之，則不受其規(guī)制。有學(xué)者認(rèn)為，這個對業(yè)余體育管理組織與政府之間的關(guān)系所持的靜止性觀念造就了法律的灰色地帶，即業(yè)余體育領(lǐng)域國家權(quán)力的行使并不受憲法調(diào)整。[2]（188）美國法院的若干判決對體育組織的私行為性質(zhì)進(jìn)行了分析，這里以三個主要的體育組織美國奧委會（USOC）、美國大學(xué)體育聯(lián)合會（NCAA）以及美國反興奮劑機(jī)構(gòu)（USADA）為例加以說明，附帶分析其他有關(guān)的業(yè)余體育組織判決。

2.1美國奧委會的地位

與其他國家不同，美國并沒有負(fù)責(zé)體育管理的政府機(jī)構(gòu)或部門，這是因為體育管理并不屬于傳統(tǒng)的政府職責(zé)。盡管體育管理并非政府架構(gòu)的正式組成部分，但是對于美國政府來講，業(yè)余體育運動的重要性確實與日俱增。[4]（94）美國奧委會的創(chuàng)立源于1975年成立的一個總統(tǒng)委員會，研究美國如何在奧運賽事中更加具有競爭力。在該委員會的努力下，美國《業(yè)余體育法》將美國奧委會界定為聯(lián)邦特許的法人團(tuán)體，并賦予其協(xié)調(diào)及管理美國奧林匹克運動的專有權(quán)力。后來，為應(yīng)對管理失誤及違反倫理的指控，國會尤其是參議院開始關(guān)注美國奧委會的改革，并為美國奧委會重組提供具體的建議。因此，盡管美國奧委會在很多方面以私人行為者的方式運作，但是受到聯(lián)邦政府的影響很大。盡管如此，法院卻認(rèn)為美國奧委會并非政府行為者，下面的兩個案例可以予以說明。

這方面最著名的一個案例是德弗朗茨（DeFrantz）訴美國奧委會案。[②]在美國國會及美國奧委會宣布不參加1980年莫斯科奧運會后，德弗朗茨針對美國奧委會提訟。證據(jù)表明，時任卡特總統(tǒng)及政府竭力抵制莫斯科奧運會，以作為對蘇聯(lián)入侵阿富汗的制裁。總統(tǒng)聲明，只要蘇聯(lián)軍隊仍在阿富汗境內(nèi)，他便不會派代表團(tuán)參加奧運會。此外，眾議院及參議院還通過一項反對美國運動員參加奧運會的決議?？偨y(tǒng)卡特也指出美國將不會派團(tuán)參加奧運會。最后，總統(tǒng)致函奧委會，稱其將采取一切必要實施其決定，不派代表團(tuán)參加奧運會。所以，美國奧委會投票同意不派代表團(tuán)參加奧運會并不足為怪。

大量證據(jù)表明，聯(lián)邦政府尤其是總統(tǒng)卡特做出了不派團(tuán)參加奧運會的決定。法院認(rèn)為，總統(tǒng)及聯(lián)邦政府僅僅說服了美國奧委會，但對美國奧委會并沒有足夠的控制力以表明政府行為的存在。然而，相對來講，法院對“是否存在足夠的密切聯(lián)系”的分析較少，而過多地關(guān)注美國奧委會行為在實施之前是否必須經(jīng)聯(lián)邦政府同意。法院指出，在聯(lián)邦政府及美國奧委會之間并不存在“共生關(guān)系”，因為美國奧委會并不接受聯(lián)邦政府的資金支持。如果說總統(tǒng)及政府對美國奧委會聯(lián)合抵制莫斯科奧運會的影響足以認(rèn)定存在政府行為的話，將會將法院引入到大量的非司法領(lǐng)域，也即，在決定來自總統(tǒng)的、行政的或政治方面的壓力是否足以達(dá)到對某私人行為者的充分控制而引發(fā)聯(lián)邦管轄權(quán)時，法院的地位將會不堪一擊。

另外一個對美國奧委會的私行為性質(zhì)進(jìn)行分析的判決是洛杉磯藝術(shù)和運動協(xié)會（SFAA）訴美國奧委會案，[③]法院裁定美國奧委會不是政府機(jī)構(gòu)。洛杉磯藝術(shù)和運動協(xié)會試圖舉辦“同性戀運動會”，美國奧委會，禁止其使用“奧林匹克”一詞。洛杉磯藝術(shù)和運動協(xié)會辯稱，美國奧委會對奧林匹克標(biāo)志的專有權(quán)利違反了第五條修正案的平等保護(hù)條款。法院認(rèn)為，洛杉磯藝術(shù)和運動協(xié)會不能證明美國奧委會行為是政府行為。法院判決指出，對某一私人行為者實行廣泛的管理行為并不能將被管理實體的行為轉(zhuǎn)化為政府行為；美國奧委會接受政府的資金支持也不能改變這種決定，政府可以資助私人行為者，卻不能要求其對后者的私行為承擔(dān)憲法上的義務(wù)；盡管美國奧委會的行為是為了“國家利益”，但這并不足以使其行為成為政府行為，而且沒有證據(jù)表明在美國奧委會拒絕洛杉磯藝術(shù)和運動協(xié)會使用奧林匹克標(biāo)志的行為中政府起了“脅迫或促進(jìn)”作用。

盡管如此，這兩個案件的判決有些勉強，即使有足夠的證據(jù)表明政府參與了某些私人行為者的工作，但法院還是不太愿意涉足業(yè)余體育組織的內(nèi)部事務(wù)，或者從憲法的角度對其私行為進(jìn)行審查。不管怎樣，法院不會通過允許提起憲法訴訟來涉足業(yè)余體育運動管理領(lǐng)域，這種做法得到了進(jìn)一步鞏固，也為政府進(jìn)一步干預(yù)業(yè)余體育領(lǐng)域打開了大門。

2.2學(xué)校體育運動組織的地位

聯(lián)邦最高法院對私人行為者的行為是否構(gòu)成政府行為的認(rèn)定不斷變化。二十世紀(jì)五十年代至七十年代，法院對政府行為的要求頗為自由寬松，幾乎在任何情形下，法院都能夠或很輕易地認(rèn)定構(gòu)成政府行為。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改變其認(rèn)定方式，認(rèn)定要求也更加嚴(yán)格，所以認(rèn)定政府行為的難度增加了。下面兩個有關(guān)學(xué)校體育組織的案例，能夠很好的說明七八十年代法院保守的態(tài)度。

第一個案例是美國大學(xué)體育聯(lián)合會訴塔卡尼亞（Tarkanian）案。[④]美國大學(xué)體育聯(lián)合會是一個非盈利的、成員自愿加入的民間團(tuán)體，目的是將大學(xué)校際間的體育運動納入高等教育體系，使接受教育成為學(xué)生運動員的頭等大事。在1982年前，大多數(shù)聯(lián)邦法院的判決認(rèn)為美國大學(xué)體育聯(lián)合會是一個政府機(jī)構(gòu)，其主要根據(jù)是美國大學(xué)體育聯(lián)合會的管理行動是政府行為，與政府有著密切的聯(lián)系。然而，在該判決之后，聯(lián)邦法院采取的是截然相反的態(tài)度。[5]（1129）本案判決也正是在這種變革的情況下作出的，而其中美國大學(xué)體育聯(lián)合會的地位又是本案爭議的焦點。

內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校（簡稱UNLV）是美國大學(xué)體育聯(lián)合會成員。美國大學(xué)體育聯(lián)合會調(diào)查發(fā)現(xiàn)，內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校存在多項違反美國大學(xué)體育聯(lián)合會規(guī)則的行為，其中一些是由該大學(xué)的籃球首席教練塔卡尼亞作出的。美國大學(xué)體育聯(lián)合會要求內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校解聘塔卡尼亞，或者選擇接受更嚴(yán)厲的制裁。塔卡尼亞辯稱，通過迫使內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校將其停職處理，美國大學(xué)體育聯(lián)合會和內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校的行為構(gòu)成聯(lián)合行動，美國大學(xué)體育聯(lián)合會的行為屬于政府行為。另外，根據(jù)美國憲法第14修正案，自己享有的正當(dāng)程序權(quán)被剝奪，因此提訟。內(nèi)華達(dá)州初審法院與高等法院均判決美國大學(xué)體育聯(lián)合會的行為屬于政府行為。然而，聯(lián)邦最高法院以5：4的微弱優(yōu)勢判決認(rèn)為美國大學(xué)體育聯(lián)合會的行為并不屬于政府行為，美國大學(xué)體育聯(lián)合會的處罰并沒有侵犯其所享有的憲法權(quán)利。法院認(rèn)為，從形式上來看，美國大學(xué)體育聯(lián)合會并未行使政府權(quán)力，內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校的決策過程受美國大學(xué)體育聯(lián)合會的影響微不足道，并不足以使美國大學(xué)體育聯(lián)合會披上政府行為的外衣。另外，由于內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校拒絕美國大學(xué)體育聯(lián)合會要求的調(diào)查行動，并且內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校可以選擇留用該教練而接受更大的制裁，或者干脆退出美國大學(xué)體育聯(lián)合會。所以，并沒有足夠的“聯(lián)合行動”來證明美國大學(xué)體育聯(lián)合會的行為是政府行為。

塔卡尼亞案表明，政府不應(yīng)對私行為承擔(dān)責(zé)任，除非給予脅迫，或者對私行為起主要的促進(jìn)鼓勵作用。[5]（1132）此外，判決美國大學(xué)體育聯(lián)合會不是政府機(jī)構(gòu)還意味著，美國大學(xué)體育聯(lián)合會并不受那些試圖對其行為提供正當(dāng)程序保護(hù)的法律的約束。事實上，美國大學(xué)體育聯(lián)合會的運作管理方式能夠保證把其看作憲法第14修正案意義上的政府部門，其實際上行使的是一個準(zhǔn)政府組織的職能。[6]（1303）

布萊特學(xué)院訴田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有關(guān)政府行為和學(xué)校體育組織的第二個經(jīng)典判決。憲法不適用于涉及業(yè)余體育運動的實體，這是一般性原則，大部分判決認(rèn)為中學(xué)體育組織是政府部門，因為在大多數(shù)情況下其行使的政府代言人的角色，但該案件是個例外。[7]（133）1997年，田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會認(rèn)定私立中學(xué)布萊特學(xué)院違反了其招生規(guī)則，因此對該學(xué)院進(jìn)行了一系列制裁。當(dāng)事人不服，地區(qū)法院判決田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會的行為屬于政府行為，應(yīng)遵守美國法典1983條與第14條修正案的約束。美國聯(lián)邦上訴法院第六巡回審判庭了地區(qū)法院的判決，認(rèn)為田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會并非政府行為者，其行為并非傳統(tǒng)的政府專屬公共職能，也不是基于政府的強迫。案件上訴到聯(lián)邦最高法院。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為州政府應(yīng)當(dāng)對田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會的行為負(fù)責(zé)，因為田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會的管理層中普遍存在著政府官員。法院認(rèn)為，從上到下，州政府與田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會互相滲透，彼此不分。因為許多田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會委員同時也是州教育委員會的雇員，并且享受州的退休待遇。不僅如此，田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會的成員很大一部分是州立學(xué)校的校長或其他行使官方職權(quán)的人。

在認(rèn)定私人行為者與政府的聯(lián)系在何種情況下足以構(gòu)成政府行為的問題上，布萊特學(xué)院案提供了另一種考察方法。然而，不管其對整個政府行為理論的意義如何，該案已經(jīng)對政府行為理論在業(yè)余體育領(lǐng)域的適用產(chǎn)生了重要影響。其結(jié)果是，除非違反了重要的憲法權(quán)益，聯(lián)邦法院不會輕易受理涉及學(xué)校體育聯(lián)合會的爭議。[8]（71）此外，該案表明，對宣稱為私人行為者但政府參與因素卻非常明顯的情況，法院不會置若罔聞。尤其是，自該案之后，美國最高法院認(rèn)為政府行為也包括那些明顯屬于私人行為者或者民間組織的行為，因為在某些情況下它們與政府是互相交織的，但承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)必須是普遍認(rèn)可的。[⑥]

2.3美國反興奮劑機(jī)構(gòu)的地位

在過去，禁止在體育運動中使用興奮劑并不是美國政府關(guān)注的事情。反對在體育運動中使用興奮劑經(jīng)歷了一個從民間行為到政府關(guān)注的角色轉(zhuǎn)變，美國政界的許多人士認(rèn)為美國政府有反對興奮劑的責(zé)任。二十世紀(jì)九十年代晚期，美國國家麻醉品控制政策辦公室（ONDCP）及國會將反對體育界興奮劑問題作為首要任務(wù)，主要原因首先在于關(guān)于優(yōu)秀運動員使用藥物的持續(xù)不斷的報道導(dǎo)致使用興奮劑的年輕人越來越多，美國面臨著公共健康危機(jī)，還有就是國際社會認(rèn)為美國政府反對使用興奮劑的力度不夠。為此，國會迫切希望改變美國以前的反興奮劑模式。美國國家麻醉品控制政策辦公室認(rèn)為需要建立一個擁有一定的政府（準(zhǔn)政府）權(quán)力的有效的、負(fù)責(zé)任的反興奮劑機(jī)構(gòu)，政府地位可改善美國努力反對興奮劑的責(zé)任形象以及大大提高美國政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)成立并開始運作，責(zé)任是進(jìn)行全美的反興奮劑規(guī)劃、檢驗、裁判、教育和研究，以及未來的發(fā)展政策。

作為非盈利的非政府機(jī)構(gòu)，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)按照與美國奧委會的合同實施美國的藥物檢測計劃。盡管美國反興奮劑機(jī)構(gòu)聲稱是由美國奧委會成立的，但是其真正的推動者是美國國家麻醉品控制政策辦公室和美國政府，它們?yōu)槊绹磁d奮劑機(jī)構(gòu)提供了發(fā)展藍(lán)圖和主要資金來源，尤其是美國政府承擔(dān)了幾乎60％的費用。[9]（D1）而且，在尋求證據(jù)和制裁服用興奮劑的運動員方面，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)經(jīng)常與美國政府進(jìn)行合作。

美國反興奮劑機(jī)構(gòu)規(guī)章中規(guī)定的興奮劑檢驗依據(jù)是“非檢測陽性”標(biāo)準(zhǔn)，允許其在無法得到足夠的陽性檢測尿樣證據(jù)的條件下，僅憑自己掌握的情況就可以對運動員實施禁賽處罰。美國法律的基礎(chǔ)是，如果一個人被，他首先是無罪的。如果證據(jù)不足，排除合理懷疑，其就是無罪。但“非檢測陽性”標(biāo)準(zhǔn)與這個法律基礎(chǔ)背道而馳，它先認(rèn)定一個人使用興奮劑，如果該人不能證明自己沒有使用興奮劑，那這個人就有可能被禁賽。因此，不需要檢驗陽性這個基本事實就可以給一個運動員“定罪”，就可以剝奪其參加比賽的權(quán)利。如果運動員認(rèn)為該程序不公正，除了仲裁，他們別無選擇。但是，該制度如果是由政府機(jī)構(gòu)實施，就有可能會引起憲法規(guī)定的隱私權(quán)以及正當(dāng)程序保護(hù)的問題。例如，雅典奧運會之前，田壇女飛人瓊斯被疑從巴爾科（BALCO）實驗室獲取藥品，但其藥物檢測并未呈陽性。在指控使用興奮劑的過程中，適用的標(biāo)準(zhǔn)是“排除合理懷疑”。但在調(diào)查中，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)聲稱適用“滿意和認(rèn)可”標(biāo)準(zhǔn)。如果美國反興奮劑機(jī)構(gòu)是政府機(jī)構(gòu)，其改變舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的做法可能會導(dǎo)致運動員提出憲法上正當(dāng)程序保護(hù)的異議。盡管如此，根據(jù)“非檢測陽性”標(biāo)準(zhǔn)，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)仍然成功說服幾個藥檢從未失敗的運動員接受處罰。[10]（655）

因此，認(rèn)定美國反興奮劑機(jī)構(gòu)的性質(zhì)十分重要，因為如果美國反興奮劑機(jī)構(gòu)作為非政府機(jī)構(gòu)，被指控使用興奮劑的運動員所獲得的正當(dāng)程序的保護(hù)將不會超過美國反興奮劑機(jī)構(gòu)與業(yè)余體育法的范圍。反之，如果美國反興奮劑機(jī)構(gòu)作為政府機(jī)構(gòu)，運動員將獲得憲法上的正當(dāng)程序保護(hù)。美國反興奮劑機(jī)構(gòu)成立之后，許多人認(rèn)為，美國業(yè)余體育法提供的正當(dāng)程序保護(hù)應(yīng)當(dāng)改變，只有這樣，涉嫌使用興奮劑的運動員可以在聽證之前即被取消比賽資格。[2]（213）

運動員可利用正當(dāng)程序條款在多方面質(zhì)疑美國反興奮劑機(jī)構(gòu)的行為。第一，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)采用嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，只要在運動員體內(nèi)檢測出被禁物質(zhì)，其就應(yīng)對此負(fù)責(zé)。這樣，在制裁運動員時無需證明該運動員故意作弊，這對反興奮劑運動來說至關(guān)重要。第二，可疑物質(zhì)是否可以提高運動表現(xiàn)水平、興奮劑標(biāo)準(zhǔn)問題，以及美國反興奮劑機(jī)構(gòu)是否提供了可信的使用興奮劑的證據(jù)。第三，除了對藥物檢測程序進(jìn)行質(zhì)疑外，運動員還會對上訴程序進(jìn)行質(zhì)疑。[4]（110）

不管怎樣，美國聯(lián)邦政府對美國反興奮劑機(jī)構(gòu)反興奮劑工作的幫助和合作可以說帶來了反興奮劑運動的一場“革命”，因為體育組織無權(quán)做所有的事情，而政府則可以做到一切。何況，美國國會已經(jīng)將美國反興奮劑機(jī)構(gòu)指定為美國的“官方反興奮劑機(jī)構(gòu)”。盡管如此，如同美國奧委會那樣，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)仍然認(rèn)為自己是私人行為者而不是政府機(jī)構(gòu)。[2]（216）因此，有關(guān)判決不僅可以保護(hù)美國反興奮劑機(jī)構(gòu)的私人行為者的地位，也可以保護(hù)政府利用自己的權(quán)力和地位來反對興奮劑，同時又能避免合憲性審查所帶來的副作用。

3政府行為理論在美國業(yè)余體育運動中的困境及出路

顯而易見，上述政府行為與業(yè)余體育運動有關(guān)的判例是與政府行為理論的目的一致的，也與提高美國大學(xué)體育聯(lián)合會、USO等管理業(yè)余體育運動的自由度的宗旨相符。類似美國大學(xué)體育聯(lián)合會與美國奧委會的業(yè)余體育組織可以自由地在其權(quán)力范圍內(nèi)管理運動員和組織體育比賽，根本不用擔(dān)心會受到合憲性審查或者。如果根據(jù)政府行為理論而對業(yè)余體育組織的行為進(jìn)行合憲性審查的話，將會帶來可怕的后果，可能會摧毀某些體育組織的基本制度，甚至使得它們無力管理有關(guān)的體育運動項目或者行使某些職務(wù)。以美國反興奮劑機(jī)構(gòu)為例，合憲性的訴訟將會徹底摧毀該組織的預(yù)算以及開支規(guī)劃。

當(dāng)然，上述判例也帶來嚴(yán)重的不良后果。首先，業(yè)余體育運動組織的憲法地位被固化了，這與政府越來越多地介入體育領(lǐng)域的現(xiàn)狀不符。其次，政府行為理論在體育領(lǐng)域的適用并未限制聯(lián)邦政府的權(quán)力，其不能為政府介入體育管理領(lǐng)域提供法律上的支持。再次，政府管理業(yè)余體育運動的權(quán)力可以不受憲法的約束，甚至可以在沒有憲法限制的情況下進(jìn)一步插手業(yè)余體育運動問題。業(yè)余體育運動組織所從事的某些行為也可能涉及重要的隱私、平等保護(hù)以及正當(dāng)程序權(quán)等，但是有聯(lián)邦政府的合作和保護(hù)，其可能也是獨一無二的。[2]（232-233）再以美國反興奮劑機(jī)構(gòu)為例，通過由美國奧委會建立美國反興奮劑機(jī)構(gòu)以此來規(guī)避憲法，并在運作過程中限制運動員依照憲法所享有的正當(dāng)程序權(quán)利。由此一來，與運動員及他們的被管理者相比，美國大學(xué)體育聯(lián)合會、美國奧委會及美國反興奮劑機(jī)構(gòu)等業(yè)余體育組織便處于一種不平等的優(yōu)勢地位。

不管怎樣，如果政府行為理論適用于業(yè)余體育組織的話，一方面不會出現(xiàn)不公平或者不公正的問題，另一方面也不會阻礙這些體育組織管理自己所轄的體育運動的能力。而對于有關(guān)的業(yè)余運動員來講，政府行為理論則可以讓他們通過聯(lián)邦憲法訴訟來維護(hù)自己的權(quán)益。但是遺憾的是，上述有關(guān)的判決并不認(rèn)可這一觀點。

也許，一種比較好的解決業(yè)余體育運動領(lǐng)域政府行為理論應(yīng)用的困境是衡量合法權(quán)利與被訴行為的價值。如果合法權(quán)利的價值大于被訴私人行為者行為的價值，則該行為違反了憲法修正案。如果權(quán)利的價值是否大于被訴私人行為者行為的價值并不確定，則可認(rèn)為該行為并未違反憲法修正案。因為法院在判決案件時，確實存在權(quán)衡權(quán)利與行為的做法。與其在上述幾種考察方法的掩蓋下進(jìn)行權(quán)衡，不如直接將其公開化。當(dāng)然，該方法并不能完全解決可預(yù)見性的問題。還有就是，考察具體問題的具體情況，在特殊情況下，可以考慮認(rèn)定某些業(yè)余體育組織的行為屬于政府行為，盡管在一般情形下它們非屬于適用憲法的政府機(jī)構(gòu)。

當(dāng)然，更好的解決辦法便是認(rèn)定此類組織的行為為政府行為，發(fā)揮憲法控訴的優(yōu)點。首先，對業(yè)余體育組織適用憲法并非不公平，因為美國大學(xué)體育聯(lián)合會、美國奧委會及美國反興奮劑機(jī)構(gòu)等并不是典型的不受政府直接影響的非政府機(jī)構(gòu)。如果繼續(xù)堅持靜止的、過時的觀念，將會給這些組織以特殊待遇。其次，對業(yè)余體育組織適用政府行為理論不僅不會阻礙他們管理體育運動的能力，相反，會大大提高他們的效能。再次，通過承認(rèn)在業(yè)余體育管理中存在國家權(quán)力，受業(yè)余體育管理組織影響的運動員將因此獲得法律救濟(jì)。

4結(jié)語及對中國的借鑒

前述對美國業(yè)余體育運動組織判決的分析表明，政府行為理論還沒有適用于業(yè)余體育運動領(lǐng)域。在德弗朗茨案、洛杉磯同性戀組織案以及塔卡尼亞案中，法院的判決認(rèn)為美國大學(xué)體育聯(lián)合會和美國奧委會是法律上的私人行為者而不是“國家機(jī)構(gòu)”，也就意味著這兩個部門可以不遵守國家憲法的某些規(guī)定，結(jié)果是一方面會減少針對它們的合憲性訴訟，另一方面也會促使政府部門更多地介入業(yè)余體育運動領(lǐng)域。另外，隨著時間的流逝，有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行了重組以及改革，這幾個判決存在的某些法律根據(jù)已經(jīng)喪失，需要對其憲法地位進(jìn)行重新評價。事實上，自1988年的塔卡尼亞案后，就沒有出現(xiàn)過成功針對美國大學(xué)體育聯(lián)合會的政府行為指控。[2]（208）類似的情況是，在德弗朗茨以及洛杉磯同性戀組織案判決之后，也罕見針對美國奧委會的憲法指控。[2]（209）

雖然針對美國大學(xué)體育聯(lián)合會、美國奧委會以及美國反興奮劑機(jī)構(gòu)等業(yè)余體育組織的政府行為指控訴訟能否獲得成功還是未知數(shù)，但是考慮到業(yè)余體育運動越來越明顯的職業(yè)化進(jìn)程，能夠承認(rèn)政府行為理論適用于這些業(yè)余體育組織也就足夠了。如果某運動員能夠得到正當(dāng)程序的保護(hù)，也就會承認(rèn)業(yè)余體育運動管理中的政府權(quán)力及其重要性，合憲性審查也就有存在的價值。既然政府越來越多地涉足業(yè)余體育運動領(lǐng)域，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)政府行為理論可以適用于業(yè)余體育運動，那么有關(guān)運動員和體育組織的權(quán)益就可以得到憲法修正案規(guī)定的正當(dāng)程序權(quán)的保護(hù)，也就可以更好地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。

對于我國來講，隨著北京奧運會的成功舉辦，我國已經(jīng)發(fā)展成為世界體育大國，業(yè)余體育運動的發(fā)展也呈強勁趨勢。但是，由于長期的計劃經(jīng)濟(jì)影響，在向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中不可避免會出現(xiàn)一些始料不及的問題，其中政府行為的涉足占有很大的比例。由于中國奧委會、中國足協(xié)等名義上的業(yè)余體育組織的大多數(shù)官員實際上都是國家體育總局選派的人員組成，且中國奧委會與國家體育總局本身就是一個班子兩塊牌子，這種互相交織的現(xiàn)象使得類似體育組織的行為有政府行為的嫌疑。雖然有若干俱樂部提起針對中國足協(xié)的若干訴訟，但是毫無例外都以不受理的方式結(jié)案，更不可能以類似“政府行為”的理由提起違憲審查訴訟。主要的問題是，到目前為止，司法還不能介入業(yè)余體育運動的內(nèi)部爭議。如果要說美國政府行為理論對中國業(yè)余體育運動的發(fā)展有什么借鑒作用的話，作者認(rèn)為也就是希望中國有關(guān)當(dāng)局能夠盡快允許司法介入體育爭議，還有就是從法律上盡早確定中國業(yè)余體育組織的性質(zhì)及地位以及將其行為納入到司法審查的范圍之中。

【注釋】

[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.

[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.

[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.

[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.

[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.

[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.

【參考文獻(xiàn)】

[1]張千帆.西方體系（上冊·美國憲法）[M].中國政法大學(xué)出版社，2004.

[2]DionneL.Koller，F(xiàn)rozeninTime:TheStateActionDoctrine’sApplicationtoAmateurSports，82St.John’sL.Rev.183（2008）.

[3]張千帆.歐美行政法的熱點問題及發(fā)展趨勢[J].行政法學(xué)研究，2008，（2）

[4]DionneL.Koller，DoestheConstitutionApplytotheActionsoftheUnitedStatesAnti-DopingAgency，50St.LouisU.L.J.91（2005）.

[5]KennethR.Kohlberg，CaseComment:ConstitutionalLaw-UnitedStatesSupremeCourtFindsNCAANotStateActorunderFourteenthAmendment，23SuffolkU.L.Rev.1124（1989）.

[6]JamesPotter，TheNCAAasStateActor:Tarkanian，Brentwood，andDueProcess，155U.Pa.L.Rev.1269（2007）.

[7]ThomasA.Mayes，Comment，TonyaHarding’sCase:ContractualDueProcess，theAmateurAthlete，andtheAmericanIdealofFairPlay，3UCLAEnt.L.Rev.109（1995）.

[8]GordonA.Martin，TheNCAAandItsStudent-Athletes:IsThereStillStateAction?21NewEng.L.Rev.49（1985）.

[9]AmyShipley，BALCOTabRunsHighforAgency，Wash.Post，Jan.11，2005，atD1.

[10]PaulC.McCaffrey，Note，PlayingFair:WhytheUnitedStatesAnti-DopingAgency’sPerformance-EnhancedAdjudicationsShouldBeTreatedasStateAction，22Wash.U.J.L.&Pol’y645（2006）.

第2篇

關(guān)鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因為物權(quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

3.無因性原則。物權(quán)行為的無因性是指債權(quán)行為(原因行為)的無效或撤銷不能導(dǎo)致物權(quán)行為(結(jié)果行為)的當(dāng)然無效,所有權(quán)的受讓人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán),而出讓人則喪失所有權(quán)返還請求權(quán),只有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。

二、法律行為與事實行為的界定

自物權(quán)行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學(xué)界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現(xiàn)實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設(shè)定了一個不證自明的前提:物權(quán)行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認(rèn)為,對此不宜妄下結(jié)論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。

法律行為概念的創(chuàng)設(shè)曾被視為德國民法學(xué)最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴(yán)格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學(xué)者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀(jì)的多數(shù)德國學(xué)者認(rèn)為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學(xué)者原則上承認(rèn),意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學(xué)者們從不否認(rèn):法律行為之本質(zhì)乃意思表示。即使是現(xiàn)代德國民法學(xué)者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質(zhì)性的變化,其目的僅在于強調(diào)法律行為與意思表示間具有包容關(guān)系。德國學(xué)者拉倫茲(Larenz)就認(rèn)為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質(zhì)是意思表示這一點卻是無可否認(rèn)的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質(zhì)性區(qū)別決定了兩者在特征上的一系列的差異:

第一,兩者發(fā)生法律效果的方式不同。法律行為依當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認(rèn),即法律對法律行為產(chǎn)生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內(nèi)容上的事先假設(shè)和規(guī)定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規(guī)定,當(dāng)事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發(fā)生,而只要符合一定的規(guī)定便能產(chǎn)生法律效果。

第二,法律行為只能產(chǎn)生法律效果,事實行為卻能同時產(chǎn)生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔(dān)交付標(biāo)的物義務(wù)而買受人承擔(dān)支付價款的義務(wù),但是事實效果——買受人成為標(biāo)的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發(fā)生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發(fā)生的,拾得人依法律規(guī)定取得該物的所有權(quán)是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎(chǔ)。

第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產(chǎn)生的歷程可以得知,法律行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是設(shè)定權(quán)利義務(wù)的意思表示行為與履行義務(wù)的行為相分離,但分離只是針對“分步進(jìn)行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發(fā)生事實效果,它所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。

第四,從事實構(gòu)成來看,事實行為必須具有法定的構(gòu)成要件,如此才能體現(xiàn)其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規(guī)定,內(nèi)容涉及行為的主客觀構(gòu)成要件、持續(xù)狀態(tài)及其產(chǎn)生的后果。事實行為的各構(gòu)成要件有機(jī)聯(lián)系,不相獨立,惟有符合全部法律規(guī)定的行為才構(gòu)成這一類的事實行為。而法律行為實質(zhì)在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構(gòu)成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規(guī)定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。

第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內(nèi)容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當(dāng)事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現(xiàn)為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內(nèi)容上則是概括一致的,一致才能構(gòu)成相應(yīng)的行為。在即時交易這種事實行為中,當(dāng)事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現(xiàn)象。

從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達(dá)其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當(dāng)事人之間設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質(zhì)上是法律虛擬的行為。

法律行為的產(chǎn)生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當(dāng)事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現(xiàn)實所有的情況,而且無法適應(yīng)社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內(nèi)賦予當(dāng)事人的意思表示以法律效力而成為當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)調(diào)整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權(quán)利義務(wù)落實為具體的、主觀的、可實現(xiàn)的權(quán)利義務(wù),從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經(jīng)階段?？疾旆梢?guī)范產(chǎn)生的一般歷程可發(fā)現(xiàn),人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認(rèn)可的通用規(guī)則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領(lǐng)域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規(guī)范,而這些法律規(guī)范又構(gòu)成一系列民商法律的基礎(chǔ)。在行政法領(lǐng)域這一點也表現(xiàn)得非常明顯,通常總是先有具體的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認(rèn)判例法,但誰也不能否認(rèn),判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經(jīng)驗。因為判決能檢驗法律在現(xiàn)實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導(dǎo)作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。

以上論證有助于理解物權(quán)行為的性質(zhì)歸屬問題。在筆者看來,物權(quán)行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權(quán)行為歸入法律行為的范疇。首先,物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認(rèn)物權(quán)行為中存在意思表示。但如果把物權(quán)行為定義為轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意,那么它只是某種行為的構(gòu)成要素,尚不能構(gòu)成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權(quán)行為定義為物權(quán)合意和交付或登記相結(jié)合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權(quán)行為中的意思表示是法定的,當(dāng)事人不能以意思自治為由法律規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當(dāng)作整個行為的構(gòu)成要件之一,同時物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴(yán)格限定,它不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準(zhǔn)確性。

其次,物權(quán)行為的法律效力源自法律規(guī)定,這與法律行為的本質(zhì)是根本相悖的。法律行為調(diào)整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權(quán)法基本原則之一就是物權(quán)法定原則,即物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移。對此即使是支持物權(quán)行為理論的學(xué)者也不得不承認(rèn),“依此原則,民事權(quán)利主體達(dá)成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項物權(quán)的協(xié)議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質(zhì)上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利,而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利”。1這充分說明了,如果將物權(quán)行為歸入法律行為之一類,必將導(dǎo)致物權(quán)法定原則與法律行為之間不可調(diào)和的沖突,因為物權(quán)法定原則的本義就是要排除當(dāng)事人通過意思自治更改物權(quán)法律關(guān)系的效力,這是物權(quán)行為理論的支持者也無法否認(rèn)的。

最后,從價值上看,物權(quán)行為并不具備在當(dāng)事人之間設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的功能。因為根據(jù)物權(quán)法定原則,法律對物權(quán)變動的權(quán)利義務(wù)應(yīng)作出明確而直接的規(guī)定,絕不存在引進(jìn)當(dāng)事人的意思表示予以調(diào)整的余地。

由此可見,物權(quán)變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權(quán)變動中意思表示的效力,并引起物權(quán)法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權(quán)變動行為也不具備在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力,就其本質(zhì)而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創(chuàng)設(shè)物權(quán)行為這么一個與“法律行為”有種屬關(guān)系的概念,只能導(dǎo)致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規(guī)則(如意思表示推定規(guī)則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權(quán)行為概念雖然眩惑了不少聰明人的眼睛,但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。

三、物權(quán)行為無因性理論

僅僅證明物權(quán)行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權(quán)行為理論,因為相當(dāng)一部分學(xué)者推崇物權(quán)行為理論的原因不在于物權(quán)行為概念在法理上的價值,而在于物權(quán)行為無因性對交易安全的保護(hù)機(jī)能?？梢哉f,物權(quán)行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進(jìn)行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權(quán)行為是否有存在的價值。

就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認(rèn)其有因或無因則體現(xiàn)了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權(quán)行為有因或無因,不僅是邏輯的關(guān)系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權(quán)行為中抽離,使物權(quán)行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應(yīng)有功能能否順利在法律實踐中實現(xiàn)并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。

物權(quán)行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權(quán)交易的安全保護(hù)機(jī)能”,而正是這項機(jī)能決定了該理論有根本的存在價值。依據(jù)物權(quán)變動的無因構(gòu)成,物權(quán)行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進(jìn)行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現(xiàn)并獲得制定法之確立后,物權(quán)行為無因性的交易保護(hù)功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發(fā)現(xiàn)第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產(chǎn)的人(第二受讓人)可基于無因構(gòu)成而獲得保護(hù);同時從對第一受讓人的調(diào)查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補無因性構(gòu)成的功能,因為善意取得之成立,以對前述取得原因之調(diào)查為必要。1贊成無因性的學(xué)者因此認(rèn)為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護(hù)下仍能取得動產(chǎn)所有權(quán),且不負(fù)任何債法上的責(zé)任,這一點確實保護(hù)了交易完全。但是德國學(xué)者Heck對此一針見血地指出,交易之際應(yīng)避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應(yīng)有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產(chǎn)交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認(rèn)和確立的今天,物權(quán)交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達(dá)到。即使確實存在非依無因性不能保護(hù)的領(lǐng)域,只要仔細(xì)考慮便可發(fā)現(xiàn),這是無因性保護(hù)的不當(dāng)擴(kuò)大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產(chǎn)而言)或基于重大過失(針對動產(chǎn))不能受公信原則保護(hù)的場合。首先考察不動產(chǎn)場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數(shù)場合均構(gòu)成侵權(quán)行為,因此其負(fù)有損害賠償義務(wù),根據(jù)德國民法典應(yīng)返還標(biāo)的物,這樣無因性的不當(dāng)擴(kuò)大因受到相關(guān)法律的限制而仍不能保護(hù)第二受讓人。3至于動產(chǎn)場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復(fù)。物權(quán)行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責(zé)任。

從物權(quán)行為無因性理論進(jìn)入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負(fù)摒棄不動產(chǎn)之實質(zhì)審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因為無因性理論使物權(quán)行為和債權(quán)行為在效力上相分離,于是不動產(chǎn)登記的審查范圍就可僅限于物權(quán)變動本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權(quán)行為無因性正是為了用來排除登記實質(zhì)審查主義所帶來的嚴(yán)重弊病才獲得制定法之確立。4實際上,物權(quán)變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責(zé)任之減輕,嚴(yán)格而言系來自物權(quán)變動之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權(quán)變動的無因構(gòu)成。而物權(quán)行為無因性為登記實質(zhì)主義奠定理論基礎(chǔ)之后,已經(jīng)可以功成身退,公示公信制度完全可以獨立發(fā)揮減輕舉證責(zé)任的作用。

經(jīng)由以上考察可以發(fā)現(xiàn),物權(quán)行為無因性的諸多“應(yīng)有功能”與其“實有功能”之間產(chǎn)生了極大的分離,其“應(yīng)有功能”絕大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空,而殘余部分也超出了交易安全保護(hù)的合理范圍,甚至有鼓勵不誠實交易的傾向,因此有違民法的根本宗旨。鑒于物權(quán)行為無因性的嚴(yán)重缺點,德國司法判例及學(xué)說理論不得不限制其適用范圍,從而引發(fā)了“無因性的相對化”之趨勢。依筆者觀之,“無因性的相對化”實與取消無因性無異。例如“共同瑕疵說”提出物權(quán)行為與債權(quán)行為得因共同的瑕疵而致無效或撤銷;“條件關(guān)聯(lián)說”則主張當(dāng)事人得以其意思表示物權(quán)行為之效力系于債權(quán)契約之存在,如果原因行為非合法有效,則物權(quán)行為不能成立。這兩種學(xué)說形式不同但目的都是為了將物權(quán)行為的效力系于原因行為,在原因行為無效或被撤銷時,物權(quán)行為也隨之無效或被撤銷。因此無因性的相對化實際上反映了取消無因性的趨勢,這也是由無因性本身的致命缺陷所決定的。

第3篇

一、組織公民行為及群體組織公民行為的定義

組織公民行為(OrganizationalCitizenshipBe2havior,簡稱OCB)是指一種員工自愿做出的角色外行為,例如工作中表現(xiàn)得主動積極、幫助同事、提出建設(shè)性意見、創(chuàng)造性地解決問題等都是OCB。由于OCB對于任務(wù)績效的完成和公司的有效運轉(zhuǎn)都非常有幫助,因而自O(shè)rgan教授1983年提出OCB的概念以來,研究者們對其概念、維度、影響因素和影響作用等方面開展了大量的研究。近年來組織公民行為的研究領(lǐng)域和研究方法上都有了進(jìn)一步拓展,其中組織公民行為的多層次理論和研究在這幾年中得到了迅速的發(fā)展。組織研究中存在多層次現(xiàn)象,例如群體中的個體,組織中的群體(團(tuán)隊),行業(yè)內(nèi)外的組織。每種概念都涉及到一個或多個組織層次,即個體、群體、組織、行業(yè)、市場;等等。因而只要是關(guān)于組織的研究,就會遇到層次的問題[1],例如,績效存在員工績效、群體(團(tuán)隊)績效和組織績效等層次。雖然組織中的多層次問題已經(jīng)為大家所熟知,但是組織研究中的大多數(shù)領(lǐng)域中還是忽略這些問題,許多理論模型都存在層次不清晰的問題,OCB的研究也面臨這個問題[2]。因而本文將對OCB多層次理論模型以及群體OCB給出新的定義和評述,希望能夠幫助研究者在OCB理論建構(gòu)、數(shù)據(jù)收集和分析中避免出現(xiàn)層次模糊等問題。隨著組織研究中的多層次理論和分析方法的發(fā)展,研究者把越來越多的組織現(xiàn)象發(fā)展為多層次概念,例如集體效能感、群體領(lǐng)導(dǎo)行為、團(tuán)隊人格等概念都是從個體水平的概念發(fā)展起來的。隨著組織公民行為研究的深入和拓展,其概念也從個體層次的OCB(Individual-levelOCB,簡稱個體OCB)拓展到群體層次的OCB(Unit-levelOCB,簡稱群體OCB)。這里的群體可以指工作小組(Workgroup)、團(tuán)隊(Team)、工作單元(Workunit)或者整個組織(Organization)[2]。組織研究中,從不同層次拓展出來的新概念的定義和測量一直是比較困難的問題,盡管對群體OCB的研究不斷地得到重視,許多學(xué)者探索了群體OCB的影響因素和影響效果,但是大多數(shù)研究者未對群體OCB這個概念進(jìn)行定義,并將其與個體OCB加以區(qū)分,而是直接就把個體OCB的平均值或者用領(lǐng)導(dǎo)對整個群體OCB水平的評論文格式估值來代表群體OCB的測量,然后進(jìn)行分析。只有極少數(shù)研究者對群體OCB的概念進(jìn)行闡述和定義,其中Ehrhart等人對群體OCB的定義和闡述最具有代表性[3]。他把群體OCB定義為:“群體內(nèi)表現(xiàn)出的OCB的標(biāo)準(zhǔn)化水平(Normativelevel)”,他認(rèn)為雖然群體OCB與個體實施的OCB有關(guān),但群體OCB不一定要等同于群體內(nèi)個體OCB的平均值。對群體OCB而言,其關(guān)注點應(yīng)轉(zhuǎn)移到群體作為一個整體是如何被知覺的,即讓評價者評估某個群體整體OCB水平,而不一定要讓評價者分別評估每個群體成員的OCB水平,然而把所有成員的OCB相加求平均值。

二、組織公民行為的理論層次和模型

理論層次指的是理論家或研究者想要描述和解釋的層次(如,個體、群體、組織)。以往大多數(shù)的OCB研究是在個體層次上開展的,把OCB視為個體層次的變量,并且在研究其前因變量時,較多關(guān)注工作態(tài)度、個體特征等個體層次變量的影響作用,研究其結(jié)果變量時,也較多關(guān)注其對個體升遷、離職意愿等個體層次變量的影響效果。然而OCB本身是個多層次現(xiàn)象,OCB不但在個體間存在差異,而且有研究表明其在群體層次上也存在差異。此外OCB的前因變量和結(jié)果變量既可以是個體層次的變量,也可以群體層次的變量,如OCB的前因變量既可以是個體的工作態(tài)度,也可以是群體凝聚力、程序公平氛圍等群體情境。Klein和Kozlowski闡述了組織研究中的多層次模型[4],Schnake和Dumler在此基礎(chǔ)上介紹了OCB的多層次理論模型及其研究。

(一)個體層次的模型個體層次模型中,研究者感興趣和想要解釋的變量都是個體層次的變量,這些變量的關(guān)系也是在個體層次中產(chǎn)生和發(fā)展的[4]。以往有關(guān)OCB的前因變量的研究大多數(shù)都是在個體層次開展的。例如,大部分的個體態(tài)度變量(工作滿意感、組織承諾、組織公平感等)和個人特征(人格、價值觀等)對個體OCB影響作用的研究。在個體層次開展研究是很重要的,如繼續(xù)探索個體OCB的影響因素如個性特征等。然而,在此需要指出的是個體層次的模型過于簡單,因為OCB事實上是在組織情境中發(fā)生的,它的產(chǎn)生必然會受到工作情境的影響,與此同時它也會影響或改變工作情境。

(二)群體層次的模型群體層次模型中,研究者感興趣和描述的變量都是群體層次的變量,這些變量的關(guān)系也是在群體層次中產(chǎn)生和發(fā)展的[4]。有關(guān)OCB的群體層次模型中,研究者們把OCB視為群體層次的現(xiàn)象,并研究群體OCB的前因變量和結(jié)果變量。Organ指出個體OCB的跨時間的累積或者多個個體OCB的累計才有助于提升組織的整體績效。因而以往有一系列研究檢驗群體層次的OCB對群體績效或群體有效性的影響。例如Ehrhart等人在軍隊組織中研究表明:在控制凝聚力、沖突和領(lǐng)導(dǎo)有效性等群體過程的影響作用后,群體層次的幫助行為對群體有效性依然具有顯著的預(yù)測作用[5];另外,Koys對連鎖餐館進(jìn)行研究,結(jié)果表明群體OCB對餐館的顧客滿意度和收益具有預(yù)測作用[6]。近年來研究者開始關(guān)注是什么因素會造成群體之間OCB的差異,這些研究主要探索群體凝聚力、程序公平氛圍、群體情感基調(diào)等群體情境因素對群體的OCB的影響作用。例如,Ehrhart研究表明程序公平氛圍與群體OCB之間具有顯著的關(guān)系;George證明群體層次的情感基調(diào)(Af2fectivetone)與親社會行為(一種OCB行為)之間具有顯著的相關(guān),而大多數(shù)學(xué)者則把正向和消極情感視為個體層次的測量和分析[7]。

(三)跨層次的模型在組織科學(xué)中,“微觀現(xiàn)象”嵌套于宏觀情境中,而宏觀現(xiàn)象經(jīng)常通過與更低層次的元素發(fā)生交互作用的形式出現(xiàn)。例如組織中員工的行為是在廣泛的組織情境中產(chǎn)生的,員工行為不但受到其個人因素的影響,而且也受到其所處的組織情境的影響,并且組織情境往往通過與個人因素發(fā)生交互作用的形式對員工行為產(chǎn)生影響。這種思想符合社會認(rèn)知理論和勒溫有關(guān)個體行為是內(nèi)在的個人因素和外在的環(huán)境因素共同作用的理論。因而OCB的影響因素不但具有個人因素,而且還有情境因素,研究者感興趣的變量可以存在于多個層次,并且這些變量的關(guān)系也是跨層次的,這種研究模型就是跨層次模型?？鐚哟文Ｐ桶ㄈN模型:(1)多層次決定模型(Mixed-determi2nantmodels),在該模型中,自變量是多層次的,而因變量是單個層次的,例如個體的OCB不但受到工作態(tài)度(工作滿意感),而且受到群體特征(群體凝聚力)的影響;(2)多層次效果模型(Mixed-ef2fectmodels),在該模型中,自變量是單層次的,因變量是多層次的,在實踐中,由于方法上的局限,至今我們還無法驗證該模型;(3)跨層次調(diào)節(jié)模型(Cross-levelmoderatormodels),在該模型中,更低層次的兩個變量間的關(guān)系受到更高層次變量的調(diào)節(jié)。Liao等人采用的就是跨層次模型,研究表明:在控制了公平感這個體層次變量的影響后,四種形式的程序公平氛圍與個體OCB等工作結(jié)果變量依然有顯著相關(guān)。另一項研究證明在控制了工作滿意感和組織承諾后,群體凝聚力對個體OCB的某個維度仍具有預(yù)測作用,并且揭示群體凝聚力對員工工作滿意感與個體OCB之間的關(guān)系起著調(diào)節(jié)作用[8]。從三個模型中可知,跨層次模型是最完整的模型,它能夠最清楚地揭示OCB不同層次上的影響因素?？鐚哟文Ｐ蜕婕暗絻蓚€或兩個以上層次:個體、群體或組織,然而在組織研究中,個體嵌套于群體中,群體又嵌套于組織中,個體、群體和組織之間存在相互嵌套的關(guān)系,以往研究由于統(tǒng)計方法上的限制,無法處理這種具有嵌套關(guān)系的數(shù)據(jù)。近十幾年來,統(tǒng)計分析方法的不斷發(fā)展為跨層次研究提供了統(tǒng)計方法上的支持,尤其是多層線性模型(HierarchicalLinearModeling,HLM)方法的發(fā)展,它較好地克服了傳統(tǒng)回歸分析方法中的一些缺陷,能夠處理含有嵌套關(guān)系的多層次數(shù)據(jù),將變異分解為個體層次和群體層次等多個層次,可以清楚地看到不同層次上的影響效果。超級秘書網(wǎng)

三、結(jié)論

縱覽OCB的多層次理論建設(shè)和研究,我們發(fā)現(xiàn)還存在許多不足。其一,對群體OCB的概念內(nèi)涵的問題,以往極少有研究對群體OCB這個概念進(jìn)行定義,并探索它與個體OCB概念的聯(lián)系和區(qū)別,今后需要更多的研究對群體OCB的定義和測量問題進(jìn)行探討,以便人們對群體OCB概念更清晰的了解,避免概念模糊和測量混亂等問題。其二,雖然近幾年來出現(xiàn)了一些OCB的群體層次和跨層次研究,研究證明了程序公平氛圍、群體凝聚力等群體變量分別對個體OCB和群體OCB的具有影響作用,然而這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,研究者還需要繼續(xù)探索OCB群體層次的前因變量和結(jié)果變量,如領(lǐng)導(dǎo)行為和社會規(guī)范具有多層次性,在個體層次已經(jīng)有許多研究證明這兩個變量對OCB的影響作用,今后我們還可論文格式以在群體層次研究它們對OCB的影響作用。有關(guān)OCB的結(jié)果變量的研究中,除了研究OCB對個人有效性或群體有效性的影響作用外,還可以探索更廣泛的結(jié)果變量,如群體OCB可視為群體的OCB規(guī)范,從而影響著群體成員的OCB。其三,中國文化的一個關(guān)鍵特征是高情境導(dǎo)向性,中國人對社會情境或社會規(guī)范的關(guān)注遠(yuǎn)大于對自己態(tài)度的關(guān)注。然而在中國文化背景下,十分缺乏群體層次變量———情境因素對OCB影響作用的研究,因此我們亟需針對中國樣本,探索情境因素對個體OCB和群體OCB的影響作用及作用機(jī)制。

第4篇

自凱恩斯1936年首先提出消費函數(shù)概念之后,西方經(jīng)濟(jì)學(xué)者對于收入決定消費這一基礎(chǔ)命題的研究不斷深化,提出了許多新的消費函數(shù)假說和理論,消費函數(shù)理論得到了豐富和發(fā)展。

1.凱恩斯的絕對收入假說

凱恩斯在《通論》中提出了絕對收入假說,其主要理論觀點是認(rèn)為,人們的消費支出是由其當(dāng)期的可支配收入決定的。當(dāng)人們的可支配收入增加時,其中用于消費的數(shù)額也會增加,但是消費增量在收入增量中的比重是下降的,因此隨收入的增加,人們的消費在收入中的比重是下降的,而儲蓄在收入中所占的比重則是上升的。

2.杜森貝里的相對收入假說

1949年,美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家杜森貝里(J.S.Duesenberry)從對消費者行為的分析和假定入手,提出了相對收入假說。該假說的核心內(nèi)容是論證并揭示了了消費所存在的示范效應(yīng)和棘輪效應(yīng)的規(guī)律。杜森貝里認(rèn)為,消費者的消費行為不僅受到自身收入的影響,還要受到他人的消費行為的影響,消費是有“示范效應(yīng)”(DemonstraionEffect)的。基于這樣的假定:與絕對消費水平相比,人們更關(guān)心自己與他人相比的相對消費水平。同時,杜森貝利把消費行為的短期分析和長期分析結(jié)合起來,認(rèn)為消費支出不僅受本人目前收入的影響,而且受過去收入和消費水平的影響,特別受過去“高峰”時期的收入和消費水平的影響。因此,消費支出的變化往往落后于收入的變化。這種由于消費習(xí)慣的慣性所導(dǎo)致的現(xiàn)象被稱為消費的“棘輪效應(yīng)”(RatchetEffect)。

3.莫迪利阿尼的生命周期假說

莫迪利阿尼(F.Modigliani)是生命周期假說的主要代表人物之一。他認(rèn)為,人類行為的經(jīng)驗表明,個人消費或儲蓄行為并不僅與現(xiàn)期收入有關(guān)。人們總是試圖把自己一生的全部收入在消費和投資之間做最佳分配,從而獲得最大效用。一般而言,一個人在年輕時和年老時的收入水平相對較低,而在中年時的收入水平相對較高。為實現(xiàn)一生消費的效用最大化,一個人在其一生消費的現(xiàn)值不超過他一生收入的現(xiàn)值的條件下,會盡可能使他在一生中的消費保持恒定。這樣,一個人在生命的早期或晚期會是一個借款者或稱負(fù)儲蓄者,而在中年時則是一個正儲蓄者。因此,從總體上說,在一生中,雖然收入是不穩(wěn)定的,但消費卻相對穩(wěn)定。

4.弗里德曼的持久收入假說

美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓·弗里德曼(Milton·Friedman)是持久收入假說的提出者。他在1957年出版的《消費函數(shù)理論》一書是持久收入假說的代表作。弗里德曼持久收入假說的基本出發(fā)點與莫迪利阿尼是相同的,即認(rèn)為盡管收入在人的一生中是不穩(wěn)定的,但消費卻是穩(wěn)定的。假定消費者行為的目的是效用最大化。在弗氏持久收入理論中,持久收入和暫時收入是兩個十分重要的概念。持久收入的概念包含有預(yù)期的收入,因此沒有任何直接的方式來估算它。持久收入假定認(rèn)為,消費者是從其可以支配和預(yù)期得到的全部收入的角度來安排現(xiàn)期消費的。一般而言,持久收入會提高消費支出水平。從理論上講,就是當(dāng)前收入的邊際消費值低于長期平均消費值?；谠摷僬f的實證研究發(fā)現(xiàn),收入變動大的人對長期收入估計偏低,收入穩(wěn)定的人對長期收入預(yù)期看好?？梢钥闯?弗里德曼是在假定消費者完全理性的前提下來分析這一問題的。

生命周期假說與持久收入假說本質(zhì)上是相同的,兩者都是以消費者根據(jù)長期收入進(jìn)行消費和儲蓄行為為基礎(chǔ)的,它們被合稱為前瞻的消費理論。后來,經(jīng)濟(jì)學(xué)家把這兩個理論合起來稱之為“生命周期-持久收入假說”簡稱為LC-PIH。

與凱恩斯和杜森貝利的收入假說模型中的消費者不同,前瞻的消費理論中的消費者被假定為理性“前瞻”的主體,追求消費在不受當(dāng)期收入預(yù)算約束下的效用最大化。

5.消費函數(shù)理論的發(fā)展前沿

把“不確定性”引入消費函數(shù)是霍爾(hall,robert)。1978年霍爾把理性預(yù)期的方法應(yīng)用到消費者行為理論,融合持久收入假說、生命周期假說和理性預(yù)期,提出了具有重大理論創(chuàng)新意義的理性預(yù)期生命周期模型,即隨機(jī)游走假說(RandomWalkingHypothesis)。此后經(jīng)濟(jì)學(xué)家們在對隨機(jī)游走假說進(jìn)行實證檢驗的研究中卻發(fā)現(xiàn),消費與勞動收入的變化呈顯著的正相關(guān)性,進(jìn)而提出了有關(guān)消費對勞動收入具有“過度敏感性”以及實際消費變化小于理論估計值(基于消費與勞動收入變化正相關(guān)性模型計算的估計值)即所謂的消費“過度平滑性”。上述兩個實證檢驗結(jié)果對隨機(jī)游走假說提出挑戰(zhàn),說明了該假說與實證研究結(jié)果之間的矛盾。

由于隨機(jī)游走假說不能完全解釋消費者的消費行為,為了彌補消費理論的缺陷,經(jīng)濟(jì)學(xué)家們又提出了許多假說,其中最著名的是流動性約束假說(LiquidityConstraints,LC)、預(yù)防性儲蓄假說(PrecautionarySavings,PS)和λ假說。

預(yù)防性儲蓄假說和流動性約束假說都是在生命周期假說和持久收入假說基礎(chǔ)上,對隨機(jī)游走假說進(jìn)行的修正。與這兩種假說不同,坎貝爾(Campbell,john·y)和曼丘(Mankiw,n?gregory)從總和消費入手,建立了一個所謂的“λ模型”,被稱之為“λ假說”。λ假說也可以對消費的“過度敏感性”和“過度平滑性”作出解釋。

二、詹姆斯·摩爾根的“消費決策影響收入假定論”

詹姆斯·摩爾根(James·N·Morgan)是美國最著名的消費經(jīng)濟(jì)學(xué)家之一,他通過對美國居民消費的實證分析后,提出了“消費決策影響收入假定”。根據(jù)這一假定,他認(rèn)為一個人或一個家庭的收入(包括現(xiàn)期收入和未來收入)包含有不確定的成分,消費者在作出消費決策后,通過一定的努力可以使收入中的不確定的部分變?yōu)榇_定的部分,從而使收入增加,亦即消費決策影響收入。

詹姆斯.摩根認(rèn)為,現(xiàn)代消費者之所以能夠以消費決策來影響收入的根本原因在于社會經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展。因為只有經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平達(dá)到一定程度,才會給人們提供較多的賺取收入的機(jī)會。此外,消費信貸的大力發(fā)展也為收入中的不確定部分轉(zhuǎn)化為確定部分提供了必要條件。在這樣的前提下,消費者完全可以根據(jù)消費支出的需要去尋求收入的增加,使之在一個特定的時期內(nèi),家庭的消費支出超過已有的現(xiàn)期收入。

因此,消費決策影響收入假定被現(xiàn)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界認(rèn)為是有關(guān)收入和消費關(guān)系理論的又一個新發(fā)展。

三、賀塔克和泰勒的“非流動資產(chǎn)假定”

英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家霍塔克(H·S·Houthakker)和泰勒(L·D·tayloy)提出了非流動資產(chǎn)假定,即消費品存量調(diào)整假定。其理論的核心內(nèi)容是,現(xiàn)期消費依存于現(xiàn)期收入、消費品價格和已有的消費品存量,其理論的要義是非耐用消費品購買對收入變動的依賴程度小于耐用消費品的購買對收入變動的依賴程度。根據(jù)這一假定,霍塔克和泰勒還將消費者過去耐用消費品的支出所留下的已經(jīng)貶值(折舊)的余量或存量假定為“情況變量”,從而將消費品存量調(diào)整的假定提升至動態(tài)的高度,把生產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的固定資本折舊和更新的概念引入了消費領(lǐng)域,并將消費習(xí)慣對消費者非耐用消費品支出的影響與消費品存量調(diào)整對耐用消費品支出的影響結(jié)合在一起,形成了消費者行為的一整套學(xué)說。

這一研究被西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界認(rèn)為是霍塔克和泰勒在消費行為理論方面的突出貢獻(xiàn)。消費品存量調(diào)整假定對“絕對收入假定”是具有一定的補充與修正作用。

四、萊賓斯坦的外部消費效應(yīng)問題的研究

美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、哈佛大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授哈維?萊賓斯坦(Harvey·Leibenstein)全面分析了消費者在消費過程中的外部效應(yīng)問題,從而,在許多方面發(fā)展了消費行為理論,他的研究成果構(gòu)成了后來炫耀性消費理論的基礎(chǔ)。

在《消費需求理論中的跟潮效應(yīng)、逆潮效應(yīng)和凡勃倫效應(yīng)》(1950年)中,哈維·萊賓斯坦教授根據(jù)消費需求動機(jī)的不同,將消費需求分為功能性需求(functionaldemand)和非功能性需求(nonfunctionaldemand)兩大類。功能性需求是消費者對商品的內(nèi)在品質(zhì)需求,非功能性需求是由商品的內(nèi)在品質(zhì)以外的因素所產(chǎn)生的那部分商品需求,包括外部消費行為所引起的需求、預(yù)期的需求和非理性的需求等。外部消費行為引起外部消費效應(yīng)即跟潮效應(yīng)(bandwagoneffect)、逆潮效應(yīng)(snobeffect)和凡勃倫效應(yīng)(vebloneffect)。

綜上所述,西方經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)消費理論的研究從單因素到多因素、從靜態(tài)到動態(tài)不斷深入和完善。在理論的發(fā)展過程中產(chǎn)生出的眾多研究成果和不斷發(fā)展、豐富的研究方法論,是現(xiàn)代消費經(jīng)濟(jì)問題分析的重要基礎(chǔ),對解決現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)中的消費問題有許多有益的啟迪。

參考文獻(xiàn):

[1]凱恩斯著:就業(yè)、利息與貨幣通論.北京:商務(wù)印書館,1999

[2]許進(jìn)杰:現(xiàn)代西方消費理論研究述評.玉林師范學(xué)院學(xué)報,2007(2)

[3]朱國林:消費理論最新發(fā)展動態(tài).經(jīng)濟(jì)學(xué)動態(tài),2002(4)

第5篇

國內(nèi)已有學(xué)者就社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境對大學(xué)生就業(yè)狀況的影響做了深入的研究，發(fā)現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整會直接影響大學(xué)生就業(yè)情況。社會經(jīng)濟(jì)增長速度越快，國內(nèi)大學(xué)生的就業(yè)狀況就越好。從影響程度來看，第一產(chǎn)業(yè)和第二產(chǎn)業(yè)對大學(xué)生就業(yè)的影響程度較小，第三產(chǎn)業(yè)則影響較大。從中國經(jīng)濟(jì)的所有制結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和區(qū)域結(jié)構(gòu)入手，探究我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不合理及高素質(zhì)人才吸收力度不大等因素對大學(xué)生就業(yè)造成的影響。

（一）經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的所有制形式對當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)的影響據(jù)，2012年我國大學(xué)生畢業(yè)找工作的第一選擇是國有企業(yè)，合資企業(yè)和事業(yè)單位也較受歡迎，而以前廣受追捧的外企跌出前三位，排到了第五名。公有制經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位和不完善的社會保障制度造成了大學(xué)生在就業(yè)時對不同性質(zhì)的所有制企業(yè)表現(xiàn)差異顯著。這是因為民營企業(yè)和外資企業(yè)與職業(yè)穩(wěn)定性高、收入待遇好、壓力小的國有企業(yè)有著較大的差距。

（二）產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)對當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)的影響產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)直接影響人口就業(yè)結(jié)構(gòu)，它對當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)的主要影響因素是不合理的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和粗放型的產(chǎn)業(yè)增長形式。目前大學(xué)生就業(yè)主要集中于第三產(chǎn)業(yè)和第二產(chǎn)業(yè)的部分行業(yè)。第三產(chǎn)業(yè)是吸納勞動力最強的行業(yè)，而我國目前第三產(chǎn)業(yè)規(guī)模小，層次低，發(fā)展滯后，以一般服務(wù)業(yè)為主，對大學(xué)生的需求程度較低，缺乏以技術(shù)型人才為標(biāo)志的高端第三產(chǎn)業(yè)。從經(jīng)濟(jì)效益上看，我國的郵電通信、交通運輸、金融保險以及衛(wèi)生、文化、影視等行業(yè)被國家壟斷，降低了對大學(xué)生的需求度，導(dǎo)致其就業(yè)難度增大。

（三）區(qū)域經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不平衡發(fā)展對當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)的影響目前我國國內(nèi)的區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展有失均衡，東部、中部和西部地區(qū)的區(qū)域經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出嚴(yán)重的趨于同質(zhì)化現(xiàn)象。我國大學(xué)多分布在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，加之三大區(qū)域的社會資源和政府政策的差異，這些情況使大學(xué)生就業(yè)呈現(xiàn)出顯著的方向性。目前要解決我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)展的問題還需要很長的時間，它造成大中城市人才供過于求，而欠發(fā)達(dá)地區(qū)人才缺失。這種現(xiàn)狀將在未來很長的一段時期內(nèi)存在。

二、構(gòu)建當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)行為模型

隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，從業(yè)人員對企業(yè)的影響程度越來越大，但是當(dāng)前卻出現(xiàn)了人才需求和供給相背離的局面。計劃行為理論（TPB）是目前有關(guān)態(tài)度行為關(guān)系的國際知名理論，它認(rèn)為執(zhí)行某種行為的意向與個體行為態(tài)度、主觀規(guī)范和感知行為控制力呈現(xiàn)出正比例關(guān)系，并且該種行為的意向越強，最終越可能執(zhí)行該種行為。根據(jù)計劃行為理論，針對大學(xué)生就業(yè)行為，把主要包含主觀態(tài)度、主觀規(guī)范、行為控制認(rèn)知等行為意向的形成作為一個過程來研究，建立我國當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)行為模型，分析大學(xué)生就業(yè)決策過程。從當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)行為的主觀態(tài)度、主觀規(guī)范和行為控制認(rèn)知這三個角度，基于計劃行為理論，通過系統(tǒng)分析，就業(yè)意向影響因素被歸納為國家、企業(yè)、大學(xué)生等三種類型。在當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)行為模型基礎(chǔ)上編制當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)行為度量表。根據(jù)基于TPB建立的模型，進(jìn)行調(diào)查問卷數(shù)據(jù)分析，發(fā)現(xiàn)企業(yè)規(guī)模、信息透明度、國家政策導(dǎo)向以及家庭背景是影響當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)行為的主要影響因素

三、中國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)視角下當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)對策分析

（一）健全政府宏觀調(diào)控機(jī)制加強政策演進(jìn)與體制創(chuàng)新，促進(jìn)深度開放。加快地區(qū)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)升級優(yōu)化的進(jìn)度，以提升本地區(qū)對優(yōu)秀人才的吸引力。大力增加對第一產(chǎn)業(yè)的投資，持續(xù)推進(jìn)第一產(chǎn)業(yè)的發(fā)展速度和發(fā)展水平。調(diào)整第二產(chǎn)業(yè)內(nèi)部投資結(jié)構(gòu)，進(jìn)一步梳理好第二產(chǎn)業(yè)中勞動密集型和資本密集型產(chǎn)業(yè)的關(guān)系。加快第三產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級優(yōu)化，落實產(chǎn)業(yè)政策引導(dǎo)，推動第三產(chǎn)業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，以便進(jìn)一步完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)。應(yīng)加大對在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中占據(jù)重要地位的中小型企業(yè)的扶持力度。持續(xù)推進(jìn)我國中小城市和西部地區(qū)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)，提高對當(dāng)代大學(xué)生基層就業(yè)和創(chuàng)業(yè)經(jīng)營的扶持力度，增加社會就業(yè)崗位。推進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展，完善人才流動機(jī)制，加快社會保障制度改革，逐步均衡大學(xué)生就業(yè)分布。

（二）促進(jìn)企業(yè)行為的優(yōu)化實施技術(shù)創(chuàng)新，改善用人結(jié)構(gòu)，發(fā)揮大學(xué)生的學(xué)歷優(yōu)勢和素質(zhì)優(yōu)勢，注重人才的合理使用，避免出現(xiàn)“人才高消費”情況。以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，站在戰(zhàn)略高度適時進(jìn)行人才儲備，在公平的用人機(jī)制和競爭機(jī)制的前提下，加強員工的在職培訓(xùn)，提高大學(xué)生的就職能力，以吸引優(yōu)秀人才。

（三）完善高校助推大學(xué)生就業(yè)舉措科研院校應(yīng)加大對大學(xué)生引領(lǐng)科技發(fā)展能力的培育，一般院校和高職院校應(yīng)著重培養(yǎng)大學(xué)生的學(xué)習(xí)技能和操作技能。高校大力發(fā)展大學(xué)生實踐動手能力，使其理論知識、動手能力、創(chuàng)造能力和創(chuàng)新能力得到同步發(fā)展。加大對大學(xué)生就業(yè)指導(dǎo)的力度，轉(zhuǎn)變其就業(yè)理念。通過設(shè)立就業(yè)指導(dǎo)機(jī)構(gòu)，建立就業(yè)管理、教育、指導(dǎo)、服務(wù)四位一體的就業(yè)工作體系，提高大學(xué)生的就業(yè)競爭力。

第6篇

金融投資行為理論悄然興起于上世紀(jì)80年代.其在博弈論和實驗經(jīng)濟(jì)學(xué)被主流經(jīng)濟(jì)學(xué)接納之際，對人類個體和群體行為研究的日益重視，促成了傳統(tǒng)的力學(xué)研究方式向以生命為中心的非線性復(fù)雜范式的轉(zhuǎn)換，使得我們看到了金融理論與實際的溝壑有了彌合的可能。金融投資行為理論以期望理論、行為組合理論和行為資產(chǎn)定價模型為其理論基礎(chǔ)，并將人類心理與行為納入金融的研究框架，具體體現(xiàn)為以下幾個模型：

首先，BSV模型。BSV模型認(rèn)為，人們進(jìn)行投資決策時存在兩種錯誤范式：其一是選擇性偏差，即投資者過分重視近期數(shù)據(jù)的變化模式，而對產(chǎn)生這些數(shù)據(jù)的總體特征重視不夠，這種偏差導(dǎo)致股價對收益變化的反映不足。另一種是保守性偏差，投資者不能及時根據(jù)變化了的情況修正自己的預(yù)測模型，導(dǎo)致股價過度反應(yīng)。

其次，DHS模型。該模型將投資者分為有信息和無信息兩類。無信息的投資者不存在判斷偏差，有信息的投資者存在著過度自信和有偏的自我歸因。過度自信導(dǎo)致投資者夸大自己對股票價值判斷的準(zhǔn)確性；有偏的自我歸因則使他們低估關(guān)于股票價值的公開信號。隨著公共信息最終戰(zhàn)勝行為偏差，對個人信息的過度反應(yīng)和對公共信息的反應(yīng)不足，就會導(dǎo)致股票回報的短期連續(xù)性和長期反轉(zhuǎn)。

再次，統(tǒng)一理論模型。統(tǒng)一理論模型區(qū)別于BSV和DHS模型之處在于：它把研究重點放在不同作用者的作用機(jī)制上，而不是作用者的認(rèn)知偏差方面。該模型把作用者分為“觀察消息者”和“動量交易者”兩類。觀察消息者根據(jù)獲得的關(guān)于未來價值的信息進(jìn)行預(yù)測，其局限是完全不依賴于當(dāng)前或過去的價格；“動量交易者”則完全依賴于過去的價格變化，其局限是他們的預(yù)測必須是過去價格歷史的簡單函數(shù)。

最后，羊群效應(yīng)模型。該模型認(rèn)為投資者羊群行為是符合最大效用準(zhǔn)則的，是“群體壓力”等情緒下貫徹的非理，有序列型和非序列型兩種模型。在序列型模型中，投資者通過典型的貝葉斯過程從市場噪聲，以及其他個體的決策中依次獲取決策信息，這類決策的最大特征是其決策的序列性。非序列型則論證無論仿效傾向強或弱，都不會得到現(xiàn)代金融理論中關(guān)于股票的零點對稱、單一模態(tài)的厚尾特征。

二、對金融投資者的個人行為分析

1.多為投機(jī)心理，短期行為嚴(yán)重

我國很多證券投資者入市并不是看重上市公司真實的投資價值，而是企圖從中獲取超額回報。絕大多數(shù)的投資者入市的主要原因是為通過股票的買賣價差而獲利，這類人群多是為賺錢買賣差價進(jìn)行短線操作;只有少數(shù)投資者進(jìn)入股市是為了獲得公司分紅收益;38%的投資者因有閑置資金而，把股市看成是一個長期投資場所。高比例的企圖賺取短期收益群體的存在是一個十分危險的信號。博取短線利潤群體的過大是我國證券市場行情波動幅度.驚人的重要原因，這也是造成證券市場不穩(wěn)定的主要原因之一。從投資者入市動機(jī)上分析，就已經(jīng)預(yù)示著我國證券市場投資者短期行為比較明顯。

我國個人投資者更多的是短線投資、投機(jī)，而沒有把股票作為長期的投資。另一方面，股票價格的劇烈波動誘發(fā)了一部分人的賭博心理，盲目追求短期利益。由于證券投資者容易產(chǎn)生羊群效應(yīng)，使這種市場短期行為具有很強的蔓延性，從而極大地加重了投資者孤注一擲的心理，一旦認(rèn)為找到了機(jī)會，就會過高地估計自己的能力，置自己的風(fēng)險承受能力不顧，冒險參與高風(fēng)險的證券投資活動。在我國證券市場中，我國投資者的短期行為特征表現(xiàn)為比較明顯的冒險心理和投機(jī)短期行為。

2.投資承受能力差

調(diào)查顯示，我國個人投資者以中等收入的工薪階層為主，家庭主要經(jīng)濟(jì)來源為工資收入，參與證券市場的時間普遍較短，證券投資意識很強，但投資經(jīng)驗相對缺乏，股市投入占家庭金融資產(chǎn)比例較大，這充分說明我國個人投資者的抗風(fēng)險能力很弱，投資者對投資股市的“情感依托”強烈。

3.對股票專業(yè)知識了解不足

絕大多數(shù)個人投資者的股票投資知識來自于非正規(guī)教育，主要通過朋好友的介紹、股評專家的講解以及報刊、雜志的文章等獲得;在做投資決策時，投資者大多依據(jù)“股評推薦”、“親友引薦”，以及“小道消息”;在投資決策的方法上，兩成以上的個人投資者決策幾乎不做什么分析，而是憑自己的感覺隨意或盲目地進(jìn)行投資。投資者進(jìn)行投資決策時過于看重自己知道的或容易得到的信息，而忽視對其他信息的關(guān)注和深度挖掘。大多數(shù)投資者在評價投資失誤時，往往將失誤歸咎于外界因素，如國家政策變化、上市公司造假，以及莊家操縱股價等，而只有少數(shù)個人投資者認(rèn)為是自己的投資經(jīng)驗或投資知識不足;大部分投資者對新出現(xiàn)的金融品種如開放式投資基金的認(rèn)知程度有限。

三、結(jié)語

總體來說，我國的股票市場中對于股票價格的影響因素過多，政策因素、大戶操作因素，這說明中國股市不符合經(jīng)典金融理論對于市場是有效的基本假設(shè);同時，投資者所表現(xiàn)出來的特點也不符合經(jīng)典金融理論中，投資者對于風(fēng)險總是厭惡的基本假定:在收益時，股民表現(xiàn)出對已有收益的貪婪，以及賭博心理，而在被“套牢”時，又寧愿苦苦等待，以待反彈機(jī)會.這些特點都說明中國股民的投資心理符合金融投資行為理論的期望理論。

參考文獻(xiàn):

[1]何問陶王金全:行為金融理論的發(fā)展及述評[J]南方金融,2002,(12)

[2]陽建偉蔣馥:行為金融:理論、模型與實踐[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)科學(xué),2001,(04)

[3]楊勝剛吳立源:非理性的市場與投資:行為金融理論述評[J].財經(jīng)理論與實踐,2003,(01)

第7篇

關(guān)鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因為物權(quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

3.無因性原則。物權(quán)行為的無因性是指債權(quán)行為(原因行為)的無效或撤銷不能導(dǎo)致物權(quán)行為(結(jié)果行為)的當(dāng)然無效,所有權(quán)的受讓人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán),而出讓人則喪失所有權(quán)返還請求權(quán),只有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。

二、法律行為與事實行為的界定

自物權(quán)行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學(xué)界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現(xiàn)實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設(shè)定了一個不證自明的前提:物權(quán)行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認(rèn)為,對此不宜妄下結(jié)論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。

法律行為概念的創(chuàng)設(shè)曾被視為德國民法學(xué)最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴(yán)格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學(xué)者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀(jì)的多數(shù)德國學(xué)者認(rèn)為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學(xué)者原則上承認(rèn),意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學(xué)者們從不否認(rèn):法律行為之本質(zhì)乃意思表示。即使是現(xiàn)代德國民法學(xué)者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質(zhì)性的變化,其目的僅在于強調(diào)法律行為與意思表示間具有包容關(guān)系。德國學(xué)者拉倫茲(Larenz)就認(rèn)為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質(zhì)是意思表示這一點卻是無可否認(rèn)的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質(zhì)性區(qū)別決定了兩者在特征上的一系列的差異:

第一,兩者發(fā)生法律效果的方式不同。法律行為依當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認(rèn),即法律對法律行為產(chǎn)生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內(nèi)容上的事先假設(shè)和規(guī)定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規(guī)定,當(dāng)事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發(fā)生,而只要符合一定的規(guī)定便能產(chǎn)生法律效果。

第二,法律行為只能產(chǎn)生法律效果,事實行為卻能同時產(chǎn)生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔(dān)交付標(biāo)的物義務(wù)而買受人承擔(dān)支付價款的義務(wù),但是事實效果——買受人成為標(biāo)的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發(fā)生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發(fā)生的,拾得人依法律規(guī)定取得該物的所有權(quán)是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎(chǔ)。

第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產(chǎn)生的歷程可以得知,法律行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是設(shè)定權(quán)利義務(wù)的意思表示行為與履行義務(wù)的行為相分離,但分離只是針對“分步進(jìn)行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發(fā)生事實效果,它所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。

第四,從事實構(gòu)成來看,事實行為必須具有法定的構(gòu)成要件,如此才能體現(xiàn)其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規(guī)定,內(nèi)容涉及行為的主客觀構(gòu)成要件、持續(xù)狀態(tài)及其產(chǎn)生的后果。事實行為的各構(gòu)成要件有機(jī)聯(lián)系,不相獨立,惟有符合全部法律規(guī)定的行為才構(gòu)成這一類的事實行為。而法律行為實質(zhì)在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構(gòu)成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規(guī)定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。

第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內(nèi)容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當(dāng)事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現(xiàn)為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內(nèi)容上則是概括一致的,一致才能構(gòu)成相應(yīng)的行為。在即時交易這種事實行為中,當(dāng)事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現(xiàn)象。

從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達(dá)其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當(dāng)事人之間設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質(zhì)上是法律虛擬的行為。

法律行為的產(chǎn)生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當(dāng)事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現(xiàn)實所有的情況,而且無法適應(yīng)社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內(nèi)賦予當(dāng)事人的意思表示以法律效力而成為當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)調(diào)整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權(quán)利義務(wù)落實為具體的、主觀的、可實現(xiàn)的權(quán)利義務(wù),從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經(jīng)階段。考察法律規(guī)范產(chǎn)生的一般歷程可發(fā)現(xiàn),人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認(rèn)可的通用規(guī)則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領(lǐng)域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規(guī)范,而這些法律規(guī)范又構(gòu)成一系列民商法律的基礎(chǔ)。在行政法領(lǐng)域這一點也表現(xiàn)得非常明顯,通?？偸窍扔芯唧w的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認(rèn)判例法,但誰也不能否認(rèn),判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經(jīng)驗。因為判決能檢驗法律在現(xiàn)實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導(dǎo)作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。

以上論證有助于理解物權(quán)行為的性質(zhì)歸屬問題。在筆者看來,物權(quán)行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權(quán)行為歸入法律行為的范疇。首先,物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認(rèn)物權(quán)行為中存在意思表示。但如果把物權(quán)行為定義為轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意,那么它只是某種行為的構(gòu)成要素,尚不能構(gòu)成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權(quán)行為定義為物權(quán)合意和交付或登記相結(jié)合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權(quán)行為中的意思表示是法定的,當(dāng)事人不能以意思自治為由法律規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當(dāng)作整個行為的構(gòu)成要件之一,同時物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴(yán)格限定,它不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準(zhǔn)確性。

其次,物權(quán)行為的法律效力源自法律規(guī)定,這與法律行為的本質(zhì)是根本相悖的。法律行為調(diào)整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權(quán)法基本原則之一就是物權(quán)法定原則,即物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移。對此即使是支持物權(quán)行為理論的學(xué)者也不得不承認(rèn),“依此原則,民事權(quán)利主體達(dá)成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項物權(quán)的協(xié)議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質(zhì)上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利,而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利”。1這充分說明了,如果將物權(quán)行為歸入法律行為之一類,必將導(dǎo)致物權(quán)法定原則與法律行為之間不可調(diào)和的沖突,因為物權(quán)法定原則的本義就是要排除當(dāng)事人通過意思自治更改物權(quán)法律關(guān)系的效力,這是物權(quán)行為理論的支持者也無法否認(rèn)的。

最后,從價值上看,物權(quán)行為并不具備在當(dāng)事人之間設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的功能。因為根據(jù)物權(quán)法定原則,法律對物權(quán)變動的權(quán)利義務(wù)應(yīng)作出明確而直接的規(guī)定,絕不存在引進(jìn)當(dāng)事人的意思表示予以調(diào)整的余地。

由此可見,物權(quán)變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權(quán)變動中意思表示的效力,并引起物權(quán)法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權(quán)變動行為也不具備在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力,就其本質(zhì)而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創(chuàng)設(shè)物權(quán)行為這么一個與“法律行為”有種屬關(guān)系的概念,只能導(dǎo)致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規(guī)則(如意思表示推定規(guī)則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權(quán)行為概念雖然?；罅瞬簧俾斆魅说难劬?但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。

三、物權(quán)行為無因性理論

僅僅證明物權(quán)行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權(quán)行為理論,因為相當(dāng)一部分學(xué)者推崇物權(quán)行為理論的原因不在于物權(quán)行為概念在法理上的價值,而在于物權(quán)行為無因性對交易安全的保護(hù)機(jī)能?？梢哉f,物權(quán)行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進(jìn)行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權(quán)行為是否有存在的價值。

就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認(rèn)其有因或無因則體現(xiàn)了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權(quán)行為有因或無因,不僅是邏輯的關(guān)系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權(quán)行為中抽離,使物權(quán)行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應(yīng)有功能能否順利在法律實踐中實現(xiàn)并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。

物權(quán)行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權(quán)交易的安全保護(hù)機(jī)能”,而正是這項機(jī)能決定了該理論有根本的存在價值。依據(jù)物權(quán)變動的無因構(gòu)成,物權(quán)行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進(jìn)行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現(xiàn)并獲得制定法之確立后,物權(quán)行為無因性的交易保護(hù)功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發(fā)現(xiàn)第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產(chǎn)的人(第二受讓人)可基于無因構(gòu)成而獲得保護(hù);同時從對第一受讓人的調(diào)查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補無因性構(gòu)成的功能,因為善意取得之成立,以對前述取得原因之調(diào)查為必要。1贊成無因性的學(xué)者因此認(rèn)為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護(hù)下仍能取得動產(chǎn)所有權(quán),且不負(fù)任何債法上的責(zé)任,這一點確實保護(hù)了交易完全。但是德國學(xué)者Heck對此一針見血地指出,交易之際應(yīng)避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應(yīng)有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產(chǎn)交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認(rèn)和確立的今天,物權(quán)交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達(dá)到。即使確實存在非依無因性不能保護(hù)的領(lǐng)域,只要仔細(xì)考慮便可發(fā)現(xiàn),這是無因性保護(hù)的不當(dāng)擴(kuò)大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產(chǎn)而言)或基于重大過失(針對動產(chǎn))不能受公信原則保護(hù)的場合。首先考察不動產(chǎn)場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數(shù)場合均構(gòu)成侵權(quán)行為,因此其負(fù)有損害賠償義務(wù),根據(jù)德國民法典應(yīng)返還標(biāo)的物,這樣無因性的不當(dāng)擴(kuò)大因受到相關(guān)法律的限制而仍不能保護(hù)第二受讓人。3至于動產(chǎn)場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復(fù)。物權(quán)行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責(zé)任。

從物權(quán)行為無因性理論進(jìn)入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負(fù)摒棄不動產(chǎn)之實質(zhì)審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因為無因性理論使物權(quán)行為和債權(quán)行為在效力上相分離,于是不動產(chǎn)登記的審查范圍就可僅限于物權(quán)變動本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權(quán)行為無因性正是為了用來排除登記實質(zhì)審查主義所帶來的嚴(yán)重弊病才獲得制定法之確立。4實際上,物權(quán)變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責(zé)任之減輕,嚴(yán)格而言系來自物權(quán)變動之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權(quán)變動的無因構(gòu)成。而物權(quán)行為無因性為登記實質(zhì)主義奠定理論基礎(chǔ)之后,已經(jīng)可以功成身退,公示公信制度完全可以獨立發(fā)揮減輕舉證責(zé)任的作用。

第8篇

論文關(guān)鍵詞：物權(quán)行為；無因性；獨立性；善意取得

物權(quán)行為制度在羅馬法中已經(jīng)存在。如羅馬法里的交付。交付，即要求當(dāng)事人一方移交物權(quán)于另一方，方能產(chǎn)生移轉(zhuǎn)所有權(quán)之法律效果。此外，羅馬法里的要式買賣行為中合意契約行為和物權(quán)移轉(zhuǎn)行為并不具有獨立的法律意義，二者結(jié)合為一項要式交易行為。才生所有權(quán)之移轉(zhuǎn)。

真正把物權(quán)行為作為一個獨立的法律概念提出的，當(dāng)屬德國著名的羅馬法學(xué)家、歷史法學(xué)派創(chuàng)始人薩維尼。早在1820年，薩維尼在大學(xué)講義中談到，“以履行買賣契約或其它以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的的契約，而踐行的交付，并不是一個單純的事實行為，而是含有一項以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約?！薄窃谶@里，薩維尼創(chuàng)設(shè)了物權(quán)行為(物權(quán)契約)概念。這一概念是極端的法律抽象思維的產(chǎn)物，其本身難以令人理解。不同學(xué)者有不同的觀點。史尚寬先生認(rèn)為，“物權(quán)行為謂以物權(quán)之設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅為目的之法律行為?！敝x在全先生認(rèn)為，：‘物權(quán)行為系物權(quán)變動之意思表示，與登記、書面或交付相結(jié)合之法律行為?！蓖鯘设b先生則認(rèn)為，“依法律行為而生之物權(quán)變動，必須具備意思表示及交付(動產(chǎn))或登記(不動產(chǎn))二項要件，則無疑問?！币陨嫌^點不無道理。

一、物權(quán)行為理論的價值

物權(quán)行為理論自產(chǎn)生以來，在學(xué)界引起廣泛的爭議，褒貶不一。我們應(yīng)以科學(xué)的態(tài)度辯證地看待該理論，不能片面化和絕對化。惟有如此，才能對物權(quán)行為理論之價值有更明晰的認(rèn)識。

1．有助于民法典體系建設(shè)，使民法典總則自成體系

物權(quán)行為理論“完全是德國概念法學(xué)的抽象思維的產(chǎn)物，滿足德國抽象化之偏好。”若僅限于此來理解物權(quán)行為理論，則其價值將大打折扣。民法總則的核心是法律行為，舍此，民法總則就失去了存在的意義。法律行為無非就是對分則物權(quán)法中的物權(quán)行為和債權(quán)法中的債權(quán)行為的抽象。如果不承認(rèn)物權(quán)行為，那么法律行為的惟一理論支柱就只有債權(quán)法上的合同(債權(quán)行為)了。這樣一來，法律行為作為民法總則中規(guī)定的一項制度就成了問題。既然法律行為僅僅是對債權(quán)法行為的抽象，那么，就把其只放在債權(quán)編足已。簡言之，否定物權(quán)行為就是對民法總則的否定。由此可以看出，高度抽象的物權(quán)行為及其理論在民法典體系中具有舉足輕重的地位。

2．有助于保護(hù)交易安全

民法的價值之一就是保護(hù)交易安全，這一價值是通過平衡交易主體利益實現(xiàn)的。交易雙方對安全的追求不同，出讓人渴望在商品交換中不輕易喪失其權(quán)利歸屬的利益，即靜態(tài)的交易安全；受讓人則期待法律保護(hù)其基于交易行為所取得的利益，即動態(tài)交易安全。物權(quán)行為理論應(yīng)當(dāng)兼顧此兩種交易安全，平等地保護(hù)各交易主體的利益。實際情況如何呢?

物權(quán)行為無因性在一定程度上具有保障交易安全的作用。例如，在買賣關(guān)系中，標(biāo)的物交付后，如果買賣契約未成立，無效或被撤銷，若依物權(quán)行為有因性，則不發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)；買受人如果再轉(zhuǎn)讓給第三人時，屬于無權(quán)處分?；诹_馬法“任何人不得將大于自己的權(quán)利讓與他人”的原則，第三人即使為善意，也不能取得標(biāo)的物所有權(quán)。反之，若依物權(quán)行為無因性，即物權(quán)行為不受債權(quán)行為影響，第三人仍能取得標(biāo)的物所有權(quán)。

但是，物權(quán)行為無因性在保護(hù)買受人和第三人利益的同時，卻嚴(yán)重?fù)p害了出賣人的利益。依物權(quán)行為無因性，買賣契約(債權(quán)行為)即使未成立、無效或被撤銷，對物權(quán)行為不發(fā)生影響，買受人仍取得所有權(quán)。出賣人只能依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求返還，其地位由物的所有人降為普通債權(quán)人，喪失了其在物權(quán)法上可主張的權(quán)利。這對出賣人極為不利。由此可見，只注重保護(hù)動態(tài)的交易安全卻忽視靜態(tài)的交易安全的物權(quán)行為理論，交易安全保護(hù)的不周延性昭然若揭。

二、物權(quán)行為無因性與善意取得制度

在對第三人的保護(hù)上，目前有物權(quán)行為無因性理論與善意取得之爭。善意取得的基本意思是，對交易中的第三人是否進(jìn)行保護(hù)，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的，其物權(quán)取得為善意取得，受到法律的承認(rèn)和保護(hù)；反之，第三人對其前手的交易知情或應(yīng)該知情的，則其物權(quán)取得為惡意取得，不受法律的承認(rèn)與保護(hù)。而所謂物權(quán)行為無因性原則，即第三人作為物權(quán)取得人，其所取得的物權(quán)不受其前手交易的瑕疵的影響。直接受法律保護(hù)的原則。由此可見，善意取得實際采取“主觀善意主義”，而無因性原則則采取“客觀善意主義”。

在筆者看來，一方面，無因性原則與善意取得并無絕對的優(yōu)劣之分，而是各有優(yōu)點也各有缺陷。善意取得的優(yōu)點在于排除了對惡意第三人的保護(hù)，其缺點是因善意取得之直接根據(jù)是法律的規(guī)定而非物權(quán)之公示所產(chǎn)生的公信力，也就是說其弱化了物權(quán)公示的效力，即弱化了不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付在公示基礎(chǔ)上的公信力，或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優(yōu)點在于強化了物權(quán)公示公信原則，“從積極方面保障公信力”，從而強化了對第三人的保護(hù)，其缺點在于對主觀善意、惡意不加區(qū)分的保護(hù)，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產(chǎn)領(lǐng)域，隨著不動產(chǎn)登記的建立和健全，任何人已經(jīng)無法在不動產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或者不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認(rèn)定明顯客觀化。在動產(chǎn)領(lǐng)域，由于現(xiàn)代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權(quán)行為無因性原則與善意取得并不像人們想像的那樣區(qū)別巨大，水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰可以絕對替代誰。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進(jìn)行立法選擇就必須將它們放到整個物權(quán)法的背景當(dāng)中予以考察。

筆者認(rèn)為，在對第三人的保護(hù)上，應(yīng)采用無因性原則，同時吸收善意取得制度的優(yōu)點，即排除對惡意第三人的保護(hù)。這實際上等于使物權(quán)行為的無因性具有“推定”的性質(zhì)，這也可以從舉證責(zé)任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發(fā)生“絕對無因”的效果，從而使第三人取得物權(quán)；只有當(dāng)原權(quán)利人證明第三人屬“惡意”時，才排除“絕對無因”效果的發(fā)生，第三人不能基于無因性而取得物權(quán)。這樣既不違反無因性的基本價值取向，又抑制了存在極少的機(jī)會主義行為(即“惡意”第三人的行為)。對此，筆者將從以下幾個方面予以具體說明。

首先，公示是物權(quán)作為支配權(quán)、排他權(quán)本質(zhì)的要求，是物權(quán)法的基本原則，甚至也是整個物權(quán)法體系架構(gòu)和制度設(shè)計的基礎(chǔ)。因此，以公示為基礎(chǔ)的物權(quán)行為無因性原則能夠很自然地融人物權(quán)法體系，便于與物權(quán)法其他制度的銜接，而統(tǒng)一性和嚴(yán)密的邏輯性是包括我國在內(nèi)的大陸法系國家民法的特點和一貫追求。在這一點上正體現(xiàn)了理解物權(quán)行為理論的宏觀性原則。

其次，現(xiàn)代社會是一個抽象的“非人格化”的社會，現(xiàn)代社會的市場，作為一種社會制度，它的重要特點就是交易的抽象性。發(fā)生在具體的交易場景中的每一次具體的交易活動，主要不再借助傳統(tǒng)的“面孔管理”(對一個熟人的具體的道德判斷)和各種具體的根植性網(wǎng)絡(luò)，而是借助現(xiàn)代市場的抽象機(jī)制(對一個陌生人的范疇性理解或類型化知識)來消除交易成本，解決信任問題，避免機(jī)會主義行為。在每一次“購物”過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的生產(chǎn)者的商品，這種交易形式并沒有給現(xiàn)代人帶來任何不安，因為他們對整個抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統(tǒng)信任”。“系統(tǒng)信任”在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態(tài)的危險。這種現(xiàn)實生活中普遍存在的“系統(tǒng)信任”，在物權(quán)法中就表現(xiàn)為物權(quán)公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權(quán)的變動必須以一種客觀可以認(rèn)定的方式加以展示，從而獲得他人、社會和法律認(rèn)可的效力。公信原則主要指權(quán)利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權(quán)對于社會公眾而言，就是權(quán)屬正確的物權(quán)，他人信賴這種形式所取得的物權(quán)應(yīng)受到法律的保護(hù)。物權(quán)法通過公示原則及其權(quán)力正確性推定保護(hù)人們的這種“系統(tǒng)信任”，就是鼓勵、保護(hù)人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個交易的規(guī)模、成敗，進(jìn)而決定整個交易秩序，因為市場正是由無數(shù)個這樣的交易構(gòu)成。第三人是市場交易秩序的化身，物權(quán)行為無因性原則以公示原則為基礎(chǔ)，強化了對第三人的保護(hù)，其實質(zhì)是保護(hù)交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規(guī)則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務(wù)了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時給付，而不能提出其他的苛刻要求。

最后，在合同被撤銷或無效而買受人又將標(biāo)的物出賣于第三人時，若不采納物權(quán)行為無因性原則而采納善意取得制度來保護(hù)第三人，就會出現(xiàn)“無權(quán)處分”問題，而“無權(quán)處分”被認(rèn)為是一個“法學(xué)上之精靈”J。物權(quán)行為無因性原則則成功地繞過了“無權(quán)處分”，使法律關(guān)系更加簡明。

三、物權(quán)行為理論的平民基礎(chǔ)

在物權(quán)行為理論的論戰(zhàn)中，理論與生活、精英與平民的關(guān)系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認(rèn)為，物權(quán)行為理論是人為的擬制，不是生活現(xiàn)實；物權(quán)行為理論過于玄妙，老百姓接受不了，等等。筆者不僅關(guān)注這些觀點本身的正確與否，更關(guān)注這些觀點所展示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。理論源于生活，為了生活。

因為生活需要解釋，正如美國著名學(xué)者房龍所指出的那樣：“這個世界的大多數(shù)人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋，如果沒有，他們就創(chuàng)造一個?！边@就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對生活的直觀的簡單的描述，因為直觀無法解釋直觀。社會需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此，精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，服務(wù)于平民，但精英又必須“高于”平民(主要是知識、技能等素質(zhì))，否則根本無法承擔(dān)社會治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論，從而失去理論所應(yīng)具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英，從而失去精英所應(yīng)能發(fā)揮的作用。一個沒有理論的社會。一個沒有精英的社會是不可想象的。理論“高于”生活，精英“高于”平民；必須區(qū)分于理論脫離實踐，精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會需要理論，需要精英，但那種脫離現(xiàn)實的理論和自娛自樂的精英，對社會是無用甚至是有害的。平民并不反對精英，生活并不反對理論，只要理論和精英定位在服務(wù)于現(xiàn)實的生活和樸素的平民。正如魯迅教導(dǎo)我們的那樣：“利導(dǎo)，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當(dāng)作是自己的?！币浴拔餀?quán)行為理論過于玄妙，老百姓接受不了”為由來否定物權(quán)行為理論，犯了兩個錯誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論應(yīng)當(dāng)是精英的，正是精英創(chuàng)造著理論(當(dāng)然這并不是否定理論來源于平民大眾的實踐，因為不經(jīng)過抽象的單純實踐無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性)，并將這些理論予以具體化，從而指導(dǎo)平民大眾的實踐。另一方面，平民百姓其實并不像精英想像得那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導(dǎo)下的制度能否為交易的公平和效率提供適當(dāng)?shù)囊?guī)則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復(fù)雜的理論問題。實踐中，老百姓只要知道法律規(guī)定物權(quán)的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要。

四、物權(quán)行為理論對民法典制定的啟示

物權(quán)行為理論是大陸法學(xué)家精心構(gòu)建的理論，其優(yōu)劣參半，所以，在大陸法系國家中。各國的態(tài)度不一。與德國不同，法國民法不承認(rèn)物權(quán)行為理論。而瑞士民法既不同于德國也不同于法國，乃是有條件承認(rèn)，即只承認(rèn)物權(quán)行為理論的獨立性，但不承認(rèn)其無因性，其態(tài)度令人回味。我國的具體做法則只有從相關(guān)法條中窺見端倪。

第9篇

論文關(guān)鍵詞：語言哲學(xué)；言語行為理論；意向性

現(xiàn)代語言學(xué)的發(fā)展與哲學(xué)有著密切的關(guān)系。語言學(xué)與哲學(xué)從理論上來說分屬于兩個不同的學(xué)科，彼此之間相距甚遠(yuǎn)。但是由于語言是思想的工具，哲學(xué)必須借助于語言來思考問題。因此，它們之間的關(guān)系又是如此之近。無論對于語言學(xué)家來說，還是對于哲學(xué)家來說，語言的本質(zhì)問題實際上在深層次上涉及到的并不是一個純語言學(xué)的問題，而是一個關(guān)于語言的哲學(xué)問題。語言哲學(xué)的產(chǎn)生是19世紀(jì)末20世紀(jì)初西方哲學(xué)發(fā)展中的一個比較重大的事件。語言哲學(xué)在這一時期產(chǎn)生的一個重要表現(xiàn)就是許多哲學(xué)家們把自己關(guān)注和研究的哲學(xué)中心問題紛紛由認(rèn)識論轉(zhuǎn)向了語言。因此，這種語言轉(zhuǎn)向從一開始就與哲學(xué)認(rèn)識論所解決不了的問題緊緊纏繞在一起，從而也就使哲學(xué)家們探討的語言問題帶上了哲學(xué)的色彩。

語言哲學(xué)是一門以哲學(xué)語言為研究對象的學(xué)科，它的主要任務(wù)在于通過語言分析，澄清語詞和語句的意義，使我們能夠以適當(dāng)?shù)摹?zhǔn)確的方式使用哲學(xué)語言，從而有效地表達(dá)我們的哲學(xué)思想。語言哲學(xué)的研究既要從哲學(xué)的角度分析語言問題(研究哲學(xué)語言學(xué))，又要能夠從語言或語言學(xué)的角度探討哲學(xué)問題(研究語言學(xué)哲學(xué))，并從中尋找出共同問題。

一、植根于日常語言哲學(xué)中的語用學(xué)

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，西方哲學(xué)研究發(fā)生了一次根本性的語言轉(zhuǎn)向。語言取代認(rèn)識論成為哲學(xué)研究的中心課題，哲學(xué)家們認(rèn)識到不論研究存在還是研究認(rèn)識，都必須首先弄清語言的意義。他們把哲學(xué)問題歸結(jié)為語言問題，把語言看作是哲學(xué)的首要研究對象，語言問變成哲學(xué)研究的中心和出發(fā)點。尤其是從理想語言回歸于自然語言的轉(zhuǎn)向致使日常語言哲學(xué)產(chǎn)生。以維特根斯坦、奧斯汀、塞爾為代表的日常語言學(xué)派著眼于對日常語言一自然語言的分析，這一分析遵循一個從日常語言范疇分析一日常語言用法(使用規(guī)則)分析一言語行為分析的過程，這個過程同時也是一個從批判的、治療的語言分析向建設(shè)性的言語行為分析發(fā)展的過程，其中維特根斯坦后期的語用分析是一個轉(zhuǎn)折點。日常語言哲學(xué)的發(fā)展對語言學(xué)尤其是語用學(xué)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。從一定程度上講，當(dāng)代語用學(xué)正是在日常語言哲學(xué)研究中孕育發(fā)展起來的。

(一)后期維特根斯坦的語言哲學(xué)思想

后期維特根斯坦放棄“語言是世界的邏輯圖像”這一基本觀點，提出他的“語言游戲說”。語言游戲說是貫穿于《哲學(xué)研究》的中心學(xué)說。他認(rèn)為語言是一種現(xiàn)實活動、一種游戲，并力圖通過觀察語言在日常生活中的實際使用來探究語言的意義問題。語言的意義由語言的具體使用來規(guī)定。使用語言必須遵守語言規(guī)則。不同的語言規(guī)則產(chǎn)生不同的語言游戲。各種言語游戲就像家族相似的不同成員，不存在一般或概括的可能性。具有家族相似性的各種語言游戲通過約定形成我們的生活方式，構(gòu)成整個人類生活的一部分，有什么樣的生活形式就會有與之對應(yīng)的語言游戲。語言游戲的語法規(guī)則植根于生活形式中?！跋胂笠环N語言就意味著想象一種生活方式?！闭Z言游戲說從根本上排除從語言與實在的對應(yīng)中尋求意義的觀念，使對語言的分析從語形和語義的層面轉(zhuǎn)向語用層面。

(二)奧斯汀的言語行為三分說

言語行為理論是20世紀(jì)中期以來西方最有影響力的語言哲學(xué)理論之一，是哲學(xué)家們研究的最有聲有色的一個課題。該理論的發(fā)起人是英國著名的哲學(xué)家、日常語言學(xué)派的代表人物之一——Austin(奧斯汀)。奧斯汀早期區(qū)分了敘事句和施為句。前者陳述事實，有真有假；后者通過說出一句話來完成某種行為，并不描述世界，沒有真假，但有適當(dāng)和不適當(dāng)之分。后來奧斯汀進(jìn)一步提出了言語行為三分說的新言語行為理論，使該理論趨于系統(tǒng)化和精確化。他把言語行為區(qū)分為三類：(1)敘事行為或言內(nèi)行為(1ocutionaryact)，即“說某事的行為”，主要是陳述一個事實；(2)施事行為或言外行為(illocutionaryact)，即“在說中實施的行為”，如：警告等，它們普遍具有語力(illocutionaryforce)，傳達(dá)言者的用意和意圖；(3)成事行為或言后行為(perlocutionaryact)，即通過說出一個句子有意無意地對自己或別人產(chǎn)生某種效果。在這三層意義中，施事行為是他的意義理論的核心。同時，他還強凋意義對于現(xiàn)實語境的依賴，離開具體語境，單純的意圖、意向不可能構(gòu)成言語行為?！拔覀儽仨氉⒁猬F(xiàn)實語境的情況，注意我們能說什么不能說什么，以及究竟為什么?！?/p>

奧斯汀的哲學(xué)研究新方法不僅為哲學(xué)研究注入了活力而且啟發(fā)了語言學(xué)家，這使奧斯汀成為當(dāng)之無愧的現(xiàn)代語用學(xué)之父。他的言語行為理論成為現(xiàn)代語用學(xué)理論的基石，隨著這種看待語言和世界的言語行為理論的發(fā)展，語用學(xué)逐漸在20世紀(jì)70年展成為一門顯學(xué)，借助語言哲學(xué)家對哲學(xué)的洞察解決語言問題，成為一種風(fēng)尚，導(dǎo)致了對行為中的言語和語言中行為的交流和社會研究的語用學(xué)轉(zhuǎn)向。

(三)塞爾對言語行為理論的發(fā)展

由于奧斯汀對施事行為的分類缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，招致了很多學(xué)者的批評，但他的～些看法為后來的研究奠定了基礎(chǔ)。作為奧斯汀的學(xué)生，美國語言哲學(xué)家塞爾繼承并發(fā)展了奧斯汀的言語行為理論，提出了著名的間接言語行為理論。他認(rèn)為：“當(dāng)一個施事行為問接地通過另外一個言語行為表達(dá)時，間接言語行為就發(fā)生了?！?/p>

塞爾對言語行為的另一個突出的貢獻(xiàn)就是對奧斯汀提出的以言行事分類作了修訂調(diào)整，在奧斯汀分類的基礎(chǔ)上提出了自己的分類，即1、斷言類(assertives)：包括陳述、描繪、報道、斷言、說明等；2、指令類(direc—tives)：包括建議、要求、請求、命令、邀請等；3、承諾類(commissives)：包括允諾、答應(yīng)、打賭、發(fā)誓、保證等；4、表達(dá)類(expressives)：包括感謝、祝賀、道歉、歡迎、哀悼等；5、宣告類(declatatives)：包括任命、辭職、解雇、命名、宣布等。塞爾的這種分類旨在表明，在我們稱作以言行事的動詞中，有許多動詞并不是以言行事目的的標(biāo)志，而是以言行事行為的其它某些特征的標(biāo)志，譬如完成以言行事行為的某種風(fēng)格或方式，所以，我們必須把對以言行事的分類與對以言行事的動詞的分類仔細(xì)區(qū)分開來。

言語行為經(jīng)過維特根斯坦的啟蒙，奧斯汀的系統(tǒng)研究以及塞爾的修改、豐富，逐漸發(fā)展成為一種成熟的理論。最終成為一種在哲學(xué)界和語言學(xué)界自成一派且頗有影響力的語言哲學(xué)理論，尤其是直接導(dǎo)致了語用學(xué)的誕生。

二、言語行為理論中的意向性問題

為深入界定言語行為概念，塞爾引入意向性概念：言語行為不僅使用語言符號，而且表達(dá)說話人的意向。

(一)意向性和意義

意向性和意義的關(guān)系問題，是目前許多語言哲學(xué)家熱烈爭論的一個焦點。最早把意向性問題和意義問題聯(lián)系起來考察的是塞爾。在他看來，“表達(dá)式”和“記號”這兩個概念是有區(qū)別的，這一區(qū)別在于，盡管每個記號與它所表示之物具有某種關(guān)系，但并不像表達(dá)式那樣具有“意義”。而表達(dá)式之所以具有意義，是由于它明確地提出某種思想的意向，換句話說，是意向賦予表達(dá)式以意義。他認(rèn)為，意義問題和意向性問題是緊密相連的。

在當(dāng)代，相當(dāng)多的哲學(xué)家，特別是日常語言學(xué)派的哲學(xué)家以及他們的追隨者，大多強調(diào)意向性在確定語詞或語句的意義中的作用，主張從語言與其使用者的關(guān)系來考察意義問題，重視研究意義的語用方面。他們認(rèn)為，語句的意義必定隨語境而變化，不以語境為轉(zhuǎn)移的所謂語句字面意義是不存在的。塞爾就是這種觀點的積極支持者。他認(rèn)為，不能把語句本身的字面意義與說話者在不同場合下使用語句表達(dá)的不同意義混為一談，更不能根據(jù)說話者在不同場合下使用同一語句表達(dá)不同的意思這一點來否認(rèn)語句本身具有它們的字面意義。他的意向性理論強調(diào)“意義是意向性的派生形式”，突出語言意向性意義的重要性。他試圖用意向性說明語言和意義問題，即用心理學(xué)概念分析言語行為。他說“我相信語言哲學(xué)是心靈哲學(xué)的一個分支。根據(jù)這一觀點，基本的語言概念，如指稱、意義、陳述等等可以用更基本的心理學(xué)概念如信念、意向、愿望來分析”。塞爾既強調(diào)意向性又不忽略言語行為規(guī)則的重要性，從而比較全面地看到意義是內(nèi)在意向和外在言語行為規(guī)則統(tǒng)一的產(chǎn)物。到了20世紀(jì)80年代，塞爾對于意向性和意義問題的研究已經(jīng)形成了一個相對比較系統(tǒng)的學(xué)說。

(二)言語行為與意向性問題

由于以言行事和以言取效都涉及到了說話者的說話意圖、意向，所以塞爾又進(jìn)一步深入研究了意向性(intentionality)問題。塞爾在研究和分析言語行為的過程中發(fā)現(xiàn)以言行事中的語旨力與意向有著密切關(guān)系。他說：“在以言行事行為的完成中，意向性有雙重層次，一層是行為的完成中所表達(dá)的意向狀態(tài)，一層是完成行為的意向?！本秃笠粚右庀蛐詠碚f，正是由于說話者把表達(dá)某種意義的意向賦予了話語，話語才具有了各種言語行為功能；就前一層意向性來說，塞爾認(rèn)為，話語有意向性就如愿望、擔(dān)心、信念等精神狀態(tài)有意向性一樣。這一層意向性就是一個人的某些精神狀態(tài)指向自身之外的外部世界的特征：如果我有一個愿望，那么它就表現(xiàn)為我精神狀態(tài)上愿意做某事或希望某事發(fā)生；如果我有一個擔(dān)心，那么它就表現(xiàn)為我精神狀態(tài)上不愿意做某事或害怕某事發(fā)生；如果我有一個信念，那么它就表現(xiàn)為精神狀態(tài)上我相信某種東西等等。

就言語行為和意向狀態(tài)的關(guān)系來講，任何以言行事行為都必然表達(dá)某種相應(yīng)的意向狀態(tài)。意向狀態(tài)是言語行為的真誠條件。不過，以言行事行為表達(dá)出的意向狀態(tài)與說話者內(nèi)心實際的意向狀態(tài)并不一定全都一致。例如，撒謊這種言語行為表達(dá)出的意向狀態(tài)與說話者內(nèi)心世紀(jì)的意向狀態(tài)就不一致。這時，我們說，說話者完成的是一個非真誠的言語行為，所表達(dá)的意向狀態(tài)也是一個非真實的意向狀態(tài)。但是，我們不能因此而把言語行為和意向狀態(tài)等同起來。言語行為講的是行為，而意向狀態(tài)講的是狀態(tài)，前者與物理現(xiàn)象有關(guān)，而后者只是某種心理內(nèi)部的意向。

言語行為理論從言語行為分析發(fā)展到探討語言使用者的語言行為意向，把意義歸結(jié)到語言使用者支配其言語行為意識的能動作用，在一定程度上恢復(fù)了心靈主義的傳統(tǒng)。塞爾認(rèn)為，正是在意向性這一點上，語言哲學(xué)和心靈哲學(xué)會和起來了：人通過自己的意向把那些使意向狀況得到滿足的條件轉(zhuǎn)移給了相應(yīng)的對象，從而把自己的意向加給了本身并不存在意向的對象身上。言語行為只不過是人類行為的一部分；心靈通過意向，從而通過言語行為使人類和外部世界聯(lián)系在了一起。不難看出，作為當(dāng)代語用學(xué)基本理論奠基人之一的塞爾是在哲學(xué)軌道上研究語言的，是在用語言解決哲學(xué)問題。

三、小結(jié)