時間：2023-03-08 15:33:55
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醫療侵權賠償案件之所以復雜，它不僅涉及醫學與法學的交叉領域，并且如果妄加推斷，稍有偏差輕則不能使受害者得到應有的保護，還雙方一個公正，更會讓兩個群體對立，激化矛盾。我們現今的這種“多樣化”的糾紛解決方式缺乏整體的權威性，尤其是關于賠償問題，因此必須及時的建立一個嚴格的賠償體制，將雙方的過錯情形及是否該涉及賠償做一個界定。
【關鍵詞】醫療侵權 醫療服務合同 過錯賠償 責任歸屬
Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.
Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.
Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility
一、 現階段醫療侵權狀況之背景
我們任何一個人的生活都會與醫院產生聯系，承擔著救死扶傷重任的醫院本來應當是一個挽救生命于水火的純凈之地。令人遺憾的是，現階段，紛繁復雜醫療糾紛成為社會生活當中的一大問題，我國學理界的通說是將醫生對患者的診治中所構成的法律關系界定為一種服務合同，即為醫療服務合同，這種說法在實際的操作中存在很大的隱患。一方面，將醫療合同定為服務合同使得很多的患者的訴權無法得以實現，無奈之下只能通過人身侵權的問題提訟來進行解決，而作為醫院這一方，患者與醫院的交涉，迫于醫院的壓力無法得到實際的補償，與此同時，對于醫院來說，在確實不存在過錯的情況之下，迫于縮小其所帶來的消極影響以及醫院的聲譽的維護等方面的原因往往試圖以相當數額的金錢息事寧人，當醫院確實存在著沒有過失的情形時，患者由于自然的原因（例如并發癥、或本身體質較弱）死亡或病癥進入晚期，如癌細胞已經擴散等造成的必然死亡或造成某種損傷的時候，醫院出于同情等人道主義因素，面對這樣的死傷者家屬，多數皆不得不放棄自身的權益而對其家人予以補償。作為醫生在沒有醫院保護之下，獨自承擔著道德、職業前途等方面的損失，還要受到患者家屬對醫生家屬的騷擾和人身侵害，我國曾多次發生此類案例。患者本身作為弱勢群體，自身權益在大多數情況下無法得到保障，這種社會矛盾將會損著社會的發展會越發突出，
本文的擬從服務合同這一基本原理入手，對于平衡醫院、醫生、患者之間的權利義務和責任歸屬做一個簡單的評論，希望能夠在一定程度上緩解這一社會沖突和社會矛盾，為大家提供一點意見和建議。目的在于呼吁在醫療侵權糾紛發生時，能夠平衡醫院、醫生與患者或患者家屬之間的權利義務，做到權責明確，定分止爭，重要的是就患者一方所提出的索賠能夠在立法上予以規制，確立相對統一的標準，從法律的角度來化解雙方在糾紛發生時由于不理智而造成矛盾進一步激化的局面，維護雙方的基本權益。
二、關于本論題國內外的研究現狀
我國著名民法學家，中國人民大學法學院楊立新教授在一次題為“醫療事故侵權責任”的講座中提到對于醫患之間的的法律關系界定問題。他認為醫患關系的基礎是醫療服務合同關系，醫療糾紛的基礎是醫療服務合同。醫療糾紛的性質具有雙重性，既具有違約責任性質，也具有侵權責任性質，構成請求權競合。同時，楊教授認為在醫療機構和患者之間的利益平衡方面，應該小心翼翼的尋找一個利益的最佳平衡點，給醫院太多的責任是不對的，給責任不夠也不對。比如說，象這樣簽字之類的事情，責任應該是很大的，但是又存在一個問題，如果給醫院過多責任的話，就會造成絕大多數患者的侵害。這種規避風險的成本最終還會轉嫁給患者身上，因為羊毛還是出在羊身上。
我國民法學者王利明教授曾在其發表的論文中談到對于一次美容手術的失敗，患者提訟要求賠償，適用侵權責任法或合同法會導致不同的結果，盡管該案中存在醫療合同關系。但長期以來，司法實踐一直將其作為侵權案件處理，并要求按醫療事故進行事故鑒定。
再俯瞰整個美國侵權法體系，我們不禁會驚奇地發現，過失侵權行為當之無愧的才是美國侵權法體系中最具代表性、最值得尋味同時理論形態也最為精細的一個組成。過失侵權憑借著工業大革命的東風，乘載著講求靈活與實用，旨在恢復社會正義的現代侵權法的思維路線，成功取代了故意侵權長期以來在侵權法審判實踐中的主流地位，一改古老英國法以令狀為基礎的僵化的救濟模式，獨辟出一條充滿荊棘的博弈之路。
過失侵權作為一種單獨的法律責任最早被適用于一些公共服務性的行業，比如大眾承運人、旅館服務員、外科醫生等等。這一類人被認為既擁有一定的專業技能，又面向社會公眾提供普遍的服務，從而使得公眾對于他們的行為自然而然產生安全與質量上的期待與信賴，因此當他們出于非故意的原因未能提供符合專業水準的服務并傷害到顧客的利益時，過失侵權責任的承擔也就在所難免了。當然，與此同時這也就為一些新興抗辯事由的出現提供了契機，如自冒風險、原告過失以及同工原則，從而對整個過失侵權法理論體系的良性發展起到了某種有益的制衡作用。
1939年《美國侵權法重述》（第一版）一書的問世，標志著以過失侵權責任為主體的現代美國侵權法體系的最終穩定與成熟。由此可見，在美國醫療侵權是屬于過失侵權范疇的，因此，我們在對醫療侵權加以討論時，勢必不能偏離過失侵權所設定的行為基調。
三、本文主要觀點、重點及難點
本文通過從合同違約以及侵權等法理分析入手，聯系《中華人民共和國侵權行為法》（以下簡稱《侵權行為法》），結合我國當前在醫患糾紛中使用的解決方法方面存在的缺陷和不足，提出個人的一些完善性的建議。
本文的主要觀點體現在以下幾點：
首先，聯系我國現行《侵權行為法》，筆者發現，《侵權行為法》針對醫療賠償方面的條文規定甚少；并且，還存在對于醫療機構與患者之間關于醫療過錯的規定不盡合理的問題。例如：我國（侵權行為法）第六十條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：
（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；
……
前款第一項情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。
然而，作者在對大型醫院醫患診療案例的調查實踐中，發現有不少的患者在通過非專業途徑了解關于自身疾病的某些“診療方案”，之后再通過熟人介紹去找專家，而在看病時卻總是拿自己從別處掌握的“診療方案”在于醫生進行“博弈”，大有測驗醫生專業水平的意味，仿佛是兩個內行在探討病例。更有個別患者及其家屬要求醫生在治療中做出百分百治愈的這種違背醫療科學規律的承諾。如此等等的情形已經讓我們的醫生深切的感受到：這個患者根本不信任我，要么拿別人的診斷結果與我爭辯，或是提出不切實際的要求，他是否真的誠心想找我看病？！試問，這樣的情況下，醫生的治療要如何進行？其中的過錯有從何談起呢？
其次，關于醫療事故鑒定方面，由于原告、被告以及法官三方對于醫學知識和法律知識存在著不同程度的欠缺，在案件審理的過程中就有不可避免的內在缺陷。而法官如何在這些雙方似乎對立的證據中明細各自的責任。另外醫療事故鑒定結論在醫療服務合同的糾紛中和判斷醫療醫療事故所引發的人身損害的賠償中所起到的作用也是不同的。針對當前的醫療事故鑒定的方式存在多種問題的現狀，本文也將用較大的篇幅來進行論述、分析以及提出一些作者認為可行性的建議。這也是本次畢業論文的一大重點問題。
在人身損害鑒定賠償的問題上，通過對中國人民大學法學院的張新寶教授撰寫的《人身損害鑒定制度的重構》一文的閱讀，我們已經知道我國現行的人身損害鑒定制度存在性質繁多、主題繁雜、管理混亂等問題。而司法實踐中目前醫療事故鑒定則處在了一種尷尬的境地，出現了嚴重的公信危機。醫院一方努力將《醫療事故處理條例》納入醫療事故鑒定的軌道，而患者一方則將此視為“陷阱”，它一度成為惡化醫患雙方關系的導火索，諸如此類。今后要重構一個怎樣的鑒定制度體系是一個焦點問題。
再次，提到醫療事故鑒定就會涉及證據的問題。許多的糾紛實際上本不會發生。令我們感到遺憾的是，許多病人家屬前腳剛在手術同意書上簽字，后腳在發生術前談話所講的可能的并發癥而引起病人死亡后和醫院鬧，認為醫生沒有盡力醫治。現在的情況是：患者無法證明醫院有過錯，而醫院卻也拿不出確鑿的證據患者的質疑，因為口頭證明和術前同意書不能形成所謂的證據鏈條，但結果是病人確實死在了手術臺上或是術后若干天內。醫院的結果是給那些患者家屬“撫慰金”，誰對誰錯不了了之。這絕不是解決問題的根本途徑。必須盡快完善證據制度，使得整個醫療過程力求清楚明白、沒有死角，責任到人。
本文的難點在于面對當前牽涉到醫療糾紛諸多法律例如的《侵權責任法》、《醫療事故處理條例》等，然而這些法律卻沒有在現期階段真正起到維護當事人雙方切身利益的作用。而如何將這些法律予以重構，建立健全這一領域的理論與實踐緊密契合的司法體制，是法律學者要認真思考的問題。
四、思路及邏輯
作者擬從合同法意義出發，以法理作為切入口來討論對醫療合同的理解認知和近年來醫療行業的相關違約索賠問題。
首先，作者將從法律專業角度明晰對醫患之間的關系做一個定位，由于絕大多數學者認同將醫患之間的關系認定為醫療合同關系，那么，我們要討論的就是，如果再去細分，醫療合同究竟屬于哪一類合同？
本文分兩種性質來討論，筆者認為從醫師的診療本身來說它應當是一種是醫療技術服務合同，那么就從醫療技術服務合同的一些要件來證明。所謂技術服務合同是指當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同。而技術服務合同，是指當事人一方以知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同。
技術服務合同具有以下特征：第一，合同標的是解決特定技術問題的項目。第二，履行方式是完成約定的專業技術工作。第三，工作成果有具體的質量和數量指標。第四，有關專業技術知識的傳遞不涉及專利和技術秘密成果的權屬問題。
其次，是關于技術服務合同所引出的違約索賠問題。我們如果將醫療合同納入醫療技術服務合同的范疇，從文章寫作目的出發，必然就要涉及索賠的問題。
這是我們所做的一種分析，但目前學界有不同的說法，除了上文所提到的服務合同說，還有承攬合同說、委托合同說和雇傭合同說等其他的定性。例如中山大學附屬第三醫院的周榕，作為醫務部門的人員，長期從事處理醫患矛盾，他認為對醫療服務合同的性質應當從整體把握，將其視為由委托（特別情況為承攬）、買賣、租賃等部分組成的混合合同。我們同樣要進行甄別。
再次，在進行上述的定位之后，我們要討論的就是關于醫療服務合同中對于責任的歸屬和人身侵權的相關問題。2009年筆者曾以醫療過失中的歸責原則為題撰寫了本科畢業論文，但鑒于當時《侵權責任法》尚未問世，部分學術概念模糊，并且有字數要求，無法展開論述，故不論研究范圍、系統性或是深度都有大的欠缺。此次在碩士論文中將從合同及侵權兩法入手，結合司法實踐，提出本人的一點見解。
第四，在醫院對于醫療服務中有過錯并導致患者出現損害的情況下，就需要啟動醫療事故鑒定，這也是我國現今處理醫療事故的一般性程序，其鑒定結論也是日后在醫療侵害訴訟中會被法院采納的重要證據之一。我們在這里將就醫院醫療事故鑒定程序立法、被侵害人訴權保護的程序立法、對于醫生保護和醫院名譽的實體法（特別是對于近年來新聞媒體方面侵害或者變相損害醫院、不客觀理智的丑化醫生形象的侵權）這幾個方面來進行論述。
上文中提到只有在診療過程中力求責任清楚明晰，才能切實做到定紛止爭。那么我們如何做到呢？這里面涉及到多方面的問題，包括醫生在手術中如何為能夠證明自己的診療沒有過錯，開的處方有否存在嚴重瑕疵；護士如何證明自己在送藥和打針的過程中沒有失誤。還有一點也是重點，患者及其家屬在診療過程中是否有不遵醫囑、任意停藥或未通知主管醫生擅自離院導致病情中途復發造成傷亡。
另有一點，建議醫院今后利用現在的高科技為手術，尤其是術前家屬存有疑慮的手術保存現場錄像。若日后產生糾紛，這不僅是醫生為自己準備的有利的證據，也是法官判定責任歸屬的重要參數。
張新寶教授在他撰寫的《人身損害鑒定制度的重構》一文中對于涉及到醫療行為、交通事故、以及食品藥品缺陷等事件中發生的對于人身損害的鑒定，曾寫道：“在人身損害賠償訴訟中，由交通事故和醫療行為引發的訴訟占相當高的比例，多數損害都離不開人身損害鑒定。但遺憾的是，目前我國人身損害鑒定存在諸多的弊端，嚴重影響到案件事實的查明和侵權糾紛的解決，在此情況下，亟需對現行人身損害鑒定制度進行重構。”
看到張教授的這篇文章，令筆者深受啟發，盡管意識到我國的鑒定體制存在著缺陷，但對于人身損害鑒定的重構所需要的完善性建設，由于理論水平所限，不能夠做到如張教授那樣的深入具體。通過進一步的學習和探討，在正文中也將對此問題談出個人的觀點。
最后，針對我國現行《侵權責任法》中的不完善之處提出一些建議。
參考文獻
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關鍵詞: 城市私房拆遷/私法自治/復位
近年來,違法違規強制拆遷事件此起彼伏:沈陽暴力拆遷、甘肅省蘭州市紅古區政府野蠻拆遷、“誰影響嘉禾發展一陣子,我影響他一輩子”的株連強制拆遷、北京野蠻拆遷等等,社會影響非同一般,而在我們對這些案件的社會影響進行感嘆的同時,我們也應該借城市私房拆遷問題反省一下我們的私法自治情況。
一、城市私房拆遷暴露出的法律問題
(一)私法自治應有的法律地位被行政管理所取代
城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權人對于其不動產所有權的合法變動應屬于民法領域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨立的法律人格,二者不存在任何隸屬關系。即使拆遷人是國家政府機關,它在拆遷活動中也應該以與被拆遷人平等的身份出現,因為該活動不是政治性活動,而是市民社會內部的活動。而我國現行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強城市房屋拆遷管理、保障城市建設順利進行”為首要目的,而將“保護拆遷當事人的合法權益”置之其后。且由于我國的文化傳統是以國家為中心、以公法理念為傳統,因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質,而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動看成政府的當然權利,從而導致了在房屋拆遷過程中私權退于公權之后,私法自治無法發揮其應有的作用,從而失去其應有的地位。
(二)民事主體意思自由被限制
私房所有人在進行民事活動的過程中本應享有意思表示的自由,有權根據自己的自由意思表示來變動其財產關系,但是在私房拆遷中,這種意思表示的自由卻受到了限制,而這種限制主要來自于公權力。我們可以把這種公權力看成是一種“脅迫”,只不過這種脅迫的表意人也許不是故意以某種現實性的危害直接威脅相對人為意思表示,而是相對人對表意人囿于傳統觀念而自發產生的一種心理恐懼,進而形成對危險存在的判斷,以至于非自由地為一定意思表示。
(三)虛假公益
房屋拆遷通常是對城市私房所有人的所有權行使的干預和限制,因此該行為通常被套以社會公益這件合法外衣,來抵制私法自治。但是從現實情況來看,并不是所有的房屋拆遷都具有社會公益性,不乏有很多的商業拆遷都混到了社會公益的“帽子”,如為了進行房產市場的開發、為了提高某一企業的生產能力而進行廠區擴建、抑或為了挽留住支柱企業而為其提供擴建和搬遷的便利等等,在這些情況下,拆遷并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具備公益性,但是政府為了提高其工作業績,或者為了某個人的一己私利而賦予了這些項目以公益性。以上這些由城市私房拆遷暴露出來的法律問題都從不同的側面反映出了現代民法由個人本位向社會本轉變的過程中所產生的利益與價值上的沖突與矛,以及個人在權利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基礎地位也在現實生活中逐漸被忽視。
二、私法自治應有的地位
(一)私法自治在近代民法中的地位
一般認為,私法自治是指在私法領域,每個人得依其自我意志處分其有關私法事務。[1]其實質在于民事生活領域的一切法律關系,由獨立、自由、平等的個人通過協商決定,國家不做干預,只在當事人發生糾紛不能解決時,國家才以法院的身份出面進行裁決,而法院進行裁決時仍然以當事人的約定為基準,不得對當事人的約定任意變更。
私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性決定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原則、制度、理論和思想體系,都是建立在對當時社會生活的兩個基本判斷之上的,即平等性與互換性,而相應的近代民法的理念———形式正義,以及民法的價值取向———法的安定性也都是基于這兩個判斷發展而來的。而私法自治的基本內涵通常包括私權神圣、身份平等、意思自由及過錯責任原則等內容,這正是對近代民法基本特征的反映,與近代民法的理念與價值相適應,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原則。
(二)私法自治在現代民法中受到的限制
由于民法的物質基礎發生了變化,從19世紀末開始,人類經濟生活發生了深刻的變化,作為民法基礎的兩個基本判斷已經喪失,出現了嚴重的兩極分化和對立。與此同時,民法的理念與價值取向也相應的發生了變化———由形式正義轉向了實質爭議、由法的安定型轉向了法的妥當性。而民法的模式也發生了改變,變化最大的就是私法自治原則,該原則受到了多方面的限制,包括民法本身對它的限制及國家的限制。民法本身的限制主要是通過誠實信用原則、公序良俗原則、情勢變更原則等對私法自治進行限制;國家的限制則包括對民事法律關系主體平等性的重新審視、對弱勢群體的保護及對具體人格的擴張(如消費者權益保護法、勞動法等特別法對弱勢群體利益保護的傾斜)、以及借助公共政策與道德對個人絕對自由的否定(如權力不得濫用、所有權限制)等。
(三)私法自治應有的地位
盡管現代民法與近代民法比較看來,有很多轉變,但是二者卻并不存在兩個不同歷史時期法律類型之間的那種根本區別,“所謂現代民法是指近代民法在20世紀的延續和發展,可以說是現代社會的近代民法。現代民法,是在近代民法的法律結構基礎之上,對近代民法的原則進行修正、發展的結果。”[2]在現代民法中雖然對近代民法的私法自治有所限制,但是并沒有否定私法自治在民法中作為根本原則的地位,這些限制恰恰是人本主義哲學思想在民法中的制度落實,反映了民法對人的尊重,充分體現了民法的“以人為本”的制度設計初衷,其作用歸根結底還是為了更好地實現私法自治,為私法自治提供更好的環境與支持。因此無論是在近代民法還是現代民法中,我們都應該認識到私法自治在民法中的地位是無法為其他原則所取代的,它也許會因環境的改變在應用范圍上有所伸縮,但其根本地位不會改變,這是私法的精髓也是私法的要求。
三、對城市私房拆遷立法的私法自治復位
盡管私法自治在現代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基礎地位是沒有改變的,它依然是民法的根本原則。因此城市私房的拆遷,無論其目的是公益性的還是商業性的,都不應該偏離私法自治這個根本的原點。
(一)對私法自治、私權理念復位
關鍵詞：高等職業教育；教育觀；人才培養模式；雙證書；雙師型
為適應主義化建設對型人才的需要，我國高等職業教育通過艱難的實踐探索，已經獲得了初步的經驗，如：在實踐中逐漸探索出了具有職業技術教育特色的辦學指導思想、辦學模式；啟動了“雙師型”師資隊伍、學生“雙證書”制度的全面建設；實施了以職業能力為中心，加強素質教育的人才培養模式；打開了從中等職業教育招生的渠道，建立了普通高等教育與高等職業教育相互溝通和銜接的通道等。但有關高等職業教育面向新世紀的發展戰略、人才培養模式等重要問題，還需進一步提高認識，深入研討，使之不斷完善，使高等職業教育沿著正確的軌道，高質量、高效益、特色鮮明地向前發展。
一、培養高級應用型人才，必須樹立大系統教育觀
為迎接新世紀的挑戰，全面加強對學生的素質教育，高職教育的發展需要全社會的參與。因此，發展高職教育，必須樹立大系統教育觀。在全社會這個大系統中，高教系統是整個社會大系統的一個重要子系統，是知識社會大系統的核心，而普通高等教育與高等職業教育是這個核心系統中兩個既相交又互補的子系統。在知識經濟，這個核心系統必然是整個社會大系統發展前進的動力，整個社會大系統均要圍繞由普通高等教育和高職教育構成的核心系統運轉。，我國的高職教育發展明顯滯后于普通高等教育，這嚴重了技術轉化為生產力的速度。因此，所有社會大系統中可以為發展高職教育所利用的資源（包括人才、資金、設備、實習及實訓場所等），都應成為高職院校的正常教學條件和手段。通過整個社會大系統內部的互動，不斷促進高職教育的完善和發展。要保證高職教育健康持續的發展，必須更新質量意識，轉變投入觀念，重構評價標準。
1．高職教育質量意識的徹底更新
從客觀上，我國高職教育辦學時間短，條件和經驗欠缺；從主觀上講，很多人有鄙薄職業教育的觀念，特別是在高校擴招的情況下，人們更為高職教育的質量而憂慮。因此，必須徹底更新高職教育質量意識，確立新的質量標準。
如何看待高職教育特別是高校擴招后的教育質量？應從三個方面辯證地加以認識：
第一，要從社會整體需求評價高職教育的質量。擴大招生規模必然造成部分分數較低的考生被錄取，不過這僅是個局部問題，從整體角度審度，分數高的考生仍然占80％以上。對20％的“差生”實行嚴格的質量控制，就能確保整體水平。這樣做不僅能夠保證原有非擴招考生的質量水平，而且還能培養更多的人才，提高國民的整體素質，這也符合高等教育大眾化的國際潮流。因此，要從整個社會對不斷提高國民素質的需求來評價高職教育的質量。
第二，要用動態發展的眼光看待高職教育的質量。高職教育要發展，必然要擴大規模，在擴大規模的同時，可能會因設備、師資的暫時不足而影響質量。但從長期看，如果規模上去了，加上科學化管理，就一定會產生巨大的效益，進而加大教學投入，促進教學質量的提高。因此，要發展地、動態地、全面地看待高職教育的質量。
第三，要從實際應用的角度衡量高職教育的質量。評價質量的高低，要有客觀的標準。對不同事物的評價，必然有著不同的尺度。由于高職教育與普通高校培養目標有所區別，質量標準也應有所差異。對高職教育學生的評價，不僅要看其知識結構是否完善，學科是否必需、夠用，而且要看其成果轉化能力的強弱。目前，我國普通高等教育，尤其是重點大學培養的學生數量很少，屬精英教育，而僅憑少量普通高校的生、本科生遠遠不能滿足社會對人才的需求。因此，要從實際應用的角度考察高職教育的質量。
2．高職教育投入觀念的根本轉變
高職教育要擴大辦學規模，必須具備最基本的辦學條件，在國家和地方政府投入不足的情況下，應采取“集資入股”、“借船下海”、“引鳳筑巢”等方式，利用一切可利用的渠道籌資，把規模搞上去，尤其是后勤設施建設，要全部吸收社會資金投入，使教育系統結構化，增強教育功能，提倡和堅決實行后勤服務社會化，徹底解決高職教育的“瓶頸”問題。再把因此而節省下來的資金用于教學設備、實訓實習基地的改善和建設以及圖書資料的購置。只有這樣，才能保證高職教育的規模、效益、質量，形成良性循環。
3．高職教育教學條件評價標準的重新構筑
發展高職教育不能只在教育系統內部的教學條件上做文章，而應將其置身于整個社會大系統中，堅持優勢互補、資源共享的原則，充分利用社會大系統的教育資源，作為評價高職教學手段的重要參數。這樣有利于我國辦大教育，有利于突破傳統的辦學模式，更有利于培養學生主動適應社會，為經濟建設服務的創新精神與創業能力。因此，評價高職教育的教學條件，關鍵要看所培養的學生是否享用到了應有的教學軟件與硬件，但這些硬件是否屬于學校則無關緊要。
二、全面認識和落實“雙證書”或“一書多證”制
實踐證明，在高職院校對學生實行“雙證書”或“一書多證”制，有利于全面提高學生的綜合素質和能力，提高學生就業競爭力。我院從1993年起，全面實行“雙證書”或“一書多證”制。從學生獲得證書的等級來看，層次比較低，遠不適人單位和知識對應用型人才素質能力的要求。僅以全國機等級為例，大批學生只能通過一級、二級考試，而能獲得更高級別證書的學生卻寥寥無幾。這勢必會高職院校人才培養的質量，更重要的是會影響高職院校的形象。
我國高職是在高中文化程度基礎上，培養生產、管理、服務第一線具備綜合職業能力和全面素質的高級應用型人才。它相當于聯合國教科文組織頒發的國際教育標準分類中的LEVEL5B。高職院校畢業生不僅獲得的畢業證書應達到這一標準，而且獲得的“雙證書”或“多證書”也應達到與此相應的標準。，高職院校學生應獲得具備高中文化程度方可獲得的職業資格等級證書，才是名副其實的“雙證書”或“多證書”。因此，高職院校應制定出相應的制度，同時，我國勞動、人事部門也應制定出與LEVEL5B相適應的職業資格標準或明確原標準等級中哪些達到了LEVEL5B的標準，以使高職院校學生對如何做才能獲得“雙證書”或“多證書”心中有數。這也是與國際接軌的要求。
三、結合實際建設“雙師型”師資隊伍
師資隊伍不僅是實現高職教育教學計劃的關鍵，更是高職教育能否辦出特色的關鍵。在建設“雙師型”師資隊伍的過程中，一些高職院校曾采取從上公開招聘一批“雙師型”人才作為專職教師充實師資隊伍的做法，此舉對高職教育師資隊伍建設和教學質量的提高發揮了積極作用。從長遠看，結合我國高職教育的實際情況，需對此做法進一步提高認識。
1．“雙師型”不僅僅是對師資隊伍的要求，也是實現人才培養目標對教學手段的要求，即高職院校的學生通過接受“雙師型”教育達到培養目標的要求。這完全可以通過專業知識的和實驗、實訓、實習來完成，并非由一個既懂又懂實際的個體“雙師型”教師來完成，而是由一所高職院校的整體“雙師型”師資隊伍來完成。
2．隨著青年教師專業理論水平的提高，以及新崗位的不斷涌現和崗位技術突飛猛進的，讓這些教師完全達到本專業“雙師型”的要求難度比較大，但各專業學生完全可以通過理論學習以及不間斷地到各專業的實習、實訓基地實踐來接受“雙師型”的教育。
關鍵詞：高等職業教育；教育觀；人才培養模式；雙證書；雙師型
為適應社會主義現代化建設對應用型人才的需要，我國高等職業教育通過艱難的實踐探索，已經獲得了初步的經驗，如：在實踐中逐漸探索出了具有職業技術教育特色的辦學指導思想、辦學模式；啟動了“雙師型”師資隊伍、學生“雙證書”制度的全面建設；實施了以職業能力為中心，加強素質教育的人才培養模式；打開了從中等職業教育招生的渠道，建立了普通高等教育與高等職業教育相互溝通和銜接的通道等。但有關高等職業教育面向新世紀的發展戰略、人才培養模式等重要問題，還需進一步提高認識，深入研討，使之不斷完善，使高等職業教育沿著正確的軌道，高質量、高效益、特色鮮明地向前發展。
一、培養高級應用型人才，必須樹立大系統教育觀
為迎接新世紀的挑戰，全面加強對學生的素質教育，高職教育的發展需要全社會的參與。因此，發展高職教育，必須樹立大系統教育觀。在全社會這個大系統中，高教系統是整個社會大系統的一個重要子系統，是知識經濟社會大系統的核心，而普通高等教育與高等職業教育是這個核心系統中兩個既相交又互補的子系統。在知識經濟時代，這個核心系統必然是整個社會大系統發展前進的動力，整個社會大系統均要圍繞由普通高等教育和高職教育構成的核心系統運轉。目前，我國的高職教育發展明顯滯后于普通高等教育，這嚴重影響了科學技術轉化為生產力的速度。因此，所有社會大系統中可以為發展高職教育所利用的資源（包括人才、資金、設備、實習及實訓場所等），都應成為高職院校的正常教學條件和手段。通過整個社會大系統內部的互動，不斷促進高職教育的完善和發展。要保證高職教育健康持續的發展，必須更新質量意識，轉變投入觀念，重構評價標準。
1．高職教育質量意識的徹底更新
從客觀上分析，我國高職教育辦學時間短，條件和經驗欠缺；從主觀上講，很多人有鄙薄職業教育的觀念，特別是在高校擴招的情況下，人們更為高職教育的質量而憂慮。因此，必須徹底更新高職教育質量意識，確立新的質量標準。
如何看待高職教育特別是高校擴招后的教育質量？應從三個方面辯證地加以認識：
第一，要從社會整體需求評價高職教育的質量。擴大招生規模必然造成部分分數較低的考生被錄取，不過這僅是個局部問題，從整體角度審度，分數高的考生仍然占80％以上。對20％的“差生”實行嚴格的質量控制，就能確保整體水平。這樣做不僅能夠保證原有非擴招考生的質量水平，而且還能培養更多的人才，提高國民的整體素質，這也符合高等教育大眾化的國際潮流。因此，要從整個社會對不斷提高國民素質的需求來評價高職教育的質量。
第二，要用動態發展的眼光看待高職教育的質量。高職教育要發展，必然要擴大規模，在擴大規模的同時，可能會因設備、師資的暫時不足而影響質量。但從長期看，如果規模上去了，加上科學化管理，就一定會產生巨大的效益，進而加大教學投入，促進教學質量的提高。因此，要發展地、動態地、全面地看待高職教育的質量。
第三，要從實際應用的角度衡量高職教育的質量。評價質量的高低，要有客觀的標準。對不同事物的評價，必然有著不同的尺度。由于高職教育與普通高校培養目標有所區別，質量標準也應有所差異。對高職教育學生的評價，不僅要看其知識結構是否完善，學科理論是否必需、夠用，而且要看其科技成果轉化能力的強弱。目前，我國普通高等教育，尤其是重點大學培養的學生數量很少，屬精英教育，而僅憑少量普通高校的研究生、本科生遠遠不能滿足社會對人才的需求。因此，要從實際應用的角度考察高職教育的質量。
2．高職教育投入觀念的根本轉變
高職教育要擴大辦學規模，必須具備最基本的辦學條件，在國家和地方政府投入不足的情況下，應采取“集資入股”、“借船下海”、“引鳳筑巢”等方式，利用一切可利用的渠道籌資，把規模搞上去，尤其是后勤設施建設，要全部吸收社會資金投入，使教育系統結構化，增強教育功能，提倡和堅決實行后勤服務社會化，徹底解決高職教育的“瓶頸”問題。再把因此而節省下來的資金用于教學設備、實訓實習基地的改善和建設以及圖書資料的購置。只有這樣，才能保證高職教育的規模、效益、質量，形成良性循環。
3．高職教育教學條件評價標準的重新構筑
發展高職教育不能只在教育系統內部的教學條件上做文章，而應將其置身于整個社會大系統中，堅持優勢互補、資源共享的原則，充分利用社會大系統的教育資源，作為評價高職教學手段的重要參數。這樣有利于我國辦大教育，有利于突破傳統的辦學模式，更有利于培養學生主動適應社會，為經濟建設服務的創新精神與創業能力。因此，評價高職教育的教學條件，關鍵要看所培養的學生是否享用到了應有的教學軟件與硬件，但這些硬件是否屬于學校則無關緊要。
二、全面認識和落實“雙證書”或“一書多證”制
實踐證明，在高職院校對學生實行“雙證書”或“一書多證”制，有利于全面提高學生的綜合素質和能力，提高學生就業競爭力。我院從1993年起，全面實行“雙證書”或“一書多證”制。從學生獲得證書的等級來看，層次比較低，遠不適應用人單位和知識經濟時代對應用型人才素質能力的要求。僅以全國計算機等級考試為例，大批學生只能通過一級、二級考試，而能獲得更高級別證書的學生卻寥寥無幾。這勢必會影響高職院校人才培養的質量，更重要的是會影響高職院校的形象。
我國高職教育是在高中文化程度基礎上，培養生產、管理、服務第一線具備綜合職業能力和全面素質的高級應用型人才。它相當于聯合國教科文組織頒發的國際教育標準分類中的LEVEL5B。高職院校畢業生不僅獲得的畢業證書應達到這一標準，而且獲得的“雙證書”或“多證書”也應達到與此相應的標準。目前，高職院校學生應獲得具備高中文化程度方可獲得的職業資格等級證書，才是名副其實的“雙證書”或“多證書”。因此，高職院校應制定出相應的制度，同時，我國勞動、人事部門也應制定出與LEVEL5B相適應的職業資格標準或明確原標準等級中哪些達到了LEVEL5B的標準，以使高職院校學生對如何做才能獲得“雙證書”或“多證書”心中有數。這也是與國際接軌的要求。
三、結合實際建設“雙師型”師資隊伍
師資隊伍不僅是實現高職教育教學計劃的關鍵，更是高職教育能否辦出特色的關鍵。在建設“雙師型”師資隊伍的過程中，一些高職院校曾采取從社會上公開招聘一批“雙師型”人才作為專職教師充實師資隊伍的做法，此舉對高職教育師資隊伍建設和教學質量的提高發揮了積極作用。從長遠看，結合我國高職教育的實際情況，需對此做法進一步提高認識。
1．“雙師型”不僅僅是對師資隊伍的要求，也是實現人才培養目標對教學手段的要求，即高職院校的學生通過接受“雙師型”教育達到培養目標的要求。這完全可以通過專業知識的學習和實驗、實訓、實習來完成，并非由一個既懂理論又懂實際的個體“雙師型”教師來完成，而是由一所高職院校的整體“雙師型”師資隊伍來完成。
2．隨著青年教師專業理論水平的提高，以及新崗位的不斷涌現和崗位技術突飛猛進的發展，讓這些教師完全達到本專業“雙師型”的要求難度比較大，但各專業學生完全可以通過理論學習以及不間斷地到各專業的實習、實訓基地實踐來接受“雙師型”的教育。
關鍵詞 司法建議 價值分析 制度完善
中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A
一、司法建議制度存在的價值分析
司法建議制度作為一項本土司法資源，對于構建具有中國特色的社會主義法治國家有著極其重要的制度和實踐意義。對于司法建議的定義在理論界存在著諸多爭論，筆者認為所謂的司法建議是指人民法院在審判執行過程中，針對有關單位在機制、制度、管理等方面存在的問題，以人民法院的名義提出堵塞漏洞，消除隱患，改進管理或者追究有關當事人的黨紀、政紀責任的建議或意見。
司法建議在現階段能否稱之為一項制度，學界也存在著一些不同意見。有學者認為司法建議在當前只能是作為一種現象存在，而不能將其視為一種制度，之所以這樣認為是因為中國的司法改革的注意力一直都集中在與司法價值實現有關的重大議題，司法建議現象沒有引起應有的重視。所謂制度一般是指在特定社會范圍內統一的、調節人與人之間社會關系的一系列習慣、道德、法律(包括憲法和各種具體法規)、戒律、規章(包括政府制定的條例)等的總和它由社會認可的非正式約束、國家規定的正式約束和實施機制三個部分構成。很顯然，在國家層面，《中華人民共和國行政訴訟法》第65條和《中華人民共和國民事訴訟法》第103條對該項制度作了規定，同時最高人民法院也于2007年頒布了相應的指導性文件；在地方層面，也有很多制度嘗試，如上海頒布了《關于加強和規范司法建議工作的若干規定》。因此司法建議絕非一種現象，而是存在于司法實踐中的一項制度。
司法建議制度作為一項拓展法院司法職能的制度，有人將其稱之為“社會啄木鳥”，可見其具有重要的價值。
（一）司法建議制度的標桿意義。
從我國法治發展的歷程來看，我國在整個世界的法律制度供給方面，顯得相對不足，相反，我國從清末民初開始大量地借鑒國外尤其是西方法律制度，這一現象也引起了當代法學家的注意，他們大聲疾呼要關注中國的本土法治資源以實現中國的法治現代化，“一個民族生活創造它的法制”。司法建議作為一項極具中國特色的制度，其產生是符合我國制度要求，我國國家機關之間不像西方國家那樣進行嚴格分權制約而是既要有分權、制約，又要相互合作，同時司法機關不僅僅是要裁決案件爭議，還要維護國家的法制和秩序。把這項制度發展和完善好，有利于激發挖掘適合自身法治建設需要的司法制度資源的潛力，推動中國特色社會主義法治國家的建設。
（二）司法建議制的司法效益價值。
所謂的司法效益是指司法領域的成本與收益、投入與產出的比例關系。司法效益不僅僅是指經濟效益，還包括政治效益、社會效益。法院的主要職責是審判和執行，因此法院的主要精力即司法投入是花費大量的人力、物力、時間去調查分析案件。其產出是裁判案件，定紛止爭。在這個過程中法院與社會有了很廣泛的接觸，非常了解社會關系的運行狀況。法院在裁決案件與爭議中發現作為當事人的國家機關、社會組織、企事業組織內部存在違法、違紀問題或制度漏洞，向該機關、組織或有權處理相應問題的機關、組織提出，建議其采取相應措施糾正，既可使其他國家機關、社會組織、企事業組織不再花費人力、物力去調查、揭示相應問題，更可以避免因相應問題得不到及時發現和處理而可能造成的重大損失。因此，司法機關在不增加更多的司法資源情況下，一方面能夠定紛止爭，另一方面還能防止以后類似的問題再次出現。
（三）司法建議制度的司法能動價值。
司法一方面應與社會保持一定距離，以維護公正，同時也應親民為民，使民眾對之有親切感。如果司法過分獨善其身，對發現的問題裝聾作啞，任其導致對國家、社會的損害，反而會損害其權威。司法獨立是現代司法制度的一項基本要求，因此要求司法機關處于“消極”狀態。但是鑒于我國法治發展狀況，民眾無法理解司法公正與司法獨立、消極、中立的關系。法院不以司法權干涉司法職權之外的事情是司法獨立的應有之義，但法院對司法權之外的違法違規行為完全保持沉默，則社會群眾會對法院的角色定位產生巨大的落差，有損司法的公信力。司法建議的價值正在于它是以柔性的方式緩和這種緊張關系。它沒有干涉法院主管范圍之外的事情，沒有動搖司法獨立；同時它以司法建議的形式指出社會上存在的違法行為以及社會管理漏洞，體現了法院司法為民的價值。
（四）司法建議制度的預防矛盾的價值。
司法建議有利于減少或預防社會矛盾和爭議，促進社會和諧。法院對于當事人提請其審理的爭議和糾紛，不是所有問題都需要做出判決和裁定，法院判決具有一定的社會警示作用的，但是在現階段大量的社會矛盾化解都不是依靠判決而是調解。同時對于行政機關輕微的程序違法，法院一般不直接做出判決和裁定。在這樣的情況下我們法院只有通過司法建議的方式來加大對社會的引導力度，把社會矛盾和糾紛化解在萌芽狀態。
二、司法建議制定存在的問題分析
司法建議存在著如上所述的價值，但是這項制制度產生時間短且無先進經驗可供借鑒，因而該項制度在實際運作過程中，存在著諸多問題。
（一）司法建議制度供給嚴重不足。
現階段，我國有關司法建議方面的規范性文件有最高人民法院下發的《關于進一步加強司法建議工作為構建社會主義和諧社會提供司法服務的通知》（以下簡稱《通知》）、《中華人民共和國行政訴訟法》第65條 、《中華人民共和國民事訴訟法》第103條 。盡管《通知》對于司法建議適用的范圍和對象做了較為全面的規定，但是《通知》只能是一份指導性文件。法律規定不完善已經是阻礙司法建議制度實施的一個重要因素。
（二）司法建議制度實施不規范。
1、司法建議過于宏觀，缺乏可操作性。司法建議是針對在實踐中存在的問題而提出的，因此，司法建議關鍵是在于是否可行。有的法院在提司法建議偏重于“加強管理”、 “加強宣傳教育力度”等無法操作的內容。
2、司法建議程序過于粗放。在《通知》中明確規定了司法建議一般應由審判庭或有關職能部門提出，報院長或者分管院長批準同意后，向有關單位送達。實踐中往往會遇到重大的建議是否要經過院審委會討論，還是要上報上級法院并由其作出司法建議。案件經過上訴后維持原判的，此時的司法建議是由一審法院作出還是由二審法院作出。司法建議的作出是否要事先經過必要的調研程序。跨地區的司法建議應制作是否要有特別程序。司法建議能否在作出判決前發往被建議單位。
3、司法建議的內容規定過于簡單。司法建議應當針對那些問題作出建議，《通知》只是提出“發現有關單位在工作方法、管理體制、規章制度等方面存在重大問題，及時提出司法建議”。這三方面過于寬泛，并未對在實踐當中遇到問題進行類型化；同時只是規定存在 “重大問題”才提出司法建議，并不有利于司法建議發揮其應有的作用。
（三）司法建議制定缺乏充分的“互動”。
法院與被建議單位之間往往是單向的，缺乏充分的“互動”，這主要是體現在：一是回復率低，這主要是因為被建議單位存在著認識上的誤區，它們認為司法建議主要是針對其錯誤發出的，如果回復，就意味著自身工作存在失誤，因而就產生了抵觸情緒。二是回復隨意性比較大，有相當部分司法建議的回復都是為了應付法院而做出的，并且回復也是比較籠統和宏觀性的。無法取得實際效果。同時在回復的時間上隨意性也是比較大的。
三、完善司法建議制度的構想
（一）健全相關法律制度。
上文所述的問題產生的根源在于我國關于規范司法建議制度的法律規范相對缺乏，無論是法院部門還是被建議單位在實際操作過程中往往是面臨著無法可依的局面。要解決目前司法建議無可操作性法律可依的狀況，加快立法在實務界和理論界都意見都是高度一致。但是究竟是以什么樣立法模式，存在著不同觀點。有學者認為通過修改民事、行政、刑事三個訴訟法，明確規定司法建議的適用范圍、被建議單位的回復（告知法院是否采納，如不采納，應說明理由）期限以及對司法建議不作為的法律責任。應該在三大訴訟法中都明確規定人民法院的司法建議權。除了在民事訴訟法和行政訴訟法中規定司法建議制度外，也應該在刑事訴訟法中明確規定人民法院的司法建議權。有學者認為可以修改《人民法院組織法》，在該部法律中明確規定法院擁有司法建議權，這樣可以避免三大訴訟法中重復規定。筆者認為，賦予人民法院擁有司法建議權并通過修改三大訴訟法來確定其地位。這是因為在三大訴訟法各自管轄對象是各異的，所要面對的問題也是比較復雜的。在《人民法院組織法》中加以規定只能是籠統的而不具有可操作性，最后還是要通過訴訟程序法來加以細化。
（二）完善工作程序。
在明確法院的司法建議權后，應當制作相應的實施細則，來完善司法建議制度的工作程序。針對上文所述的司法建議形成程序中存在的問題，完善司法建工作程序，應當從以這幾個方面著手。首先，加強司法建議調研并與被建議單位進行事先的交流與溝通。沒有調查就沒有發言權，通過深入的調查后，才能避免發出司法建議的主觀性和隨意性，更能提高司法建議的針對性和實際可操作性。而通過與被建議單位的充分溝通后，能夠取得其理解，也能更能得到其認可。其次，司法建議的制作的規范化。雖然最高人民法院對司法建議格式做了統一的要求，但是對于司法建議書的具體排版格式沒有明確。同時對涉及面大或者非常重大的司法建議應當由承辦法官草擬并經過法院審判委員會討論決定。涉及到跨地區的重大司法建議需要共同的上級法院來作出。最后，應當建立司法建議反饋機制。被建議單位對法院的司法建議往往是采取消極的態度，因此，在未來的立法中應當規定被建議單位及時回復司法建議的義務，對于久拖不決的單位應該給予一定懲處，提高司法建議的社會公信力。
（三）建立科學的監督機制。
一項好的制度需要取得好的社會效果，就必須要有完善的監督機制。筆者認為司法建議制度應當從以下幾個方面著手。
第一，建立司法建議公開制度。司法建議是針對有關單位在機制、制度、管理等方面存在的問題，而這些問題大多是關系到社會民生問題，與廣大群眾利益休戚相關。把司法建議通過媒體或者通過政府信息公開渠道公之于眾，一方面對社會是個提醒，預防同類問題再次產生；另一面，對被建議單位也能形成一定的社會輿論壓力，有利于問題的解決。
第二，對于涉及到社會管理方面的建議，應當建議把司法建議也納入到對當地政府的社會綜合治理考核。目前，我國很多司法建議是針對具有行政管理權的機關團體。把司法建議完成情況作為社會綜合治理考核范圍，并由社會綜治管理機關對被建議單位的落實情況加以監督。必要的時候，可以通過上級法院向本級政府機關提出建議并督促整改。
（作者：浙江省上虞市人民法院助理審判員，安徽大學法學院經濟法學碩士研究生。）
注釋：
該條第一款第三項：向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院。
該條第二款：人民法院對有前款規定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款；還可以向監察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議。
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關鍵詞:宣告死亡利害關系人 民事權利能力
宣告死亡制度是指自然人下落不明滿一定期間,經利害關系人申請,由法院宣告該自然人死亡的制度。它的目的是為了解決因自然人失蹤而產生的與其有關的法律關系出于不穩定的狀態,以保護利害關系人的合法利益以及維護社會的穩定。然而我國有關宣告死亡制度的規定卻在實際運用中存在許多問題。
一、有關申請人的順序和范圍問題
根據宣告死亡所必須具備的條件,首先必須得有利害關系人的申請。而依《貫徹民法通則的意見》第23條、第29條的規定,申請宣告死亡的利害關系人的順序是:(一)配偶;(二)父母、子女;(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;(四)其他有民事權利義務的人;同一順序的利害關系人,有的申請宣告死亡的,有的不同意申請宣告死亡的,則應當宣告死亡。然而相對于被申請人的利害關系人來說,各自與被申請人的利害關系不同,之間的利益權衡也各不相同,因此各自的申請主張也不同。這就產生不同順序的利害關系人有的申請宣告死亡,有的不同意宣告死亡,那么法律應如何做出裁決?對此,在我國民法學界曾存有兩種不同主張:一為“有順序說”,即利害關系人申請權之行使應設有一定順序,前一順序人未申請宣告死亡的,后一順序人不得申請,但同一順序不受影響;一為“無順序說”,即利害關系人均享有同等的申請權,不受前順序人是否申請或反對申請或申請宣告失蹤的影響。而我國最高法院的司法解釋采用了“有順序說”,認定其所列之利害關系人順序具有優先性和排他性,即如果第一順序利害關系人(配偶)不提出死亡宣告申請,其他利害關系人無權提出申請;近親屬不提出申請,其他利害關系人無權提出申請。此項解釋遭到學界的強烈反響,梁彗星認為,宣告死亡制度之目的不在保護失蹤人利益而在保護失蹤人之利害關系人的利益,而利害關系人在地位上一律平等,不因其為配偶、子女、父母抑或債權人、債務人而有先后之分。①尹田認為,將失蹤人之全體利害關系人視為具有同等地位,均得自行提出宣告死亡之申請,不受其他利害關系人不同意見的阻礙(包括其不同意宣告死亡,也包括僅同意宣告失蹤而不同意宣告死亡等),較為妥當。②我個人覺得任何規定都不能太絕對化,要針對不同的情況做出不同的規定,因為現實中確實存在惡意不申請的人,為的是獨占財產,避免財產因繼承被分割。這就是說法律在尊重原則性規定下,還應該注重靈活性的運用。這樣才能更好發揮宣告死亡制度主要保護利害關系人的合法利益的目的,充分體現法律的人性化。
二、宣告死亡后被宣告死亡人的民事權利能力問題
依據我國《民法通則》第9條的規定:“公民從出生時起到死亡時止,具有民事權利能力,依法享有民事權利,承擔民事義務。”也就是說,自然人的民事權利能力始于出生,終于死亡。但是這里的死亡是否包括宣告死亡,我國法律并沒有明確說明。由于宣告死亡并不完全等同于生理死亡,所以針對宣告死亡制度,被宣告死亡人的民事權利能力是否存在,學術界有不同的觀點。綜合學者提出的理論主要有兩種觀點:一是權利能力消滅說。這一學說又可以分為完全終止說、絕對終止和相對終止說。二是權利能力存在說,該說認為宣告死亡的法律“效力限于以其原住所地為中心的區域。若受宣告人并未死亡,而在其他地區生存,那么,其在該他地區不但仍然具有權利能力,而且其民事活動也不受影響。”③完全終止說即通說認為,自然人宣告死亡應發生與自然死亡相同的法律效力,被宣告死亡人的民事權利能力和民事行為能力終止。④我國臺灣學者也一般認為,宣告死亡雖然非自然死亡,但應視同自然死亡,即具有使自然人消滅權利能力的效果。⑤絕對終止說是指在宣告某公民死亡時,該公民就已經死亡,即自然死亡在前,宣告死亡在后,在這種情況下,被宣告死亡的公民的民事權利能力絕對終止。相對終止說是指被宣告死亡公民原住所地(宣告死亡地)為中心的區域的權利能力終止,而在他生存的區域(生存地)仍然有權利能力。⑥權利能力存在說認為宣告死亡僅發生與自然死亡相似而不相同的法律效果。⑦我個人認為我國法律采取的是區里能力存在說,主要依據是:一是《民法通則》第二十四條第二款規定:“有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。”;二是最高法院在《民通意見》第36條第二款規定:“被宣告死亡和自然死亡的時間不一致的,被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效,但自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的,則以其實施的民事法律行為為準。”本人認為這種觀點可以解決在保護利害關系人的利益同時兼顧保護被宣告死亡人的權利,因為宣告死亡制度只是對自然人死亡的一種推定,在實際情況中也確實存在自然人被宣告死亡后然而實際上并沒有死亡的事實,若一般地認為自然人被宣告死亡后其權利能力不附存在,那么自然人在被宣告死亡期間的合法利益也就失去了存在的合法根據。因此,這也就解決了我國《民法通則》中所規定的被宣告死亡的自然人自己去申請撤銷死亡宣告的規定。
三、結論
宣告死亡制度在現實中確實起到了很大的作用,但是我國法律在有關宣告死亡制度方面卻存在諸多規范不明的地方,這就需要在將來制定的民法典加以完善,從而實現宣告死亡制度的法律價值。
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關鍵詞：法人；有限責任；公司法人格
一、揭開公司面紗制度的含義
有限責任制度和公司法人制度，法人人格獨立是現代公司法律制度的三大基石，它們構成我國公司法人制度的核心內容。有限責任制度在承認公司作為法人具有法律上獨立人格的前提下。要求公司的股東以其出資額為限對公司承擔有限責任，法人則以其全部資產獨立承擔責任。有限責任制度賦予有限責任股東免受債權人直接追索的權利，充分保護了公司股東的權益，對社會財富的積累和人類商業文明的發展起到了巨大的推動作用。然而，公司有限責任制度是一把雙刃劍，它既具有制度上和經濟發展上的優越性，同時也不可避免地成為濫用公司人格、牟取非法利益者的護身符，隨著公司制度的發展和創新，有限責任制度的負面效應日益顯現，因而揭開公司面紗制度作為一種有限責任制度的例外和補充應運而生。
揭開公司面紗制度一般被認為首創于美國，其后被英、德、日等國繼受。英美法系國家將其稱為“刺破公司面紗”，而大陸法系國家稱其為“公司法人格否認”。該制度的主旨在于。“為阻止公司獨立人格的濫用和保護公司債權人利益及社會公共利益，就具體法律關系中的特定事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令公司的股東(包括自然人法人股東)對公司債權人或公共利益直接負責，以實現公平、正義目標之要求而設置的一種法律措施”①，也就是說，揭開公司面紗制度的內在涵義是指，在公司、股東、第三人的法律關系中，如果股東假借公司名義牟取私利的行為侵害到了債權人的合法利益。將直接由股東對債權人承擔無限連帶責任。
揭開公司面紗制度的特點主要表現在兩個方面：首先，它的適用前提是公司人格被人為的濫用并導致債權人利益的損害。在這種情況下，否定公司的法人人格，允許債權人向公司的股東直接追索責任。正如美國法官桑伯恩所說：“公司在無充分反對理由的情形下，應被視為法人具有獨立人格；但是如果公司的獨立人格被用以破壞公共利益，使不法行為正當化，袒護欺詐或犯罪。法律即應將公司視為多數人之組合而已。”②其次，作為公司法一般原則的例外，該制度的效力僅及于特定原因，即因濫用法人人格。以法人作為損害他人利益工具的行為為其特定前提才能適用。而不能普遍適用。根據公司法一般原理，公司獨立于公司股東的法律人格和股東承擔的有限責任，就像遮蓋于公司之上的一層“面紗”將公司與股東分開，使股東免受公司債權人的追索。但是，當因某些股東濫用法人人格而致公司之債權人的利益受損時，若仍然適用公司法的一般原則，則會造成對公司債權人的不公。而適用揭開公司面紗制度，否認濫用公司人格股東的有限責任，直接追究其對法人債務的無限責任，則會充分保障債權人的利益，維護交易安全和社會經濟秩序。
二、揭開公司面紗制度的適用條件
揭開公司面紗制度的目的在于通過否認公司獨立人格和股東對公司債務的有限責任，防范股東濫用公司的獨立法人人格，以法人之名牟取私利，進而嚴重損害了債權人利益行為的發生。《公司法》第20條第3款規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的。應當對公司債務承擔連帶責任。”由此可以得出，揭開公司面紗制度的適用，應該具備以下條件：
首先，公司股東應有法律、章程禁止之行為，該行為嚴重危害了正常的交易秩序。常見的濫用公司法人人格的行為主要有：
1.違反出資義務的行為，主要是指虛假出資和抽逃出資的行為。虛假出資是指謊稱其已經出資而實際上并無出資，如以虛假的實物辦理投資手續，騙取公司登記。抽逃出資是指公司成立或資本驗資后，將繳納的出資抽回。無論是虛假出資還是抽逃出資，在性質上部屬于欺詐行為，都會導致公司資本不足，大大降低公司承擔風險的能力，從而將公司的經營風險轉移給公司的債權人。
2.公司與股東的混同行為，主要是指在公司運營過程中，股東利用公司獨立人格，以公司之名行股東個人利益之實，形成股東即公司、公司即股東的局面。主要表現為公司與股東在人格、財產和業務上的混同行為。
1)人格混同行為。是指將一公司與其他公司的法律人格混同。主要表現為：母子公司之間的人格混同、企業相互投資引起的人格混同和姐妹公司間的人格混同。
2)財產混同行為。是指將公司的財產與該公司的成員及其他公司的財產進行混同，不作清楚區分的行為。獨立的財產是公司作為法人成立的必要條件，也是其獨立進行業務活動和承擔責任的物質基礎。如果公司的財產與公司股東的財產或者其他公司的財產發生混同，則不僅難以實行有限責任，而且也極容易使一些不法行為人借此隱匿資產，非法轉移財產、逃避債務和責任。
3)業務混同行為。是指將公司與股東或不同公司之間的業務活動混同，不清楚區分交易主體和交易后果的行為。主要表現為：公司與股東從事同一業務活動，公司業務以股東名義進行，交易對方分不清究竟是與公司本身還是與股東發生交易。
其次，股東濫用法人人格的不正當行為客觀上損害了法人之債權人的利益或社會公共利益，亦即必須有損害事實存在。“無損害。則無救濟。”同時，公司股東之行為造成了嚴重的損害結果。結果以“嚴重”為前提，“嚴重”程度的衡量標準，需要結合行為股東主觀惡性、對債權人造成的損害后果等因素綜合考慮。
再次。行為與結果有因果關系，即股東之行為與債權人受害結果之間有著必然的因果關系。
最后。股東行為時的過錯為故意，過錯即行為人違法時的主觀心理狀態。根據侵權行為法的規定，“故意是指行為人預見自己行為的結果，仍然希望其發生或放任其發生的心理狀態”。
綜上所述，揭開公司面紗制度的適用，要同時具備行為、后果、因果關系和行為人主觀上的故意四個方面的要件，缺一不可。
三、對我國確立揭開公司面紗制度的回顧與展望
由于濫用公司人格的現象在經濟生活中呈蔓延之勢。在立法上確立揭開公司面紗制度，一直是理論界和實務界努力奮斗的目標。我國的行政法規與相關的司法解釋中時常涉及到公司法人格否定制度的相關內容，其中比較重要的有：
1990年12月12日。國務院的《國務院關于在清理整頓公司中被撤并公司債權債務清理問題的通知》第四條第一款和第五條分別規定：“公司雖經工商行政管理機關登記注冊，但實際上沒有自有資金，或者實有資金與注冊資金不符的(國家另有規定的除外)，由直接批準開辦公司的主管部門或者開辦公司的申報單位、投資單位在注冊資金范圍內，對公司債務承擔清償責任。”“各級機關和單位已向公司投入的資金一律不得抽回。公
司的主管部門或開辦單位如有抽逃、轉移資金。隱匿財產逃避債務的，應將抽逃、轉移的資金和隱匿的財產全部退回，償還公司所欠債務。如有剩余的，凡是黨政機關投資的，一律作為國有資產，由直接投資單位收回；屬于集體企業投資的。應退回原投資單位。”
1994年3月30日，最高人民法院在回復廣東省高院《關于企業開辦的其他企業被撤消或者歇業后民事責任承擔的批復》中的第一條第二項規定：“企業開辦的其他企業已經領取了企業法人營業執照，…………應當認定其具備法人資格，以其財產獨立承擔民事責任。但如果該企業被撤銷或者歇業后，其財產不足以清償債務的，開辦企業應當在該企業實際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內承擔民事責任。”，第三項規定“企業開辦的其他企業雖然領取了企業法人營業執照，但實際沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達不到《中華人民共和國企業法人登記管理條例施行細則》第十五條第(七)項或其他有關法規規定的數額，或者不具備企業法人其他條件的，應當認定其不具備法人資格，其民事責任由開辦該企業的企業法人承擔。”
2003年2月3日起實施。由最高人民法院下發的《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第35條規定“以收購方式實現對企業控股的，被控股企業的債務，仍由其自行承擔。但因控股企業抽逃資金、逃避債務，致被控股企業無力償還債務的，被控股企業的債務則由控股企業承擔。”
以上法律性文件，雖然都是針對特定環境下特定的情形而做出的特殊規定，適用范圍非常狹隘，但就具體內容而言都或涵蓋了揭開公司面紗制度的內涵，這對于我國在立法上最終確認揭開公司面紗制度，將該制度寫進公司法起到了積極的推動作用。
在對《公司法》修訂過程中。針對是否引進揭開公司面紗制度，學者們形成了兩種觀點：第一種是否定說，認為這一制度來自英美判例法，其內容較為模糊，難以用較為精確的法律語言對之進行規定，因此我國不宜采用；第二種是肯定說，認為這一制度雖然來自英美判例法，但在大陸法系國家也有適用，我們要解決經濟生活中出現的相應問題，可以參照大陸法系國家的做法來靈活運用。在《公司法》修改稿中，對“揭開公司面紗”曾做過如下概括：“公司控股股東在人員、財務、業務等方面與公司混同的應當對公司債務承擔連帶責任。”這一規定遭到許多學者的批評。認為這個原則是為了懲罰利用公司形式，從事有礙社會公正、欺詐或是逃避個人債務的行為，不可濫用。最終《公司法》修改草案選擇了折中的辦法，對此只做了原則性規定，即在新《公司法》第20條第3款：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任。逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”并建議法院在具體案件中酌情處理，暫不做具體規定。
揭開公司面紗制度雖在發達的市場經濟國家已被廣泛運用，但就總體而言，我國對該制度的了解尚停留在表面層次上，無論在理論上還是在司法實踐上，揭開公司面紗制度都沒有得到應有的重視，更沒有發揮其應有的作用。因此，筆者認為，我國應借鑒世界各國立法經驗和實踐經驗，結合我國國情和司法實踐，盡早修改《公司法》，增設揭開公司面紗制度專章，將我國當前司法實踐中濫用法人獨立人格情形特定化，對適用公司法人格否定制度的條件、場合及除外規則等加以具體、細化，確立我國的揭開公司面紗制度，從而達到完善公司法人立法、司法，建立完整的法人制度的目的。
參考文獻：
①江平、李國光主編《最新公司法培訓教程》，人民法院出版社，2006年版，第48頁
論文關鍵詞：反傾銷司法審查制度訴訟主體管轄受案范圍
我國反傾銷法律制度始創于1997年的《中華人民共和國反傾銷與反補貼條例》，基于法理上行政權力應受司法制度約束的原則和加入WTO后履行國際義務、兌現承諾的現實要求，亦作為對我國反傾銷法律制度的完善，2002年施行的《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱反傾銷條例)，增加了司法審查(第五十三條)。但是在反傾銷司法審查的訴訟主體、管轄及其權限、受案范圍等規則上需明確和細化，使之具有科學性和可預見性。筆者根據WTO反傾銷協議和其他國家的反傾銷司法審查的規定和實踐，對我國反傾銷司法審查制度的體系架構做一探討。
一、訴訟主體
行政訴訟主體亦稱行政訴訟當事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始終性和不可互變性等特征。反傾銷司法審查的被告應是作出反傾銷具體行政行為的行政機關，根據我國反傾銷條例的規定應包括外經貿部、國家經貿委、海關總署、關稅稅則委員會等行政機關；反傾銷司法審查的原告為有利害關系的當事方，我國反傾銷條例中有“利害關系方”這一概念(第十九條)。
在確定反傾銷司法審查的被告方面，我國反傾銷條例應進一步理清行政機關的責任，以使司法審查制度中的被告具有可預見性。WTO反傾銷協議要求明確發起、進行反傾銷調查的國內主管機關，但未規定各國反傾銷機構所采取的類型。從各國反傾銷法的規定和實踐看，反傾銷調查的主管機關主要有垂直型(如歐盟)和平行型(如美國)兩類。我國反傾銷調查的主管機構形式則為混合型，這一類型可以體現分工協作的原則，但同時會導致管理多頭、責任不明。反傾銷條例中許多具體行政行為是類似單一機關而實際涉及兩個或兩個以上機關共同作出的，如外經貿部經商國家經貿委后決定立案調查或不立案調查(第十六條)，外經貿部和國家經貿委共同認為不適宜繼續進行反傾銷調查的應終止(第二十七條)等。這種行政行為作出機關的模糊使得司法審查中的被告應為共同被告、還是單一被告難以明確。
在確定反傾銷司法審查原告方面，首先應堅持拓寬利害關系方范圍的原則，以利于尊重、維護各方利益、充分發揮司法對行政的有效監督。我國加入WTO議定書中明確規定享有訴權的是“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”。作為反傾銷司法審查中原告的利害關系方的確定應擺脫民事訴訟中有關“法律上利害關系”的訴權標準，不能限于反傾銷行政行為所針對的行政相對人，還應包括因此類行政行為受到影響的特定范圍的或不特定范圍的個人或者企業。反傾銷條例較之原來的規定(1997年反傾銷與反補貼條例第十六條)在利害關系方的范圍上作出擴大，增加“其他利害關系的組織、個人”從而與WTO反傾銷協議中“有利害關系當事方”的規定(反傾銷協議第六條)在范圍上相一致。同時，又不能對反傾銷行政行為的利害關系人做寬泛無邊的解釋，以防止濫訴如妨礙依法行政。針對反傾銷影響不特定的利害關系人如進口商、傾銷產品的購買者(包括最終消費者、下游市場的經營者)范圍廣泛的特性，在借鑒國外確定原告資格的具體標準的基礎上，逐步建立操作性較強的原告資格標準，美國、歐盟在進口商的訴權上就有不同的規定。模糊區域不能排除的情形，由法院根據個案自由裁量。
參照美國、歐盟等發達國家或地區的反傾銷立法規定，我國反傾銷利害關系人應包括國外利害關系人和國內利害關系人兩類。國外利害關系人是指與反傾銷案件有關的受調查的出口商和外國生產商、出口成員方政府等，國內利害關系人主要包括國內同類產品的所有生產商或代表某一地區利益的地區生產商、有關行業協會、進口商等。
二、管轄及其權限
WTO反傾銷協議司法審查條款規定了司法、仲裁、行政機構三個司法審查管轄主體。有兩個理由可以解釋這種規定，一是在有些WTO成員方的體制中，法院對行政行為不具有司法審查權；二是基于WTO規范的行政行為涉及很強的行政專業性，規定獨立的行政機構的審查程序，以體現其原則。
反傾銷司法審查的法院管轄有兩種做法：一是由專門法院管轄，如美國的國際貿易法院、墨西哥的稅收法院；另一種是由普通法院管轄，如歐盟、加拿大、澳大利亞等分別由歐洲法院、聯邦法院管轄。我國反傾銷條例鑒于立法層次的權限限制，對反傾銷司法審查的管轄法院未能作出規定。我國目前尚無國際貿易問題的專屬管轄法院。按照我國《行政訴訟法》第十四條、第十七條的規定，對國務院各部門所做具體行政行為提訟的案件，應由最初作出具體行政行為的行政機關所在地的中級人民法院管轄。這樣，目前我國反傾銷司法審查應由北京市中級人民法院管轄。參照各國經驗，我國應在最高人民法院下設專門的國際貿易法院由該院受理反傾銷司法審查的初審；最高人民法院(設立國際貿易庭)負責終審。理由之一是地方中院與中央部委地位上、權威上的實際反差影響反傾銷司法審查的獨立性、公正性及準確性；理由之二是反傾銷行政行為的技術性、專業化、程序的復雜性使普通法院難以承擔。在目前條件尚未成熟的情況下，以《行政訴訟法》第十五條、第十六條為依據，以在全國范圍內“重大、復雜”行政案件為由，由最高人民法院直接受理反傾銷的行政訴訟作為一種過渡。:
在法院的司法審查權限上，首先應遵循行政訴訟不告不理的一般原則，即作為一種對行政行為的司法救濟措施，反傾銷司法審查只能由原告提起而不是法院依職權主動作出；其次，反傾銷司法審查應是全面審查，內容包括法律的適用、程序問題以及事實問題，但主要是審查認定事實的程序是否合法、是否遵循證據原則等；再次，在法院的裁定上我國《行政訴訟法》第五十四條規定的行政訴訟判決種類與歐美做法一致，我國反傾銷司法審查的裁決包括維持原判、撤銷判決和履行判決三種情形。
三、受案范圍
我國司法實踐的地方化十分嚴重，其外在表現為司法人員管理地方化與司法財政管理地方化，外部因素影響司法的問題時常發生。司法地方化會導致全國法律不統一，也會妨礙市場經濟體系改革與完善，導致司法部門受到利益驅使的問題更加嚴重，地方保護問題也將不斷加劇，而地方黨政干預案件的現象，使司法不公現象更加嚴重，司法腐敗問題無法徹底根除。
二、深化司法體制改革的新路徑
（一）深化司法體制改革應堅持黨的原則開展深化司法體制改革必須配合黨的領導工作，充分認識到黨的政治領導位置。通過我黨的領導加強司法重要性，深化司法體制改革是一項系統的復雜工程，面對艱巨的司法改革問題，必須堅持以我黨的領導為前進目標。我黨需要以宏觀層面把控全局，并且協調各個部門，幫助社會各界了解深化司法體制改革的重要性，調動群眾參與司法改革的積極性。我黨需要將微觀層面上的人民意志，通過科學的立法上升為國家法律，通過系統的組織程序為司法隊伍提供更加優秀的人才。深化司法體制改革需要使廣大群眾思想上進行深入的改變，為司法體制創造出更加和諧、科學、規范的外部環境，加強立法活動的科學性，使作用不斷提高，通過科學民主的方法提高司法領導隊伍的專業水平。
（二）堅持司法改革的統一性司法改革的系統性較強，其中涉及了司法體制、司法制度、法律體系等方面，不僅涉及到經濟與政治的改革，也涉及了地方與中央的關系調整，是行政部門執行職權、立法、司法的基本條件。我國有56個民族，為了使民族融合更加融洽，必須堅持法制統一，而法制統一的核心基礎就是司法統一，所以需要構建出統一的司法機構設置、司法權行使、司法適用法律等內容。堅持以憲法為深化司法體制改革的基礎，依法進行改革，將司法體制改革與政治體制改革有機結合在其一，使改革過程更加有序。
（三）深化司法體制改革的定位深化司法體制改革的核心目的，就是為了建立中國特色社會主義獨立司法制度，加強司法體系的高效、公正、權威性，維護社會和平。為了實現司法體系的功能，必須堅持以黨的前進目標為政策方針，實現“立黨為公、執政為民”的司法理念，全身心投入為人民服務的工作中。通過深化司法體制改革，解決司法腐敗問題，樹立正確的司法風氣，使依法治國得以實現。
（四）司法機關范圍自改革開放以來，司法機關的定位發生了很大改變，上世紀末司法體系以四權理論為核心，將公檢法司劃分為司法機關。而之后的司法三權理論，將公檢法劃分為司法機關，在90年代中期，轉變為只有法檢部門為司法機關。而西方發達國家，司法機關只是法院，或者是獨立檢察院，檢察機關是司法機關的下屬部門，而我國的法院與檢察院屬于審判檢察機關。
三、結語
