時間：2022-03-07 15:12:43
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擔保簡單來說是指促使債務人履行債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施。擔保具有兩項公認職能，其一是保障債權實現；其二是促進商品流通和資金融通。抵押是一種重要的擔保方式。在傳統民法中，抵押權是指在債務人或第三人不移轉占有的不動產上設定的擔保債權人債權的擔保物權。只有可以流通的不動產才能設定抵押。隨著社會經濟的發展，財產種類也日益多樣化。原來不動產是最主要的財產類型的觀念逐漸更新。某些動產（如飛行器、汽車等）、不動產物權（如地上權、采礦權等）的價值或所包含的價值往往超過一般不動產，且對社會經濟運行、國計民生關系重大。由于這些類型的財產被過多限制或不能抵押，其經濟效用沒有得到最大限度的發揮，從而阻礙了社會經濟的發展。鑒于此，名國紛紛突破陳規，先后立法允許在動產及某些不動產物權上設定抵押權，其結果是，不但無損抵押權制度的原有作用，而且能順暢地達至抵押權的功能。我國現行《擔保法》也不再囿于傳統民法中的抵押權為不動產物權的概念。從《擔保法》第34條所規定的來看，抵押權標的既有不動產也有不動產物權，以及其他可依法用于抵押的財產。以土地使用權設定抵押是我國抵押制度的一項特色。這也為以不動產他物權設定抵押開了先例。土地承包經營權與土地使用同屬于不動產他物權。從理論上講既然土地使用權抵押制度可行并獲得成功，那么土地承包經營權抵押制度同樣可行，亦能獲得成功。土地承包經營在農民所擁有的全部財產中所占比例極大，但由于法律不允許（或限制過多）流轉，其財產價值并沒有得于充分發揮。農民手中有土地承包經營權，卻苦于無資金投入，往往又告貸無門，農民難于籌措資金，很大程度上是因為農民不能為借款提供擔保，畢竟農民能用于抵押或質押的財產不多。以土地承包經營權設定抵押無疑能保障債權得以實現，又能使農民籌借到資金，從而緩解農民借款難的矛盾，促進農業資源合理配制。
《民法通則》、《農業法》都有關于土地承包經營權的規定，但這兩部法律都沒有涉及土地承包經營權的流轉，更沒有涉及到土地承包經營權的抵押。《擔保法》雖然規定了抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒灘等地的土地使用權可以抵押。但畢竟土地承包經營權不同于土地使用權。因此，該規定并不能成為土地承包經營權抵押的法律依據。首部規定土地承包經營權抵押的法律是《承包法》，該法第49條規定“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。”可見，該規定和《擔保法》第34條第六項是土地承包經營權抵押的直接法律依據。從《承包法》第49條來看，用于抵押的土地承包經營權應具備兩個條件。第一、土地承包經營權須通過“其他方式”承包土地而取得，即通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地；這是相對家庭承包方式而言；第二，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書。既然通過“其他方式”取得的土地承包經營權可用于抵押，那么通過“家庭承包方式”取得的土地承包經營權可否設定抵押？《承包法》第32條規定“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉。”這里既沒有明確允許，也沒有禁止土地承包經營權通過抵押這一方式進行流轉。從民法理論層面來考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，土地承包經營權人就可在通過家庭承包方式取得的土地承包經營權上設定抵押權。但是，我們注意到，抵押權的實現往往耗時過長，而通過家庭承包方式承包的土地多為耕地，其中基本農田所占比例極大。耕地（含基本農田）多以種植糧食或其他短期農作物為主，時間緊、季節性強是其經營特點。抵押權實現拖時間久了，容易導致錯過種植季節，最終造成耕地拋荒的后果，這不利于耕地的保護，也不利于農村經濟的發展。因此，筆者認為，在抵押權實現耗時過長這一技術問題解決之前，不宜用通過家庭承包方式取得的土地承包經營作抵押。同時呼吁有關部門盡快就此方面作出規定。下文提到的土地承包經營抵押僅指通過“其他方式”取得的土地承包經營權抵押。
二、土地承包經營權與其地上種植物（不包括林木、草地）
土地承包經營權是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包經營權流轉以及自主生產經營和處置產品的權利。在承包地上種植農作物是土地承包經營權人進行生產經營的主要形式。地上種植物是依附于土地的財產，和土地承包經營權有密切聯系。但兩者不是主物與從物的關系，因此，在土地承包經營權上設定抵押權時，抵押權效力不適用最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第63條“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物”的規定，即以土地承包經營權設定抵押時，抵押權效力不及于地上已有種植物，除非當事人事先有約定。由于土地承包經營權與地上種植物有密切聯系，特別是與地上長期種植物關系尤為密切，單獨以土地承包經營權或地上種植物作抵押，在實現抵押權時會遇到困難，因此，筆者建議規定如當事人以地上長期性種植物設定抵押的，應連同土地承包權一并抵押。
三、抵押合同和抵押物登記
土地承包經營權發證就是調查清楚轄區內每個農戶所有的耕地地塊的空間位置、面積，根據第二輪承包合同厘清耕地的發包方（村民集休小組）、承包方（戶主及家庭成員關系，確定四至等信息，根據有關土地承包政策建立登記檔案，給土地使用者發放“土地承包經營權證”。第二輪土地承包合同是以手工填寫文檔表單、沒有圖件。這種模式存在的主要問題是工作效率低，面積不準確，地塊重漏等情況。承包經營權發證是政府的一種行政許可行為，如果出現數據和程序上的錯漏，必將引起很多麻煩。
2地理信息的概念及在土地承包經營權登記發證工作中推廣的必要性
地理信息是指與空間地理分布有關的信息，表示地表物體和環境固有的數據、質量、分布特征、聯系和規律的數字、文字、圖形、圖像的總稱。其中它所具有的空間信息和屬性信息的統一管理特點是其它信息系統不具備的。我們進行土地承包經營權登記發證工作中存在大量的空間數據（地塊圖件）和與之相關聯的屬性信息（發包方、承包方）。以上這此特點為土地承包經營權登記發證工作中推廣使用地理信息技術提供了必要。同時由于系統處理數據的嚴密性，保證不會出現邏輯錯誤。
3實例研究
①此項目的工作底圖以正射影像圖為主，獲取方式可以用無人機航空攝影或購買衛星影像。無人具有機動靈活的特點，通過外野航飛獲取地面分辨率為0.15米的單張照片及pos數據，外業控制測量，然后進行內業空三加密，生成正射影像圖。
②二輪土地承包臺賬包括的內容有發包方，發包方地址，身份證號碼、電話號碼等基礎信息；承包方、承包方地址、身份證號碼、電話號碼等基礎信息；家庭成員姓名、，性別、身份證號碼、與戶主關系等基礎信息。我們輸入時，所有信息全部錄入之后通過承包方姓名在gis中和地塊信息中的承包方姓名進行關聯，以獲取承包地塊信息表、農戶信息表，家庭成員信息表的一致性，這樣數據入庫時準確度比較高。
③外業人員通過正射影像圖和農戶承包地登記基本信息表，入戶實地進行承包地塊權屬調查，由農戶進行確認。對存在爭議的地塊，待爭議解決后再登記。按照農村承包土地調查技術規范對承包地塊進行勾繪，并標注權利人、地塊編碼、地塊名稱和面積，形成承包土地地籍草圖。核實每一個地塊的承包方基礎信息和發包方基礎信息等，包括承包方姓名、性別、住址、身份證號碼、電話號碼；家庭成員姓名、性別、身份證號碼、與承包方的關系以及發包方代表姓名、性別、身份證號碼、住址等信息。本次調查的信息，通過內業人員的錄入之后和二輪承包臺賬進行對比，關聯，以查出錯誤和差別。使得數據建庫時要錄入的承包地塊信息表、家庭成員表、農戶基礎信息表更加的得到了完整性和準確性。
④將調查地塊的信息輸入GIS系統中。GIS系統具有空間和屬性的分析空能，承包經營權工作在此項流程中首先作業員要在CASS系統中進行地塊數據信息等的處理，入庫所需四個表的編排（承包地塊信息表、農戶基礎信息表、家庭成員信息表、發包方信息表），最后通過GIS系統進行數據的輸入。建立以村為單位的數據庫。
⑤利用GIS的工具將屬性信息與空間信息關聯、建立數據庫。數據庫建好之后，利用GIS系統的工具進行承包方，小地塊名，地塊編碼，承包方編碼，地塊類別，是否基本農田、土地利用類型，土地用途、所有權性質等地塊屬性信息的掛接和空間信息的關聯等。使數據庫的信息更加完整。也使輸出的成果信息更加完整。
⑥拓撲一致性、屬性邏輯性進行檢查。在屬性掛接完整之后要進行拓樸一致性和屬性邏輯性的檢查，這是關鍵的一步，在此項工作中，利用GIS系統工具，能夠完整的檢查出拓樸一致性的錯誤，所有檢查出現的錯誤情況可以在本次流程中一一解決。
⑦公示資料制做。完成錯誤的檢查之后，可以出公示資料，包括公示圖及相關表格，利用GIS軟件的制圖工具，進行承包經營權的公示圖的制作；利用屬性處理工具導出公示表格。公示圖中主要標注了承包方、小地塊名、面積、地塊編碼順序碼和社號等信息。此圖信息齊全，在公示期間由外野調查人員入戶由農戶進行確認簽字，錯誤之處進行標注。由內業作業員進行修改。
⑧修改公示中發現的錯誤。公示期間發現的錯誤由外業作業員進行標注，返回內業后由內業作業員進行修改，主要的錯誤有，承包方姓名，小地塊名，社號等的錯誤。在此項工作中如果社號錯誤，會產生一連串的編碼的錯誤，主要是承包方編碼的錯誤，這就需要修改數據庫地塊的屬性和四個表的承包方編碼。因此入庫所需四個表編碼的編排和四表的一致性是數據庫建設的關鍵。作業員必須要仔細認真。
⑨檔案打印。檔案歸檔打印由內業作業人員利用GIS系統工具對數據庫進行修改完善完整之后對進行歸檔的資料輸出編輯及部分資料的打印。包括1：1000標準分幅簽字蓋章圖的編輯打印、歸戶表的輸出編輯打印、登記簿的編輯打印，地塊登記宗地圖的輸出編輯打印、登記臺賬的制作、承包合同的輸出編輯打印、承包地塊信息表的輸出編輯等資料的歸檔。
⑩發證、建立歸戶卡。最后進行發證和建立歸戶卡，在本次工作中要利用GIS系統專用發證系統進行承包經營權的證的打印，以及歸戶卡的編輯打印。
4質量控制
在二軟承包地合同簽定中，各種資料的質量檢查幾乎沒有控制。應用地理信息系統，大量檢查可通過計算機自動實現。實際工作中主要是應用了一些基于規則的邏輯檢查，如：地塊的不封閉，地塊的重疊，組級行政區的不合理、四個信息表編排錯誤導致的與地塊屬性邏輯掛接錯誤等。
5結束語
一：土地承包經營權的概念
在黨的以來的農村改革實踐中，人們對農民使用土地的權利形成了一個通行且己被法律認可了的叫法-土地承包經營權。然而，在法律、法規、政策及學術者述中，對土地承包經營權概念。內涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：
（一）稱之為土地承爭經營權，定義為：公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經營權。該項權利的權利主體為公民或集體；權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權利內容由合同約定。主要依據是該定義是根據憲法所規定的，由我國民法通則和土地管理法明確規定的，并綜合《農業法》等法律法規規定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯產承包為主的責任制”《民法通則》第80第2款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。《土地管理法》第12條規定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經營，從事農林牧副漁生產，承包經營土地的集體或者個人，有保護和按照合同規定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律的保護“。其它法律如《農業法》《擔保法》中的相關規及其它一些行政法規、規章司法解釋和政策中也多使用土地承包經營權的概念，并作了類似于上述含義的規定。在諸多學者的學術著作中使用的也是”土地承包經營權“仍不失為一個最恰當的概括，因為具體的農用土地使用權利大多仍是根據承包經營合同而設立的。而且土地承包經營權是已被廣大農民認可了的稱謂。
（二）稱之為農地使用權。一些學者主張用“農地使用權”一語取代現今使用的土地承包經營權概念，并以物權關系固定農地使用關系。農地使用權是指農業經營者在集體經濟組織所有的或國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作，養殖或畜牧等農業活動的權利。它是一種真正的用益物權，具有用益物權的全部性質。他們認為聯產承包合同，屬于債權關系，基于承包合同所取得的農地使用權，屬于債權性質。債權效力比物權弱，債權原則上不能對抗物權。改革開放以來，各地經常發生發包方任意撕毀承包合同，嚴重侵害承包方合法權益的事件，主要是因為農戶所取得的使用權屬于債權。此外，債權屬于有期限的權利，致使臨近合同到期農戶對土地不愿投入，甚至進行掠奪式經營以及重新簽訂合同時引起農村秩序動蕩等現象。如果采用物權關系和物權制度，基于物權的效力，可以對抗所有權人，據此可以避免任意侵害農戶利益的現象。還有的學者認為，我國的土地承包經營權經歷了一個債權物權化的過程。而土地承包經營權物權化的一個形式上的結果，就是在農村土地用益物權體系中，不再使用“承包經營權”這一帶有債權特點的概念，“為了避免與債法上的‘承包經營’相混淆，在物權法上還是不用這一概念為好”。還有的學者認為，為了實現中國法制的現代化，在法律術語上應與各國通行做法一致，故應用農地使用權代替土地承包經營權。
（三）稱之為永佃權。有的學者提出我國的農用土地使用制度應實行永佃權制度。有的則認為，目前我國的農村土地承包權就是一種新的永佃權。在社會主義制度下仍是一種用益物權，它是指土地經營者（永佃權人）以支付佃租，長期在集體所有或國家所有但由集體使用的土地上耕種的權利。他們認為永佃權從權利性質內容到權利期限（30年甚至更長）都是與現行關于土地承包經營權的規范接軌的必要實行永佃權制度。實行永佃權，不僅可以使土地所有權與經營權分離，而且可以使土地經營權得以流動，形成規模經營，并為土地投資提供內在動力，可以有效地克服家庭承包經營責任制的土地均包而引起的土地經營規模較小，承包地流轉困難，產業結構調整受阻等問題。且永佃權的長期性可以避免農戶對土地的掠奪式經營。他們有的還認為可以而且應該用“永佃權”代替“農地使用權”“永”表明該權利為一種長期的權利，“佃”字表明永佃權反映租佃關系，簡潔明了，內涵確定。而“農地使用權”系生造的概念，以“使用權”概括，易生歧義，因為對土地承包經營的權利不僅限于使用權，因而，如果我國將來物權立法采取一種與永佃權制度基本一致的制度，在名稱上應采取永佃權，總之，目前，在美土地承包經營權的名稱、內涵及外延上尚有不同的認識。我們認為各種主張均有一定的合理和可取之處。但我們還認為
二、土地承包經營權的性質。
關于土地承包經營權的性質，理論界的代表性觀點主要有物權說和債權說：
（一）物權說
大多數學者認為土地承包經營權是一種用益物權性質的民事權利。但理由不盡相同。1：承包經營權表現為對土地等物的直接支配的權利。承包人基于承包合同而實際占有、控制、使用土地，對土地行使直接支配的權利。2、承包經營權具有排他性。集體組織在與農民簽訂承包合時，不能就同一標的設定兩個承包權，承包人對于其承包標的可以按照合同的約定，自主地行使使用和收益的權利，排除任何人的非法干涉。任何人都負有不得侵犯承包人的承包經營權的義務，3、承包經營權具有優先性、追及性。承包合同都是有期限的，期滿后，再次簽訂承包合同時原承包人在相同條件下享有優先權。承包人根據合同占有承包標的后，任何人都不得妨礙其權利的行使，不管承包的土地被誰占有，承包人都有追索權。4、《民法通則》將承包經營權規定為“與所有權有關的財產權”，而不是規定在債權部分，至少說明立法原意也是把它排除在債權之外的。5、承包經營權是根據承包合同設定的，但并不能據此認定承包經營權為債權。物權和合同并非互相排斥，相反合同往往是物權產生的主要原因。在承包經營關系中，承包人根據合同請求集體將土地交由自己承包經營的權利是一種債權，而承包人依據合同直接對土地承包經營的權利則是物權，是對物的直接支配權，可以對抗任何人。
學者們還從革除實踐中的弊病出發，認為應將土地承包經營權界定為物權農業生產本身的特性決定了農業生產的周期性需要經營者作長期投入，而長期投入的決定性因素是土地使用關系的長期穩定及土地使用權利的自主流轉，而這只能在土地經營權物權化的基礎上才能統一起來，我國的第二輪土地承包與第一輪相比有一個明顯的不同，就是非常強調穩定土地使用關系的穩定突出“30年不變，及對土地的頻繁調”透過30年不變的制度安排；賦予農民長期而有保障的土地使用權，以促使農民增加對土地的長期投入，避免掠奪式經營，實現農村土地的可持續利用、“增人不增地，減人不減地”。土地承包經營權的物權化，一方面可以控制農村人口的出生率，另一方面可以實現土地承包權的自主流轉，實現土地資源的市場化配置，提高土地資源的利用效率，以克服土地均包模式所導致的土地資源利用效率不高和土地規模狹小的弊端，同時也杜絕鄉村級干部在土地調整中的侵權行為。只有確定土地承包經營權的物權性才有利于維護農民的生產積極性，才有利于農用土地使用權的流轉，才有利于農用土地的合理利用。
（二）債權說
近年來，有觀點認為土地承包經營權為債權，其主要理由如下：1、從土地承包經營權的連帶性上看，土地承包經營權連帶于聯產承包，不是一個獨立的物權。“聯產”意味著承包人必須達到“承包指標”，發包人對作為承包經營權標的物的土地，仍有相當大的支配力，2、從承包人與土地所有者的關系上看，聯產承包合同關系是發包人與承包人之間的內部關系，因此而取得的承包權實際上只有對人而無對也的效力。3、從土地承包經營權轉讓的條件來看，承包人不能自主轉讓承包權，而須經發包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。4、依《民法通則》第80條第2款；就會出現土地所有權上設定土地使用權，又在土地使用權上設定土地承包經營權的梯次結構，這時的土地承包經營權是否物權，不無疑問。5、在土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經營權，若該權利性質為物權，這顯然違背一般物權法原理，若為債權，則立法上和實踐上不得不區別物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。
（三）對土地承包經營權的性質分析。
1、物權說失依體系解釋方法；將土地承包經營權認定為物權，并又從實踐的需要方面論述了土地承包經營權為物權的必要性。債權說則是從現行規范經過實證分析得出土地承包經營權為債權的結論。而在土地承包經營權推行的十多年中，隨著農村生產力的發展，土地承包經營權具備了由債權向物權轉化的物質條件，而在生活實踐中更多地具有債權屬性的土地承包經營權，對土地承包人極為不利，因此多數學者認為土地承包經營權為物權。
2、物權和債權說兩種不同的見解，表明了我國對土地承包經營權現行規范的沖突，依體系解釋方法，民法通則將農村土地承包經營權規定膦“與所有權有關的財產權”，則土地承包經營權性質為他物權自屬無疑。從《民法通則》第80條第2款，《農業法》第12條，農村土地承包經營權系基于合同約定而產生的權利，當事人雙方的權利義務由合同約定，顯然與物權法定原則相違背。此外，非經發包人同意，土地承包經營權人不能轉讓土地承包經營權。不能轉包承包土地，這表明土地承包經營權只有對人效力而不具有對物效力，因而性質當為債權而非物權。正是因為存在這些規范的不一致才使得立法者旨在規為物權性質的土地承包經營權，在低價位的具體規范中，表現出許多債權特征，從而就有了物權說與債權說的不同見解。
三：關于土地承經營權流轉的問題
現階段我國實行的是社會主義市場經濟制度。流轉達是市場的基本特征之一，土地使用權流轉就是土地使用權權利主體的轉換或變更。關于土地承包經營權的流轉，學者們主要對以下問題進行了探討。
（一）土地承包經營權流轉的必要性問題
關于土地承包經營權流轉的必要性學者們的觀點比較一致，即土地承包經營權確有必要進行流轉，但流轉的原因學者們有不同的看法，可歸納為以下幾種。1、我國現在實行的是社會主義市場經濟。市場經濟的主要特征就是市場化、社會化農業生產要素是土地。如果不能實現土地資源的市場化配置，市場經濟在農村的建立將是一句家話。現有的是將集體所有土地按人口平均分包到一家一戶，如果不允許土地承包經營權流轉，土地將被凝固在分散的一家一戶上，根本無法實現土地資源優化配置。客觀上阻礙了我國的土地資源向種田能手集中不利于農村產業結構調及土地的適度規模經營，無法實現土地的市場化配置，那只有仍繼續原來的準行政性分配土地的制度。這種準行政性分配導致的缺點很多，否定了土地流轉的經濟因素和效益原則，事實上阻礙了農業生產力的阻礙了農業生產的進上步發展。農地的市場化配置將是進一步深化農村改革所必需的。2、農業生產自身的特點要求對土地的長期投入。為了確保農戶對工地長期投入的利僧必須要穩定的土地使用制度并允許土地使用權自主流轉，為此必須建立和健全我國的土地承包經營權流轉制度。3、土地承包經營權流轉制度的建立是解決農村勞動力的市場化、社會化的需要。我國現行的土地制度很大程度上禁固了農村勞動力。土地的承包經營權基本是該集體的成員才能使用，這樣使農村的勞動力只能禁固在特定的集體所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接關系到農戶收入的多寡，家庭的主要任務就是必須種好承包地，因此，家庭主要成員在農忙時必須回到土地上，仍擺脫不了土地的禁固。再者因為視行土地管理制度和其他以屬地原則相關的制度，如戶口等，使得農村剩余勞動力即使轉化到其他方面，戶口仍在農村“農民永遠是農民”這種禁固與土地有密切關系要解除土地對農村勞動力的禁固，第一步必須從改革現行土地使用制度入手，建立農村土地承包經營權可流轉制度。使農村勞動既能通過這種制度取得土地承包權，又能通過這種制度將其轉讓出去同時搞好綜合改革，如戶籍制度改革等，4、土地承包經營權的可流轉制度是農業生產進上步發展，規模化、產業化經營的需要，現行的按人口平均分包土地的模式。使我國一家一戶的承包地不但面積小而且過于分散不僅制約了大型、先進的農業機械的有效使用，而且耗費人力多、物力多，又使統一規劃，統一施工的水利建設難以進行，從而影響了農業機械化、水利化工作的全面推進。一方面會種田的種能能手得不到大規模土地供其耕種，另一方既使不會耕種者，無法耕種者也擁有一份土地使土地資源得不到有效利用，從而造成土地資源的極大浪費。為了改善這種狀況，實現土地的規模化經營，必須確立農地可流轉制度，使會經營土地者得到較大規模的土地，而不善經營者將土地承包經營權轉讓出去搞其他經營，實現農村產業結構的調整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2條第3款規定，土使用權依法轉讓。然而除城市國有土地使用權轉讓已形成系統的法律規則和市場運行機制外，農村集體土地使用權的漢轉尚無成形的法律法規。而早在建立之初，土地承包經營權就不同程度地自發進入了市場。隨著農村經濟的進一步發展，這種自發進入市場所帶來的糾紛和混亂表明，完善土地法律制度，依法規范土地流轉，它是當務爭。
（二）上地承包經營權流轉制芳設計
雖然學者們論述了應建立土地承包經營權的依法右流轉的制度，但現有的法律規定卻不是很充分《土地管理法》第12條規定了土地使用權可依法轉讓。第14條規定：“農民集體所有的土地由集體經濟組織的成員承包經營，從事種植林、林業、畜牧業、漁業生產”。第15條規定，“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或個人承包經營的，必須經村民會議三分之三以上成員或三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”。可見土地承包經營權原則須受讓人具有社區成員的身份，非社區成員的個人或組織受讓集體土地使用權作為例外受到嚴格限制。農業部1994年12月《關于穩定和完善土地承包關系意見的通知中指出：“在堅持上地集體所有和不設土地農業用途的前提下，經收包方同意，允許承包方面承包期間。對承包標的物依法轉包、轉讓、互換、入股、其合法權益受法律保護”。《農業法》第13條規定：“在承包期內經收包方同意，承包方可以轉讓所承包的土地嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農來承包合同的權利和義務轉讓給第三者。”1986年最高法院在《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中規定，承包人未經發包人同意私自轉達、轉達包承包合同的。承包合同無效。《擔保法》第37條規定：“下列財產不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”以上這些規定構成了土地承包經營權流轉的主要的法律淵源，此外還有一些根據這些規定而制定的行政法規，地方性法規規章。從以上這些規定可以看出：土地承包經營權可以在集體組織成員內，經發包方同意，以轉包、轉讓、互換、入股的方式流轉，集體經濟組織以外的成員受讓土地承包經營權則很來格。土地承包經營權不可以抵押。多數學者認為如此規定的土地承包經營權流轉制度，流轉范圍封閉，社區成員的身份因素對漢轉有很大影響，采取債權的漢轉方式，使得我國土地承包經營權流轉并不順暢。另有學者認為之所以要限制土地承包經營權的漢轉范圍，是因為農村生產水平不高，而且為了維護農村社會的穩定有必要這樣限制。
此外學者們還認為我國的土地承包經營權流轉程序不規范，操作無章可循，自發流轉現象多，沒有統一規范的程序，有很多“口頭協調”，糾紛隱患多，影響農村正常的經濟秩序。而且漢轉管理是落后，（1）缺乏一部規范土地承包經營權流轉的基本法，（2）沒有專門負責農地管理的職能機構，（3）農村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的學者認為我國土地承包經營權流轉應采取登記原則。不動產物權的變動必須依法登記。這樣做：（1）可以強化土地承包經營權的物權效力。（2）可以維護交易安全。但具體深入的登記機關的設置、登記的程序和方法等并救濟化述。此外還應對土地承包經營權流轉作一不定期的限制1：不得改變土地用途。2：禁止炒賣土地承包經營權。3：規定最低流轉面積，避免農地過于分散化。總之，學者們對這一部研究無論的深度，還是從廣泛上講，都需做進上步的努力。
四：土地承包經營的行政管理
（一）農村承包經營公司的管理
農村改革之初，土地所實行的家庭承包責任制是一種粗放型的改革方案，未能建立規范化農村土地管理制度。目前，農村承包合同從簽訂、履行到解除常處在無人管理的狀態。依法簽訂，履行到解除常處在無人管理的狀態。依法簽訂，履行這類關系著集體利益與承包者合法權益的大量合同，對于當前穩定社會大局，穩定農村經濟有著舉足輕重的作用。如何加強對這類合同的管理，已成為當前及今后農村經濟建設中亟待解決的頭號題。一、農村承包合同形成與發展過程中（即發包、簽訂、履行三個階段）存在著諸多方面的問題1：發包階段（1）“標的”違法（2）“拉黑牛”現象嚴重。（3）重疊發包等，2：簽訂階段（1）自己。（2）權利義務關系失衡。（3）違法條款明顯。3：履行中存在的問題。（1）對承包合同缺乏簽訂后的管理。（2）用行政命令與行政手段的方法隨意解除合同。（3）發包方主要領導的更換造成合同中止或無法履行，（4）短期行為嚴重。（5）“轉包”現象嚴重而大都違法。為解決現行土地承爭經營合同中存在的問題，對土地承包經營合同的管理及其機構設置，學者們有以下設想：1、利用現有的行政機構在不增加編制的條件下，調整業務部門，專設農村承包經營管理部門。2、公證機關對土地承包經營合進行管理提出該觀點的學者對公證機關提前介入的可能性與必然性作了論述。為保證公證機關正確發揮職能作用。嚴肅執法應賦予公證機關以下權力（1）對合同進行公證的必須權。（2）公證機關經審查以后不合法，不真實，不可行的合同有決定中止履行的權利以及其他有關的權利。
（二）農用土地的用途管理制度。
如前述。土地承包經營權為物權，這意味農民將獲得更大程度的自，在此情況下如何保護土地資源將是一個嚴重的問題，對此，學者提出了一些方法。土地用途管理，是拗國家采取必要的法定形式，使農村土地各種現有性質固定化，土地用途變更程序化。土地承包經營權物權性質一個重要的制芳條件是建立健全土地產權登記制度。土地產權登記制度，一方面以法定形式明確土地產權的歸屬；另一方面以法定形式固定土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途的管理。在設立、轉移或行使土地承包經營權時，如果擅自變更土地用途，政府土地主管機關可對此行使強恢復原狀或行政處罰的權力。
五：關于土地承包經營權保護的問題
農村土地承包經營是我國在改革開放之初的重要成果，調動了農民生產積極性，促進了農業的發展。但是，隨著經濟的迅速發展，框架下的均田承包制度，其局限性日益顯現，在一定程度上阻礙了農業經濟的進一步發展，如土地效益低下，農村勞動力外流，土地拋荒嚴重，利用率低下，人均耕地面積少，土地細碎化嚴重，這些問題的存在影響了我國農村經濟的發展。允許農村土地承包經營權入股的意義在于，首先，修正了的不足，發揮了土地資源整合的作用，是對該制度的進一步完善；其次，農村土地承包經營權入股使農戶可以由農民成為股東，將承包地作為出資入股農業企業，從土地上的收益由原來的耕種收獲轉為分紅，增加了農民的收入；最后，以土地承包經營權入股可以利用有限責任公司這一比較成熟的制度資源，建立起農業生產的現代企業制度。
2土地承包經營權入股面臨的法律困境
農村土地承包經營權入股在我國現行法律體系中，只有《物權法》、《農村土地承包法》等對其做原則性的肯定，具體操作尚未有法律予以調整。在實踐當中各地方政府，將各地探索的農村土地承包經營權入股的模式固定成了政府性文件，這些文件沒有經過嚴格地立法程序，效率層級較低，在內容上也并不完善，有些規定也和現行的法律相沖突。同時，對于農村土地承包經營權入股有限責任公司而言，雖然有限責任公司的組織形式是土地承包經營權入股的大勢所趨，但是由于農業生產和農村實際情況的特殊要求，農村土地承包經營權入股有限責任公司時也難免出現與《公司法》中的傳統公司制度差異。這些差異表現在以下幾方面：第一，與公司法上的出資問題的沖突；第二，有限責任公司人數限制問題的沖突；第三，土地承包經營權的流轉限制與股東出資義務間的矛盾；第四，農村土地承包經營權的期限性與公司存續永久性之間的沖突。除了和公司法上的沖突外，農村土地承包經營權入股在評估作價和利潤分配方面也存在諸多的問題，如農村土地承包經營權入股在評估缺少確定的可執行標準，在利潤分配上也缺乏標準。農村土地承包經營權入股面臨一個最大的困境就是這個政策的實行可能導致農民失地。以上的這些差異與沖突所形成的法律困境必須被妥善的分析，進而有針對性破除障礙，農村土地承包經營權入股在具體運行中的合法性和可行性才能得到進一步彰顯，經營權入股制度本身也才能夠有更長足的發展。
3農村土地承包經營權入股的完善
3.1完善農村土地權屬法律制度。首先，要完善農村土地所有權，將農村集體土地所有制按農村土地利用類型，分為鄉鎮集體所有和村集體所有兩個層次，分別交給鄉鎮政府和村集體經濟組織行使所有權，重要的是在明確劃分上述主體權限的同時，縮小鄉鎮政府對集體土地所有權的占有，特別排除其對農地的占有。其次，以法律的方式保障農民獨立的農村土地使用權。再次，建立合理有效的農地使用權流轉機制。最后，建立土地承包經營權的抵押權實現機制。入股的土地承包經營權為公司或其他組織設定抵押后，如果出現了特定的實現抵押權的情形，如何去處理，需要法律明確規定，土地承包經營權抵押實現的具體程序。
3.2完善公司法律制度。首先，要明確土地承包經營權入股的公司類型，根據不同的地區、不同的土地現狀等選擇不同類型的公司，如農業基本糧食生產類公司、漁牧業公司等。其次，要明確股權的分類，股權流轉的規定。再次，土地承包經營權入股的公司破產時，應界定土地承包經營權為破產財產。最后，應建立專業規范的土地承包經營權評估機構。
①吳越、吳義茂：《農地賦權及其土地承包經營權入股范式》，載《改革》2011年第2期，第104—111頁。
②前引①，第104頁。
摘要：農民股東用以入股的土地承包經營權構成公司對債權人擔保的“責任財產”，但其目前又承載著事實上的生存保障功能。土地承包經營權的“責任財產性”與“保障性”形成明顯的沖突與緊張關系，由此產生農民股東與債權人之間的利益沖突。分別探討公司成立階段、運營階段、清算階段的農民股東與債權人之間的利益沖突的表現形式及其解決方案，尤其對于清算階段的利益沖突，在評析當前各家學說利弊得失的基礎上，提出“優先購買權+入股保險+入股風險基金”的三位一體的立體化解決思路，應具有十分重要的意義。
關鍵詞：土地承包經營權農民股東債權人利益沖突
中圖分類號：DF521文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2013）03-0020-08
土地承包經營權入股是其用益物權屬性的題中應有之義。從法律科學的角度出發,股份合作社和農民專業合作社均不宜作為土地承包經營權入股的組織形式。①有限責任公司的“資合性”、“營利性”與土地承包經營權入股的資本化本質相契合，其“人合性”以及較大的“自治性”更是為對土地承包經營權入股過程中權利義務關系的靈活配置提供了較大的法律空間。土地承包經營權入股的適宜的組織形式應為有限責任公司。② 盡管基本公共服務均等化已經提上了執政黨的議事日程，但社會保障的城鄉一體化的完全實現尚需時日，法律上用益物權性質的土地承包經營權仍具有事實上的保障性,入股農民需要依賴于來自土地承包經營權的收益為其提供生存保障。目前，在土地承包經營權入股實踐中，普遍確立了農民股東的“保底分紅權”、“退股權”、“土地承包經營權的回購請求權”、“土地承包經營權不作為責任財產進行清償”等做法。
在普通公司中，債權人與股東之間的利益平衡是通過維系公司資產的獨立性與完整性來實現的，但在土地承包經營權入股的有限責任公司中，公司資產的獨立性與完整性受制于土地承包經營權事實上的保障性，其債權人面臨的風險也比在普通公司中要大得多。而在市場經濟條件下，公司債權人也是理性的“經濟人”，盡可能地規避風險、保證交易安全也是其必然的經營之道。如果不能實現債權人與農民股東利益的再平衡，必然導致農地入股公司的商業機會的減少甚至完全消失。沒有商業機會的公司顯然也不可能為其股東帶來投資回報，農民股東依賴來自土地承包經營權的收益解決其生活保障的期待也必然落空，最終也不利于農民股東的利益維護。因此，平衡農地入股公司中的債權人與農民股東之間的利益成為一個亟待解決的問題。
一、 公司設立階段的利益沖突
（一）土地承包經營權的價值評估
資本確定原則要求公司成立時，其注冊資本必須確定，以保證公司有一定的資產清償對債權人的債務。對股東的出資財產進行價值評估是資本確定原則的必然要求。《公司法》第27條規定:對作為出資的非貨幣作價的財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。在土地承包經營權入股有限責任公司中，保證土地承包經營權的價值評估結論的客觀性和科學性對于平衡農民股東與債權人之間的利益沖突具有重要意義。因為，若土地承包經營權的價值被高估,則實為虛假出資，公司的清償能力降低，債權人利益受損；若土地承包經營權的價值被低估, 由于農民股東的土地承包經營權出資是其分享股東權利義務的依據,則會導致農民股東的利益受損。
③參見李啟宇：《基于城鄉統籌的農地承包經營權流轉制度創新研究》，載中國知網中國博士學位論文全文數據庫：四川農業大學2010年博士學位論文，第85頁。
④王斌、劉程程、于紅梅：《農村土地承包經營權流轉價值評估研究》，載《價格理論與實踐》2009年第11期，第56頁。
⑤蘇曉鵬、馮文麗：，《論農村土地承包經營權流轉價格評估問題》，載《價格理論與實踐》 2009年第3期，第67—68頁。
⑥孫中華、羅漢亞、趙鯤：《關于江蘇省農村土地股份合作社發展情況的調研報告》，載《農業經濟問題》2010年第8期，第33頁。
⑦前引⑥，第30頁。目前，由于法律法規和專業評估機構的欠缺，我國土地承包經營權的價值評估難以保證其評估結論的客觀和公正。具體而言，表現在如下幾個方面：首先，缺乏專業的土地承包經營權流轉價格評估機構。在專業的土地承包經營權價格評估機構缺失的情形下，許多地方就將農村土地流轉服務中心作為評估機構。例如，成都市雙流縣農村土地流轉服務中心截至2008年11月就評估了雙流縣宗富枇杷種植專業合作社等4宗土地，評估面積189.81畝，評估總價達274.22萬元。③雖然這樣操作對于在約束條件下促進土地流轉具有現實意義，但其專業性、科學性很難得到保證。其次，流轉價格確定的依據不清、隨意性大。資產評估一般有成本法、市場法和收益法等方法。由于土地是自然本身的產物，成本是虛擬的，很難定量，成本法難以實際運用；土地承包經營權的轉讓目前為法律所限制，農村土地的流轉機制發展時間不長，市場上的可參照物不僅量少而且可比性差，市場法在農村土地經營權的評估中也不可行。因此，一般使用收益法來評估農村土地承包經營權流轉價值，④估測土地承包經營權未來預期收益并折算成現值，即土地承包經營權的價值等于其預期未來收益的現值之和。⑤目前，土地承包經營權入股試點實踐的作價原則一般為，按近三年的平均畝凈收益與剩余承包期的乘積。例如，江蘇省常熟市董浜鎮金龍稻米專業合作社的評估方法為，平均每畝土地每年收益250元，乘以土地承包經營權的剩余年限20年，得出每畝土地的承包經營權作價5000元。⑥問題在于，土地承包經營權入股的目的就在于實現土地的規模經營，以目前細碎化經營下的土地凈收益作為依據來評估土地承包經營權入股后的預期收益，難謂合理。此外，雖然現行法律規定土地承包經營權的期限是30年，但土地承包經營權“長久不變”的政策已經確定，僅以30年的土地承包經營權期限為依據計算入股的剩余期限收益，也有失公平。再次，在只有土地承包經營權入股的情況下，實踐中土地承包經營權往往沒有折價。例如，江蘇省金壇市28家土地股份合作社中有26家屬于這種類型,占92.8%。⑦在只有土地承包經營權入股的情形下，確定股東之間權利義務的依據相對簡單，憑入股土地的數量即可。但由于土地承包經營權作為股東的出資，其評估的價值關涉到公司的資本總額，關涉到股東承擔責任的范圍，關涉到債權人債權實現的程度，不進行評估顯然不利于債權人利益的保護。因此，完善土地承包經營權的價值評估的法律法規、建立專業的土地承包經營權價值評估機構尤為緊迫。
以股東的出資為中心的公司資產是擔保債權人債權實現的“責任財產”，為防止股東的非貨幣財產出資的虛高評估給債權人利益造成損害，我國《公司法》第31條⑧確立了出資股東的補交差額制度、其他股東的連帶責任制度，第208條第3款⑨確立了評估機構的賠償制度，在土地承包經營權入股的有限責任公司中也應該一體遵循。
《物權法》和《農村土地承包法》把農村集體土地承包區分為商業承包和家庭承包。兩部法律在后者流轉問題上沒做過多限制，允許其采用民法上的流轉方式實現其經濟價值③。2005年農業部頒布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》中明確出現了“入股”的流轉方式。④2006年12月成都市出臺了《關于推進農村土地承包經營權流轉的意見》；2007年6月重慶市工商行政管理局出臺了《關于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉統籌發展的實施意見》，這兩個文件均規定土地承包經營權可采用“入股”方式流轉。
二、農村土地承包經營權概述
農村土地承包經營權是指以種植、養殖、畜牧等農業用途為目的，對國家或者集體所有的農用地占有、使用和收益的物權。其權能有：土地使用收益權，物上請求權，生產經營自，對產品的處置權。其中，收益權受到一定的限制，如：流轉方式法定化①，不得改變土地所有權性質和土地的農業用途，受讓方必須具有農業經營能力，流轉不得超過承包經營期限等②。
在農村，土地一般屬于集體所有，集體組織內部成員，可以無償地獲得一份土地承包經營權，供生存發展需要。我國現行社會保障制度尚未覆蓋到農村居民，土地承包經營權對農民具有社會保障意義。土地承包經營權具有物權性質又具有人身權性質。土地承包經營權對農民的社會保障功能正是體現在該項權利的人身性上。
三、農村土地承包經營權入股的法律風險
土地承載著農民的生存保障功能。承包經營權入股后，則成為公司資產，農民和土地相分離。如果公司不能提供給足以保障農民基本生存條件的股利或分紅，無能力在獲得生活保障的農民將面臨生存危機。
公司法資本三原則要求股東不得抽回資本⑤，減少注冊資本有嚴格內部程序控制⑥，外部債權人亦可通過提前請求實現債權對減少注冊資本行為施加壓力⑦。農民一旦入股成為公司股東，就無法通過退股回復其承包經營權。農民股東退出公司的另一種機制是出讓股份。但這可能會使農民與土地分離。農民在土地上能獲的社會保障權將會喪失。
四、化解農村土地承包經營權入股的法律風險的對策
土地承包經營權有財產屬性，又具有人身屬性。財產屬性的權利能轉讓，但人身屬性的權利不能轉讓。如果兩種權利混在一起，財產權利轉讓必然受到人身屬性的限制。因此須對土地承包經營權作出劃分。一是可以轉讓的財產權，二是不能轉讓的人身權。
土地承包經營權入股后，農民只能獲得股份財產權上的收益。為保障農民的社會保障權，只能把它設定為財產上的義務。公司運營土地獲得的兩部分利益，一是土地使用價值轉化的價值，二是土地產生的新增價值。后者通過股利的方式進行分配；而前者的源權利本不屬公司，而是被土地財產權捆綁來的農民的社會保障權，此價值應返還給農民。兩種價值應有分配順序，先從利潤中拿出固定的數額返還農民在土地上的社會保障權；然后再分配股利。由于公司盈利能力不確定，若其利潤尚不能滿足農民的社會保障需要就會陷農民于危險中，解決該問題，需要配套社會保障法規。
公司法禁止抽回資本，故農民入股后退出面臨困難。但《關于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉統籌發展的實施意見》中，針對該問題做了個“置換”制度設計⑧。用以限制涉及土地的股權進行二次轉讓，農民可以以其他資本置換出他投入的土地承包經營權。這種置換是成立的，入股的權利是已被物化的、與人身分離的虛擬價值形態，標志著該權利成為公司財產。公司的土地權利可以作為資產出售，不過只能出售即農民股東，農民取得該資產，達到二土地權利回歸同一，此時農民股東的股份不變。但上述程序須在章程中設定。農民股東取得回歸的土地權后，公司要繼續使用該土地的，可以采取不轉移承包經營權的方式，這就成功解決了農民土地承包經營權退出的問題。
另外農民可選擇轉讓股份。由于財產權與社會保障權相分離，無論股權怎么轉讓，農民的社會保障要求始終只能由土地收益者承擔。這樣農民不會喪失社會保障，而且盤活了土地資源。值得注意的是，可轉讓的財產權不是永續的，因作為其源權利的土地承包經營權有期限。當權利到期時，農民重新獲得土地承包經營權，如果農民欲繼續把土地投入公司，農民就以重新獲得的承包經營權中的財產權入股，同時原來的股權保持不變。
五、結論
在農村社會保障體系尚未健全完善的條件下，土地法律須要優先考慮土地對農民的社會保障功能，才能保證土地產權改革的低政治和社會風險。同時也要順應生產力和生產關系的發展，使土地要素流動起來。對土地承包經營權做出財產權和人身權劃分，有利于理順權利配置和流轉關系；把土地承載的社會保障功能義務，施于土地經營者，充分保障了農民的基本生存；允許農民“置換”回土地承包經營權，體現了對農民生存方式選擇上的尊重。允許土地承包經營權入股公司只是在現有法律框架下的一種嘗試。努力探索一條適合中國特色的農村道路，是一項十分艱巨的任務。注釋：
①《農村土地承包法》第32條.在這里不能把流轉理解為處分的權利，流轉改變只是收益的方式，而不是對權利的處分.
②《農村土地承包法》第33條.
③《物權法》第133條，《農村土地承包法》第46條第1款.
④《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第16條，第19條.
⑤施天濤，《公司法論》，法律出版社，2006年版，第16-163頁.
⑥《公司法》第44條，第104條.
⑦《公司法》第178條.
⑧《關于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉統籌發展的實施意見》，渝工商辦發（2007）86號，第二（四）5，第二（九），第二（十）.參考文獻：
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論文摘要 我國目前的土地承包經營權有兩種類型：家庭承包和市場承包。我國法律因沒有嚴格區分家庭承包和市場承包，導致了物權變動中登記制度或缺失或多余。為此，應將家庭承包下的土地承包經營權的變更模式設為意思主義，而將市場承包下的土地承包經營權的設立模式設為登記對抗主義。
論文關鍵詞 土地承包經營權 家庭承包 意思主義 公示對抗主義
一、我國土地承包經營權的類型化認識
我國的土地承包經營權有兩種取得方式，一種是家庭承包，另一種是“其他方式的承包”。前者是指以農村集體經濟組織的每一個農戶家庭作為承包人進行的承包，發包時應當按照每戶所有成員的人數來確定承包土地的份額，且是無償分配，也就是通常所說的“按戶承包，按人分地”，也叫“人人有份”；后者是指通過招標、拍賣、公開協商等方式進行的市場化有償承包，為表述方便且與家庭承包相對應，在此將“其他方式的承包”以“市場承包”代替。
兩種承包方式雖然都是取得土地承包經營權的方式，但區別較大：
第一，就涉及的土地而言，前者承包的是已經開墾并可以耕種的集體土地，包括耕地、林地、草地等，這部分土地通常都是本村村民開發而后歸于集體，因此要求該部分土地要滿足本集體成員的利益；而后者承包的主要是未經開墾的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等所謂的“四荒地”，另外還包括果園、菜地等一些不適宜家庭承包的已經開墾的土地。這部分土地或者處于未開發狀態，或者不適宜按人均進行分配，而且具有一定的開發潛力。
第二，就目的和功能而言，前者是為了保障農村社會的基本生存需要，因此實行“人人有份，無償獲取”承包原則；后者的目的并不出于社會保障的目的，而是鼓勵開發未肯土地，實現“雙贏”，因此采取招標、拍賣、公開協商等方式通過市場的競爭規律有償獲取。
第三，就初始權利受讓主體而言，前者必須為本集體組織成員，這與它的目的相一致；后者因沒有前者社會保障的因素，所以受讓主體無特別“身份”限制，只是本集體組織成員具有優先購買權。
從以上區別我們可以看到，以家庭承包方式獲得土地承包經營權因負擔著特殊的社會保障功能而具有封閉性，其取得和變更都受到嚴格的限制，而以市場承包方式取得的土地承包經營權更具有開放性，更符合市場規律的要求，其應具備相當的流通性。
二、我國立法在土地承包經營權類型化上存在的問題——變動中登記制度的多余或缺失
對這樣不同的土地承包經營權在變動制度的設計上本應該進行明確區分，但我國現有法律規定卻不能令人滿意：土地承包法雖然從章節、承包方式、受讓主體、流轉方式上進行了區分，比如規定了其他方式取得的土地承包經營權經過登記發證后可以抵押，但在關鍵的物權變動模式上并沒有作出有關權利設定或權利變更的任何明確規定。而物權法直接不加區分而將兩種不同方式所取得的土地承包經營權統一規定為設立上的意思主義和變更上的登記對抗主義。這種做法會導致以下具體問題：
（一）在物權變更方面，對家庭承包下的土地承包經營權設置登記對抗模式，不但沒有必要，反而更容易增加糾紛
如上所述，以家庭承包方式取得的土地承包經營權負載著社會保障功能，其設立和變更受到諸多限制，基本上都發生在本集體內部，而農村是熟人社會，因此對設立時采意思主義的做法，基本上沒有反對意見。而對該權利變更時卻采登記對抗主義，卻頗值商榷。
一方面，以登記來對抗第三人確無必要。首先，在實際當中受讓方是本集體成員之外人員的情況幾乎不存在。登記對抗的目的主要是為保護非集體組織成員的利益，而土地承包經營權的互換僅涉及本集體組織成員，所以這種涉及非集體成員的物權變更只可能是土地承包經營權的轉讓，但根據有關數據的統計表明，這種情況是極為少見的。即便是出現這種情況，按照農村土地承包法的規定，土地承包經營權的轉讓，需要經過發包方即村集體的同意。而家庭承包的土地都是適合從事農業生產的土地而非待開發的荒地，其價值較為可觀，而且這些土地涉及到本集體成員的基本生活保障問題，再加上村集體是土地的所有權人，因此，綜合以上多種因素考慮，無論是本集體成員還是作為集體代表的村委，都不愿意將本集體的土地交給集體之外的人員使用。
其次，有另外的可替代登記的方式在發揮作用。如果本集體組織同意成員將土地承包經營權轉讓給集體之外的農戶，自然其也就對該信息詳細記載，并為他人提供了獲取這種物權變動信息的途徑，潛在的交易人完全可以根據這種記載達到自己的知悉目的。而且，如果該潛在的交易人成為現實的交易人，他與原權利人的交易也須經過村集體組織的同意，不會出現其不知真情的情況。因此這樣的制度設計足以使這種權利變動具備了公示特性和可查知性，立法者所謂“土地承包經營權互換、轉讓后，如果未將權利變動的事實通過登記的方法予以公示，他人可能因不了解權利變動的情況而受到損害”的情況并不存在。而物權法規定必須到縣市級的登記機關登記公示方才發生對抗效力，實無必要。
另一方面，這種“登記對抗善意第三人”的設計會更容易導致糾紛的發生。從信息的及時性、準確性角度來看，土地承包經營權的轉讓須要經過有關土地所在集體組織的同意，因此，這些信息可以非常及時的記錄到村集體賬簿中，保證了信息的準確性。如果按照物權法的規定不登記就不得對抗善意第三人，且不談當事人怠于申請登記，即便當事人在完成了交易之后及時向有關部門申請了登記，而不動產交易的信息要經過若干天才會在設置在縣市級的登記機關賬簿中得到體現，這種登記的不及時，反而造成了登記的有關信息在一定時期內是與事實不符的，這就更容易導致糾紛的發生。如果非要以登記的信息作為對抗善意第三人的依據，實在是一種民意的表現。
（二）在物權設定方面，對市場承包下的土地承包經營權設置意思主義的模式而排除登記的作用，不利于物權關系的清晰和交易的安全
與家庭承包不同，市場承包不必承擔社會保障功能，具有相當的開放性，包括承包主體的多元化，承包方式的公開化，承包的有償性，以及對政策較少的依賴性等等，這些都使以該方式取得的土地承包經營權的變動具備了市場經濟的要素，從而被納入到公開市場當中。特別是物權關系的參與者已經超出了熟人社會的范圍，有關物權變動的信息已經失去了家庭承包下“自然公示”的特征，這必然要求該不動產物權的變動需要通過“登記公示”來產生排他效力和對抗效力，從而明晰權利層級，保護交易安全。這就與城市不動產物權的變動極為類似，我國物權法允許該權利抵押并以登記作為要件就是一個最好的說明。“不動產的流動大都憑借權利形態的流通，表現為權利主體的變更和物上權利的設定、變更，而非不動產在主體間的物態流通，由此必然產生復雜層級的權利體系，在這種背景下，登記制度遂水到渠成地成為近代不動產物權的共同公示方法。”而我國恰恰只在土地承包經營權的變更上符合了這樣的要求，采用了登記對抗主義，而在該權利的設立上完全放棄公示的作用，其弊端是在“一地二包”情形下，難以把握設立階段的善意取得，忽略對交易相對人利益的保護。
我國《物權法》第106條不但規定了不動產可以適用善意取得，而且還規定“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定”。善意取得的必備條件之一是“取得”，即“轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人”。而我國土地承包經營權的設定是采意思主義，其中家庭承包下的土地承包經營權因其特性基本不會發生善意取得的問題，但市場承包下的土地承包經營權卻完全可能產生善意取得的問題。在村委會對有關的土地“一地二包”的情況下，如何判斷善意第三人是否“取得”將會非常困難。因為該類土地承包經營權作為物權，其“取得”既不需要交付，也不需要登記，需要的僅僅是承包合同。在“一地兩包”而均未登記的情況下，善意第三人到底如何方能真正“取得”？如果把承包合同作為取得的依據，顯然在物權公示法理上很難具有說服力，因為承包人與善意第三人都同發包方簽訂了合同，都沒有登記，何以善意第三人能夠對抗承包人？如果不把承包合同作為取得的依據，不但導致承包人通過承包合同取得物權無法理解，而且善意第三人沒有其他依據獲得“取得”效果，其利益無法獲得保護。
即便村集體因為種種原因把善意第三人（第二承包人）的合同權利先予辦理了登記，該善意第三人能否依登記對抗承包人？依我國現行法律，答案是否定的。因為我國對市場承包下的土地承包經營權的設立采用的是意思主義，也就是說通過拍賣等公開競價方式雙方簽訂的承包合同就能夠產生具有完整對抗力的物權，而無須登記。登記僅僅是一種行政確認而已，不對私權效力產生影響。所以，即便善意第三人進行了登記，也不能善意取得該土地承包經營權。
由此可見，對于以其他承包方式取得的土地承包經營權在設立上采意思主義，則對善意第三人的保護就基本上被忽略了。
三、結語
我國土地承包經營權變動模式所存在的問題，主要沒有充分認識到土地承包經營權的兩種不同類型及特點。如上分析，在家庭承包方式下，由于其特殊的職能從而顯現出的封閉性的特點，再加上農村地區特殊的生活方式，這些導致了登記這種不動產物權的公示方式失去了存在的必要；而市場承包并不承載社會保障的職能，因此其具有很強的開放性和較高的市場化程度，這就非常類似于城市的不動產變動的背景，因此需要登記作為公示和明晰物權的手段。基于此，我們需要明確以下幾點：
關鍵詞：農村土地承包糾紛； 承包經營權； 《土地承包法》。
審理農村土地承包糾紛案件，從當前存在的法律規范來看，涉及的內容較多，如民法通則、合同法、農村土地承包法、最高法院的司法解釋以及中央不同時期的農村政策。另外，村民組織法、土管法、農業法、繼承法、擔保法、婚姻法等規范也有涉及。如何在司法審判中適用好相關的規范，解決好溯及力問題，厘清在合同簽訂、履行、效力認定、行為合法或合理判定等方面的司法確認問題，確保糾紛的合理解決是審判機關需要認真研究的問題。①一、農村土地承包糾紛案件的受理范圍。《土地承包法》第五十一條規定： “因土地承包經營發生糾紛的，……也可以直接向人民法院起訴。”②為了進一步明確人民法院的受理范圍，法釋［2005］6 號第一條列舉了法院具有管轄權的具體情形，同時排除了兩類不應受理的情形。可見，因合同違約引起的違約糾紛或因他人侵權引起的侵權糾紛以及承包經營權的繼承糾紛等具有可訴性，法律已有明確規定。但審判實踐中仍存在諸多的問題： 其一，如何確認土地承包經營權的問題。這類糾紛當事人往往不是直接提出一個確認之訴，絕大部分是以侵權的理由提起一個給付之訴，法院經過審理后發現并確認原告是否享有承包經營權是案件解決的關鍵。實踐中，當事人土地承包經營權的糾紛有多種原因，有的因權屬證書之間、權屬證書與行政登記或權屬證書與承包合同相互矛盾引起，有的因承包主體資格引起。對于這類糾紛的處理，目前主要有以下觀點： 一種意見認為應對證書或合同或清冊登記或者成員資格做實質審查進而確認原告是否享有經營權； 一種意見認為，確認土地承包經營權，應適用《土地管理法》第十六條規定，以政府處理為前置條件，對處理不服的，只能通過行政復議或者行政訴訟途徑加以解決。③從實踐來看，人民法院在處理類似案件時是區別對待的，并未一概而論。實際上，從最高法院原副院長在關于法釋［2005］6 號的新聞會上的講話精神看，司法解釋對此問題的實質內涵應該包含兩層意思，一是本來就沒有經營權的； 二是原來享有經營權后來發生爭議的。對于第一種情況的當事人，如果提起實質為確認經營權的訴訟，應該適用《土地管理法》第十六條和司法解釋第一條第二款的規定，不予受理或駁回起訴并告知其向有關行政主管部門申請解決。對于第二種，因戶口遷出本集體經濟組織、外嫁、發包方調整土地等客觀原因導致經營權是否仍然保留發生爭議的，人民法院應該受理。對于就同一土地簽訂有兩個以上合同的，承包方均主張取得承包經營權的，不能簡單地以權屬爭議為由不予受理。
二、農村土地承包經營合同的效力。
1. 關于違反民主議定原則的土地承包合同的效力。
根據《土地管理法》第十四條第二款、第十五條，《村民委員會組織法》第十九條第二款第（ 五） 、（ 六） 項，《土地承包法》第十七條第二款、第十八條第二款第（ 三） 項、第四十八條第一款規定，如果發包方違反上述強制性規定，越權發包，人民法院應當認定該承包合同無效。法釋［2005］6 號雖未涉及村民要求確認合同無效的情形，但法釋［1999］15 號第二條、第二十五條規定： 承包合同簽訂滿一年，或雖未滿一年，但承包人已實際做了大量的投入的情況下，人民法院不因發包方違反法律規定的民主議定原則越權發包而確認該承包合同無效。
原則上，只要合同形式合法，未違反法律的強制性規定，即為合法有效的合同，應予以支持。其次，因違反法定發包程序導致村民群體與他人簽訂的合同無效的，原則上應認定無效； 對于承包人因此發生的損失，可予以適當的補償。
2. 土地承包經營權流轉沒有登記或備案的合同效力。
《土地承包法》第三十八條規定： “土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”在審判實踐中，人們對沒有登記的合同效力認識不一。筆者認為，合同的效力與物權的變動是兩個不同的概念，登記是物權變動的公示方法，不動產登記是物權轉移的標志，是否登記主要是表明物權是否轉移，是合同履行問題。合同是否有效要根據合同法的規定來認定，如果當事人之間對物權的設立和轉移達成合意，只要這種合意不違反法律法規的強行性規定和公序良俗原則，即便沒有完成登記，也應當認為合同已經成立并生效。④在承包或流轉過程中，沒有登記并不影響合同的效力。但未經登記，不得對抗善意第三人。《土地承包法》第三十七條規定： “土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意； 采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。”⑤對未經備案合同效力如何認定，同樣存在不同認識。其實，承包方通過與發包方簽訂土地承包經營合同在集體所有的土地上設立土地承包經營權，并不影響土地的歸屬，土地所有權仍歸本集體經濟的農民集體所有，發包方有權通過承包地備案了解承包經營合同的履行情況和土地承包經營權的變動情況，但是，土地承包經營權流轉備案制度雖然具有重要性和必要性，但備案不是承包經營權流轉、合同生效的必要條件。
三、家庭內部承包經營權的分割。
我國現行法律及司法解釋，主要是對承包人與政府、集體經濟組織和其他人之間的關系進行規范，對家庭內部之間的關系鮮有涉及，這給家庭內部承包經營權分割糾紛的處理帶來了難題。由于人們觀點的不統一，加上法律適用的難度與實際操作的難度，致使法院對這類案件“敬而遠之”，不予受理，使相當多的當事人的合法權益沒有得到應有的保護。筆者認為，審理好家庭內部承包經營權的分割糾紛，首先應明確，在一個家庭中，哪些人享有土地承包經營權。有人認為，只有承包土地時分得承包地的人和承包人死亡后的法定繼承人才享有承包經營權。筆者認為，享有承包經營權的人除上述人外，還包括這個家庭新出生的人。
首先，土地作為農民生活的主要來源和基本保障，是農民最基本的生產資料，與農民利益密切相關。農民對土地的渴望是基于其樸素的生存和發展權利，也是農村經濟發展的原始動力。土地承包經營權一方面反映的是對集體土地的經營，另一方面反映農戶對土地利益的分配。故土地與其他財產不一樣，剝奪了新生人口的土地承包經營權，無異于剝奪了新生人口的生存權。其次，《土地承包法》第五條規定： “農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地。任何組織和個人均不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利。”故承包經營權是一種成員權，隨著成員資格的取得，任何組織和個人均不得剝奪和非法限制。
四、如何保護婦女及上門婿的合法權益。
從調查情況來看，目前農村侵害婦女土地承包經營權的問題時有發生，原因在于傳統的道德觀念和農民的法律意識以及人們對村民自治的模糊認識，婦女自我權利保護意識不強，甚至婦女自身對這種侵害也感到“理所當然”。關于婦女土地承包權的保護問題，土地承包法作為一個重要問題進行了規范。《土地承包法》第三十條規定： “承包期內，婦女結婚，在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其承包地……”該法第五十四條規定：“發包方有下列行為之一的，應承擔停止侵害，返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危害、賠償損失等民事責任……（ 七） 、剝奪、侵害婦女依法享有的土地承包經營權……”《土地承包法》明確規定了婦女作為集體經濟組織成員平等享有承包該集體經濟組織土地的權利，對出嫁女的土地承包經營權的保護作出了特別規定，但在實際操作中仍存在著一些問題。法釋［2005］6 號第三十四條對離婚糾紛中的承包經營權分割進行了規定。但這些維護婦女土地承包權的國家法在很多地方還受到“民間法”的嚴重挑戰，甚至有些地方基于“搞活土地經營使用權”還出臺了與國家法律和中央政策相違背的政策。出嫁女的土地承包經營權受法律保護，無論其土地承包經營權是結婚后從新居住地取得，還是保留結婚前取得的土地承包經營權，總的原則是不能使其權利落空。在個案處理中可以區別情況對待： 對承包期內當事人結婚后從新居住地取得承包土地的，發包方可以收回其原承包地； 對結婚后在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地； 對離婚糾紛中婦女分割承包地的請求，只要她作為家庭一員享有承包地的，就應依法予以保護。對于上門婿承包地問題，和出嫁女類似，可參照處理。
五、關于客觀情況變化致合同履行顯失公正的問題。
涉及土地流轉的合同，由于受到簽約當時的社會經濟條件和法律、政策背景的影響，雙方權利義務的約定僅適合于合同簽訂時的情況。而客觀上土地問題極易受社會經濟發展和國家政策的影響，隨著不同時期的客觀條件變化及國家農業政策的調整，客觀上會導致合同雙方當事人權利義務的嚴重失衡，從而引發糾紛。法釋［2005］6 號第十六條借鑒了情勢變更原則，為解決相關問題提供了法律依據。這類案件實踐中當事人往往起訴要求確認合同無效，但事實是并非合同無效，法院不能簡單地對合同的效力進行認定，而應根據客觀事實綜合社會效果加以評判。因此，對歷史的原因或政策性原因引起的流轉合同糾紛，不能簡單地以簽訂合同不完全符合法律規定、權利義務失衡為由宣布無效，造成高成本的善后處理工作的發生。因此，為救濟因客觀原因導致當事人雙方在合同中的權利義務嚴重失衡的現象，法官應對當事人進行法律釋明，分析發生權利義務失衡的客觀情況，依照公平原則和誠實信用原則，以情勢變更為理由，調整承包期限，變動承包金數額，以化解矛盾，消除糾紛，將國家惠民政策落實到村民頭上，從法律效果和社會效果兩方面，使案件得到妥善處理。
注 釋：
①邵書慧。《科技創業月刊》當前農村土地承包糾紛的調查與法律思考———基于淮南市八公山區的調查，2009 － 10－ 10.
②《中華人民共和國土地法》1999 年 1 月 1 日施行
③吳 楊。 幾類農村土地承包糾紛案件審理難點與對策研究。《貴州大學碩士論文》，2009 －10 －01
論文摘要:平穩有序地流轉土地承包經營權解放了農村生產力，促進了農村繁榮、農業增效和農民增收。文章分析了當前我國在推進農村土地流轉過程中存在的主要問題，并從制定政策措施、完善市場體系、健全管理機構和財政政策等方面提出了對策。
農村土地承包經營權流轉是家庭承包經營制度的完善和發展，是構建現代農業模式，實現產業結構調整的客觀需要。近年來，隨著工業化、城鎮化不斷推進，農村二、三產業加快發展，農村勞動力大量轉移，農村土地流轉趨于加快，規模逐年擴大，呈現出了經營主體多元化、流轉形式多樣化、利益關系復雜化的發展局面。在新的形勢下，如何促進農村土地流轉的健康發展，是值得我們思考和研究的問題。
1、當前農村土地承包經營權流轉中存在的問題
我國農村土地承包經營權流轉，反映了生產要素的合理流動和優化配置，總體是健康、有效的，但也存在一些不容忽視的問題。
1.1政策措施不完善
首先，隨著土地承包經營權流轉規模擴大、速度加快、流轉對象和利益關系日趨多元，迫切需要地方政府出臺相關的具體措施，加強管理和服務，但目前除中央出臺的宏觀政策外，各地區尚未制定出臺指導土地流轉的具體政策措施，土地流轉缺乏政策的引導和規范，制約了農村土地的流轉。
其次，對土地流轉的支持不到位。農業生產投入大、周期長、風險高，收效慢，對大資本缺乏吸引力，而中小投資又往往受制于資金技術等原因不愿甚至不敢投人，加之目前我國許多地方的農民流轉意愿不強，寧愿拋荒土地也不愿流轉，從目前的實際來看，各級政府尚未出臺針對流轉農民和流人種田大戶、專業合作社和企業公司的具體支持政策，嚴重制約了農村土地的流轉。
1. 2管理機制不健全
土地流轉市場尚未形成，轉出轉人之間缺乏足夠的信息聯系，阻礙著土地流轉在更多方式、更大范圍和更高層次上進行。轉包費、租賃費缺乏科學依據，沒有與之相關聯的評估、咨詢、公證、仲裁等中介機構。農村土地流轉服務機構處于空缺狀態，致使土地承包經營權流轉信息網絡無法建立，土地流轉供求信息不能及時有效溝通，而且二輪土地承包的一些遺留問題也得不到及時處理，不少地方存在著農村土地承包經營權落實不到戶，承包合同簽訂不到戶、不規范、承包經營權證書發放不到位、流轉合同不規范等問題。
1.3流轉運作不規范
現在農戶之間的土地流轉多是口頭協議，未通過簽訂流轉合同來規范流轉雙方的權利和義務，即使簽訂合同也存在手續不規范、條款不完備等問題，土地流轉登記管理難度大，特別是農戶以口頭協商流轉的土地，縣、鄉農村土地承包管理部門難以掌控，更無法登記備案。由于口頭合同穩定性差，雙方利益無法受到法律保護，不便于管理，而且也為以后產生不必要的糾紛留下了隱患。同時口頭協議的隨意性也造成接包方缺乏長期經營的打算，舍不得增加投人，積極性不高，不利于農業的長遠發展。
1. 4服務保障措施不到位
首先，我國農村的社會保障機制尚未形成，土地對農民來說仍具有十分重要的社會保障和就業功能，這就決定了農民不肯輕易離開土地。加之我國大部分城鎮化和縣域經濟發展仍較滯后，二、三產業接納農村勞動力的能力有限，許多農戶仍靠種地維持生計，不敢也不能放棄土地承包經營權，土地流轉只能是小規模和短期流轉，影響了土地資源的優化配置和使用效率的提高。其次，土地流轉服務缺位。絕大多數鄉鎮、村尚未成立土地流轉的服務機構，缺乏合理的引導和組織，沒有真正建立起資產評估、委托、法律咨詢、信息服務、流轉中介等服務機構，供求雙方很難找到一個合理的交易平臺。
1.5流轉違法現象時有發生
少數地方的基層干部對維護農民的土地權益和堅持農村基本經營制度的重要性認識不足，不顧客觀實際，盲目對流轉下指標定任務，違背農民意愿強行流轉。有的地區為了片面地追求農業規模經營和村集體經濟發展，隨便改變土地承包關系，用行政手段將農戶的承包地轉租給企業經營，嚴重影響了農民正常的生產和生活;有的地方為了降低開發成本，更多地招商引資，借土地流轉之名，隨意改變土地的農業用途，并強迫農民長時間，低價出讓土地經營權。這些問題如不加以糾正，將引發許多矛盾，甚至動搖農村基本經濟制度。
2、促進農村土地承包經營權流轉的對策
土地承包經營權流轉是一項復雜的、政策性很強的工作，事關農民的切身利益，事關農村經濟發展和社會穩定大局。因此，要促進農村土地的流轉，加快現代農業建設步伐，就必須要明確思路，抓住影響土地流轉的關鍵環節和問題，突出重點，積極推進，確保農村土地流轉的順利進行。
2. 1深化思想認識，確保“五個堅持”
一是堅持穩定和完善農村基本經營制度。以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，是農村的基本經營制度，是黨的農村政策的基石，必須毫不動搖地堅持。要賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變。二是堅持尊重農戶的土地流轉主體地位。尊重農戶的選擇，流轉與否、采取何種方式流轉、流轉價格如何確定，要由農戶來決定。要按照依法、自愿、有償的原則引導農戶流轉土地承包經營權，不能強迫農民進人土地承包經營權流轉市場。三是堅持農村土地流傳中“三個不得”原則。土地流轉的只是承包經營權，不能在流轉中變更土地所有權屬性，侵犯農村集體利益;農地只能農用，不能搞非農建設和開發;受讓方和農村基層組織不能以任何借口強迫流轉或者壓低租金價格，侵犯農民的合法利益。四是堅持因地制宜。土地使用權的流轉不能搞一刀切、一個模式，在條件尚不具備的地區，應提倡農戶對自身所經營的土地進行勞動積累，提高土地產出率。而在一些經濟相對發達地區，農民從事非農生產的機會多且能獲得較穩定的收人，應鼓勵其進行土地流轉。五是堅持管理、規范、有序。要切實加強對土地流轉的管理指導，建立健全流轉制度，強化流轉信息服務，規范流轉合同并加強管理，及時調節流轉糾紛，維護各方利益，確保土地流轉和規模經營規范有序。
2. 2抓緊出臺制定促進土地流轉的政策措施
各省要結合實際，盡快制定出臺土地承包經營權流轉實施意見，明確農村土地流轉的指導思想、總體目標、基本原則以及加快農村土地流轉、推進規模經營、提高土地經營效益等方面的政策措施，指導和規范農村的土地流轉，加強管理和服務，使土地流轉有法可依。同時，各級政府和各級部門要盡快制定出臺支持土地流轉的具體措施，對土地流出的農民進行獎勵，做好各種保障服務，解除農民的后顧之憂，提高流轉意愿;加大對種田大戶、專業合作社和一些龍頭企業的扶持力度，提高他們的投資意愿，推動規模經營;建立健全土地流轉的服務機構，不斷完善服務措施，規范農村土地流轉。
2. 3切實解決好農村土地二輪承包遺留問題
穩定農村土地承包關系，把農民土地承包經營權長久不變的政策落到實處。按照有關法律和政策要求，二輪承包時簽訂的耕地承包合同，承包期限不達30年的，要補簽到30年;對尚未簽訂農村土地承包合同或合同簽訂不規范的，要補簽或重新簽訂規范的書面合同;對沒有按照國家規定式樣制發承包經營權證書的，縣(市、區)要安排落實經費印制，補、換發到戶;土地承包合同檔案資料不健全的要收集整理歸檔，妥善保管。
2. 4規范土地流轉行為，確保流轉規范有序
以實施流轉合同制和備案制為重點，規范流轉行為。按照農村土地流轉合同示范樣本，結合本區域的實際，指導流轉雙方簽訂規范性合同文本，報發包方和鄉(鎮)農經管理機構備案。建立農村土地流轉合同鑒證制度，對流轉合同及有關資料進行歸檔并妥善保管。建立流轉情況登記冊，及時記載和反映流轉情況，對以轉包、出租或其它方式流轉的要及時辦理相關備案登記，以轉讓、互換方式流轉的要及時辦理有關承包合同和土地承包經營權證變更手續。
2. 5完善流轉市場體系，加強流轉管理服務
首先，建立健全土地流轉服務網絡和信息體系，搭建土地流轉信息平臺，做好流轉規劃、匯集信息、溝通供求、價格評估等工作。在有條件的市、縣建立農村產權擔保公司等中介機構，為農村土地承包經營權流轉進行行為擔保，開展土地評等定級和估價工作，加強地籍管理和土地市場管理。其次要構建農村土地承包糾紛調解仲裁體系。在縣級成立農村土地承包糾紛仲裁委員會，鄉鎮成立農村土地承包糾紛調解委員會，村級設立土地承包糾紛調解小組。鄉鎮農村土地承包糾紛調解委員會或村級土地承包糾紛調解小組負責對土地承包及流轉糾紛進行調解。縣級農村土地承包糾紛仲裁委員會負責對雙方當事人不愿協商、調解或協商、調解不成，申請仲裁的糾紛進行仲裁。
2. 6健全農經管理機構，加強對流轉的指導
盡快建立健全鄉鎮農村經營管理工作機構，由基層農村經營管理工作機構承擔土地承包經營權流轉服務工作。進一步加強農經管理機構和隊伍建設，強化農經部門工作職能，建立健全職能明確、權責一致的農經行政管理體制，充分發揮農經管理機構在行政執法、行政管理、行政監督的職能作用，不斷提高服務水平。
