時間：2022-11-09 09:53:38
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目錄
一、刑事律師工作之閱卷
（一）申請閱卷的時間
（二）閱卷流程
（三）閱卷時需著重了解的事項(xiàng)
二、刑事律師工作之法律文書初稿
（一）辯護(hù)意見或辯護(hù)詞初稿
（二）質(zhì)證意見初稿
三、刑事律師工作之會見
（一）會見前備忘
（二）會見流程
（三）會見交流提綱
（四）會見目標(biāo)
（五）會見注意事項(xiàng)
四、刑事律師工作之調(diào)查取證
（一）審查階段的取證方式
（二）律師自行調(diào)查取證的要求
（三）律師制作調(diào)查筆錄的內(nèi)容
五、刑事律師工作之向檢察院提出律師意見
（一）適用情形
（二）意見分類
六、刑事律師工作之變更強(qiáng)制措施
（一）申請條件
（二）申請解除取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住
（三）常見取保候?qū)忂m用的情形
（四）較難適用取保候?qū)彽那樾?/p>
（五）與犯罪嫌疑人及其家屬講解取保候?qū)?/p>
（六）申請變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)?/p>
七、刑事律師工作之申訴或控告
（一）申訴或控告的情形
（二）受理部門
（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人權(quán)利相關(guān)證據(jù)
（四）申訴或控告書的內(nèi)容
決勝于庭前，刑事案件審查階段律師工作的質(zhì)量將直接影響辯護(hù)效果的實(shí)現(xiàn)。本文將系統(tǒng)歸納刑事律師在審查階段的具體工作，承接前文《刑事案件偵查階段律師工作流程》。對于刑事律師從審查階段才介入案件的，有關(guān)委托手續(xù)、與辦案機(jī)關(guān)取得聯(lián)系、研究案件罪名及辯點(diǎn)的流程不再累贅，如需了解可參見前文。
一、刑事律師工作之閱卷
（一）申請閱卷的時間
自檢察院對案件審查之日起。
（二）閱卷流程
1. 向檢察院預(yù)約閱卷時間；
2. 持律師事務(wù)所信函、授權(quán)委托書及律師證；復(fù)印卷宗，或帶上便攜式掃描儀、相機(jī)、足夠容量的手機(jī)現(xiàn)場拍攝卷宗，或帶上U盤拷貝電子卷宗（如有電子卷宗）；
3. 案卷拿到手后，需核對卷宗材料是否齊全，以免漏下卷宗材料；
4. 取回案卷后，制作卷宗索引表；
5. 根據(jù)案件情況制作閱卷計劃；
6. 閱讀時通過圖表、摘錄等方法制作閱卷筆錄；
7. 如研讀卷宗過程中發(fā)現(xiàn)證據(jù)有疑點(diǎn)、關(guān)鍵信息拍照或復(fù)印不清晰，需要再次到法院查閱的，應(yīng)電話預(yù)約并告知需要查閱的卷宗編號。
（三）閱卷時需著重了解的事項(xiàng)
1. 犯罪嫌疑人的自然情況；
2. 涉嫌犯罪的時間、地點(diǎn)、動機(jī)、目的、手段、后果及其他可能影響定罪量刑的法定、酌定情節(jié)等；
3. 犯罪嫌疑人無罪、罪輕的事實(shí)和材料；
4. 證人、鑒定人、勘驗(yàn)檢查筆錄制作人的自然情況；
5. 被害人的基本情況；
6. 辦案手續(xù)和文書是否合法、齊備；
7. 技術(shù)性鑒定材料的來源、鑒定人是否具有鑒定資格、鑒定結(jié)論及其理由等；
8. 同案被告人的有關(guān)情況；
9. 有關(guān)證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，證據(jù)之間及證據(jù)本身的矛盾與疑點(diǎn)；
10. 相關(guān)證據(jù)能否證明意見書所述的犯罪事實(shí)及情況，有無矛盾與疑點(diǎn)；
11. 其他與案件有關(guān)的材料。
二、刑事律師工作之法律文書初稿
（一）辯護(hù)意見或辯護(hù)詞初稿
（二）質(zhì)證意見初稿
（本文為審查階段的程序性歸納，對于以上法律文書的撰寫要點(diǎn)不再展開。）
三、刑事律師工作之會見
（一）會見前備忘
1. 向看守所預(yù)約會見的時間；
2. 地圖查找看守所方位，制定出行計劃；
3. 需提前準(zhǔn)備好的資料：（1）授權(quán)委托書；（2）律師會見在押犯罪嫌疑人介紹信（需寫明律師執(zhí)業(yè)證號、聯(lián)系方式）；（3）律師執(zhí)業(yè)證、實(shí)習(xí)律師證（如實(shí)習(xí)律師一同會見）；有些地方實(shí)習(xí)律師會見是需要偵查機(jī)關(guān)或者看守所同意的；（4）身份證（差旅及其他需要）；（5）筆、紙、印油等辦公用品若干；（6）交流提綱；（7）《準(zhǔn)予翻譯人員參與會見的同意函》（如有，需由檢察院出具此函件）。
（二）會見流程
1. 會見手續(xù)（遞交介紹信、授權(quán)委托書，出示律師執(zhí)業(yè)證，登記在押犯罪嫌疑人及律師信息）；
2. 按照交流提綱向犯罪嫌疑人了解案情、核實(shí)證據(jù)，制作律師會見筆錄；
3. 完成會見筆錄后交犯罪嫌疑人閱讀或向其宣讀，問是否有補(bǔ)充或修改，確認(rèn)無誤后由犯罪嫌疑人簽名、按捺指紋；
4. 會見完畢與羈押場所辦理犯罪嫌疑人交接手續(xù)。
（三）會見交流提綱
1. 了解犯罪嫌疑人的身體狀況與精神狀況；
2. 讓犯罪嫌疑人回憶公訴人的每一個提問及其回答；
3. 結(jié)合案情有針對性地解釋刑法中該罪名的有關(guān)規(guī)定及本案的辯點(diǎn)；
4. 就案件細(xì)節(jié)提問犯罪嫌疑人；
5. 向犯罪嫌疑人核實(shí)證據(jù)，聽取其對相關(guān)證據(jù)的意見（對書證、物證進(jìn)行辨認(rèn)，告知鑒定意見、犯罪嫌疑人與被告人陳述不一致的地方），如果犯罪嫌疑人的陳述與卷宗記錄不吻合，應(yīng)詢問真實(shí)情況，并要求就前后不一致的地方進(jìn)行解釋；
6. 了解辦案人員對犯罪嫌疑人揭發(fā)他人重大犯罪事實(shí)等立功情形的調(diào)查情況；
7. 就辯護(hù)意見與犯罪嫌疑人進(jìn)行溝通，確認(rèn)是否同意或有新的補(bǔ)充；
8. 了解犯罪嫌疑人被采取強(qiáng)制措施過程中其人身權(quán)利是否受到侵犯，辦案人員等是否存在逼供、誘供；
9. 告知審查、審判等具體流程和每階段預(yù)計的時間。
（四）會見目標(biāo)
1. 通過核實(shí)證據(jù)使犯罪嫌疑人了解、掌握辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定其涉嫌犯罪的事實(shí)及相關(guān)證據(jù)；
2. 就證據(jù)進(jìn)行交流，以做好辯護(hù)的準(zhǔn)備；
3. 通過了解公訴人提問及犯罪嫌疑人答復(fù)，推測書的重點(diǎn)；
3. 通過交流判斷犯罪嫌疑人是否有翻供的可能性。
（五）會見注意事項(xiàng)
1. 面對監(jiān)管人員或偵查人員無理阻撓，應(yīng)運(yùn)用法律法規(guī)維護(hù)自身權(quán)益，也可以隨身帶上法律法規(guī)，在必要時以法條進(jìn)行辯論；
2. 切忌在犯罪嫌疑人面前與辦案人員、監(jiān)管人員發(fā)生爭執(zhí)；
3. 面對犯罪嫌疑人的謊言，不必指責(zé)，但應(yīng)告知他其他證據(jù)證明的事實(shí)，以及告知他其供述將在庭上質(zhì)證、核實(shí)；
4. 對犯罪嫌疑人及其家屬的違規(guī)要求，應(yīng)以法律法規(guī)說明后果以及對本案的影響；
5. 遵守律師會見的法律法規(guī)；
6. 會見時與當(dāng)事人談話需根據(jù)其文化程度、閱歷等綜合因素，用最直白最清晰的語言交流。
四、刑事律師工作之調(diào)查取證
調(diào)查取證權(quán)是法律賦予刑事律師的一項(xiàng)權(quán)利，本貫穿刑事訴訟的各個階段，但審查階段律師通過閱卷對案件辦案機(jī)關(guān)收集、掌握的證據(jù)有一定的了解，此時的調(diào)查取證更具有方向性。
（一）審查階段的取證方式
1. 律師自行調(diào)查取證；
2. 申請檢察院調(diào)查取證。
（二）律師自行調(diào)查取證的要求
1. 一般要由兩人以上進(jìn)行，并持律師事務(wù)所介紹信及律師執(zhí)業(yè)證；
2. 向被害人或其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)材料的，應(yīng)經(jīng)他們同意，并經(jīng)檢察院許可；
3. 向證人或者其他單位和個人收集與案件有關(guān)的材料，但應(yīng)事先征得本人同意，并在調(diào)查筆錄上記明；
4. 調(diào)查過程中要堅持實(shí)事求是的原則，做好調(diào)查筆錄，必要時可以錄音、錄像；
5. 收集物證、書證、視聽資料原件，無法提取原件的，可以復(fù)制、拍照或者錄像，并附證據(jù)提供者的證明。；
6. 在證據(jù)收集后盡早告知辦案機(jī)關(guān)，并特別注意證據(jù)的來源、形式、收集方式、效力，保護(hù)好證據(jù)原件，防止滅失；其中，收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知檢察院；
7. 證據(jù)不宜由律師調(diào)取的，或者證據(jù)完好調(diào)取的難度較大的，應(yīng)申請檢察院取證。
（三）律師制作調(diào)查筆錄的內(nèi)容
1. 應(yīng)當(dāng)載明調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人的姓名，調(diào)查的時間、地點(diǎn)；
2. 筆錄內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有律師身份的介紹，被調(diào)查人的基本情況，律師對證人如實(shí)作證的要求，作偽證或隱匿罪證要負(fù)法律責(zé)任的說明；
3. 全面、準(zhǔn)確地記錄調(diào)查內(nèi)容；
4. 經(jīng)被調(diào)查人核對或者向其宣讀，確認(rèn)無誤、無需修改后，簽字并按捺指紋（蓋章）確認(rèn)；
5. 邀請有關(guān)人員在場見證，并在調(diào)查筆錄上簽名（看需要）。
五、刑事律師工作之向檢察院提出律師意見
（一）適用情形
在研讀案卷材料后，可根據(jù)事實(shí)和證據(jù)提出相關(guān)的意見，供檢察機(jī)關(guān)在時參考。
（二）意見分類
1. 不意見；
2. 輕罪意見；
3. 認(rèn)定從犯、脅從犯、初犯、自首、坦白、立功等意見；
4. 排除非法證據(jù)的意見；
5. 補(bǔ)充偵查的意見。
六、刑事律師工作之變更強(qiáng)制措施
我國刑事訴訟法規(guī)定了強(qiáng)制措施有拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕五種，司法實(shí)踐中較為常用的是拘留、逮捕和取保候?qū)彛袀骱捅O(jiān)視居住較少采用。下文主要探討申請取保候?qū)彽墓ぷ髁鞒獭?/p>
（一）申請條件
1. 取保候?qū)彙缎淌略V訟法》第65條；監(jiān)視居住《刑事訴訟法》第72條；注：對符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住。
2. 超期羈押。
（二）申請解除取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住
1. 期限屆滿。《刑事訴訟法》規(guī)定取保候?qū)徠谙拮铋L不得超過12個月，監(jiān)視居住最長不得超過6個月。
2. 發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。
（三）常見取保候?qū)忂m用的情形
1. 犯罪數(shù)額不大、已退贓的職務(wù)犯罪案件；
2. 危害結(jié)果不大的破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的案件；
3. 經(jīng)濟(jì)賠償?shù)冗_(dá)成諒解的交通肇事案件；
4. 危害結(jié)果不大的未成年人案件；
5. 經(jīng)濟(jì)賠償?shù)冗_(dá)成諒解的故意傷害（輕傷）案、故意毀壞財物案件；
（四）較難適用取保候?qū)彽那樾?/p>
1. 犯罪嫌疑人是流動人口；
2. 可能判處有期徒刑以上刑罰、不能適用緩刑的案件。
（五）與犯罪嫌疑人及其家屬講解取保候?qū)?/p>
講解內(nèi)容：
1. 取保候?qū)彽氖褂脳l件（《刑事訴訟法》第65條）；
2. 保證方式及條件、保證金退還（《刑事訴訟法》第66、67、71條）；
3. 保證人、被取保候?qū)徣说牧x務(wù)、法律責(zé)任（《刑事訴訟法》第68、69條）；
4. 申請取保候?qū)徳谒痉▽?shí)踐中的難度；
5. 不承諾結(jié)果。
（六）申請變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)?/p>
申請書基本內(nèi)容：
1. 申請人；
2. 犯罪嫌疑人涉嫌罪名、羈押情況；
3. 申請事項(xiàng)：請求變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彛?/p>
4. 事實(shí)與理由；
5. 證明申請書相關(guān)內(nèi)容的證據(jù)；
6. 保證方式。
七、刑事律師工作之申訴或控告
辯護(hù)律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人申訴、控告（《刑事訴訟法》第36條）
（一）申訴或控告的情形
1. 侵犯犯罪嫌疑人的人身權(quán)利和人身自由。如刑訊逼供、監(jiān)管人員不作為致使犯罪嫌疑人被關(guān)押人員毆打；采取強(qiáng)制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或者變更的。
2. 侵犯犯罪嫌疑人的財產(chǎn)權(quán)利。如應(yīng)當(dāng)退還取保候?qū)彵ＷC金不退還的；對與案件無關(guān)的財物采取查封、扣押、凍結(jié)措施的；應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押、凍結(jié)不解除的；貪污、挪用、私分、調(diào)換、違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結(jié)的財物的。
3. 侵犯犯罪嫌疑人的程序性權(quán)利。如辯護(hù)權(quán)；知情權(quán)（告知回避權(quán)、聘請律師權(quán)利、鑒定意見、采取強(qiáng)制措施的理由、偵查終結(jié)的結(jié)果、補(bǔ)充偵查后的結(jié)果）。
（二）受理部門
向辦理本案的人民檢察院申訴或向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查，情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。
（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人權(quán)利的相關(guān)證據(jù)
通過會見搜集；注意及時性；告知犯罪嫌疑人保存證據(jù)的方法。
（四）申訴或控告書的內(nèi)容
1. 被的犯罪嫌疑人的基本情況；
2. 申訴或控告對象；
3. 違法的事實(shí)，包括時間地點(diǎn)等；
4. 初步的證據(jù)或者證據(jù)線索；
姜寶軍作為原科龍電器CFO，在顧雛軍一案中被檢方指控了全部的四項(xiàng)罪名，姜寶軍自稱比竇娥還冤，他冤在何處？CFO又該如何保護(hù)自己？
2005年9月16日，科龍電器公告稱，公司前董事長顧雛軍、執(zhí)行董事嚴(yán)友松、張宏及原管理人員姜源（姜寶軍）、晏果如、劉科、劉義忠等正式被逮捕。姜寶軍作為原科龍電器CFO，被檢方指控了全部的四項(xiàng)罪名。
在2006年12月21日的庭審中，姜寶軍在進(jìn)行無罪辯論時情緒激動，他把自己比做竇娥。姜寶軍稱，自己在科龍是負(fù)責(zé)財務(wù)預(yù)算的，而負(fù)責(zé)財務(wù)決算的是原財務(wù)總監(jiān)李志誠，雖然自己被公司任命為CFO，但這一職務(wù)并未經(jīng)過董事會批準(zhǔn)，自己實(shí)際上并未全面負(fù)責(zé)上市公司財報等方面的工作。
筆者作為該案件中給姜寶軍提供法律幫助的律師之一，對姜寶軍的處境深表同情，同時也希望更多企業(yè)的CFO們能夠?qū)⑦@個案件作為前車之鑒，學(xué)會保護(hù)自己。
一、案例資料
廣東科龍電器首席財務(wù)官姜寶軍涉嫌虛報注冊資本、提供虛假財會報告、挪用資金、職務(wù)侵占案件，與顧雛軍、嚴(yán)友松等人一同被廣東省佛山市人民檢察院到佛山市中級人民法院，接受審理。
檢察機(jī)關(guān)指控姜寶軍四項(xiàng)罪名的主要事實(shí)如下：
1．虛報注冊資本罪
2001年5月，顧雛軍為收購科龍電器的法人股而注冊成立順德格林柯爾，注冊資本為12億元，其中9億元以其兩項(xiàng)專利使用權(quán)作為無形資產(chǎn)出資。但由于該無形資產(chǎn)比例超過順德格林柯爾注冊資本的75%，不符合法律規(guī)定的比例，在2004年4月被順德工商部門拒絕年檢。為此顧雛軍指使另兩名被告，姜寶軍和張細(xì)漢在順德區(qū)容桂信用社通過來回倒款的形式，制造了天津廠向順德格林柯爾投資6.6億元的假象，并由被告人劉義忠將相關(guān)虛假資料交給會計師事務(wù)所驗(yàn)資，同年12月騙取了順德工商局對順德格林柯爾的變更登記。
檢察機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)為，姜寶軍參與順德格林柯爾注冊資本造假行為，構(gòu)成虛報注冊資本罪。
2．虛假財會報告罪
自2002年順德格林柯爾公司收購科龍電器股份公司的股份以后，由于經(jīng)營不善，公司虧損或者利潤達(dá)不到預(yù)期目標(biāo)，顧雛軍便于每年年終召集各部門負(fù)責(zé)人會議，商討以虛增銷售收入等方法，夸大科龍電器的業(yè)績，欺騙審計機(jī)構(gòu)，虛假會計年報，欺騙社會公眾，損害股民利益。
2003年8月，顧雛軍為繼續(xù)虛增科龍電器的銷售收入，減少虛假銷售及公布虛假財會報告的風(fēng)險，于2003年11月指使其司機(jī)李向榮，偽造了“李新良”的身份證，注冊成立了“合肥市維希電器有限公司” （簡稱“維希電器”）和“武漢市長榮電器有限公司”（簡稱“長榮電器”），專門作為科龍電器虛假銷售的購買方，向科龍電器開具無真實(shí)貿(mào)易背景的商業(yè)承兌匯票，達(dá)到虛增科龍電器銷售收入的目的。
2004年12月初，顧雛軍指使財務(wù)部將科龍電器2004年利潤提高至2.5億元，召集嚴(yán)友松、姜寶軍、晏果茹、劉科和冰箱營銷總監(jiān)、物流部總監(jiān)等科龍電器的經(jīng)營部長開會，密謀如何實(shí)現(xiàn)虛增的利潤目標(biāo)，財務(wù)部管理會計科測算大約虛假銷售收入金額，顧雛軍同意將維希電器、長榮電器同時定為虛假銷售對象。后由科龍總部和江西科龍封存空調(diào)43614臺，冰箱223207臺，商用空調(diào)18760臺，虛增收入570392856元，虛增利潤150319956元。由劉科組織維希電器和長榮電器分別對當(dāng)?shù)乜讫埛止鹃_具對應(yīng)金額的商業(yè)承兌匯票，并確認(rèn)收入。
在2005年6～7月期間，經(jīng)顧雛軍同意，科龍電器將2004年壓貨未銷出的庫存全部辦理了退貨退款手續(xù)。
2005年4月，科龍電器董事會審議通過了《2004年年度報告正文》、《2004年年度報告摘要》及《經(jīng)審計的2004年年度財務(wù)報告》，并向社會公布了包括該虛增收入和利潤的年度報告。
2005年5月9日，科龍電器公告因涉嫌違反證券法規(guī)被中國證監(jiān)會立案調(diào)查，導(dǎo)致科龍電器股票在同年5月10日至13日連續(xù)下跌，經(jīng)深圳證券交易所統(tǒng)計，造成股民損失約合人民幣2.3億元。
檢察機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)為，姜寶軍參與科龍電器2004年度的財會報告造假行為，構(gòu)成提供虛假財會報告罪。
3．挪用資金罪
2005年4月16日，當(dāng)時擔(dān)任揚(yáng)州亞星客車股份公司（簡稱“亞星客車”）董事的姜寶軍在沒有經(jīng)過亞星客車董事會同意的情況下，私自起草了“付款通知書”，以亞星客車的名義，要求揚(yáng)州機(jī)電公司在同年4月23日前支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款6300萬元到揚(yáng)州格林柯爾公司的賬戶，并從辦公室索取亞星客車的公章，加蓋到“付款通知書”上。
揚(yáng)州機(jī)電公司收到亞星客車的“付款通知書”后，于4月25日把6300萬元劃到了指定的揚(yáng)州格林柯爾公司的賬戶。同日，姜寶軍指使亞星客車的財務(wù)經(jīng)理，在沒有收到這筆資金的情況下，向揚(yáng)州機(jī)電開具了“揚(yáng)州亞星客車股份公司結(jié)算收據(jù)”。
檢察機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)為，姜寶軍指使他人挪用亞星客車6300萬元資金，構(gòu)成提供挪用資金罪。
4．職務(wù)侵占罪
2004年4月29日，姜寶軍指使揚(yáng)州科龍公司經(jīng)營部負(fù)責(zé)人曾勤，以揚(yáng)州科龍公司的名義向科龍電器提出4000萬元的用款申請，理由是“土地款”，曾勤在用款申請書上申請欄簽名，并在“批準(zhǔn)人”欄寫下“根據(jù)姜總指示辦理”字樣，“審核人”欄及“部門負(fù)責(zé)人”欄沒有任何人簽名。
科龍電器收到揚(yáng)州科龍的用款申請書后，姜寶軍在沒有土地購置合同的情況下，指使科龍電器財務(wù)部副部長林玉國辦理了4000萬元的用款申請手續(xù)。4月29日，科龍電器從銀行向揚(yáng)州科龍賬戶轉(zhuǎn)款4000萬元，事由是“土地購置款”。
揚(yáng)州科龍在收到科龍電器的4000萬元后，4月30日，曾勤按照姜寶軍的指示，要求出納員以轉(zhuǎn)賬支票轉(zhuǎn)至揚(yáng)州經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)財政局預(yù)算管理科賬戶內(nèi)。
揚(yáng)州經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)財政局以“預(yù)收征地費(fèi)”的名義收取了揚(yáng)州科龍該4000萬元后，當(dāng)天就以“科技發(fā)展資金”的名義，匯入揚(yáng)州格林柯爾的銀行賬戶。
檢察機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)為，姜寶軍利用職務(wù)之便侵占科龍電器4000萬元，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
針對檢察機(jī)關(guān)的上述四項(xiàng)犯罪指控，被告人姜寶軍和其辯護(hù)律師認(rèn)為指控罪名不成立，均作了無罪辯護(hù)，最終結(jié)果仍有待法庭宣布。
二、CFO防范法律風(fēng)險的途徑
通過以上案例可以看出，CFO的法律風(fēng)險主要來自資金管理、調(diào)動、款項(xiàng)支付和出具財會報告的會計信息披露方面的風(fēng)險。
法律風(fēng)險防范及其危機(jī)處理的主要途徑有：
1．堅持守法合規(guī)，大部分法律風(fēng)險能夠排除
正常經(jīng)營的企業(yè)一般會遵守法律和會計準(zhǔn)則的，常見的法律風(fēng)險會排除在外，這樣能夠起到基本的過濾作用。即使存在某些問題，基本上也是會計業(yè)務(wù)處理的問題，屬于技術(shù)方面的問題。身處守法合規(guī)的企業(yè)和CEO的環(huán)境下，CFO工作起來比較有安全保障，不必為職業(yè)風(fēng)險而擔(dān)驚受怕，不會有如履薄冰的感覺，可以全身心地關(guān)注管理和效率方面的工作。
姜寶軍所處的科龍電器，是總裁顧雛軍進(jìn)行資本運(yùn)作的工具，必然要進(jìn)行一系列的違法、違規(guī)操作。作為CFO的姜寶軍，因?yàn)轭A(yù)防法律風(fēng)險的意識不強(qiáng)或措施不當(dāng)，保持潔身自好很難，會自覺或不自覺的卷入其中。可以說，在類似科龍電器的這種會計環(huán)境下，CFO防范法律風(fēng)險的難度很大，稍有不慎就會成為犧牲品。
2．理性對待手中的權(quán)力，健全會計業(yè)務(wù)處理基礎(chǔ)規(guī)范
CFO為了充分行使職權(quán)和方便地開展工作，擁有較大的權(quán)力是必要的。但是，CFO在方便自己工作的同時，其權(quán)力有時會成為拒絕CEO違規(guī)的障礙。CFO應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，權(quán)力和責(zé)任是并存的，擁有更多的權(quán)力，意味著承擔(dān)更多的責(zé)任。善于設(shè)定權(quán)力，善于運(yùn)用權(quán)力，可以成為保護(hù)自己的好措施。有的上市公司做的比較好，在章程中規(guī)定公司對外擔(dān)保，必須經(jīng)過股東大會同意，這看似限制了自己的權(quán)力，實(shí)際是為CEO和CFO減少了很多麻煩，是保護(hù)自己的有利措施。實(shí)施CFO和CEO的聯(lián)簽制度，也是CFO自我保護(hù)的有利措施。
有的CFO根據(jù)財會業(yè)務(wù)處理的需要支付款項(xiàng)，沒有辦理相關(guān)的審批手續(xù)。致使記入收款單位的往來賬目，缺少付款依據(jù)，又缺少付款批準(zhǔn)手續(xù)。萬一收款單位沒有真實(shí)作證的話，將對CFO極其不利，也很難說得清與自己沒有關(guān)系。在司法實(shí)踐中，CFO因這種情況卷入訴訟甚至被追究刑事責(zé)任的確有其事。
假如姜寶軍能夠嚴(yán)格執(zhí)行聯(lián)簽制度，就不會發(fā)生自己簽字支付款項(xiàng)的事情，當(dāng)然就不存在指控其構(gòu)成挪用資金罪和職務(wù)侵占罪了。
3．具有風(fēng)險和證據(jù)意識
CFO在處理會計業(yè)務(wù)時，一定要有依據(jù)，比如董事會決議、經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)合同、公司文件和會議記錄等等，尤其在支付款項(xiàng)時，一定要有支付的依據(jù)。除此以外，還要有批準(zhǔn)支付款項(xiàng)的證據(jù)，至少要有CEO批準(zhǔn)付款的簽字，以此證明不是CFO擅自付出的。
如果是CEO口頭或者電話指示CFO付款的情況，事后要及時補(bǔ)辦CEO的簽字手續(xù)。如果估計CEO不能及時補(bǔ)辦簽字，應(yīng)當(dāng)讓具體的付款經(jīng)辦人請示CEO確認(rèn)付款之事。這樣在這件事上，CFO就有了人證可以證明自己是受命付款的。這種事有第三人知道，對CFO是有好處的。千萬不要以為CEO交辦的事情，是對自己的信任和重視，一個人悄悄地辦理。那樣的話，如果真的出了問題，自己就說不清楚了。
假如沒有領(lǐng)導(dǎo)或相關(guān)人員的簽字，確實(shí)是憑著CEO的口頭指示、電話指示而付款，當(dāng)這些款項(xiàng)出現(xiàn)問題時，CEO能夠說明是其指示付出的話，CFO可能不會承擔(dān)法律責(zé)任；如果CEO否認(rèn)作出付款的指示，那么CFO將很難脫身。
CFO應(yīng)該盡可能回避參與違法、違規(guī)的活動，防止留下違法、違規(guī)的證據(jù)。
像姜寶軍那樣參加聯(lián)席會議研究討論簽訂業(yè)務(wù)合同、選擇名義購貨單位、確定銷售收入，進(jìn)而達(dá)到虛增利潤的目的，是非常不明智的。CFO參與提供虛假財會報告的行為或者罪名，也就很難推脫掉了。
假如CFO沒有參加聯(lián)席會議，對虛構(gòu)的銷售合同、虛增銷售收入的情況不知情，事后也沒有人告訴他，只是按照正常的會計賬務(wù)處理，確認(rèn)收入，核算利潤。這樣查不到CFO參與了提供虛假財會報告的行為或者罪名的證據(jù)，就不會承擔(dān)提供虛假財會報告的行政處罰或者刑事犯罪的責(zé)任。
4．法律危機(jī)的處理
如果潛在的職業(yè)風(fēng)險不幸轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的危機(jī)，CFO一定要面對現(xiàn)實(shí)，冷靜處理。反思財會業(yè)務(wù)處理不當(dāng)?shù)脑颍f明當(dāng)時處理的依據(jù)，依據(jù)存在的有關(guān)書證和人證情況。解釋盡管處理不規(guī)范，但是會計業(yè)務(wù)是真實(shí)的，符合實(shí)際情況的。這樣就有可能得到辦案人員的理解或者諒解，為將來事態(tài)的發(fā)展創(chuàng)造一個好的基礎(chǔ)，而不是錯過一個解釋、溝通和變通的最佳時機(jī)，為自己埋下隱患。
千萬不要抱著僥幸心理，認(rèn)為反正有CEO擔(dān)著，自己只是執(zhí)行者，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律責(zé)任。一般情況下，一個單位在財會專業(yè)方面發(fā)生了問題，肯定有財會業(yè)務(wù)處理不當(dāng)或者不夠規(guī)范的情況， CFO如果說不清楚，不能作出合理的解釋，在調(diào)查人員、偵查人員面前，就很難交待過去。如果是推脫什么都不知道，企圖蒙混過關(guān)，那也是不可能的，這未免低估了辦案人員的智商，其導(dǎo)致的結(jié)果是，作為財會專業(yè)人士的CFO，或者是直接的責(zé)任人員亦或是直接的負(fù)責(zé)人員，構(gòu)成共同的行政違法行為或者構(gòu)成共同犯罪。
在經(jīng)濟(jì)犯罪中涉及財會業(yè)務(wù)的案件，被錯抓、錯判的情況并不鮮見。主要是因?yàn)闀嫎I(yè)務(wù)比較專業(yè)、復(fù)雜，偵查人員、公訴人、法官和辯護(hù)律師中大多不懂或者不熟悉會計業(yè)務(wù)，難以將會計問題和法律問題弄清楚，有的甚至連案情也吃不透，不會全面、聯(lián)系地看待經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的會計處理。加之辦案人員往往是拿犯罪線索當(dāng)成犯罪證據(jù)，先入為主，作出有罪推定，將似是而非的處理方法和會計違規(guī)、不規(guī)范看成犯罪或是構(gòu)成犯罪的有利證據(jù)。如果CFO不能合理解釋或者所作解釋不能說服辦案人員，將造成對自己極為不利的局面，甚至是法律后果。
辦案人員很注重付款的依據(jù)和領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)的手續(xù)等這些表面的情況，CFO如果在不具備這些必要的依據(jù)和手續(xù)時而付出款項(xiàng)，往往被懷疑是CFO懷有某種不可告人的目的而為，被認(rèn)定為具有了犯罪或者違規(guī)的手段。
CFO自己能夠處理危機(jī)的，應(yīng)當(dāng)對危機(jī)的性質(zhì)有個比較正確的判斷，究竟是屬于行政違法還是涉嫌刑事犯罪，對問題的未來走向作出初步預(yù)計，區(qū)別不同情況和性質(zhì)，采取相應(yīng)的解決策略。為客觀和穩(wěn)妥起見，建議向懂會計業(yè)務(wù)的刑辯律師進(jìn)行咨詢，能夠得到透徹、有效的指點(diǎn)，有利于全面評估危機(jī)，作出化解危機(jī)或者將危機(jī)控制在預(yù)定的范圍內(nèi)的正確決策。
一、改行司法令狀主義，實(shí)行逮捕與羈押相分離
在我國刑事訴訟中，人民檢察院作為公訴機(jī)關(guān)，承擔(dān)著控訴職能。而職能分工必然要求其以實(shí)現(xiàn)罪罰為目標(biāo)，尤其是新刑事訴訟法確立的庭審方式實(shí)現(xiàn)了控審職能的分離因此大大強(qiáng)化了檢察機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任，這必然加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)的控訴傾向。同時，我國憲法賦予人民檢察院法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的性質(zhì)，但是在刑事訴訟中，它并未能保持監(jiān)督者應(yīng)有的客觀、中立、超然的地位，因?yàn)樗褪窃V訟的一方，它不可避免地要帶有控訴傾向。司法實(shí)踐中曾發(fā)生過檢察機(jī)關(guān)在庭審中故意隱藏被告人無罪證據(jù)而不予出示的現(xiàn)象，即是最有力的證明。由此可見，控訴職能的擔(dān)當(dāng)阻礙了檢察機(jī)關(guān)所謂監(jiān)督職能的發(fā)揮，事實(shí)上檢察機(jī)關(guān)已淪為單純的控訴機(jī)關(guān)，它在刑事訴訟中的活動完全可以為控訴職能所包容。
筆者認(rèn)為，需對檢察機(jī)關(guān)重新定位，至于如何定位需要深入研究。法治社會的根本特征應(yīng)是司法權(quán)的獨(dú)立，司法程序是解決各種社會糾紛（包括刑事犯罪）的最終程序。而司法權(quán)應(yīng)由而且只能由法院、法官獨(dú)立行使。我國的現(xiàn)狀，法院因受制度缺陷與法官素質(zhì)不高等因素的限制尚難以獨(dú)立擔(dān)當(dāng)行使司法權(quán)的重任，因此由檢察機(jī)關(guān)對法院進(jìn)行制約是必要的。但從根本與行長遠(yuǎn)來看，確立以法院為中心的訴訟格局是現(xiàn)代法治的必然要求。
依我國現(xiàn)制，公訴案件審前階段的審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)歸屬人民檢察院。公安機(jī)關(guān)偵查的案件以及檢察機(jī)關(guān)自偵察件中的逮捕須由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或決定。檢察機(jī)關(guān)一方面承擔(dān)著控訴職能，同時又享有剝奪嫌疑人人身自由的權(quán)力，這樣做實(shí)在太危險。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)作為控方可以自己作出剝奪被指控方——嫌疑人的人身自由的逮捕決定，這無疑置嫌疑人于訴訟客體的地位。試問，檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)在控訴利益上的一致性以及二者之間法定的互相配合關(guān)系，使得這種制約能存幾分價值？對于檢察機(jī)關(guān)自偵察件中的逮捕，雖由審查批捕部門決定，但逮捕決定事實(shí)上都是由檢察長或檢察委員會作出的，此時檢察機(jī)關(guān)既是控訴機(jī)關(guān)，又是批捕機(jī)關(guān)，看來只有實(shí)行自我監(jiān)督了，然而這種自我監(jiān)督究竟有多大意義？
還須指出的是，在我國刑事訴訟中，逮捕不僅作為行為動詞使用（意為“捕獲”），更為重要的是，它兼具狀態(tài)動詞的用法（意為“羈押”）。易言之，它包含兩方面的內(nèi)容：一是逮捕后進(jìn)行一段時間的霸押，并且羈押是逮捕的必然結(jié)果和主要內(nèi)容，逮捕的目的就是羈押。而外國的逮捕與羈押是分離的，逮捕實(shí)施后是否羈押須另行審查決定。這種實(shí)行逮捕與羈押分離制度，具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。因?yàn)榇杜c羈押決定要分兩次作出，（有證）逮捕往往是由法官（或預(yù)審法官）根據(jù)警檢機(jī)關(guān)的書面申請作出的。而對于是否羈押，則須聽取嫌疑人及其辯護(hù)人與控方的意見然后作出決定。這種做法體現(xiàn)了法官裁判權(quán)力對偵查程序的控制，有利于實(shí)現(xiàn)偵查程序中的控辯平衡，并有利于避免不必要的羈押，切實(shí)保障了嫌疑人的自由權(quán)利。如前述，我國實(shí)行逮捕與羈押一體制，逮捕由處于控方的檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或決定。檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或決定逮捕只進(jìn)行書面審查，并不聽取嫌疑人的意見，完全是單方職權(quán)行為。嫌疑人一經(jīng)逮捕即意味著長時間羈押，檢察機(jī)關(guān)在羈押期間并不進(jìn)行合法性審查，由于獲釋（包括取保候?qū)彛┑那啦⒉粫惩ǎ^大部分被逮捕的嫌疑人將處于羈押狀態(tài)。由于嫌疑人無權(quán)求助司法審查，法官對偵查程序亦無權(quán)介入，這一方面導(dǎo)致不必要的羈押大量存在，另一方面，由于嫌疑人完全置于偵控機(jī)關(guān)的控制之下，其后果是，被逮捕人完全淪為偵訊的對象，逮捕成為一種重要的偵查方法，其目的主要就是為了獲得嫌疑人的口供，從而導(dǎo)致實(shí)踐中刑訊逼供、變相刑訊、以捕代偵等違法現(xiàn)象屢禁不絕。而嫌疑人的訴訟主體性蕩然無存，程序的正當(dāng)性缺失，公民人身自由權(quán)利得不到應(yīng)有的保護(hù)。
必須明確，逮捕作為刑事訴訟所獨(dú)有的一種強(qiáng)制措施，其性質(zhì)為對嫌疑人、被告人的人身自由予以一段時間剝奪的程序性措施。因?yàn)榛诖藭r嫌疑人、被告人的非罪犯地位，逮捕及此后的羈押并不屬實(shí)體刑罰。實(shí)施逮捕的根本目的就是保障刑事訴訟活動的順利進(jìn)行，保證國家對刑事犯罪進(jìn)行追訴能夠有效實(shí)現(xiàn)。其直接目的有二：一是保護(hù)證據(jù)，其二是防止嫌疑人、被告人在需要出庭時缺席。換言之，只有當(dāng)嫌疑人有毀滅罪證、妨害作證、逃跑或有相當(dāng)理由足以懷疑會有上述行為或者嫌疑人沒有固定住所時，才對嫌疑人實(shí)施羈押。可見，設(shè)立逮捕制度的初衷，就是為了保證刑事追訴能夠順利進(jìn)行，而逮捕制度的功能也就表現(xiàn)在這方面，即保證刑事訴訟活動的順利進(jìn)行。在現(xiàn)代國家，人身自由是公民最為重要的憲法權(quán)利，國家有義務(wù)對公民的人身自由權(quán)進(jìn)行保護(hù)。這些理論體現(xiàn)了現(xiàn)代法治原則充分保障人權(quán)的精神。筆者亦認(rèn)為，在刑事訴訟中，為實(shí)現(xiàn)對犯罪的有效追訴，保護(hù)社會安全而對嫌疑人、被告人的人身自由予以限制是必要的，各國對逮捕制度均作了具體規(guī)定。但從無罪推定原則出發(fā)，嫌疑人、被告人尚不具有罪犯的法律身份，而是作為訴訟當(dāng)事人，其人身自由不應(yīng)被剝奪。但是為了保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，法律規(guī)定可以適用逮捕是不得已而為之。這種措施的采取必須受到限制，應(yīng)貫徹最低度及必要性原則。應(yīng)當(dāng)在保證刑事訴訟順利進(jìn)行的前提下，盡量減少乃至避免羈押，以充分保障人權(quán)。這應(yīng)成為設(shè)計逮捕制度的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。為此，還應(yīng)不斷完善各種非羈押措施，其中最重要的就是保釋制度。
保證刑事訴訟順利進(jìn)行是現(xiàn)代法治國家設(shè)立逮捕這種剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的強(qiáng)制措施的唯一目的。基于無罪推定原則，嫌疑人、被告人的沉默權(quán)得以確立，逮捕嫌疑人、被告人作為程序性的措施決不應(yīng)成為強(qiáng)制訊問的工具。對嫌疑人、被告人人身自由予以剝奪的措施，是否采用應(yīng)由獨(dú)立于偵控機(jī)關(guān)的司法機(jī)關(guān)作出裁斷。唯此，嫌疑人、被告人的訴訟主體性方能實(shí)現(xiàn)，才能稱為當(dāng)事人。當(dāng)然，賦予偵查機(jī)關(guān)緊急情況下的無證逮捕權(quán)（我國的拘留制度）是必要的，但為保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，應(yīng)在盡可能短時間內(nèi)提交法院，由法院舉行聽證會，聽取偵辯雙方的意見，最終作出是否羈押的裁斷。有關(guān)的國際文書《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第3款、《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁人的原則》第37條都規(guī)定：受到刑事指控的被羈押者應(yīng)當(dāng)被及時地帶到法官面前或其他被授權(quán)行使司法權(quán)的官員面前。這樣做，旨在確保由一個獨(dú)立于實(shí)施拘留的、享有司法權(quán)的機(jī)關(guān)能夠?qū)薪M(jìn)行審查，是防止任意或非法羈押的重要保障措施。而且它提供了對和非法行為進(jìn)行控告的機(jī)會，因此對防止刑訊逼供和非法待遇等非法行為具有重要意義。現(xiàn)代刑訴理論崇尚審判中立、控辯平衡，這不僅表現(xiàn)在審判階段，并應(yīng)貫徹于審前程序中。在偵查階段，偵控方與被指控方同為訴訟主體。國家雖賦予了偵控方偵控的權(quán)力，但這一權(quán)力必須以尊重被指控人的訴訟主體地位為前提。換言之，偵控方不得隨意處置被指控人。為了保持偵辯平衡，防止被指控人客體化，要求在對被指控人這一訴訟主體受取剝奪人身自由的羈押措施時，必須由法官這一中立的裁判者作出決定。逮捕乃至羈押的目的是防止被指控人實(shí)施妨害訴訟的行為，是否有逮捕乃至羈押的必要，應(yīng)由法官這一第三者決定，而不能由當(dāng)事人一方即偵控方?jīng)Q定。這既是裁判中立、控辯平衡的現(xiàn)代刑訴機(jī)理的必然要求，也是現(xiàn)代法治社會的重要特征。現(xiàn)在，無論是實(shí)行當(dāng)事人主義的英美法系國家，抑或職權(quán)主義色彩濃重的大陸法系國家，逮捕乃至羈押無不是由法官或其他被授權(quán)行使司法權(quán)的官員裁斷。逮捕、羈押的命令由法官（或治安法官）作出，稱為司法令狀主義。逮捕、羈押由居于中立地位的法官決定，體現(xiàn)了刑事程序的正當(dāng)性，有利于防止政府對公民利權(quán)的不當(dāng)侵犯，有利于公民權(quán)利的保護(hù)。
現(xiàn)代法治理論崇尚權(quán)力制衡，尤其是當(dāng)政府對公民權(quán)利實(shí)施限制、剝奪時，應(yīng)受到司法的審查，否則公民權(quán)利在強(qiáng)大的“政府”面前實(shí)在無法自保。從某種意義上講，司法權(quán)是對公民權(quán)利實(shí)施保護(hù)的權(quán)力，司法程序成為救濟(jì)公民權(quán)利的最后程序，也是各種社會糾紛得以最終解決的程序。在行政程序中，現(xiàn)代各國均規(guī)定，對公民實(shí)施行政處罰均須舉行聽證會，公民有求助司法保護(hù)自己免受政府不當(dāng)處罰的權(quán)利。同理，在刑事訴訟中，逮捕乃至羈押關(guān)涉公民最為重要的自由權(quán)利，這種措施的做出更不能由偵查機(jī)關(guān)這一行政機(jī)關(guān)作出，更需要接受司法監(jiān)督。逮捕與羈押由法官審查決定，有利于防止偵查傾向及不當(dāng)適用，有助于保護(hù)被指控人的合法權(quán)益。許多國家為了更好地保護(hù)被逮捕人的人身權(quán)利，甚至規(guī)定法官負(fù)有定期審查是否有繼續(xù)羈押理由的義務(wù)，以防止不必要的羈押。我國偵查階段的逮捕由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或決定，雖有助于對公安機(jī)關(guān)的制約，但檢察機(jī)關(guān)更多地?fù)?dān)當(dāng)著控訴職能，因此，這種立法例違反控辯裁三方職能分擔(dān)理論，與控辯平衡、平等原則相左。筆者認(rèn)為，實(shí)行司法令狀主義，由法官決定是否對嫌疑人、被告人進(jìn)行逮捕、羈押，是改革我國逮捕制度進(jìn)而是改革我國司法制度的重要一環(huán)。
不難發(fā)現(xiàn)，我國刑事偵查程序具有強(qiáng)職權(quán)主義的特點(diǎn)，根據(jù)我國《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，人民檢察院審查公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的條件，如果犯罪嫌疑人已被拘留，審查的期限為7日；未被拘留的，審查的期限為15日，重大、復(fù)雜的案件，不得超過20日。人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕時間的長短，不僅關(guān)系到追究犯罪的時效性，對于嫌疑人已被拘留的，則直接關(guān)系到公民人身權(quán)利的有效保護(hù)。從懲罰犯罪和保護(hù)人權(quán)兩方面的需要來看，縮短審查批準(zhǔn)逮捕的時間，盡快作出捕或不捕的決定，都是必要的、重要的。不僅如此，縮短公安機(jī)關(guān)拘留犯罪嫌疑人的時間同樣是必要的。根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)拘留犯罪嫌疑人的期限一般為10日，特殊情況下為14日，對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，拘留的最長期限則長達(dá)37日。給予公安機(jī)關(guān)較長時間的拘留權(quán)，固然可以讓公安機(jī)關(guān)輕輕松松、從從容容地去破案，但其導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)辦事拖拉、侵犯人權(quán)的負(fù)面影響卻又是我們必須付出的高昂代價。實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)以拘代偵，視公民人身自由為草芥，非法偵查、違法辦案就是其典型表現(xiàn)。
一、中立而超然的審查主體
在英美法系國家，一般而言，中立而超然的法官是司法令狀制度的主體要求。在強(qiáng)制處分啟動模式中，由警察申請，請求法官采取強(qiáng)制處分。在這里，本身也就是一種互相制衡的方式。也即是說，在審前的偵查階段，采取警察（檢察官）申請，法官決定的模式，在法官保留原則下，沒有法官的司法審查并決定，警察或者檢察官就不能執(zhí)行刑事強(qiáng)制處分，但是，如果沒有警察（檢察官）的聲請，法官也同樣不能自己主動決定強(qiáng)制處分。這是從法官的消極以及超然地位引申而來的，否則，就動搖了司法令狀制度的根本。因此，對于司法令狀制度的主體而言，關(guān)鍵的是其能否滿足“中立、超然的司法官”要求。
在美國，“中立、超然的司法官”要求規(guī)定在憲法第四修正案中，在該修正案中，司法官應(yīng)當(dāng)具備以下特征：第一，與案件存在厲害關(guān)系的人不能做該案件司法審查的主體。無論這種利益是追訴利益還是經(jīng)濟(jì)利益。在庫利奇訴新漢普郡案件①中，司法令狀是由作為治安法官的州檢察長簽發(fā)的，盡管他親自負(fù)責(zé)與該令狀有關(guān)的謀殺案的偵查并且后來在審判中作為首席公訴人。州辯稱該檢察長實(shí)際上是作為一名“中立、超然的司法官”。針對該爭辯，聯(lián)邦最高法院回答道，“幾乎沒有什么情況比該案更適合于適用本身不適格規(guī)則而不是對所有情況進(jìn)行逐案評價”，因?yàn)椤安荒芤髾z察官和警察對他們自身偵查的案件保持必要的中立。”因?yàn)闄z察長在本案中有追訴利益，所以，即使其曾經(jīng)做過該案的法官，也不能保證其地位是“中立、超然的司法官”。在另一個案件中，聯(lián)邦最高法院從檢察機(jī)關(guān)的屬性出發(fā)，進(jìn)一步表明任何檢察官在性質(zhì)上皆非中立及超然，其理由是：根據(jù)過去的歷史，行政體系官員的行政裁量權(quán)幾乎不受審查，行政官員常遭受壓力而不堅持立場，忽視人民權(quán)益，而檢察官屬于行政體系的官員，負(fù)責(zé)執(zhí)行法律、偵查及，檢察機(jī)關(guān)屬于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，因此，任何檢察官均不具有中立性地位。①
而在康納利訴喬治亞州（Commallyv．Georgia）案件②中，一名領(lǐng)薪治安法官每簽發(fā)一個令狀可以得到5美元，而審查駁回則沒有任何報酬。聯(lián)邦最高法院一致裁定在這種情況下簽發(fā)的令狀違反了憲法第四修正案的保障。因?yàn)樵摲ㄔ汗賳T在其決定簽發(fā)還是拒絕簽發(fā)令狀上有“直接的、私人的、實(shí)質(zhì)的、金錢利益。”這主要是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)利益導(dǎo)致其不能中立而超然地行使強(qiáng)制處分司法審查權(quán)。第二，決定司法官是否滿足第四修正案“中立、超然的”的要求并不一定在于其“法官”的身份，而是取決于其在第四修正案中“司法官”身份下的實(shí)際能力和行為。譬如，聯(lián)邦最高法院在沙德威克訴坦帕市（Shadwickv．CityofTampa）中裁定，都市法院的書記員可以違反都市法令合乎憲法地簽發(fā)逮捕證。最高法院一致決定，第四修正案意義上的“司法官”不必一定是律師或者法官，但是“必須滿足兩個標(biāo)準(zhǔn)。他必須是中立、超然的，而且他必須能夠判斷對于要求實(shí)施的逮捕或者搜查是否存在合理的根據(jù)。”此外，司法官在特定案件中的行為可能表明他不是“中立而超然的。”例如在洛基銷售公司訴紐約（Lo－JiSale，Inc．v．NewYork）案件③中，一名鎮(zhèn)法官簽發(fā)了一份沒有執(zhí)行期限的搜查物品的令狀，并在執(zhí)行過程中協(xié)助警察，并在當(dāng)時對特定物品進(jìn)行是否有合理根據(jù)的審查。最高法院通過反駁當(dāng)場審查彌補(bǔ)了令狀瑕疵的主張說明，“開始存在的中立超然地位逐漸減弱”，因?yàn)樵摲ü佟笆顾约撼蔀榧词共皇穷I(lǐng)導(dǎo)也是搜查方的一員，其行為實(shí)際上是一種警察行為”。［2］183－184這說明，在美國，法官具有中立而超然的地位不是應(yīng)然的，決定司法官是否中立而超然不一定是其身份，而是在身份的前提下的實(shí)際行為或者表現(xiàn)。第三，司法官“中立而超然的”與其文化水平、法學(xué)教育程度等沒有必然聯(lián)系，并不影響司法官簽發(fā)司法令狀。在Shadwickv．CityofTampa案件中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，治安法官多年由無律師資格者擔(dān)任，而具有功能的陪審團(tuán)員，或者具有審判功能的陪審員同樣沒有律師資格，但并不妨礙其行使法律職責(zé)。因此，并不要求治安法官一定具有相應(yīng)的律師資格，這本身并不影響決定強(qiáng)制處分的合法性。
在英國，決定強(qiáng)制處分的治安法官在歷史上也不是一開始就具有中立性。早在1361年，《治安法官法》就規(guī)定每一個郡任命“一名貴族和三四名在這個郡里最受尊敬并有一定法律知識的人”，其職責(zé)將是“追捕、逮捕……并嚴(yán)懲”罪犯和暴亂者，并從那些“名聲不好”的人那里收取保證金以保證他們對“國外和他的子民”有良好舉止。［3］因此可以看出，治安法官恰如其名稱所謂，從事代替國王維持治安的職責(zé)，其行為具有典型的行政性。到了18世紀(jì)，治安法官具有了廣泛的司法和行政權(quán)力。然而，在19世紀(jì)末20世紀(jì)早期，治安法官的權(quán)力被削減，他們的行政職能被轉(zhuǎn)移給了民選的地方政府。在刑事訴訟中，治安法官決定刑事強(qiáng)制處分時的中立性因素也大大加強(qiáng)。雖然在憲法層面上，英國沒有對治安法官中立地位作出規(guī)定，在《1980年英國治安法官法》等成文法中也未見對治安法官這種地位的明確要求。但是，這并不是說英國對治安法官放棄了中立超然地位的要求。因?yàn)橹伟卜ü僦辛⑿允潜ＷC其公正地對刑事強(qiáng)制處分進(jìn)行司法審查的關(guān)鍵所在，作為民主制度發(fā)源地之一的英國也沒有理由例外。一方面，這與英國歷史悠久、傳承悠遠(yuǎn)的正當(dāng)程序理念有著密切的關(guān)系，正當(dāng)程序是治安法官中立性的宏大背景。根據(jù)學(xué)者的研究表明，程序公正的觀念是以發(fā)生、發(fā)展于英國法所繼承的“正當(dāng)程序”（dueprocess）思想為背景而形成和展開的。［4］
而程序公正的最核心內(nèi)涵之一就是法官中立。法官中立是程序公正乃至訴訟公正實(shí)現(xiàn)過程中最基本也是最重要的因素”。［5］另一方面，這也與治安法官的素質(zhì)以及社會對治安法官的期待有關(guān)。在治安法官的選任中，任何成年人都可以申請擔(dān)任治安法官。大法官要求其品質(zhì)為“良好的聲譽(yù)、理解表達(dá)能力、社會洞察力、成熟、良好的氣質(zhì)，敏銳的判斷力，守信而可靠。”大法官要求每一名法官都應(yīng)該在性別、種族、地理范圍、職業(yè)、和政治傾向各方面代表他為之服務(wù)的聽眾。［6］269雖然這沒有明晰地說明對治安法官中立性的要求，但實(shí)際上卻將這種中立性要求蘊(yùn)含于其中，成為不言自明之事。一言而蔽之，無論是美國還是英國，鑒于法官獨(dú)立、中立地位的要求，一般由治安法官或司法官員掌控強(qiáng)制處分決定權(quán)，主導(dǎo)令狀簽發(fā)。在沒有特殊情形下，對執(zhí)法熱衷的警察，因?yàn)椴荒苷莆諔椃ǖ木瓒粦?yīng)當(dāng)配備這種決定權(quán)力。憲法對人民的保護(hù)，要求相當(dāng)理由的判斷，必須由中立及超然的治安法官為之，而不由警察為之。因?yàn)榫煸谄瓢讣按驌舴缸锏母偁幧希ǔＣ媾R極大的壓力……若警察可以自行判斷而無令狀的搜索，憲法對人民的保護(hù)，將成為具文，人民住家的安全將完全懸之于警察的裁量……依據(jù)一般原理原則，強(qiáng)制處分必須由司法人員判斷，而不由警察或政府執(zhí)法人員判斷。①
二、“相當(dāng)理由”的司法令狀實(shí)體要件
（一）在美國，司法令狀實(shí)體要件被稱為相當(dāng)理由
由于美國憲法第四修正案規(guī)定，“除非基于相當(dāng)理由，不得簽發(fā)任何令狀”。因此，美國法原則上以“相當(dāng)理由（也被翻譯為合理根據(jù)）”為搜索、扣押或者逮捕的發(fā)動原因。但是，何謂相當(dāng)理由，在美國司法實(shí)踐和理論界存在爭議。美國聯(lián)邦最高法院一直未進(jìn)行定義，但曾在一知名的判決書中說明。即所謂的相當(dāng)理由，并非僵硬的法律規(guī)則。應(yīng)依具體的個案事實(shí)評估相當(dāng)性的程度，系一流動的法律概念。②學(xué)者一般認(rèn)為法院對“相當(dāng)理由”的心證程度，比判決被告有罪之“毋庸置疑”的程度低，但比“單純懷疑”（bareormeresuspi－cion）或“合理的懷疑”（reasonablesuspicion）的程度為高。學(xué)者認(rèn)為相當(dāng)理由所要求者，不是要求百分之百的正確，也不是要求正確的幾率比不正確的幾率為高，而是比50％的精確率還少一點(diǎn)。③實(shí)際上，美國大多數(shù)學(xué)者及法院將“相當(dāng)理由”量化為46％。相當(dāng)理由與人民基本權(quán)密切關(guān)聯(lián)。一方面，“相當(dāng)理由”設(shè)定了政府得為強(qiáng)制處分權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)，無超過此一標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)，政府不得對人民為強(qiáng)制處分。另一方面，“相當(dāng)理由”亦為法律對政府在執(zhí)法過程中可發(fā)生錯誤的容忍程度，若政府的錯誤超過此一可容忍的程度，則為吾人所不能接受，應(yīng)予矯正重新調(diào)整。［7］75－76此外，美國對于侵犯公民權(quán)利嚴(yán)重程度不同的強(qiáng)制處分，對其實(shí)體要件的要求是不同的，譬如，對于監(jiān)聽這種侵犯公民基本權(quán)（隱私權(quán)）比較嚴(yán)重的強(qiáng)制處分，在“相當(dāng)理由”的基礎(chǔ)上，法律進(jìn)行了進(jìn)一步的闡述。即：法官只有依據(jù)提交的事實(shí)，有合理根據(jù)相信某人正在實(shí)行、已經(jīng)實(shí)行或?qū)⒁獙?shí)行上述列舉的犯罪，或者有合理根據(jù)相信通過竊聽可以獲得關(guān)于該犯罪的特定談話內(nèi)容，或者運(yùn)用常規(guī)性偵查措施已經(jīng)失敗，有理由顯示不可能成功或者過于危險，或者有合理根據(jù)相信被竊聽的電話或口頭通訊所使用的通訊器材和被竊聽的場所正在或者將要被用于實(shí)施犯罪，或者通常為該人使用或以該人的名字租借時，［2］289才能決定采取監(jiān)聽這種強(qiáng)制處分，并簽發(fā)令狀。
（二）在英國，對刑事強(qiáng)制處分權(quán)進(jìn)行司法審查時，應(yīng)當(dāng)滿足“合理的根據(jù)”的實(shí)體要件要求
在決定警察應(yīng)擁有什么樣的權(quán)力時，“強(qiáng)制權(quán)的運(yùn)用不能也不應(yīng)針對個人及其財產(chǎn)或自由，除非已知或在合理的基礎(chǔ)上懷疑他實(shí)施了具體的罪行。”［6］46在英國，決定是否采取搜查、扣押、逮捕等刑事強(qiáng)制處分都是以“合理的根據(jù)”為實(shí)體要件的。首先，對于搜查，對其司法審查的實(shí)體要件為“有合理的根據(jù)懷疑”。這規(guī)定在英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第8條第（1）款中。具體而言，搜查的“合理的根據(jù)”指：（a）一項(xiàng)嚴(yán)重可捕罪已經(jīng)發(fā)生；并且（b）在申請書載明的場所存在著可能對查清該犯罪具有重大作用的材料（不論該材料單獨(dú)還是與其他材料一起發(fā)生這種作用）；并且（c）該材料可能成為相關(guān)的證據(jù)；并且（d）它不屬于本條第（3）款所規(guī)定的任何條件。并且（e）情況符合本條第（3）款所規(guī)定的任何條件。該條第（3）款是指（a）與任何有權(quán)同意進(jìn)入該地的人進(jìn)行協(xié)商是不現(xiàn)實(shí)的；（b）盡管與有權(quán)同意進(jìn)入該地人進(jìn)行協(xié)商是可能的，但是與有權(quán)同意接觸證據(jù)的人進(jìn)行協(xié)商卻是不現(xiàn)實(shí)的；（c）除非令狀得到，否則進(jìn)入場所將不被許可；（d）除非到達(dá)該場所的警察立即進(jìn)入搜查，否則搜查目的的實(shí)現(xiàn)可能遇到阻卻或受到嚴(yán)重?fù)p害。［8］其次，對于逮捕，在英國可以分為有證逮捕和無證逮捕。二者的實(shí)體要件都是“有合理根據(jù)的懷疑”。有關(guān)逮捕的權(quán)力的立法反復(fù)提及逮捕人合理地懷疑被逮捕者正在或已經(jīng)實(shí)施某一犯罪。對于何謂懷疑，大法官戴夫勛爵在HusseinvChongFookKam［1970］AC942案第948頁中將懷疑描述為“在偵查剛一開始或鄰近開始時缺乏證據(jù)的一種推測或猜測的狀態(tài)。”它與沒有理由的，能被第三方合理評價的純粹的直覺預(yù)感不同。而對于“合理根據(jù)的懷疑”整體而言，其雖然并不一定達(dá)到的證據(jù)要求程度，但是，也具有相當(dāng)?shù)淖C據(jù)為客觀基礎(chǔ)依據(jù)的，并不是警察僅僅憑直覺的判斷。這說明即使是“有合理根據(jù)的懷疑”這種似乎比較抽象的法律術(shù)語，警察也不是妄為的，并且根據(jù)其對案件發(fā)生時的具體事實(shí)的認(rèn)識以及經(jīng)驗(yàn)，必須在一定客觀依據(jù)的基礎(chǔ)上相信自己的強(qiáng)制處分是合理的。“有合理的根據(jù)的懷疑”指警察事實(shí)上必須相信自己有合理的根據(jù)，因此它是一種主觀標(biāo)準(zhǔn)，同時這種合理的根據(jù)必須事實(shí)上存在，因此它又是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)。［9］在稅務(wù)局訴羅斯敏斯特有限公司案中，Wilberforce勛爵說，“‘有合理的理由相信’這個用語雖然在形式上是主觀的，但合理的理由與以它為基礎(chǔ)的信念，都是一個事實(shí)問題，最后必須由法庭根據(jù)相關(guān)證據(jù)審議。”①對于客觀標(biāo)準(zhǔn)究竟如何，英國法律只是予以概括的描述，并沒有給出具體固定內(nèi)容。《1984年警察與刑事證據(jù)法執(zhí)行守則A》第1．6款是如此規(guī)定的，“一個合理根據(jù)的懷疑是否存在取決于每一個案件的具體情況，但是必須有客觀的基礎(chǔ)，警官需要在考慮其他因素諸如時間、地點(diǎn)以及有關(guān)人員或相隨人員的行為的背景下，考慮被懷疑的攜帶物品的性質(zhì)。例如，合理懷疑可能存在，當(dāng)獲知攜帶物品或嫌疑人的描述信息；或某人被發(fā)現(xiàn)行為詭秘或小心翼翼或正試圖隱藏什么東西；或某人在不尋常的時間或在近來有許多搶劫和盜竊發(fā)生的地方攜帶某種特定種類的物品出現(xiàn)。但是，責(zé)令停止和搜查的決定必須建立在所有關(guān)于某一物品將會找到這一可能的事實(shí)基礎(chǔ)之上。”在英國，對搜查、扣押、逮捕等強(qiáng)制處分的實(shí)體要件進(jìn)行司法審查的最主要法律依據(jù)是《1984年警察與刑事證據(jù)法》，雖然該法是在擴(kuò)大警察權(quán)力的背景下制定和實(shí)施的，但是，該法是以《皇家刑事程序委員會報告》的建議為基礎(chǔ)的，該建議的基本理念就是在“個人權(quán)利和國家利益之間”達(dá)成“適度平衡的需要。”［6］46這也說明，即使在特定時期內(nèi)，基于保護(hù)整個社會的需要會對刑事強(qiáng)制處分的司法審查進(jìn)行調(diào)整，但是，這種調(diào)整不能突破基本權(quán)保障的底限，不能以犧牲公民的基本權(quán)為代價。
（三）美國、英國司法令狀實(shí)體構(gòu)成要件的比較
雖然英美兩國對刑事強(qiáng)制處分實(shí)體要件的審查都采用司法令狀的形式，但是，基于歷史傳統(tǒng)、政經(jīng)結(jié)構(gòu)、法制現(xiàn)狀等諸多因素的影響，二者還是存在著一些差異。第一，在保障的層次上，美國將“相當(dāng)理由”上升到憲法的層次，獲得了憲法的保障，即美國憲法修正案第四條規(guī)定：人民不受“不合理”搜索扣押的權(quán)利，“除非有相當(dāng)理由不得簽發(fā)令狀。”而在英國，“有合理的根據(jù)的懷疑”尚未在憲法中予以規(guī)定。這說明，一方面兩國立法結(jié)構(gòu)的不同，另一方面，也說明了兩國對基本權(quán)的保障的全面性以及重視程度不同。第二，在搜查理由的證明標(biāo)準(zhǔn)上，［10］美國的“可能成立的理由”與英國的“合理的根據(jù)（包括合理的懷疑）”相比，美國的證明標(biāo)準(zhǔn)高于英國搜查理由的證明標(biāo)準(zhǔn)。美國搜查理由的較高證明標(biāo)準(zhǔn)源于對殖民時期警察權(quán)力的驚人濫用所留下的痛苦的歷史反思。“在英國統(tǒng)治下，搜查權(quán)和其他權(quán)力一道被長期用做限制新聞自由的手段。”②因?yàn)椴幌袼坪跻压潭ǖ暮芨叩摹翱赡艹闪⒌睦碛伞睒?biāo)準(zhǔn)那樣，“合理的根據(jù)”明顯地在不同場合中要求不同的標(biāo)準(zhǔn)。［11］等等。為了確保刑事強(qiáng)制處分司法審查的客觀合法性，美英兩國在刑事強(qiáng)制處分司法審查的實(shí)體要件上，也采取了一些相似做法：第一，美英兩國刑事司法都采取相應(yīng)的措施確保“相當(dāng)理由”或者“有合理根據(jù)的懷疑”的準(zhǔn)確性，從而避免“相當(dāng)理由”認(rèn)定的草率，防止泛濫地侵犯人民基本權(quán)益。美國聯(lián)邦最高法院在判決中強(qiáng)調(diào)，“相當(dāng)理由”應(yīng)以客觀的標(biāo)準(zhǔn)判斷，而非以警察的主觀標(biāo)準(zhǔn)判斷。所以不論警察主觀上多真誠地相信某嫌疑犯為犯罪行為之人，或相信某處藏有應(yīng)扣押之物，亦不足以構(gòu)成相當(dāng)理由。③反之，若警察主觀上雖然無十足的信心相信嫌疑犯為犯罪行為之人，或某處藏有應(yīng)扣押之物，如客觀上判斷已具備相當(dāng)理由，不因警察的主觀的不相信，即推斷相當(dāng)理由不成立。④聯(lián)邦最高法院解釋，若不采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，而以警察的主觀作為判斷的依據(jù)，等于賦予警察不受拘束的裁量權(quán)，警察可以依個人主觀，任意決定何時對公民進(jìn)行逮捕或搜查，隨時侵犯公民的自由及隱私。①而對于英國而言，在判斷“有合理根據(jù)的懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)上，雖然其形式上為主觀標(biāo)準(zhǔn)，但是，其內(nèi)容上為客觀標(biāo)準(zhǔn)，必須以合理的根據(jù)為依托，并且這種合理根據(jù)必須事實(shí)上存在。第二，無論是美國還是英國，判斷“相當(dāng)理由”或者“有合理根據(jù)的懷疑”的最終裁斷者都是法官，而不是警察。在美國，在判斷具體個案是否具備相當(dāng)理由時，警察武斷但為釋明地指稱某嫌犯為犯罪行為之人，或某處藏有應(yīng)扣押之物，此種指稱就相當(dāng)理由而言，毫無價值。②相當(dāng)理由應(yīng)由法院作出最終獨(dú)立第決定，并非由警察決定。［7］78而在英國，“有合理根據(jù)的懷疑”的最終解釋者與裁決者也是法官。在Liversidgev．Anderson案件中，主審法官Aikin勛爵列舉出13項(xiàng)國會立法，每一項(xiàng)都對警察的逮捕權(quán)有所規(guī)定，而警察的逮捕權(quán)力也都以“合理懷疑”被捕的人曾犯了罪為條件。但Aikin勛爵指出，當(dāng)這些立法在法庭上被引用的時候，法庭每一次都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“合理懷疑”的存在與否是一個應(yīng)由法庭決定的問題，如果法庭只研究被告（警察）是否相信自己有合理原因，那么法庭的裁判就是廢紙。③第三，無論對美國的“相當(dāng)理由”還是英國的“有合理根據(jù)的懷疑”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，都應(yīng)當(dāng)是綜合全案情形進(jìn)行全面衡量的結(jié)果。在美國蓋茨案（Illinoisv．Gates）④中，大法官倫奎斯特代表五位多數(shù)派大法官撰寫了該案的判決。在判決中，大法官倫奎斯特放棄了阿貴拉標(biāo)準(zhǔn)以及由此發(fā)展形成的、倫奎斯特所謂的“那套精工細(xì)作的法律規(guī)則”，并以“傳統(tǒng)上用以確定合理根據(jù)的綜合情形的標(biāo)準(zhǔn)”取而代之……大法官倫奎斯特對此進(jìn)一步解釋說，前一標(biāo)準(zhǔn)僵化程度嚴(yán)重影響阻礙了法律的有效執(zhí)行。他爭辯說，這種不靈便的制度使警察回避令狀程序，并由此削弱了地方法官在搜查———扣押活動中的應(yīng)有作用。［12］在英國，根據(jù)《1984年警察與刑事證據(jù)法執(zhí)行守則A》第1．6款，“合理根據(jù)的懷疑”也應(yīng)當(dāng)考慮具體的情況，全面衡量各種相關(guān)因素。
