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第1篇

論文關(guān)鍵詞 虛假廣告 構(gòu)成要件 侵權(quán)責(zé)任

“只要998，XX抱回家”、“中國十大最具成長性房地產(chǎn)企業(yè)傾力打造”、“xx病的克星”，這些廣告詞充斥在各種媒體上，頻率之高甚至小孩子們都能當(dāng)做順口溜背出來。

經(jīng)濟的高速運轉(zhuǎn)，市場的日益開放，廣告與人們?nèi)粘Ｉa(chǎn)、生活的聯(lián)系越加密切，在各式各樣眾多的宣傳媒介上不乏虛假廣告的身影，網(wǎng)絡(luò)購物、電視購物等購物方式日益流行，新興購物平臺日益崛起，都為虛假廣告的蔓延滋生提供了溫床。同時，廣告制作手段和樣式隨著廣告行業(yè)的繁榮發(fā)展也不斷提高豐富，虛假廣告更是變得無孔不入，為很多商品或服務(wù)提供了以假充真，以次充好的渠道。

一、虛假廣告的概念

（一）虛假廣告的定義

按照通俗的理解，虛假廣告主要包含虛假的內(nèi)容宣傳和引人誤解的信息傳遞，一般表現(xiàn)為廣告宣傳的內(nèi)容或服務(wù)并不具備相應(yīng)的質(zhì)量，亦或是使受眾對商品或服務(wù)產(chǎn)生錯誤的理解、聯(lián)想，并最終誤導(dǎo)消費者的購買決策。此類廣告往往內(nèi)容充斥著過分夸張的產(chǎn)品描述，且用詞模糊，具有誘惑性。盡管在我國法律的相關(guān)條文中沒有虛假廣告的明確定義，但在相關(guān)的法律法規(guī)中，都可以見到立法者對此類不當(dāng)行為的約束。《廣告法》就采用直白的方式禁止廣告采用虛假內(nèi)容對消費者進(jìn)行欺騙或誤導(dǎo)，《廣告管理條例》則要求廣告的具體內(nèi)容務(wù)必達(dá)到真實、健康、清晰、明白。經(jīng)營者的經(jīng)營手段則通過《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行了約束，利用廣告的影響虛假宣傳商品質(zhì)量、制作成分等關(guān)鍵信息的行為是明令禁止的，該項要求在《消費者權(quán)益保護(hù)法》中也有所體現(xiàn)。結(jié)合上述相關(guān)法律法規(guī)，可以看出廣告者的廣告如若使消費者產(chǎn)生了認(rèn)知錯誤，并最終誤導(dǎo)了消費時的選擇，就可以認(rèn)定為虛假廣告。

（二）虛假廣告的特征

首先，虛假廣告的行為主體種類并不單一。虛假廣告的行為主體主要指廣告經(jīng)營者和廣告者兩大類，其中經(jīng)營者除了一般意義上的為推銷產(chǎn)品服務(wù)而進(jìn)行宣傳的銷售主體，還應(yīng)包括對廣告進(jìn)行設(shè)計制作的個人、法人和其他組織，而廣告者主要就是廣告主，或是電視臺、網(wǎng)絡(luò)媒介等負(fù)責(zé)對廣告進(jìn)行宣傳的法人、經(jīng)濟組織。

其次，虛假廣告表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣。其表現(xiàn)形式不僅包括夸大事實的產(chǎn)品或者服務(wù)的內(nèi)容宣傳，也有語言模糊、令人誤解的涉嫌詐騙性質(zhì)的宣傳語，亦或是為宣傳自己的產(chǎn)品而采用廣告的形式對競爭對手進(jìn)行誹謗、詆毀。令人擔(dān)憂的是，現(xiàn)今社會發(fā)展呈現(xiàn)多元化的特點，消息通過新興媒體傳播的途徑紛繁多樣，虛假廣告的表現(xiàn)形式也向著多樣復(fù)雜的方向發(fā)展。

最后，虛假廣告的社會危害性極大。虛假廣告是市場經(jīng)濟的負(fù)面產(chǎn)物，有著極大的危害性，它的內(nèi)容不真實，損害了消費者的權(quán)益，破壞廣告的真實性，阻礙廣告事業(yè)的健康發(fā)展，擾亂正常的市場競爭秩序，造成市場信息不靈，導(dǎo)致資源的不合理配置，影響國家宏觀調(diào)控，破壞市場信用，影響國家公信力，不利于我國在國際經(jīng)濟社會樹立正面的商業(yè)形象。

二、虛假廣告的構(gòu)成要件

按照我國民法界通說來講，民事責(zé)任由三種構(gòu)成，分別是違約責(zé)任、締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。其中侵權(quán)責(zé)任具備的構(gòu)成要件，國內(nèi)學(xué)者將其歸納為：行為的違法性，有損害事實，該違法行為與損害事實間存在因果關(guān)系，并且行為人有主觀的過錯。虛假廣告宣傳行為具備一般侵權(quán)行為的要件。

（一）虛假廣告行為的違法性

違法性是法律對侵權(quán)行為的負(fù)面評價，表明行為人的客觀行為違反了相關(guān)的法律規(guī)定。虛假廣告行為因不真實的內(nèi)容，破壞了法律秩序，違背了《民法通則》中誠實信用和公序良俗的原則，違反了法律對民事活動中各方當(dāng)事人應(yīng)遵循自愿、公平的要求。

（二）虛假廣告造成損害事實

侵權(quán)的結(jié)果必定造成了損害的事實，現(xiàn)代侵權(quán)法對民事主體的保護(hù)從民事權(quán)利的保護(hù)滲透至合法權(quán)益的保護(hù)。損害事實根據(jù)具體的性質(zhì)和內(nèi)容，可分為財產(chǎn)損害、人身傷害及精神損害。從消費者權(quán)益保護(hù)的角度出發(fā)，虛假廣告侵害了《消費者權(quán)益保護(hù)法》所保護(hù)的消費者在交易活動中所擁有的安全權(quán)、知情權(quán)和公平交易權(quán)。其次，從其他合法經(jīng)營者角度看，虛假廣告行為侵害了守法經(jīng)營者的公平市場競爭機會，給其正常生產(chǎn)、經(jīng)營活動帶來了負(fù)面的影響。第三，從社會整體的角度看，虛假廣告行為違反了誠實信用原則，侵害了社會公共利益，不利于正常市場管理體制的完善和社會主義經(jīng)濟的長期健康發(fā)展。

（三）行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系

因果關(guān)系是指社會現(xiàn)象之間的一種客觀聯(lián)系，指一種現(xiàn)象在一定條件下必然導(dǎo)致另一種現(xiàn)象的產(chǎn)生。相較于一般的侵權(quán)行為，虛假廣告行為所造成的損害擁有廣泛且不確定的對象，由于此種行為的大量存在，受其侵害的消費者和合法經(jīng)營者的基數(shù)龐大，人身和精神的現(xiàn)實危險程度也大大增加。考慮到保護(hù)消費者弱勢群體的合法權(quán)益，認(rèn)定損害事實時，在存在事實聯(lián)系的基礎(chǔ)上，若違法者無法就違法行為與具體的損害事實間的因果關(guān)系提出否定性的證據(jù)，即應(yīng)認(rèn)定虛假廣告行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系成立。

（四）虛假廣告行為主體具有主觀過錯

如前所述，虛假廣告行為的行為主體包括廣告經(jīng)營者和廣告者，因主體的復(fù)雜多樣性，各個主體的主觀過錯也不盡相同，但可以確定的是，只要行為主體有明顯的非法目的，且有侵害他人合法權(quán)益的意圖，就具有了法律意義上的過錯，也就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

除了作為的形式，虛假廣告行為也可以不作為的形式作出，作為主要是指虛假廣告的故意，不作為是指當(dāng)者具有說明和警告義務(wù)時，未履行相應(yīng)的職責(zé)。在侵權(quán)責(zé)任中，行為人明知或者應(yīng)知自己的行為會造成危害結(jié)果，仍積極作為或未采取補救措施而放任危害結(jié)果的發(fā)生，其主觀心理狀態(tài)只能是故意。無論在虛假廣告行為中是直接故意還是間接故意，其行為成立的本身就有著謀取非法利益的目的。因此，若的廣告客觀上具備了虛假廣告的特征和其他要件，就可以推定其行為主體存在主觀上的過錯。

三、虛假廣告的民事責(zé)任承擔(dān)方式

《廣告法》除了規(guī)定禁止采用虛假廣告的形式欺詐誤導(dǎo)消費者外，還規(guī)定了實際損害發(fā)生時，由廣告主承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。同時，若廣告經(jīng)營者、者等賦有相應(yīng)說明警告的義務(wù)主體在明知廣告是虛假的情況下，未履行其義務(wù)，仍參與設(shè)計制作與，則要與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；更嚴(yán)厲的是，不能提供廣告主有關(guān)信息的，要承擔(dān)全部民事責(zé)任。除了行為主體，消費者的合法權(quán)益因一些中介團(tuán)體組織在虛假廣告的推廣中受到了損害，這些中介團(tuán)體組織也要承擔(dān)連帶責(zé)任。

（一）損失賠償?shù)呢?zé)任

所謂損失賠償，即消費者因為廣告的宣傳影響而購買了商品，發(fā)現(xiàn)商品的性能、價格、質(zhì)量等影響商品品質(zhì)的因素與廣告內(nèi)容嚴(yán)重不符時，擁有提出退貨并要求返還費用的權(quán)利。若消費者所購買的商品或服務(wù)因不符廣告宣傳而給消費者造成了損失，廣告主要承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。在一般的侵權(quán)責(zé)任中，賠償損失是最主要也是最常用的責(zé)任承擔(dān)方式，在懲罰不法侵害行為，補償受害人合法權(quán)益遭受的損害方面有著不可替代的作用。

（二）消除負(fù)面影響的責(zé)任

虛假廣告行為是一種侵權(quán)行為，不僅會對受害者的財產(chǎn)造成損失，也可能會侵害到其生命、健康、人格尊嚴(yán)等權(quán)利。生命健康方面的損失可以采用與財產(chǎn)損失相同的金錢賠付的方式進(jìn)行責(zé)任承擔(dān)，在人格尊嚴(yán)方面產(chǎn)生權(quán)益損害的，可以適用其中的停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等承擔(dān)責(zé)任方式。具體而言，如果一則廣告具備了虛假廣告的構(gòu)成要件，被認(rèn)定為虛假廣告，就應(yīng)該被停止傳播和播放，即所謂的停止侵害，而被停止播放之后，還應(yīng)該由專業(yè)人士、權(quán)威人士或者廣告主發(fā)表聲明，糾正大眾的錯誤意識，消除其帶來的各種負(fù)面影響。

（三）賠償數(shù)額的認(rèn)定

作為不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋摷購V告行為侵害的不僅僅是消費者的合法權(quán)益，還會對其他競爭者帶來不利影響乃至嚴(yán)重的利益侵害，此種情況體現(xiàn)在假冒他人名稱、標(biāo)志、商標(biāo)、專利等問題上。除此之外，還有一些廣告主在廣告宣傳自己商品或服務(wù)的同時，以直接或者間接的方式貶低扭曲其他競爭者的產(chǎn)品與服務(wù)，旨在提高自己的市場占有率。該種行為所造成的損害面廣，在進(jìn)行補償性賠償時不易精確計算出具體數(shù)額以彌補被害人的損失。此時可以參考《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于經(jīng)營者造成難以計算的損害時的賠償方法，即將賠償額定為虛假廣告行為主體在虛假廣告造成損害的期間因該行為而獲得利潤，同時承擔(dān)遭受損失的競爭者調(diào)查虛假廣告行為所獲利益時所支付的合理費用。

四、結(jié)語

第2篇

營業(yè)執(zhí)照號：_________________

廣告經(jīng)營單位（乙方）：_______

經(jīng)雙方同意簽訂本合同信守執(zhí)行

一、有關(guān)廣告業(yè)務(wù)達(dá)成下列項目

廣告種類：_________；廣告內(nèi)容：_________；廣告面積：_________；廣告字?jǐn)?shù)：_________；廣告費用：_________。

二、按《中華人民共和國廣告法》規(guī)定甲方應(yīng)提供的證明文件

_________________________________________________________。

三、本合同簽訂后不得更改，但遇特殊情況，經(jīng)雙方同意，并按規(guī)定賠償損失費

_______________________________________

四、本合同一式_________份，甲方_________份，乙方_________份。報有關(guān)部門_________份。

五、附則

________________________________________

六、本合同嚴(yán)格執(zhí)行廣告管理條例和實施細(xì)則及合同法有關(guān)條款。

甲方（公章）：_________乙方（公章）：_________

負(fù)責(zé)人（簽字）：_______負(fù)責(zé)人（簽字）：_______

地址：_________________地址：_________________

電話：_________________電話：_________________

開戶銀行：_____________開戶銀行：_____________

第3篇

營業(yè)執(zhí)照號：_________

廣告經(jīng)營單位(乙方)：_________

經(jīng)雙方同意簽訂本合同信守執(zhí)行。

一、有關(guān)廣告業(yè)務(wù)達(dá)成下列項目：

廣告種類：_________;廣告內(nèi)容：_________;廣告面積：_________;廣告字?jǐn)?shù)：_________;廣告費用：_________。

二、按《中華人民共和國廣告法》規(guī)定甲方應(yīng)提供的證明文件：

_________。

三、本合同簽訂后不得更改，但遇特殊情況，經(jīng)雙方同意，并按規(guī)定賠償損失費：

_________。

四、本合同一式_________份，甲方_________份，乙方_________份。報有關(guān)部門_________份。

五、附則：

_________。

六、本合同嚴(yán)格執(zhí)行廣告管理條例和實施細(xì)則及合同法有關(guān)條款。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

負(fù)責(zé)人(簽字)：_________ 負(fù)責(zé)人(簽字)：_________

地址：_________地址：_________

電話：_________電話：_________

開戶銀行：_________開戶銀行：_________

第4篇

乙方（_________網(wǎng)）：_______________

甲乙雙方根據(jù)國務(wù)院《中華人民共和國廣告法》及有關(guān)規(guī)定，簽訂本合同，并共同遵守。 本合同嚴(yán)格執(zhí)行廣告管理條例和實施細(xì)則及合同法有關(guān)條款。

一、甲方委托乙方在_________網(wǎng)站廣告，有關(guān)廣告業(yè)務(wù)達(dá)成下列項目：

廣告種類________；廣告內(nèi)容_________；設(shè)置位置_________；廣告面積________；廣告字?jǐn)?shù)________；廣告費用_________。

二、廣告樣稿

甲方提供；

乙方可為甲方免費進(jìn)行簡單設(shè)計及制作，如甲方有特殊設(shè)計、制作要求，可經(jīng)過雙方協(xié)商同意后進(jìn)行制作，一切制作費用由甲方承擔(dān)。

三、乙方有權(quán)審查廣告內(nèi)容和表現(xiàn)形式，對不符合法律、法規(guī)的廣告內(nèi)容和表現(xiàn)形式，乙方可要求甲方做出修改。

四、如乙方未收到甲方廣告費用，乙方有權(quán)單方面終止該合同。

五、乙方應(yīng)在合同期限內(nèi)維護(hù)甲方的廣告信息。如果_________網(wǎng)或甲方的信息受到政策變化原因及不可抗力所造成的問題，乙方將不承擔(dān)責(zé)任，但應(yīng)及時溝通，友好解決。如果因病毒或乙方原因而受到影響，乙方可免費延長甲方的廣告期限。

六、本合同一式兩份，經(jīng)雙方代表人簽字、加蓋公章后生效。

甲方單位（公章）：______

負(fù)責(zé)人（簽字）：________

_________年_____月____日

簽訂地點：______________

乙方單位（公章）：______

負(fù)責(zé)人（簽字）：________

第5篇

    所謂虛假廣告就是指經(jīng)營者出于擴大銷售的目的,通過內(nèi)容與事實不相符合的廣告宣傳,推銷自己的商品或者服務(wù)的行為。

    美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第十五條規(guī)定,虛假廣告是指“在主要方面是欺騙性的廣告,不是標(biāo)簽。決定廣告的欺騙性時,既要考慮廣告說明、詞、句及設(shè)計、聲音或其組合本身,還要考慮其對相關(guān)事實的表述程度”。該法是美國規(guī)制虛假廣告的主要法律,但該條規(guī)定將虛假廣告限定為欺騙性的廣告顯然也有天生的缺陷,因為它忽略了引人誤解的或誤導(dǎo)性廣告的“虛假”性。對此,美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)給欺騙性廣告(deceptive adverting)作出專門解釋:任何具有誤解、省略,或者其他可能誤導(dǎo)大批理性消費者等一系列情形,使其受到損害的廣告。無需任何證據(jù)證明消費者受到欺騙,表現(xiàn)也可以是明確的或暗含的,關(guān)鍵在于廣告是否遺傳了虛假印象——即使文字上無可挑剔。 凡是“廣告的表述或由于未能透露有關(guān)信息而給理智的消費者造成錯誤印象的,這種錯誤印象又關(guān)系到所宣傳的產(chǎn)品、服務(wù)實質(zhì)性特點的,均屬欺騙性廣告”。 至此,美國法上的虛假廣告具有兩層含義:欺騙性的或誤導(dǎo)性的廣告。

    《歐洲理事會1984年9月10日關(guān)于協(xié)調(diào)成員國有關(guān)誤導(dǎo)廣告的法律與行政規(guī)定的指令》(84/450/EEC)中使用“誤導(dǎo)廣告”的概念。所謂“誤導(dǎo)廣告” 是指“任何形式的廣告,包括其表述,欺詐(deceive)或有可能欺詐(likely to deceive)其受眾或收到廣告的人;鑒于其欺詐性質(zhì),它容易影響這些人的經(jīng)濟行為或損害或可能損害競爭者” 盡管歐洲理事會并沒有直接使用“虛假廣告”的概念,但其將誤導(dǎo)廣告的本質(zhì)界定為欺詐或有可能欺詐,因此其實質(zhì)即虛假廣告。此定義將虛假廣告的欺詐性與誤導(dǎo)性合二為一,從現(xiàn)代意義上看并不科學(xué)。

    《西班牙廣告法》將虛假廣告成為“騙人廣告”,該法規(guī)定:“那種以任何方式,包括其表達(dá)方式,誘使或可能誘使廣告對象犯錯誤,因而可能影響其經(jīng)濟情況,損害或可能損害某一競爭者的廣告是騙人廣告。” 此種定義從虛假廣告的表現(xiàn)形式、本質(zhì)表現(xiàn)、侵害對象以及危害后果的角度界定虛假廣告,并從市場競爭的角度揭示了虛假廣告不正當(dāng)競爭的本質(zhì),具有一定的科學(xué)性。

    虛假廣告作為廣告的一種“變態(tài)”,假借市場經(jīng)濟“意思自治”之名,大行商業(yè)欺詐之實。虛假廣告是市場經(jīng)濟的非正常產(chǎn)物,由于其背離了自治自律的現(xiàn)代商業(yè)文明精神,跌穿了本行業(yè)信息真實性要求的道德底線,從而嚴(yán)重危害著我國經(jīng)濟的發(fā)展。具體來說,其危害性如下:

    第一,降低購買力。虛假廣告以牟利非法利益為目的,以“坑、蒙、拐、騙”為手段,大大降低了廣告的可信度,使其真實性大打折扣,導(dǎo)致消費者對廣告產(chǎn)生信任危機,對市場的運行缺乏安全感,這必將影響到消費者的購買力,從而對經(jīng)濟增長造成負(fù)面影響,終將導(dǎo)致社會購買力極大分流,且長期在底層次水平徘徊。

    第二,阻礙廣告業(yè)健康發(fā)展。虛假廣告的暴利使得虛假廣告的主體有利可圖,面對這樣的低成本、高回報的誘惑,人們會將大量的時間花在如何讓制作貌似真實的具有更大欺騙性的虛假廣告上,這對合法的廣告主體將造成巨大的沖擊,也影響著尚處于起步階段的我國廣告業(yè)的健康發(fā)展。

    第三,擾亂市場競爭秩序。市場競爭是市場運行有序化、有效率的內(nèi)在動力,其核心在于公平競爭。虛假廣告往往和假冒偽劣商品結(jié)合在一起,使不法經(jīng)營者獲得暴利的同時,侵害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,直接導(dǎo)致市場競爭不公平。任由虛假廣告泛濫,很容易出現(xiàn)了“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象, 從而破壞正常的市場競爭秩序,危害整個社會。

    第四,造成社會資源的浪費。大量虛假廣告導(dǎo)致大量虛假產(chǎn)品或服務(wù)流向市場,意味著大量合格產(chǎn)品或服務(wù)被排斥在市場之外。以致于大量質(zhì)量低劣的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)入消費與生產(chǎn)領(lǐng)域,因其質(zhì)量不可靠、無效而被廢棄不用或提前淘汰,而大量合格的產(chǎn)品或服務(wù)卻“英雄無用武之地”,將導(dǎo)致資源的不合理配置,從而造成社會資源的極大浪費。

    第五,影響國家財政收入。造假企業(yè)因消費者拒絕再購買而使產(chǎn)品滯銷,經(jīng)濟效益下滑;受害企業(yè)因不法經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為而影響其經(jīng)濟效益;農(nóng)民和生產(chǎn)企業(yè)購買虛假廣告商品,會直接破壞工農(nóng)業(yè)生產(chǎn),這些都會使國家稅收減少。與此同時的是國家還要支付大量的打假費用,從而影響國家財政收入。

    第六,影響社會在生產(chǎn)的健康運行。社會再生產(chǎn)離不開準(zhǔn)確的供求信息。然而,虛假廣告使得客戶和消費者被誤導(dǎo),供求機制不能真實反映市場上的供求狀況,致使供求機制受阻,長此以往,必將使得社會再生產(chǎn)無法順利進(jìn)行,直接影響國民經(jīng)濟的健康發(fā)展。

    虛假廣告問題如此嚴(yán)重,以至于成為社會經(jīng)濟生活中的一大公害,虛假廣告擾亂了市場,激起了民憤,不僅損害了消費者的權(quán)益,而且給社會主義新聞事業(yè)的聲譽和形象帶來了不可低估的負(fù)面影響。 對于如何制止廣告市場出現(xiàn)的種種誤導(dǎo)虛假行為專家學(xué)者給出了多種意見和建議,在此本人認(rèn)為以下方法具有一定的可行性:

    一、健全廣告立法工作。

    立法為用法前提。對于虛假廣告的規(guī)制,我國已制定專門的《廣告法》,但《廣告法》存在有關(guān)虛假廣告的規(guī)定過于簡單,在實踐中的可操作性不強、規(guī)定的虛假廣告侵權(quán)責(zé)任主體的范圍過于狹窄、對于虛假廣告行為的行政處罰過輕的缺陷。此外,《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《食品管理法》以及《廣告管理條例》、《光該管理條例實施細(xì)則》等法律法規(guī)都涉及與虛假廣告的處理,《刑法》還專門設(shè)立了“虛假廣告罪”。各地還制定了一些地方性法規(guī)與政府規(guī)章對虛假廣告進(jìn)行監(jiān)管。從數(shù)量上看存在很多規(guī)制虛假廣告的法律法規(guī),但面對紛紜繁雜的虛假廣告,現(xiàn)行的法律法規(guī)已不適應(yīng)廣告監(jiān)管形式的需要。尤其是作為廣告監(jiān)管領(lǐng)域的“普通法”——《廣告法》在規(guī)制虛假廣告方面顯現(xiàn)出極大的局限性,因此,要進(jìn)一步加強健全廣告的立法工作。

    二、加強虛假廣告的執(zhí)法與監(jiān)管工作

    1.完善行政執(zhí)法不嚴(yán)或不力的責(zé)任追究制度。

    從某種意義上講,行政監(jiān)管是切斷虛假掛廣告生命源的一個核心環(huán)節(jié)。行政監(jiān)管到位,可以在很大程度上杜絕虛假廣告。目前,我國并沒有建立起針對行政機關(guān)及其工作人員的有效的責(zé)任追究制度,相關(guān)法律法規(guī)對于廣告審查機關(guān)和監(jiān)督管理機關(guān)工作人員的涉及虛假廣告審查或監(jiān)管方面的行政違法行為的法律責(zé)任主要是行政處分。然而,虛假廣告監(jiān)管不力往往是單位行為,行政處分主要是由其所在單位或上級行政機關(guān)給予,其局限性自不言而喻。沒有有效制約的執(zhí)法容易偏離法治的軌道,強化對行政監(jiān)管不力的監(jiān)督、嚴(yán)格行政監(jiān)管不力的法律責(zé)任是治理虛假廣告的當(dāng)務(wù)之急。

    2.完善我國廣告的審查與監(jiān)管制度。

    建立全國統(tǒng)一的廣告審查機構(gòu)。廣告審查是保證廣告質(zhì)量的最重要的環(huán)節(jié)。對廣告真實性的審查最好的辦法就是外部制約,外部制約就是要建立統(tǒng)一權(quán)威的廣告審查機構(gòu),確立事前審查制度。 考慮到我國國情,我國可先開展廣告前審查制度試點,然后再逐步推廣,變單一、被動的事后監(jiān)督管理為包括事先、事中、事后全過程運行的監(jiān)督管理。廣告審查機構(gòu)實行垂直管理,按照行政區(qū)劃分級設(shè)立,該機構(gòu)獨立行使審查職權(quán),并接受廣告監(jiān)管機關(guān)的監(jiān)督。在當(dāng)前事先審查制度不能廣泛推廣的情況下,針對社會反映比較集中而又無相應(yīng)審查制度規(guī)定的商品或服務(wù)類廣告如房地產(chǎn)、化妝品、電視購物等,實行廣告?zhèn)浒钢贫取?/p>

    3.完善虛假廣告更正制度

    責(zé)令虛假廣告責(zé)任主體更正廣告是消除虛假廣告負(fù)面影響的一項有效措施。我國《廣告法》第三十七條以及《廣告管理條例實施細(xì)則》第十七條第一款中均有更正廣告及在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響的相關(guān)規(guī)定。然而在我國,此種責(zé)任方式基本上被束之高閣,生活中因為虛假廣告而被責(zé)令更正廣告的情況非常少,這需要相關(guān)部門更好的完善此制度的實施細(xì)節(jié)并切實落實這一制度。

    三、完善廣告業(yè)自律與社會監(jiān)督工作

    1.完善廣告業(yè)自律工作。各級廣告協(xié)會應(yīng)擔(dān)負(fù)起對廣告活動主體的自我約束、自我管理的任務(wù),從建立正常的廣告活動秩序出發(fā),制定廣告業(yè)的職業(yè)道德和從業(yè)準(zhǔn)則,將禁止虛假廣告貫穿其中。協(xié)會要建立不誠信會員通報或公示制度,對違反行為規(guī)范的會員給予相應(yīng)處分,形成對虛假廣告等違法行為的行業(yè)自律壓力和社會輿論壓力。同時要加強對下級廣告協(xié)會及廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者的業(yè)務(wù)指導(dǎo)與培訓(xùn),不斷提高他們依法經(jīng)營的自覺性,提高廣告人員的業(yè)務(wù)素質(zhì),使他們在設(shè)計、制作、、審查、廣告過程中及時杜絕虛假廣告出現(xiàn)。另外,也可以組織成立廣告審查委員會,把廣告的事后監(jiān)督管理變成為廣告的事先、事中、事后全過程的監(jiān)督管理。

    2.完善虛假廣告社會監(jiān)督工作。

    首先,在立法中明確消費者、社會團(tuán)體和其他組織對于虛假廣告的社會監(jiān)督權(quán)。我國《廣告法》沒有規(guī)定對虛假廣告的社會監(jiān)督機制,對虛假廣告進(jìn)行社會監(jiān)督的法律依據(jù)可以適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》第六條的規(guī)定。《廣告法》沒有提到虛假廣告的社會監(jiān)督,對此應(yīng)于完善,讓社會公眾“名正言順”地對虛假廣告進(jìn)行社會監(jiān)督。

第6篇

癥結(jié)一：戶外廣告媒體隨意設(shè)置，廣告主、廣告經(jīng)營者盲目追求廣告投放量，總以為廣告牌以大為美，以多爭效，造成媒體資源的濫用。如一些建筑屋頂廣告牌面積大，不按期維修，潛藏著事故隱患。也有一些廣告經(jīng)營者事前不經(jīng)審批，擅自搶占廣告陣地，因經(jīng)營不善，出現(xiàn)一些廣告牌長期空置。

癥結(jié)二：廣告監(jiān)督管理不到位，執(zhí)法力度欠缺。由于現(xiàn)有戶外廣告法規(guī)仍不系統(tǒng)、合理，因此，對設(shè)置和戶外廣告的管理工作相對被動，還未能起到引導(dǎo)戶外廣告良性發(fā)展的重要作用。

癥結(jié)三：戶外廣告媒體設(shè)置與城市建筑環(huán)境不協(xié)調(diào)，有礙觀瞻。主要表現(xiàn)為廣告牌高低不一，參差不齊，混亂不堪。一些建筑物樓小牌大，樓小牌多，大有廣告牌包裹建筑物的趨勢。嚴(yán)重者一些建筑物表面幾乎都成了劣質(zhì)畫面的廣告墻，破壞了現(xiàn)代城市的生態(tài)環(huán)境。無疑，戶外廣告美化城市的功能被嚴(yán)重削弱，成了一個完全被視覺污染的環(huán)境，構(gòu)成對城市市容市貌的危害。

癥結(jié)四：戶外廣告媒體造型缺乏美觀，如人行道和綠化帶的廣告牌、燈箱造型比例、尺度與環(huán)境不相協(xié)調(diào)，而且用料材質(zhì)不太講究，工藝制作水準(zhǔn)不高。一些廣告牌鐵架生銹，框架包邊破損，失修，久而久之造成隱患。又如：門面招牌、廣告燈箱和廣告牌的展架以金屬鍍金來處理，在光照下產(chǎn)生強烈而刺眼的反光，嚴(yán)重擾亂了人的視線。

癥結(jié)五：廣告畫面視覺圖像泛濫成災(zāi)，確是造成城市視覺污染的主源。低劣的設(shè)計、煽情的圖像和粗俗的色彩使廣告變成了那些眼花繚亂、五花八門的“視覺垃圾”，增加了環(huán)境雜亂無序，促使觀眾產(chǎn)生心理緊張感。

癥結(jié)六：商業(yè)門面的店招、店牌與廣告牌的功能不甚明確，一些商家把本該明示商店名稱的招牌變成了介紹產(chǎn)品種類的廣告，出現(xiàn)了不必要的圖像畫面。如一些店鋪招牌也像戶外大型廣告牌一樣用彩色圖片和文字組合，殊不知這樣的搭配，只能干擾文字的清晰性。

從上述情況來看，戶外廣告無序化的失控狀態(tài)，已構(gòu)成對城市景觀、城市生活的生態(tài)環(huán)境的脅迫。我個人認(rèn)為：戶外廣告的深化整治刻不容緩，而整頓城市戶外廣告秩序必須要有相應(yīng)的對策和措施。

一、首先，要改變目前廣告混亂無序的狀態(tài)，應(yīng)對整個城市的戶外廣告進(jìn)行會診，找出造成目前狀況的主要癥結(jié)和問題。其次，必須盡快制訂一個與城市規(guī)劃相適應(yīng)的戶外廣告總體規(guī)劃，對照廣告法規(guī)和行業(yè)自律條例，根據(jù)城市發(fā)展規(guī)劃的要求，提供科學(xué)合理、切實可行的管理依據(jù)和實施標(biāo)準(zhǔn)，為城市戶外廣告的規(guī)劃和管理摸索出一套行之有效的實施方案，做到有法可依，有章可循。然而制定一個既有宏觀控制又能具體實施的規(guī)劃方案，特別要解決好以下問題：

1、戶外廣告規(guī)劃必須根據(jù)城市規(guī)劃中對區(qū)域的劃分，立足于區(qū)域性的整體構(gòu)想，確定對城市各區(qū)域重要道路重要節(jié)點戶外廣告的整體定位。

2、必須采用嚴(yán)格的科學(xué)態(tài)度，合理安排，整合媒體優(yōu)勢。根據(jù)每個區(qū)域的功能，合理控制廣告設(shè)置的密度，重新調(diào)整戶外廣告媒體在城市主要交通干道、人行道和綠化帶的設(shè)置和分布的密度，使其疏密有序，錯落有致。

3、處理好戶外廣告媒體與城市建筑物的關(guān)系，確定主要建筑物上設(shè)置廣告的體量，建筑物屋頂、墻體、門面的廣告牌、燈箱、霓虹燈和招牌的面積大小的比例關(guān)系。界定建筑物廣告設(shè)置的原則和具體限定指標(biāo)。

4、戶外廣告設(shè)置要與古城保護(hù)、文物保護(hù)相適應(yīng)，在文物古跡保護(hù)區(qū)內(nèi)要嚴(yán)格控制戶外廣告媒體設(shè)置，對古城街坊、傳統(tǒng)建筑群的廣告牌設(shè)置要嚴(yán)格控制。對城市景觀環(huán)境造成破壞，產(chǎn)生不良影響的廣告牌要予以清除。

二、制定一個與戶外廣告總體規(guī)劃相配套的實施細(xì)則，防止總體規(guī)劃中因缺乏可操作性的意見，而造成實施和監(jiān)控的難度。可具體針對廣告媒體設(shè)置、媒體造型、畫面材質(zhì)、燈光照度等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，制定相應(yīng)的指標(biāo)體系。

1、必須控制媒體造型，充分發(fā)揮戶外造型的藝術(shù)魅力，使具有現(xiàn)代形式感的廣告造型，成為城市環(huán)境中的新景觀。廣告牌的造型如形狀、高低大小、尺寸比例要適中協(xié)調(diào)，它與建筑物的高矮大小，道路的寬窄有直接的尺度關(guān)系，來確定與人的視覺習(xí)慣合度的媒體造型，可提供圖示化的設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)。

2、視覺設(shè)計必須適應(yīng)媒介形態(tài)變化，采用戶外新媒體、新技術(shù)、新工藝，在創(chuàng)意設(shè)計方面，戶外廣告的視覺特征即視覺的瞬間效果，特別要注意廣告中圖像、背景、色彩、文字構(gòu)成等問題，如簡潔的圖形、明快的色調(diào)最易于感知，也可制定一些圖示化的設(shè)計范例，提供參照實施。

3、戶外廣告媒體設(shè)置必須考慮各類廣告媒體設(shè)置的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，戶外廣告的種類繁多，制定戶外廣告控制性指標(biāo)體系，包括戶外廣告媒體制作材料與工藝的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

4、戶外廣告媒體照明設(shè)置規(guī)范和戶外廣告媒體照度基本標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。根據(jù)燈箱照明、霓虹燈光等提供可供操作的量化指標(biāo)。調(diào)整廣告與建筑物的亮化標(biāo)準(zhǔn)，使其既能起到傳遞廣告信息、點綴夜景的作用，又不造成光色污染。

5、明確有關(guān)招牌與廣告牌設(shè)置與建筑物的大小比例和尺度關(guān)系,具體規(guī)定商業(yè)招牌的尺寸、形式和材料。制定建筑物門面店招牌設(shè)置基本標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，以及招牌文字、標(biāo)志、色彩的編排的視覺要求。

三、戶外廣告經(jīng)營的宏觀管理，要加強監(jiān)管力度，具體實施方案時要嚴(yán)格管理、嚴(yán)格控制。戶外廣告隨著城市規(guī)劃的調(diào)整、城市化規(guī)模不斷擴展，由原先戶外廣告資源稀少到如今媒體泛濫成災(zāi)，應(yīng)加強對廣告經(jīng)營的管理。

1、加強對戶外廣告設(shè)置與審批環(huán)節(jié)的控制力度，不僅是廣告內(nèi)容的審查，而且要對廣告媒體造型的把關(guān)。

2、戶外廣告是設(shè)置在戶外公共空間的臨時構(gòu)筑物，安全性十分重要。廣告設(shè)置應(yīng)不影響公共交通、公共安全、市政公用設(shè)施使用和市民日常生活。

3、媒體在安裝過程中和完成時，應(yīng)有戶外廣告工程監(jiān)理認(rèn)證和驗收；平時則應(yīng)由單位定期保養(yǎng)維護(hù)，并提供第三方監(jiān)測報告。

四、城市戶外廣告設(shè)置總體規(guī)劃和實施細(xì)則可成為廣告管理者、廣告經(jīng)營者、廣告者提供全方位的“戶外廣告指南手冊”，具體落實應(yīng)注意實施辦法和步驟。

1、規(guī)劃一經(jīng)審定實施，要組織培訓(xùn)，組織相關(guān)人員了解把握出臺的規(guī)劃內(nèi)容，成為廣告經(jīng)營者在廣告操作中自覺遵守的規(guī)則。

第7篇

關(guān)鍵詞:廣告法美國中國

自1982年6月國務(wù)院頒布《廣告管理暫行條例》起，我國廣告法規(guī)的建設(shè)正式提上議事日程。20多年時間里，國家及相關(guān)管理部門先后出臺了多項規(guī)范廣告運作的法律法規(guī)，如1987年10月26日頒布、同年12月1日施行的《廣告管理條例》，1988年1月9日的《廣告管理條例實施細(xì)則》，1994年10月27日頒布、1995年2月1日施行的《中華人名共和國廣告法》，以及圍繞一些特殊商品、針對某些運作環(huán)節(jié)制定的相關(guān)廣告管理辦法和規(guī)則。應(yīng)該說，我國廣告法規(guī)的數(shù)量不少，也在很大程度上保證、促進(jìn)了整個廣告行業(yè)的規(guī)范運作和健康發(fā)展。但是，我們也清醒地看到，我國廣告法規(guī)的制定和實施還有很多缺陷和不足。畢竟，我國廣告法制化建設(shè)的歷史不長、經(jīng)驗有限。因此，學(xué)習(xí)、借鑒廣告發(fā)達(dá)國家廣告法規(guī)建設(shè)的成功經(jīng)驗，不斷健全、完善我國廣告法規(guī)，提高廣告行業(yè)執(zhí)法水平，非常必要。

美國是全球廣告業(yè)最發(fā)達(dá)的國家，其廣告法規(guī)的建設(shè)起步很早，廣告法規(guī)體系完善，在很多方面可以為我國廣告法規(guī)的修訂、改進(jìn)提供參考。

一、明確廣告管理機構(gòu)的職責(zé)與權(quán)限

美國是一個高度法制化的國家，法律體系很健全。針對廣告行業(yè)，美國沒有統(tǒng)一的廣告法，規(guī)范廣告的一些法律條款散見于有關(guān)的商業(yè)法典，以及各州自行制定的法規(guī)中。但這并不妨礙政府對廣告行業(yè)實施嚴(yán)格而有序的管理，在美國，早已通過立法的形式賦予廣告管理機構(gòu)相當(dāng)?shù)臋?quán)力和權(quán)威的地位，使其能夠?qū)V告行業(yè)的各種違法現(xiàn)象進(jìn)行行之有效的管理。

1914年，美國國會通過《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，并依據(jù)此法建立聯(lián)邦貿(mào)易委員會，它是美國最權(quán)威的綜合管理廣告的機構(gòu)。其主要職責(zé)是：制定廣告管理章程并負(fù)責(zé)監(jiān)督實施，調(diào)查、處理消費者對廣告的各種投訴，召開聽證會，對虛假不實、不公平的廣告進(jìn)行處理。

1983年，美國國會又通過了《惠勒·利修正案》，進(jìn)一步擴大了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的權(quán)限，明確了其管理廣告的權(quán)威地位。其所賦予聯(lián)邦貿(mào)易委員會的權(quán)力主要有：

其一，聯(lián)邦貿(mào)易委員會可以向聯(lián)邦地方法院頒布停止不正當(dāng)競爭的限制令，限制令一經(jīng)申請就自動具有法律約束力；

其二，聯(lián)邦貿(mào)易委員會對宣傳食品、藥物、化妝品、治療方法的虛假廣告，具有特定的審判權(quán)；

其三，當(dāng)有跡象表明某則食品、藥物或化妝品廣告可能屬于危害消費者健康的虛假廣告后，聯(lián)邦貿(mào)易委員會可以在進(jìn)行審查的同時，通過聯(lián)邦地方法院禁令，限制有問題的廣告繼續(xù)刊播。

反觀我國，《中華人民共和國廣告法》總則第六條明確規(guī)定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機關(guān)。”但在整部廣告法里，卻未對工商行政管理部門的職責(zé)與權(quán)限做任何說明。由此可能導(dǎo)致兩種情形：第一，廣告監(jiān)督管理機關(guān)手中的權(quán)力過大，什么都可以管，到處都可以插手，如處理不當(dāng)，結(jié)果只能是濫用權(quán)力，干擾廣告行業(yè)內(nèi)部的正常運行，阻礙廣告的健康發(fā)展；第二，由于廣告法未對廣告監(jiān)督管理機關(guān)的職責(zé)和權(quán)力進(jìn)行具體的認(rèn)定和說明，當(dāng)遇到一些棘手、微妙的廣告違法、違規(guī)事件時，某些職能部門可能出于各種考慮互相推諉，甚至置之不理，任由違法、違規(guī)廣告繼續(xù)泛濫，造成負(fù)面社會影響。

另外，《中華人民共和國廣告法》對廣告管理人員的要求也非常籠統(tǒng)：“廣告監(jiān)督管理機關(guān)和廣告審查機關(guān)的工作人員、、的，給予行政處分。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。（第四十六條）”一方面，廣告管理人員的工作職責(zé)不具體、不明確；另一方面，對管理人員工作失職和的處罰規(guī)定又大而化之，致使一些管理者手握大權(quán)，時而濫用權(quán)力，對行業(yè)內(nèi)各方橫加干涉；時而為利益驅(qū)使，放棄手中的權(quán)力，對違法廣告網(wǎng)開一面，大事化小，小事化了……而當(dāng)最后追究管理者的責(zé)任時，卻常常因沒有相關(guān)的處罰規(guī)定而不了了之，由此引發(fā)的后果不容小視。正如有學(xué)者指出的：“由于缺乏對規(guī)范者的限制性規(guī)范，規(guī)范者在享受權(quán)力的同時，卻無需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這必然導(dǎo)致規(guī)范者消極怠工和不作為的現(xiàn)象，我國現(xiàn)實社會中虛假廣告屢禁不止，管理者責(zé)任承擔(dān)缺位不能不說是其中一個重要原因。”

為了避免上述情形的出現(xiàn)，有必要在對廣告法進(jìn)行修改時，明確界定廣告管理機關(guān)工作職責(zé)和權(quán)力范圍，并對管理人員的工作態(tài)度提出明確要求。

二、維護(hù)消費者權(quán)益，促進(jìn)行業(yè)良性發(fā)展

一般來說，各種法律、法規(guī)制定的出發(fā)點是為了維護(hù)社會或行業(yè)的秩序，使各方力量都能按法律、法規(guī)規(guī)定的原則規(guī)范自身的行為，并對不守規(guī)矩、以身試法的人予以懲戒。沒有法律、法規(guī)的約束和限制，社會、行業(yè)可能一片混亂。但是，這并非法律、法規(guī)出臺的終極目的。從長遠(yuǎn)的角度而言，一部好的法律、法規(guī)，除了規(guī)范社會、行業(yè)秩序之外，還應(yīng)理順各種關(guān)系，進(jìn)一步引導(dǎo)、促進(jìn)社會與行業(yè)健康發(fā)展。廣告省廣告有限公司執(zhí)行創(chuàng)意總監(jiān)丁邦清在談到《廣告法》修改時就重點談到，“新廣告法應(yīng)該在理念上有提升”，他認(rèn)為：“新的廣告法應(yīng)該是更好地促進(jìn)中國廣告業(yè)更加健康的發(fā)展，而不僅僅是為了方便管理。”“管理是手段，發(fā)展才是立法的目的。所以在新的廣告法的立法精神上，應(yīng)該更加側(cè)重于疏導(dǎo)，而不是堵截。使中國的廣告業(yè)更加豐富多彩，生動活潑，不斷提高，縮短與發(fā)達(dá)國家的廣告水平的差距。”

在這方面，美國廣告法規(guī)中的一些做法對我們有重要的啟發(fā)和借鑒意義。

首先，廣告面向廣大消費者傳達(dá)信息，必須本著以人為本，為消費者服務(wù)，為消費者更好地生活提供便利的態(tài)度。因此，凡事都要以消費者為重心，要以消費者為基點思考問題、確立規(guī)則。這一點在美國廣告法規(guī)中得到鮮明體現(xiàn)。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會將不法商業(yè)廣告予以規(guī)格化，劃分為九類：不實及欺詐廣告，不正當(dāng)廣告、吹噓廣告、誘餌廣告及虛假不實的推薦或證言廣告、保證廣告、電視模型試驗廣告、香煙廣告和信用消費廣告等。其給這些違法廣告下的定義，大多是從消費者的立場和角度出發(fā)。虛假不實廣告是指“任何具有誤解、省略，或其他可能誤導(dǎo)大批理性消費者使其受到傷害的行為的廣告。無須任何證據(jù)證明消費者受到欺騙，廣告表現(xiàn)也可以是明確的或暗含的，關(guān)鍵在于廣告是否傳達(dá)了虛假印象——即使文字上無可挑剔。”在此，判斷廣告是否屬于虛假不實廣告的主要標(biāo)準(zhǔn)是消費者的反應(yīng)，只要廣告有誤導(dǎo)大批理性消費者的嫌疑，有可能使消費者受到傷害，即使其廣告表現(xiàn)天衣無縫，其文字無可挑剔，它也被劃歸不實廣告之列。另外，在美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會看來，有些廣告雖然自身不含欺騙性，但也會被認(rèn)定為不正當(dāng)廣告。何謂不正當(dāng)廣告呢？“不正當(dāng)廣告意味著對消費者的‘不正當(dāng)?shù)膫Α颉畬惨?guī)則（例如其他政府法令）的違背’。換句話說，不正當(dāng)廣告的產(chǎn)生是由于缺乏‘完整的信息’或廣告的其他一些外部特性。例如，事先未經(jīng)證實的聲明，利用弱勢群體（如老人、兒童）的聲明，以及消費者因廣告主隱瞞了產(chǎn)品或廣告中提及的競爭對手產(chǎn)品的重要信息而無法做出真正的選擇，上述行為均屬不正當(dāng)行為。”從這些表述里我們可以清晰地看到，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在制定廣告法規(guī)時，非常重視對消費者的保護(hù)，只要是對消費者構(gòu)成誤導(dǎo)、傷害，或使之難以做出真正正確的選擇，不管是有意還是無意，不管是明顯還是暗含，都屬于不法廣告，都要受到懲罰。這不僅確保了廣大消費者的利益，而且對廣告經(jīng)營者而言，也起到了警醒的作用。

其次，廣告行業(yè)要不斷進(jìn)步、發(fā)展，除了要有嚴(yán)格的法律營建有序的市場秩序之外，還需要有正確的引導(dǎo)，需要良好的行業(yè)氛圍和生存土壤。也就是說，法律、法規(guī)既要規(guī)范市場，更應(yīng)為社會及行業(yè)發(fā)展創(chuàng)造條件、開拓空間。“不能是什么樣好管理就什么樣立法。不能是一管就死，一放就亂。”因此，對于法規(guī)的制定與執(zhí)行來說，應(yīng)該進(jìn)一步考慮和關(guān)注更高一個層次的問題——怎樣做才能使行業(yè)朝著更好的方向發(fā)展，才能使人們自覺遵守法律法規(guī)的約束，并在法律、法規(guī)限定的范圍內(nèi)最大限度地發(fā)揮聰明才智。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會除了依法對違法廣告進(jìn)行處罰外，還組織出版一些有關(guān)廣告的指導(dǎo)性讀物。這些讀物一方面使廣告主切實了解哪些行為和做法是法律所禁止的，哪些是應(yīng)該避免的；另一方面也針對一般消費者進(jìn)行指導(dǎo)，告訴他們哪些是容易使人上當(dāng)?shù)膹V告，哪些是騙人的宣傳，哪些是虛假標(biāo)價的不實行為。通過這些廣告讀物的教育和引導(dǎo)，使廣告主對廣告法規(guī)有全面的了解、準(zhǔn)確的解讀，進(jìn)而自覺按照法律法規(guī)的原則約束自身的廣告行為，避免非法經(jīng)營和不法廣告；使廣大受眾和消費者以法律知識武裝頭腦，能理性識別哪些廣告是合法的、值得信任的，哪些廣告是虛假、違法的，是應(yīng)該舉報和抵制的。這樣就保證了廣告信息傳播的源頭和終點即信息的傳播者和接受者都具備相應(yīng)的法律意識和素養(yǎng)，從而為整個廣告行業(yè)的生存與發(fā)展奠定了良好的基礎(chǔ)。

三、定義清晰準(zhǔn)確，處罰措施得當(dāng)，有利于實際操作

法律法規(guī)一旦公布實施，就成為規(guī)范市場、約束人們行為的指南，同時也是對各種違法行為進(jìn)行懲處的依據(jù)。因此，法律法規(guī)在制定的時候，必須注重其操作性的問題。操作性不強，或法律法規(guī)在執(zhí)行過程中出現(xiàn)各種不同的解讀和運用，不僅會使法規(guī)自身形同虛設(shè)，而且還會造成社會及行業(yè)的混亂。

我國《廣告法》自實施以來，被從業(yè)人員和學(xué)者議論最多的一個問題就是其在操作時面臨的各種挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)主要集中在兩個方面：

第一，對法律條款內(nèi)容的表述比較概括、抽象，不清晰、明確。“原來的廣告法原則性多，操作性少，有很大的彈性與模糊地帶。很多語言也不是法律語言，規(guī)范也很不明晰。”如《廣告法》中多項條款強調(diào)廣告要“真實”，但對“真實”的定義和標(biāo)準(zhǔn)未做任何解釋，致使廣告真實性的原則在具體操作時“受到種種質(zhì)疑”。更為普遍的是，由于廣告法規(guī)中一些條款有失嚴(yán)謹(jǐn)和準(zhǔn)確，讓一些不法分子有機可乘，鉆法律的空子，打球、走鋼絲的現(xiàn)象一度較為突出，擾亂了行業(yè)秩序，造成惡劣社會影響。而在美國的法律法規(guī)中，對相關(guān)信息的表述就相對比較具體，漏洞較少。如上文所述，聯(lián)邦貿(mào)易委員會對各種不法商業(yè)廣告做了很清晰、完整的描述，包括它的外在表現(xiàn)形式、主觀意圖，以及評判的標(biāo)準(zhǔn)。這樣在執(zhí)行的時候就很容易對號入座，減少理解不一、各執(zhí)一詞的情形發(fā)生，有利于統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一執(zhí)法。

第二，在處罰措施、處罰力度上寬嚴(yán)失當(dāng)。如在創(chuàng)意方面，本應(yīng)為廣告人的創(chuàng)造留出足夠的空間，卻設(shè)置了很多、很嚴(yán)格的限定；對那些有意逾矩、違規(guī)的廣告行為，在處理時卻相當(dāng)溫柔，難以讓當(dāng)事人真正有所觸動并引起重視。一部好的法律應(yīng)該產(chǎn)生這樣的效果：既能對違法者形成威懾，同時又能鼓勵合法經(jīng)營的企業(yè)和個人。這就要求法規(guī)的制定要把握好尺度，要對違法廣告進(jìn)行具體分析，依據(jù)其原因及態(tài)度區(qū)別對待。在美國，對違法廣告的處理辦法主要有幾種：責(zé)令停止該廣告，必要時更正廣告；責(zé)令做出檢討和保證；處以罰款；向法庭。其中，比較常用的方法是“責(zé)令做出檢討和保證”，它主要用于“故意性不夠明顯，未造成明顯危害的有失實內(nèi)容的廣告”。違法廣告的企業(yè)負(fù)責(zé)人要簽署廣告停止函或檢討宣誓書，并保證以后不再發(fā)生類似的違法行為。如果其態(tài)度獲得了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的首肯，小的違法案件就可以了結(jié)。這就為大多數(shù)誠實經(jīng)營、合法經(jīng)營的企業(yè)提供了較為寬松、人性的環(huán)境，無意識地觸犯了某條廣告法規(guī)，只要真誠地承認(rèn)錯誤、改正錯誤，就沒有必要深究重罰。但對那些有意虛假信息的違法廣告，則應(yīng)重拳出擊。虛假廣告在美國面臨多重懲罰：要接受聯(lián)邦貿(mào)易委員會的調(diào)查，會被責(zé)令向消費者道歉，會被BBB（theBetterBusinessBureaus）處分，還會被州總檢察長，或被廣大消費者告上法庭。除了承擔(dān)民事責(zé)任外，虛假不實廣告還要承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任。如《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》規(guī)定，制作、不實廣告，處六個月以下有期徒刑，單處或并處5000美元以下罰金；再犯者可出一年以下有期徒刑，單處或并處10000美元以下罰金。?輥?輯?訛這就比我國《廣告法》中的“處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”、“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”來得具體、強悍，其震懾力和警示效應(yīng)自然更強。

我國《廣告法》的修訂工作正在進(jìn)行。通過與美國廣告法規(guī)的粗略比較，我們可以發(fā)現(xiàn)自身存在的問題，并獲得一些有益的啟示。適當(dāng)借鑒其他國家廣告法規(guī)建設(shè)的成功經(jīng)驗，一定會使《廣告法》更加科學(xué)、完善、實用。

注釋

1中國廣告協(xié)會信息研究室編譯《美國廣告監(jiān)管體系研究》，《現(xiàn)代廣告2006年學(xué)刊》。

2中國廣告協(xié)會信息研究室編譯《美國廣告管理相關(guān)法律簡介》，《現(xiàn)代廣告》2006年第6期。

3張金海、曾蘭平《修改〈廣告法〉應(yīng)重點關(guān)注三個問題》，《現(xiàn)代廣告》2006年第6期。

4丁邦清《對修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現(xiàn)代廣告》2006年第6期。

5中國廣告協(xié)會信息研究室編譯《美國廣告監(jiān)管體系研究》，《現(xiàn)代廣告2006年學(xué)刊》。

6中國廣告協(xié)會信息研究室編譯《美國廣告監(jiān)管體系研究》，《現(xiàn)代廣告2006年學(xué)刊》。

7丁邦清《對修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現(xiàn)代廣告》2006年第6期。

8中國廣告協(xié)會信息研究室編譯《美國廣告監(jiān)管體系研究》，《現(xiàn)代廣告2006年學(xué)刊》。

9丁邦清《對修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現(xiàn)代廣告》2006年第6期。

第8篇

一是主體難掌握。區(qū)別于傳統(tǒng)的廣告者，當(dāng)下自媒體多表現(xiàn)為微信公眾號、微博大V、網(wǎng)紅等群體，其大都為自然人，既沒有像個體工商戶、企業(yè)、公司等在工商部門進(jìn)行登記，也未像廣播電臺、電視臺、報刊出版單位等在工商部門進(jìn)行廣告登記。2016年12月施行的《廣告登記管理規(guī)定》中規(guī)定需進(jìn)行廣告登記的主體也并未囊括自媒體廣告者。而且，自媒體廣告者具有私人化、普泛化特點，更迭速度快，信息變化頻繁。監(jiān)管部門對自媒體廣告主體及其廣告行為開展監(jiān)管時，存在監(jiān)管對象信息庫空白且難以掌握等問題。

二是廣告內(nèi)容難定性。因自媒體的公眾屬性與私人屬性存在交叉，其內(nèi)容可能包含廣告、信息、自由表達(dá)等，監(jiān)管人員甄別廣告行為存在一定主觀性和難度。如目前自媒體廣告主要推廣手段——軟文，因其實質(zhì)是對利益導(dǎo)向的弱化，本身可不含鏈接，甚至可以不直接推銷商品或者服務(wù)。很多時候受眾從自媒體的視頻、圖片以及文章等信息的標(biāo)題根本無法辨別信息的內(nèi)容，直到點擊瀏覽后方知是廣告內(nèi)容。同時，針對《暫行辦法》中的廣告標(biāo)識規(guī)定，自媒體在實際操作過程中往往在角落標(biāo)識甚至不予標(biāo)識，有意隱蔽廣告行為。因此，自媒體用戶廣告行為的定性一定程度上難以從表面進(jìn)行識別，為受眾信息甄別和監(jiān)管執(zhí)法帶來困難。

三是監(jiān)管手段有滯后。《暫行辦法》對互聯(lián)網(wǎng)廣告刷單行為進(jìn)行了禁止性規(guī)定。但現(xiàn)實中，自媒體廣告刷單行為依然普遍存在，此前有媒體曝出因刷單工具被黑，有六成微信“大號”的閱讀數(shù)下降，其中有124個公眾號暴跌80%以上。而與此相對的是，目前基層監(jiān)管人員對互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管手段還主要依靠人工“瀏覽式”監(jiān)測，相關(guān)后臺數(shù)據(jù)在日常監(jiān)管中監(jiān)管人員無法獲取，刷量行為也難以發(fā)現(xiàn)。此外，自媒體網(wǎng)絡(luò)廣告納入監(jiān)管之后，監(jiān)管工作量將大幅上升，繼續(xù)依靠人工監(jiān)管存在“心有余而力不足”等問題。

針對以上難題，基層建議：

一是出臺細(xì)則，落實操作細(xì)節(jié)。自媒體廣告行為的監(jiān)管尚處于探索階段，對廣告的自媒體是否需要備案，如何備案；自媒體內(nèi)容信息的廣告屬性通過哪些標(biāo)準(zhǔn)予以細(xì)化判斷；互聯(lián)網(wǎng)廣告“標(biāo)識”的位置要求是否需要進(jìn)行規(guī)范等，都需要在監(jiān)管實踐基礎(chǔ)上，對存在的各種問題進(jìn)一步出臺實施細(xì)則或指導(dǎo)意見，確保互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管、執(zhí)法“有法可依”。

第9篇

關(guān)鍵詞：比較廣告 不正當(dāng)競爭 限制適用 法律規(guī)制

一、比較廣告的涵義及表現(xiàn)形式

比較廣告又稱為競爭廣告、指稱性廣告，是指經(jīng)營者通過利用廣告將自己的產(chǎn)品或提供的服務(wù)與其他特定或者不特定的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行比較，以達(dá)到宣傳自己產(chǎn)品或服務(wù)的效果，實際上是廣告的一種形式。比較廣告根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)可以有不同的分類。在此筆者僅列舉比較常用的形式：第一，根據(jù)是否直接指明所比較的對象，分為直接比較和間接比較廣告。第二，根據(jù)比較廣告內(nèi)容的真實性可分為真是的比較廣告以及虛假的比較廣告和部分真實部分虛假的比較廣告；第三，根據(jù)比較廣告對比較對象的態(tài)度不同可劃分為批評性比較廣告和依附性比較廣告。除此之外還可根據(jù)比較對象不同分為自比和他比等等。

二、比較廣告的合理性及弊端

比較廣告之所以能在廣告市場上占據(jù)一定地位并且被大量使用，就f明了比較廣告的優(yōu)勢。比較廣告的合理性主要表現(xiàn)在以下幾個方面。第一、比較廣告有利于充分保障消費者的知情權(quán)。消費者的消費習(xí)慣是購買自己熟悉的品牌，但事實上對其選擇的商品的真實情況并不一定了解，特別是隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，市場上各類商品質(zhì)量、價格等等參差不齊，消費者處于劣勢地位，在選擇時處于被動狀態(tài)。而比較廣告的運用使得在一定程度上辨別商品的責(zé)任落到了經(jīng)營者的身上，由經(jīng)營者對不同商品的比較，突出某種產(chǎn)品的優(yōu)點，從而幫助消費者了解真實信息，降低了選擇的成本。第二、有利于產(chǎn)品技術(shù)以及服務(wù)的創(chuàng)新進(jìn)步。如前文所列舉，比較廣告有很多形式，但現(xiàn)實中運用較多的則是通過對比凸顯本身產(chǎn)品的優(yōu)勢。比較廣告的運用使得被比較者產(chǎn)生對自己產(chǎn)品不足之處的反思，進(jìn)而從反面進(jìn)行自身產(chǎn)品的升級換代，促進(jìn)產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量的不斷提高。第三，有利于促進(jìn)市場經(jīng)濟的自由競爭。一般來說，消費者所獲利益多少與同一產(chǎn)品或服務(wù)的競爭者的數(shù)量是呈正相關(guān)的，即在實現(xiàn)充分自由競爭的市場中，消費者能夠獲得最大利益。而比較廣告的運用更能將這一優(yōu)勢充分發(fā)揮出來，特別是在打破老品牌的絕對市場占有，容納新產(chǎn)品進(jìn)入市場中更是發(fā)揮了突出作用。

盡管比較廣告有其合理性，但是在實踐中依舊存在著大量問題。首先，比較廣告往往會涉及到被比較產(chǎn)品的聲譽，在一定程度上會產(chǎn)生負(fù)面社會影響，干擾對象產(chǎn)品的市場競爭力；其次比較廣告的比較標(biāo)準(zhǔn)在某些特定領(lǐng)域十分主觀，特別是因人而異的產(chǎn)品和服務(wù)領(lǐng)域，而競爭者將其在比較廣告中的運用可能并不真實客觀，不僅不會有利于消費者，反而增加了消費者選擇的難度；第三，不加以規(guī)制的比較廣告甚至?xí)霈F(xiàn)以對方經(jīng)營者自身的個人聲譽作為比較標(biāo)準(zhǔn)，此類比較廣告是絕對缺乏科學(xué)合理性，損害有序的市場競爭。

三、我國比較廣告的完善路徑

隨著廣告在市場競爭中作用越來越大，比較廣告的大量使用所帶來的弊端不斷出現(xiàn)，以及在司法實踐中對比較廣告法律規(guī)制不完善所引發(fā)的問題，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面著手，以規(guī)范比較廣告行為，避免當(dāng)前比較廣告立法滯后、內(nèi)容狹隘等缺陷，充分發(fā)揮市場競爭機制作用。

（一）明確對比較廣告的合法性評價標(biāo)準(zhǔn)

規(guī)范比較廣告在實際運用中的阻礙在于對于比較廣告的合法性和違法性的界定不明確，沒有一套完整的合法性評價標(biāo)準(zhǔn)，就無法對比較廣告進(jìn)行全面細(xì)致的管理。因此應(yīng)當(dāng)在允許適用的基礎(chǔ)上建立比較廣告的合法性標(biāo)準(zhǔn)，首先內(nèi)容必須真實客觀，并且可以驗證，不允許通過主觀想象或推論得出評價，堅決抵制對競爭對象的貶低。其次比較對象應(yīng)當(dāng)明確，以警示比較者以及利于被比較競爭對手維權(quán)。第三比較的對象應(yīng)當(dāng)是相同或相類似的產(chǎn)品或服務(wù)，比較的具體方面也應(yīng)當(dāng)具有可比性和客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

（二）細(xì)化立法對于比較廣告的規(guī)定

《廣告法》作為我國規(guī)范廣告行為的重要法規(guī)，理應(yīng)較為全面地對廣告活動做出規(guī)制，但是依照我國目前的《廣告法》，其規(guī)范內(nèi)容缺失了對于比較廣告的相關(guān)規(guī)定，因此，為適應(yīng)廣告業(yè)發(fā)展，《廣告法》應(yīng)當(dāng)做出完善。對于比較廣告的法律界定、實施主體、實施內(nèi)容、違法行為的責(zé)任承擔(dān)以及維權(quán)機制做出相應(yīng)規(guī)定，并且在具體的實施細(xì)則和行政法律法規(guī)方面做出補充性規(guī)定。此外為加強法律規(guī)制，也可以刑事責(zé)任方面嚴(yán)厲打擊違法性質(zhì)嚴(yán)重的比較廣告行為，并可以在責(zé)任承擔(dān)上規(guī)定為雙罰制。

（三）強化對比較廣告的全方位監(jiān)管

除對比較廣告自身做出規(guī)范外，還應(yīng)強化對比較廣告的外部監(jiān)管。首先是行政機關(guān)的監(jiān)管責(zé)任。明確主要負(fù)責(zé)部門和職能，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)控廣告經(jīng)營者的資格，在根源處杜絕違法行為，并且對有可能違法的廣告的予以審核，強化政府的市場監(jiān)管職能；其次要重視行業(yè)自律監(jiān)管，通過廣告業(yè)以及傳媒業(yè)的相互監(jiān)督，維護(hù)比較廣告的真實性，凈化廣告行業(yè)。第三加強社會監(jiān)管。可充分發(fā)揮社會的監(jiān)管力量，特別是當(dāng)今媒體在社會輿論的作用逐漸越來越大，媒體人的職業(yè)道德素養(yǎng)也不斷提高，可將媒體行業(yè)作為監(jiān)管比較廣告的有效力量。