時間：2024-04-19 10:20:17
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論文關鍵詞 繼承公證 審查 實踐
繼承是指當某個人在死亡或者宣告死亡過后，根據相關的法律法規，將自己在生前所獲得的所有財產轉贈給繼承人的一種民事法律行為，當某個人死以后，他在生前所擁有的全部個人財產的主人稱之為被繼承人，在法律上接受這份遺留財產的人稱之為繼承人，而我國現階段的繼承制度是一種能夠保證死亡者在將生前地所有財產能夠全部交由給繼承人的一種民事法律制度，繼承公證所包含的內容主要為依照法律規定與繼承人特定的申請，通過法律法規來表明繼承人的繼承行為屬于有效的、真實的、合法的一項公證行為，公證機構在工作中完成繼承公證都是要參照我國頒布的《繼承法》、《婚姻法》與其他法律法規制度為基準的。
一、繼承公證審查的相關內容
對于這里的申請繼承權公證而言，應該對繼承人本人進行身份驗證，被繼承人已經死亡的相關憑證、說明等，還應該出示被繼承人生前所留下來的對整個財產的擁有權產權證明，倘若被繼承人在活著的時候已經根據自己的意愿留下了遺囑，那么所有人都應該按照遺囑原件的內容執行，并繼承財產，當繼承人繼承被繼承人的遺產時，還應該提供被繼承人與繼承人之間的關系證明，另外，還要到繼承公證處上交作為繼承人需要呈交的其他證明，當所需要上交的資料齊全之后，公證人員就應該對繼承人所呈交的資料等進行審查，所需要審查的內容較多，涉及到的主要包括了以下幾點：（1）被繼承人的具體死亡時間、死亡位置以及造成被繼承人死亡的原因，被繼承人在生前已經遺留的各類財產的來源、數量等進行清理，另外，還要確定被繼承人的死亡是否合法、正常，繼承人在繼承財產之前是否對被繼承人施以暴力、迫害等，倘若繼承人為了得到被繼承人的財產而蓄意謀殺或者對被繼承人進行虐待、迫害，繼承公證機構應根據相關法律法規來剝奪繼承人的繼承權。當然，被繼承人生前所擁有的所有財產的渠道、來源是否合法，被繼承人的所有遺產一定要是被繼承人與他人的全部財產中分離出來的少部分財產，被繼承人在活著之時有負債、欠稅的，務必要從遺產中扣除部分資產來償還所有的債務。（2）被繼承人活著時有無定遺囑，倘若被繼承人立了遺囑，那么被繼承人則應該依靠按照程序規定政治辦理遺囑繼承權公證。此外，辦理的過程中還應該參照法定繼承辦理公證。（3）公證機構還應該確定法定繼承人是否是繼承人范圍內的合法公民，當法定繼承程序開始以后，就應該按照繼承順序依法繼承，來確定第一順序繼承人與第二順序繼承人，對于遺囑中第一繼承人繼承的財產，第二繼承人則不應該繼承，對于遺囑中未提到的人群，則不應該繼承相應的財產。（4）確定當事人的繼承性質，也就是會所屬于代位繼承還是轉繼承人，這里所說的代位繼承主要是指倘若被繼承人制定的繼承人先死亡，那么本繼承人的財產則由繼承人的晚輩直系血親代為繼承。轉繼承人主要是指，倘若被繼承人制定的繼承人先死亡，但是被繼承人是在繼承人還未能夠遺產前先死亡，那么被繼承人的財產則由繼承人的法定繼承人來繼承應得的遺產份額，公證人員則應該根據不同的情況來辦理上述公證。（5）對于被繼承人的財產，繼承人表示接受與放棄的各個情況，都應該是來自繼承人的真實意愿，尤其是繼承人放棄應該繼承的財產的狀況，更應該查明放棄的緣由，并查清楚這時候是被繼承人甘愿放棄的，有無受到威脅、控制等。最后，還應該認真審核遺囑，避免因為不慎而漏掉部分繼承人繼承遺產。
二、繼承公證實踐中應注意的問題
繼承公證實踐中涉及到的內容也較多，主要就包括了遺產分割協議中的合法性問題、遺產的分割與債務問題、公證遺囑的撤銷問題，以下對其兩點做出簡要介紹：
（一）遺產分割協議中的合法性問題
公證處依照繼承人提交的遺產繼承申請，并注明被繼承人的遺產分割協議的真實合法性，也就是所謂的遺產分割協議公證，這份公證到被繼承人所遺留的遺產最集中的公證機構辦理，并將自身的各種信息準確的提交上去，公證處就應該驗證被繼承人的遺產是否具有合法性，遺囑是否真實、合法，遺產分割協議是否真實、合法等，但是在進行遺產公證時，往往由于某些原因，對這些合法性的證件進行鑒定與審核需要時間，嚴格審核之后才能給公證書。
（二）遺產的分割與債務問題
當被繼承人死亡以后，繼承人到公證機構提交遺產繼承申請，公證機構就應該審核該被繼承人在生前是否有債務，倘若被繼承人在生前有債務，且被繼承人指定的遺產繼承人較多時，則應該由繼承人達成協議，將被繼承人的遺產用來償還清債務以后在開始繼承遺產，或者是將債務平均分給繼承人，由繼承人來分別償還相應的債務，倘若繼承人不愿意償還被繼承人的債務，那么公證機構就可以依法不出具繼承公證書。對于被繼承人死后無繼承人或者繼承人拒絕繼承遺產的，公證機構就可根據被繼承人的身份性質來定妥，農民的遺產則由他生前所在村集體組織來繼承，其他部分公民的遺產將歸國家所有，對于這類型人群的債務，則應該由遺產繼承的單位或者機構來償還。另外，國家還規定，針對以下幾種情況，倘若不屬于法定繼承人，也能夠適當分割遺產：
首先，喪偶兒媳對公公、婆婆進了贍養義務，應該依法作為第一繼承人的身份繼承遺產。
其次，受到被繼承人照顧的，無生存能力的人員可以繼承遺產。
最后，不屬于遺產直接繼承人，但是所盡得贍養義務較多的人員可繼承遺產。
三、辦理繼承公證的對策
（一）遺囑的檢驗和效力的確認
我國《繼承法》表明：遺囑繼承與法定繼承相比，更具有優先權。所以，（1）公證機構在遺產公證在審核繼承公證相關程序時，對于被繼承人有無事先立下遺囑或者是有無確立遺贈扶養協議。（2）對于公證機構已經找到的遺囑或遺贈扶養協議進行驗證，并確認其真實性，被繼承人在寫遺囑時精神是否正常，有無受到他人的威脅、強迫等。（3）弄清楚遺囑或遺贈扶養協議所具備的效力所在，依照《繼承法》相關內容，遺贈扶養協議與遺囑相比，更具有優先權，當確定了被繼承人有立下遺贈扶養協議時，首先應該確定其真實性，在根據其協議具備的效力來辦理公證，倘若遺贈扶養協議以無效。那么公證機構則應該依照《繼承法》相關規定，“當被繼承人立了多份遺囑的，多份遺囑里的內容相互抵觸，那么則應該以被繼承人最后所立遺囑為準，而自書、代書、錄音、口頭遺囑是無效的，一律以公證遺囑為準，公證機構還應該賦予最后一份遺囑特定的法律效力，我國的公證機構還應該為繼承人辦理繼承在其他國家或者是港澳地區的部分人群的遺產繼承公證書的，需要經過我國的外交部領事司一級其他國家的駐華使館來簽訂相應的繼承手續。另一方面，居住在其他國家的遺產繼承人倘若要辦理涉外繼承公證，應該讓國內的親友幫助辦理。但是繼承人的相關信息還需要經過繼承人所在國公證機構的公證，在經過我國的駐外使領館確定認證后，才具有法律效力。
（二）確認材料合法性與完整性的審核
當事人在辦理繼承公證時，還應該帶起相關的證件到被繼承人活著時居住地的遺產公證處提交申請，對于被繼承人所擁有的不動產繼承，還應該根據實際情況到不動產所在地的公證機構初遞交申請，倘若遺產的繼承人較多，需要一起遞交申請的，應該一起到有管轄權的公證處辦理申請，倘若被繼承人活著時居住地與遺產所在地距離很遠，處在兩個或者若干個不同的公證處轄區范圍內，則應該與繼承人商討，在遺產所在地的某一個公證處提交申請，遺產繼承人遞交申請后，將公證申請表填寫完整，并連同下列文件一并上交：第一，繼承人的身份驗證。第二，被繼承人死亡原因報告、死亡證明。第三，被繼承人所擁有的遺產的產權資格證明。第四，被繼承人在活著時立下了遺囑的，應當盡快將遺囑原件遞交到公證處。第五，繼承人與被繼承人之間存在關系證明書。第六，代為繼承人應該上交繼承人比被繼承人先死亡的相關證件。第七，遞交公證機構要求遞交的其他證件。所遞交的資料，經過公證機構審核，復合實際情況的，根據我國的法律法規給予其公證書。
在繼承方面適用的法律法規較多，也顯得較為復雜，依照我國的《繼承法》內容可知：中國公民在繼承其他國家的遺產以及外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產等，那么遺產的動產則應該按照繼承人生前所居住地區、國家的法律為準，不動產也按照不動產地區的法律為準，倘若中華人民共和國在之前就已經與他國簽訂了相關條例的，則應該按照條例內容辦理，在繼承公證實踐方面，辦理涉外繼承權公證的程序與內容各個國家基本無多大差異。
（三）應加大與有關部門的聯系
第一，倘若申請繼承公證的繼承人屬于我國的港澳臺同胞，倘若經過公證機構審核無誤的，應該及時的為其辦理，并依法維護其的合法繼承權，對于目前因為各種原因暫時未能夠回到大陸地區的臺灣同胞，繼承人未能夠出示證件或者要求他人幫忙辦理繼承遺產要求的，對于被繼承人的遺產，公證機構應對其遺產進行確認，并為其臺灣同胞妥善保管其應擁有的遺產份額。
第二，倘若被繼承人所擁有的遺產分布在其他國家，且需要繼承這份遺產的人員較復雜，居住較為分散，部分遺產繼承人的具體情況以不明確，對于居住在我國的繼承人，公證機構還應該在公證書中標注上該繼承人是被繼承人的合法繼承人之一，以便其他繼承人他日能夠維護自己的正當權利。
這些方式都是在發生爭執以后所采取的補救措施，根據訴訟經濟的原則，從爭議產生之前采取有效的措施防止爭議發生是減少訴訟資源浪費并使法治深入人心的一種極為重要的方式，因此，繼承權公證就應運而生。按照通常的理解，繼承權公證，是公證機構根據當事人的申請，依法證明該公民有繼承死者遺留的個人合法財產權利的真實性、合法性的活動。在法律中，繼承分為兩類：一種是法定繼承;另一種則是遺囑繼承。為了更好的闡釋繼承公證存在的一些風險和應當采取哪些防范措施有效的避免風險，本文從實踐的角度出發展開論述和分析。
繼承公證的基本概念毋庸累述，但是，在實踐操作中繼承公證需要重點重視的問題有哪些、需要從那些方向保障繼承公證實施的程序公證和實體公正，都是需要我們繼續研究和分析的內容。做好繼承公證能夠有效的保護公民的財產權利、構建司法文明和社會文明，有效的穩定社會發展。所以做好繼承公證方面的風險防范工作極為重要，在本文中，筆者從實踐研究者的角度對繼承公證的相關問題展開分析，對存在的問題進行論述和分析，并在論文的最后提出一些防范措施，力求使繼承公證這一行為能夠達到其應有的效果，為社會的發展做出應有的貢獻。
一、繼承公證概述
繼承公證是隨著社會發展而產生的一種解決繼承問題的方式，為了更好探討繼承公證存在的風險以及采取何種措施避免這些風險，需要首先明白繼承公證的一些基本內容。
(一)繼承公證的概念
在我國民法中，繼承是指作為個體的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相應的程序將死亡或者被宣告死亡的公民所遺留的財產轉移給繼承人所有的一種民事法律行為。按照法律規定，死亡或者被宣告死亡的公民在繼承關系中是被繼承人，而依照法律程序接受財產的公民則是繼承人。在民事法律關系中繼承制度是為了明確死者的財產應當如何處理的一種制度，而繼承公證是為了更好的保障繼承關系中的繼承行為所設立的一種公證制度，在實踐操作中，公證機構辦理繼承公證時需要根據相應的法律，比如《繼承法》、《婚姻法》等。
(二)繼承公證需要審查的基本內容
在繼承關系中，公證的做出需要有一定的依據，這就要求當事人提供相應的材料，由公證機構進行審查，提交的材料應當包括當事人的身份證明原件及復印件、被繼承人的基本財產情況的證明、產權證明等、是否有遺囑及復印件，同時還有提供一些當事人和被繼承人之間關系的證明。代位繼承人申辦公證的，還應提供繼承人先于被繼承人死亡的證明及申請人與繼承人關系的證明，以及公證處要求提供的其他材料。公證人員對當事人提供的材料情況進行審查，審查的基本內容包括：首先是有關被繼承人死亡的相關情況，比如死亡的時間、地點、原因，同時還要審查被繼承人的遺留財產請況進行詳細的審查，包括財產的數量、種類等，對被繼承人拖欠的稅款等款項，按照相應的法律法規辦理;其次是對是否有遺囑的情況作為重點進行審查，如果有遺囑的，就要按照遺囑進行辦理，不能違背被繼承人真實的意愿，如果沒有遺囑則要按照相關的法定程序做出公證。再次是審查當事人是否屬于法定繼承人范圍內的公民，繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。如果不是繼承人，則不予受理。最后是審查當事人是否屬于代位繼承或轉繼承人。前者指繼承人先于被繼承人死亡時，由繼承人的晚輩直系血親代位取得其應繼承份額;后者指繼承人在被繼承人死亡之后、尚未實際接受遺產前死亡，可由繼承人的法定繼承人繼承其應得遺產份額。公證人員應依具體情況辦理上述公證。
二、繼承公證中存在的風險
繼承公證看似是一個公權力保障私權利的行為，但是由于社會中繼承關系的復雜以及各種問題的逐漸凸顯，因此繼承公證也出現了一些問題，在本文中成為繼承公證的風險，以下就對一些主要的風險展開闡述。
(一)遺產分割協議的合法性風險
當事人要想通過公證機構解決被繼承人的遺產問題，首先就是要向公證機構提出申請，用來證明遺產分割協議的真實且合法，這是公證機構將遺產分割進行公證的前提和依據，為了更好的了解被繼承人情況和繼承人的情況，維護他們的基本權益，公證機構應當盡量到遺產所在地或者繼承人較多的地方進行相關事項的辦理和查證工作。當事人應當根據上述的申請要求提供相應的資料或者委托證件等。公證機構的工作人員在工作過程中應當根據相應的法律法規要求，進行相關事宜。但是，在審查和公證的工作中也應當注意一些問題，比如，遺產分割協議是否經過每個人的同意或者認可，對有遺囑的處理情況是否遵循了遺囑、有沒有照顧到胎兒的利益等，這都是需要解決的一些實踐存在的風險。
(二)法律適用存在的風險
[關鍵詞]股權繼承；股權；遺產股權
隨我國主義市場向縱深發展，有人股東的公司不斷發生股權繼承問題。雖然我國新修訂的公司法及其他法律法規對股權繼承問題做了一些規定，但是，這些規定較為籠統，加上股權繼承本身的復雜性，這使得股權繼承在法學界及司法實務部門都存在許多有爭議的問題需要澄清。本文通過分析股權的可繼承性入手，在域外股權繼承立法例和我國相關法律法規的基礎上，試提出了完善我國股權繼承制度的設想。
一、股權的可繼承性分析
何為股權？學者有許多不同觀點， 德日學者基于公司屬于社團法人，通說認為股權為社員權的一種，在我國也有很多學者持此觀點。該說認為股權是股東作為公司（社團法人）的成員而享有的財產權利和非財產權利的總稱。[1]我國有的學者認為股權為兼具財產權和人身非財產權的一種特殊的權利。[2]有的學者認為股權是股東基于股東資格依公司法和公司章程而在公司中享有的以財產為中心的權利。[3]而我國對股權較為普遍接受的定義為股權是股東基于其出資行為而享有的從公司獲取經濟利益和參與公司經營管理的各項權利的總稱。[4] 究其實質，股權是一種與物權、債權并列的新型財產權，是一種獨立的權利類型。它有以下特性：
第一，股權是股東基于其出資行為而取得的特定民事權利，股東享有的與出資行為無關的民事權利不屬于股權。它是股東向公司繳付出資之后享有的一種權利，而非權利與義務的復合體，股東對自己權利的不行使不會損害到他人之利益。股東享有股權，并不意味著他不負擔義務。如股東負有遵守公司章程的義務，對公司債務承擔有限責任的義務，不得退股的義務等，但股東的這些義務可以看作是股東享有股權的對價，它們本身并不屬于股權，而是由公司法規定的股東負有的義務或是股東之間因契約而承擔的義務。
第二，財產性是股權的最基本屬性，股東因其出資行為，以實物或金錢為載體，將其出資轉化為注冊資本。公司注冊資本是股東財產性權利的集合體，股權在變價時又可以金錢形式量化，因此股權具有典型的財產性。
第三，股權的具有多樣性。我國通說認為股權包括公益權和自益權兩項權能，股東的自益權是指股東基于自身利益單獨行使的權利，如股權轉讓請求權，股息紅利分配請求權等財產性權利。股東的共益權是指股東基于自身的利益和全體股東共同的利益，通過共同行使的方式，來決定公司重大事項的權利，它包括出席股東會的表決權，任免公司董事和公司管理人員的請求權等非財產性權利。財產性權利和非財產性權利二者契合在一起構成股權完整的權利體系。其中財產性權利內容是股權的基本方面，收益是股東對公司投資的主要預期利益，是股東向公司投資的基本動機所在，也就是說收益是股東的終極目的；非財產性權利是確保股東獲得財產利益的手段，是次要方面，但這不是說其不重要，它仍是圍繞財產性權利這一核心而設，其目的是為了最大限度地追求財產權益，是財產性權利的體現和保障。
需要說明的是自益權與共益權的劃分并不是絕對的，如股東會的召集請求權，宣告股東會決議無效的請求權，這樣的權利股東可以單獨行使，但它的行使受一定條件限制，并且它行使的目的并不局限于股東自身的利益，這樣的權利既可以看作是自益權，也可以看作是共益權。
第四，股權具有可分割性。股東在轉讓自己所持有的股權時，可以全部轉讓，也可部分轉讓。在股東部分轉讓股權時，原有的股東與新加入的股東各自享有獨立的股權。
第五，股權具有可轉讓性。對于有限責任公司，股東轉讓股權受到一定的限制，但只是在轉讓對象上受其他股東意思限制而已，并非不可轉讓；對股份有限公司，只是對有特殊身份的股東，對其持股時間有一定限制，它也是可轉讓的。
由于股東何時死亡是不以人的意志為轉移的，它是一種法律事件。但股東遺留在公司中的股權不因股東的死亡而必然消滅，股權的財產性、分割性及可轉讓性等特性都決定了股權可以作為遺產由死亡股東的合法繼承人來繼承。這已為我國公司法及繼承法所規定。[5]
二、域外股權繼承的立法例及我國相關的法律法規
（一）德國關于股權繼承問題的規定
德國法律明確規定公司股權具有可繼承性。有限責任公司法第十五條第一款規定，公司股份是可以繼承的。根據該法第十七條第一款和第二款規定，如果公司章程沒有對股份分割進行規定，那么繼承股份時對股份的分割必須獲得其他股東的同意。為防止因為繼承而無限制增加公司股東人數，該法第十七條經四款規定，公司章程中也可以禁止對公司股份進行分割。如果公司章程沒有特別規定，無論是法定繼承還是有任意指定的遺產繼承順序，公司股東去世后，其股份依法轉讓給遺產繼承者；若有多個繼承人，則股份歸他們共同繼承；可根據有限責任公司法第十五條和第十七條的規定對股份進行分割。
一個股份為幾個繼承人共同繼承，他們必須共同行使該股份的權利。對該股份所欠的支付責任，所有繼承者必須承擔連帶責任。繼承者對繼承股份所欠的債務承擔無條件的清償責任，這些債務包括尚未繳納的股金、追加出資、差額責任或遺留補繳責任等。如果公司股份被遺贈給某一繼承人或第三者，則受贈者可以根據一般的法律規定向其他遺產繼承者提出轉讓要求。要求必須符合有限責任公司法的要求規定的形式要件。如果公司章程根據有限責任公司法的規定對轉讓作了限制，則還必須滿足有關轉讓的其他前提條件。如果無論是遺產繼承者還是受贈者都不能做到這一點，比如因為公司拒絕同意轉讓，則遺贈可能無法實現。
為阻止不受歡迎的遺產繼承者成為公司股東，公司可以在章程中規定：股東去世后，由公司回收其股份。有限責任公司法對此予以認可，公司還可以在事后作出補充規定。章程可以對繼承進行限制，比如股份不得由股東的成庭成員繼承，或者不得轉讓給其家庭成員。公司章程可以規定一個較低的補償價格，如以低于市價的價格進行轉讓（其目的是為了防止公司資本的外流而給公司造成經濟損失，同時可以簡化利益沖突）。公司可以對遺產繼承者發出無需特殊形式的通知進行回收。公司也必須在適當的期限內行使其回收權。公章章程中也可以對股份回收不作規定，相反卻規定股東或第三者的加入權利（加入條款），或者規定股份繼承者必須將其繼承的股份轉讓給某個確定或尚待確定的人（轉讓條款）。
如果遺贈者的遺囑安排涉及其所有遺產，那么這種安排也同樣涉及其持有的股份。但是遺囑的執行可只局限于公司的股份。遺囑執行者所享有的權利和必須承擔的義務必須以民法典及遺囑的規定為準。公司法并不反對遺囑執行者行使股權，如參加股東大會，行使其查詢權和投票權，因為這不是對股權的分割，而只是行使其作為執行者的職權。[6]
（二）法國關于股權繼承問題的規定
法國商事公司法第四十四條規定，公司股權通過繼承方式或在夫妻之間清算共同財產時自由轉移，并在夫妻之間和直系尊親屬和直系卑親屬之間自由轉讓。但是，章程可以規定，配偶、繼承人、直系尊親屬和直系卑親屬只有在按章程規定的條件獲得同意后，才可能成為股東。第四十五條規定，只有在爭得至少四分之三公司股份的多數股東的同意后，公司股份才可轉讓給與公司無關的第三者。根據法國相關法律的規定，在自然人股東死亡后，其他股東可以通過公司章程的規定行使下列選擇權：一是公司僅在健在的股東之間繼續存在，即公司要回購死亡股東的股份，如果對股份作價達不成協議，則應當由鑒定人進行評估作價；二是準許已去世股東的所有繼承人加入公司，公司繼續存在；或者僅有某些繼承人加入公司，公司繼續存在；三是立即解散公司。由于法國法律規定兩合公司的股東必須具有商人資格，而死亡股東的繼承人可能因尚未成年或其他原因，沒有成為商人的能力。在1966年7月24日法律第21條規定，在有一名或數名股東的繼承人尚未成年時公司繼續存在的情況下，這些未成年人對公司負債僅以其繼承的遺產為限度承擔責任。在這里對未成年人的保護優先于對公司債權人利益的保護。另一方面，該條文還補充規定，公司應當在一年期限內轉型成為兩合公司，讓未成年人在轉型后的兩合公司中成為僅負有限責任的股東。這樣無能力人也就享有僅以其出資額為限度承擔公司負債之利益。如果公司沒有轉型，那就應當解散，而不能采取事后補正手續的做法。[7]
英美公司法也有類似法國的規定，原則上承認死亡股東的繼承人取得股東資格的權利，但公司章程如果授權董事有決定是否對新股東進行登記的自由裁量權，則董事有權拒絕登記，只要這種拒絕是出于善意。[8]
論文摘要 繼承權產生的爭議問題是一個重要且急需解決的問題，解決這一問題有訴訟、調解、協商等多種方式。但是，這些方式都是在發生爭執以后所采取的補救措施，根據訴訟經濟的原則，從爭議產生之前采取有效的措施防止爭議發生是減少訴訟資源浪費并使法治深入人心的一種極為重要的方式，因此，繼承權公證就應運而生。按照通常的理解，繼承權公證，是公證機構根據當事人的申請，依法證明該公民有繼承死者遺留的個人合法財產權利的真實性、合法性的活動。在法律中，繼承分為兩類：一種是法定繼承；另一種則是遺囑繼承。為了更好的闡釋繼承公證存在的一些風險和應當采取哪些防范措施有效的避免風險，本文從實踐的角度出發展開論述和分析。
論文關鍵詞 繼承公證 存在風險 防范措施
繼承公證的基本概念毋庸累述，但是，在實踐操作中繼承公證需要重點重視的問題有哪些、需要從那些方向保障繼承公證實施的程序公證和實體公正，都是需要我們繼續研究和分析的內容。做好繼承公證能夠有效的保護公民的財產權利、構建司法文明和社會文明，有效的穩定社會發展。所以做好繼承公證方面的風險防范工作極為重要，在本文中，筆者從實踐研究者的角度對繼承公證的相關問題展開分析，對存在的問題進行論述和分析，并在論文的最后提出一些防范措施，力求使繼承公證這一行為能夠達到其應有的效果，為社會的發展做出應有的貢獻。
一、繼承公證概述
繼承公證是隨著社會發展而產生的一種解決繼承問題的方式，為了更好探討繼承公證存在的風險以及采取何種措施避免這些風險，需要首先明白繼承公證的一些基本內容。
（一）繼承公證的概念
在我國民法中，繼承是指作為個體的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相應的程序將死亡或者被宣告死亡的公民所遺留的財產轉移給繼承人所有的一種民事法律行為。按照法律規定，死亡或者被宣告死亡的公民在繼承關系中是被繼承人，而依照法律程序接受財產的公民則是繼承人。在民事法律關系中繼承制度是為了明確死者的財產應當如何處理的一種制度，而繼承公證是為了更好的保障繼承關系中的繼承行為所設立的一種公證制度，在實踐操作中，公證機構辦理繼承公證時需要根據相應的法律，比如《繼承法》、《婚姻法》等。
（二）繼承公證需要審查的基本內容
在繼承關系中，公證的做出需要有一定的依據，這就要求當事人提供相應的材料，由公證機構進行審查，提交的材料應當包括當事人的身份證明原件及復印件、被繼承人的基本財產情況的證明、產權證明等、是否有遺囑及復印件，同時還有提供一些當事人和被繼承人之間關系的證明。代位繼承人申辦公證的，還應提供繼承人先于被繼承人死亡的證明及申請人與繼承人關系的證明，以及公證處要求提供的其他材料。公證人員對當事人提供的材料情況進行審查，審查的基本內容包括：首先是有關被繼承人死亡的相關情況，比如死亡的時間、地點、原因，同時還要審查被繼承人的遺留財產請況進行詳細的審查，包括財產的數量、種類等，對被繼承人拖欠的稅款等款項，按照相應的法律法規辦理；其次是對是否有遺囑的情況作為重點進行審查，如果有遺囑的，就要按照遺囑進行辦理，不能違背被繼承人真實的意愿，如果沒有遺囑則要按照相關的法定程序做出公證。再次是審查當事人是否屬于法定繼承人范圍內的公民，繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。如果不是繼承人，則不予受理。最后是審查當事人是否屬于代位繼承或轉繼承人。前者指繼承人先于被繼承人死亡時，由繼承人的晚輩直系血親代位取得其應繼承份額；后者指繼承人在被繼承人死亡之后、尚未實際接受遺產前死亡，可由繼承人的法定繼承人繼承其應得遺產份額。公證人員應依具體情況辦理上述公證。
二、繼承公證中存在的風險
繼承公證看似是一個公權力保障私權利的行為，但是由于社會中繼承關系的復雜以及各種問題的逐漸凸顯，因此繼承公證也出現了一些問題，在本文中成為繼承公證的風險，以下就對一些主要的風險展開闡述。
（一）遺產分割協議的合法性風險
當事人要想通過公證機構解決被繼承人的遺產問題，首先就是要向公證機構提出申請，用來證明遺產分割協議的真實且合法，這是公證機構將遺產分割進行公證的前提和依據，為了更好的了解被繼承人情況和繼承人的情況，維護他們的基本權益，公證機構應當盡量到遺產所在地或者繼承人較多的地方進行相關事項的辦理和查證工作。當事人應當根據上述的申請要求提供相應的資料或者委托證件等。公證機構的工作人員在工作過程中應當根據相應的法律法規要求，進行相關事宜。但是，在審查和公證的工作中也應當注意一些問題，比如，遺產分割協議是否經過每個人的同意或者認可，對有遺囑的處理情況是否遵循了遺囑、有沒有照顧到胎兒的利益等，這都是需要解決的一些實踐存在的風險。
（二）法律適用存在的風險
公證機構在對繼承關系進行公證時需要運用相關的法律法規，比如婚姻法、民法通則等，但是，也應當看到在適用這些法律的過程中存在著法律適用風險的問題。按照法理學的相關理論，法律風險包括了法律之間的沖突、沒有有效立法和缺乏操作性等方面的問題。法律之間的沖突是由在立法過程中沒有充分協調和處理好相關承接關系造成的，也是公證機構在辦理繼承公證時經常遇到的一種風險。比如在實體法法律體系中，當前的《繼承法》、《婚姻法》、《物權法》和最高院的《繼承法意見》都是公證機構在辦理相關繼承公證時應當遵守的實體性規范，但是應當看到，《繼承法》是20世紀80年代的產物，歷時較長，而《婚姻法》則是在本世紀初制定，其對《繼承法》的一些內容做出了修改，更加符合現展的理念，《物權法》的制定則據現代更近，2007年正式實施。因此，由于立法的時代不同，法律所解決問題的方式也存在著差異，那么面對這一現狀，如何解決，是采用特別法優于普通法，還是采用新法優于舊法，時至今日，最高院或者立法機關都沒有做出統一的規定，這就造成了在適用法律的過程中出現矛盾或者沖突，造成公證機構在公證時難以統一標準。法律沖突的另一個體現就是法律空白和法律缺乏可操作性的問題。比如我國的《繼承法》在上世紀制定，由于當時問題的性質與現代有很大不同，現代該法規定的內容較為原則，缺乏現實可操作性，公證機構辦理繼承公證，需要解決一系列復雜的問題，如果不能有明確且細致的法律進行指導，極有可能出現侵害當事人權益的現象發生。因此對于公證機構在辦理繼承公證時遇到的許多問題，至今仍處于探索階段。如怎樣認定自然人有無遺囑、遺贈扶養協議等。
總之，不論做任何事情，都需要有一定的方法或者規則作為指引，更何況是牽扯到社會公平正義和當事人利益的繼承公證那，如果沒有相應的規則進行指導，公證機構的公信力將難以建立，公證質量更難以保障，如果進入訴訟階段，公證機構將在繼承關系處理中失去話語權，公民對公證機構的任何度將會急劇下降。
（三）公證機構的公證質量風險
出現這一現象的原因應當是當事人的誠信觀念缺乏和證據、材料核實方式落后造成的。當前我國雖然確立了社會主義市場經濟，人們的思想認識有了很大提高，但是那種根深蒂固的傳統道德觀念依然存在，由于現代經濟思想和傳統道德出現交織，也造成了傳統的誠信理念受到沖擊。另外，國家的立法不完善，地方政府對法治國家、和諧社會的理解不恰當，也對于當事人的失信行為失之以寬、失之以軟，無原則地遷就，產生了嚴重的負面社會后果。面對這種失信行為，公證機構在公證過程中將對一些問題難以做出抉擇，同時由于公證機構在核查相關證據、材料時，方式落后，比如在審核材料時依然采用傳統的政審方式，這就蘊含著一定風險，不符合現代型社會的要求和發展。
三、繼承公證風險防范的方法
針對繼承公證存在的風險，為了更好的保障社會的穩定，處理好繼承關系，維護各方利益，相關部門應當積極采取有效措施，盡量避免繼承公證的風險，筆者從實踐的角度出發，認為可以從以下幾個方面進行防范。
（一）提高意識，轉變觀念
觀念的形成與人們的生活環境和生存歷史有很大關系，也是潛移默化、深入人心的一種內容，因此，觀念指導人們的行為，轉變觀念是極為重要的。公證機構應當充分認識到這一情況，在公證過程中不僅僅要扮演著工作人員的角色，還應當根據實際情況扮演專家的角色，為民眾提供一個真心的服務，幫助他們熟悉與繼承有關的法律法規，使他們能夠了解相關理論，在當事人提供證據材料不全或者不會舉證時，對他們進行輔導，指導他們根據要求收集證據。同時，公證機構還應當為民眾提供其他登記部門的登記事項和流程，使其能夠盡快的完成相關事項。在繼承公證辦理過程中，如果出現了一些棘手的問題，應當積極的與立法機構和司法機關進行有效的溝通和協調，找到解決問題的辦法，同時關注遺產稅的問題，為以后實施該政策提供幫助。
（二）深化告知義務、明確告知內涵
我國《公證法》對公證機構的告知義務進行了明確規定，法律之所以做出這樣的規定，不是為了讓當事人認識到公證機構已經進行了告知，也不是為了公證機構在出現相關爭議時明確自己已經完成了告知義務，而是希望將這一義務職能化，將公證機構工作人員的身份轉變為專家人的身份，盡最大可能的維護當事人的利益，使其感到公證的公平合理性。同時筆者認為，在日常義務進行告知后，還應當對以下內容進行告知：第一，對于繼承人在婚姻關系存續期間發生的繼承獲得的財產能否屬于夫妻共同財產，這一內容關系到公民在處理以后相關問題時解決方法，公證機構在辦理公正的過程中應當進行明確。第二，就是關于繼承人獲得被繼承人遺產后的稅收問題要進行告知。這是一項極為重要的內容，因繼承人繼承不動產可能需要繳納契稅、印花稅，在將繼承的不動產對外銷售時可能會繳納個人所得稅，因個人所得稅、契稅涉及金額較大，而各地執行該文件的情況不一，因此公證機構應告知繼承人到有關稅務機關了解稅務政策。第三，關于放棄繼承權或者遺產可能對放棄人產生的影響等問題要進行明確告知。由于實踐中存在著各種復雜的情況，因此，有必要將上述內容向當事人詳細的告知，前一種放棄是對繼承權利的放棄，而后一種則是對所繼承的遺產進行的直接放棄。對于放棄后的法律后果應當重點向當事人說明，放棄后在公證機構的公證中就不再享有相應的權利，當事人要想繼續獲得權利，只能訴至法院進行解決。
（三）建立誠信制度，完善核實方法
一、法律規定中遺產管理人的作用
（一）遺產管理人的出現
根據我國頒布的《繼承法》中的相關規定，其中第二十四條明確表明，“存有遺產的人，應當妥善保管遺產，任何人不得侵吞或爭搶。”這表明，在被繼承人去世之后，他的法定繼承人可能會出現暫時無法確認或者暫時無法到達遺產所處的地址以及所有繼承人拒絕接收遺產或者沒有繼承資格的問題，這就會出現遺產暫時沒有可以負責的人來進行管理和保護的情況。而在這種情況下，死者生前所在單位或者遺產所在地的基層組織（如街道辦事處）有著優先進行保管的義務。
遺產管理人是當一個人突然死亡后在沒有提前存立遺囑的情況下，發生需要依照繼承法進行遺產的分割和分配問題時，由于在一定期間內出現缺少遺產繼承人的情況，依法對遺留財產進行保存和對順位繼承人進行財產分配的合法遺產保管和分配人員。在沒有指定人員或者指定人員不愿執行或不愿依照遺囑進行分配時，法院可以指定某人或某家銀行作為遺產管理人來進行幫助分配遺產，保證遺產都合法的分配給擁有繼承權的人員。
（二）遺產管理人在法律中存在意義
當前，遺產管理人在大部分國家和地區的繼承法中有著至關重要的作用，雖然其在法律中對遺產管理具有保護義務和控制權力，各個國家和地區制定的法律規定都不同，但遺產管理人的法律地位在進行代替繼承人對遺產行使保管義務和依法分配遺產以保障法定繼承人的權力中得到了有力體現。
目前在各個國家民法規定中確定的遺產管理人義務都比較相似，比如在德國就將遺產管理人定義為遺產繼承人的法定責任人；而在日本民法中，則是將未確定財產繼承人的財產視為法人，而遺產管理人就是法人代表等。不同國家對于遺產管理人在法律上存在觀點也不盡相同，依然還需要對法律責任和相關行使權力等進行更詳細的補充。
二、遺產管理人目前的存在現狀
（一）相關法律法規較少
以目前我國頒布的繼承法來說，其中與管理遺產方面有關的法律規定條例數量和內容都比較簡單，只對遺產方面做出了基本的執行人管理制度和保管人管理制度。并且這兩種管理制度的作用比較單一，只具有原則性規定，在出現遺產糾紛問題時存在一定的被動性，而且針對無人繼承遺產的詳細條款也比較少，所以出現的遺產繼承糾紛事件也越來越多，缺少有力的法律支持，只依靠遺產繼承人來進行對遺產的繼承分配反而容易引起更復雜的矛盾糾紛。
（二）法律政策的遺產繼承有待完善
因為我國經過長期的計劃生育形式的推廣，現在的社會結構多以獨生子女家庭的形式組成，而且也存在一些選擇不生育和沒有生育能力的家庭。如果依然按照繼承法中的遺產繼承人來推算，將會有數量難以預計的遺產無人繼承，在這種情況下就需要更多的遺產管理人來進行調解和干涉。由于我國的傳統歷史流傳下來的遺產繼承思維，遺產繼承人在原則上范圍比較小，尤其是牽扯到血緣關系的問題，產生的糾紛事件占據了很大的比例，也就影響到了其他非原則遺產繼承人的權益。
三、遺產管理人存在的必要性
（一）遺產管理人的作用
遺產管理人最為直觀的作用體現在對遺產的管理與分配，其主要依據法律法規來進行財產的管理，保證被繼承者的權益不受到損害。因為遺產管理人所行使的權力是通過法律條例保護的，所以所有的單位和個人都不被允許隨意干涉遺產管理人員的職務權力。只有當遺產管理人擁有較為充分的職務權力，才能確保其行為不受外界因素干擾，從而保證遺產不受到侵犯，落實對遺產的合理合規分配。
（二）遺產管理人的優勢
在進行遺產管理時，遺產管理人通過民法賦予具有對遺產進行占有處置和維護財產完整的權力。遺產管理人作為臨時管理負責人需要以公正的名義對遺產進行打理，方便對具體遺產資產進行盤點和計算，做出具體的遺產賬冊。并且在發現遺產被他人侵占時可以要求返還，在結束對遺產進行管理和清算工作后可以快速的和遺產繼承人和債權人進行交接清算。
在對遺產的清算管理工作結束時，遺產管理人需要根據遺產的繼承人和財產債務情況以及稅務和管理等費用進行對遺產的分配工作，然后提交到法院進行審核，法院審批通過后開始實行。如果有涉及利益的人員對遺產管理人公布的遺產分配方案有意見，可以通過法院提出訴訟請求，但是不可以強行干涉遺產管理人根據公布的方案進行的分配工作。所有的遺產都不能以無人接收資產的形式一直存留，避免成為資產管理人永久的工作。法律政策為遺產管理人提供了對資產進行合理處置的工作權力，可以在保證價值的基礎上合法分配資產物品。保證了遺產物品的安全，也為遺產繼承人的繼承權益提供了保證。
（三）保護遺產繼承人的財產權益
遺產管理人具有保護遺產繼承人財產權益的作用，尤其在出現一些較為特殊的情況時，如：出現部分繼承人強行違法侵占遺產時，遺產管理人嚴格依照相關制度和規定進行遺產管理，保證遺產分配的合理合法性，維護其他繼承人繼承遺產的合法權益。
（四）搜索繼承人
遺產管理人被指定后，應立即開始搜索遺產繼承人，同時在最大程度上保障遺產繼承人的繼承權益。在繼承人出現后遺產管理員對繼承人的繼承資格進行核實，核實后依據針對遺產清算所定制的分配方案進行分配工作。如果在繼承人出現以后，同時有別的人員提出和被繼承者具有親戚關系或者其他關系的情況，影響到合法繼承者的正常繼承權力時，遺產管理人員可以代替繼承人與產生遺產分割糾紛的人員進行調解和處理，保護繼承人的不受到困擾。
四、提高遺產管理人在法律上所處地位的措施
（一）取得法律程序的支持
考慮到我國關于法庭審判的模式基本固定，為處理家庭糾紛重新劃分新的具有家庭審判性質的法庭以及檢驗遺囑真實性難度太大，可以考慮設立負責進行遺產管理審判的法官，根據遺產糾紛事件的具體遺產價值和當事人對遺囑分配的認同率，讓法院選擇合適的人或者單位作為負責調解遺產糾紛的管理人。并且也可以向其他國家或地區學習，根據具體遺產價值的額度，結合國家民眾的平均收入水平來定制標準依據，再選擇具體方案來確定遺產管理人的人選。
（二）明確遺產管理人的法律義務
在民法典中，對于繼承法的法律規定比較細致，但是目前由于實際事件的復雜性，所以為了保護被繼承人和遺產繼承人和其他債權人的合法權益，可以考慮補充一些人性化的應對措施。
比如在確定遺產管理人后，繼承人可以選擇與其進行具體溝通交流，簽署書面形式的授權委托合同，合同內具體寫明約定的責任權利和義務內容。
（三）選擇專業機構和人員來做遺產管理人
因為目前社會發展的速度很快，改變了很多人們積累財產的方式，比如除了常見的工資獎金和房地產投資，還有證券投資交易和股票債券等等，需要了解一定的專業知識。所以可以選擇專業機構和相關的專業人員進行代為管理，防止出現錯誤判斷投資形式影響遺產的正常繼承。
（四）選擇專業機構介入進行遺囑的自主意愿分配
因為大部分人們都是受到傳統觀念的思想影響，對于提前規劃自己的身后事問題可以說是諱莫如深，但是也因為這樣的觀念存在，所以在人們去世后，容易出現遺囑分配糾紛的事件，如果提前做好遺囑的分配，選擇專業的機構來代為定制遺囑內容，根據自身的意愿來完成遺囑的規劃，這樣可以保證自身的財產不會有疏漏，避免產生額外的糾紛和財產損失。
（五）繼承人不得撤銷遺產管理人的職務
為了保障對遺產管理人對于遺產進行合法清算和管理工作，在遺產管理人的正常工作范圍內，繼承人無權對遺產管理人的工作進行干涉或者解除其職務，如果繼承人可以隨意撤消遺產管理人員的工作，那么對于整個國家法律的遺產繼承法都會造成極大的影響，所以直到將遺產進行徹底清算，各類稅務費用等全部結清后，余留的遺產才可以全部交接給繼承人。
論文關鍵詞 民法 胎兒 胎兒利益
《中華人民共和國民法通則》第九條規定公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。這規定說明在中國自然人的權利能力始于出生。或許正是因為沒有法律上的規定，在性觀念極大改變的情況下，墮胎似乎已經成為家常便飯，人流廣告甚至走進了大學生宿舍。國家有關部門的數據顯示，據不完全統計中國每年人工流產至少1300萬例，位居世界第一。另據世界衛生組織最新統計，全球每年約有1600萬不滿18歲的少女分娩，另有320萬少女經歷不安全的墮胎。其中90%青春期懷孕少女生活在發展中國家。這嚴重威脅著了女性的生殖健康。這些種種社會現象不僅侵犯了胎兒的利益而且直接導致有關胎兒利益的個案急劇上升。我們的道德觀、倫理觀、甚至法律制度都面臨著嚴峻的挑戰。任何人都有從母體受孕到出生的過程，如果“只因出生時間的純粹偶然性而否定其權利是不公平的”。因此，在面對現實，未來的民法典對于胎兒利益的保護是不可避免的。本文主要從民法的角度來做簡要的分析。
一、侵害胎兒利益的具體表現及特征
一般認為胎兒的利益主要包括兩方面的內容，一個是胎兒的人身利益，一個是胎兒的財產利益。人身利益一般主要包括胎兒是否具有健康權、生命權等等。在我們國家《繼承法》第28條有相關的規定，這也是我們國家對胎兒保護的唯一法律法規。那么，在我們國家侵害胎兒利益都有怎樣的表現，又有什么樣的特征呢？
（一）侵害胎兒利益的具體表現
當下，通過有關部門的研究調查發現在我們國家對胎兒利益的侵害主要表現在兩個方面：一方面為對胎兒人身利益的傷害，比如受環境的影響，使胎兒先天畸形；意外懷孕后的人工流產等等。另外一方面是對胎兒財產利益的傷害，比如胎兒的遺產繼承權。胎兒雖然無法直接控制財產，但是按照正常的理論胎兒畢竟是未來的自然人，它對財產應該享有繼承權，和受遺贈等權利，如果對于胎兒這方面不給予相關的保護，那么胎兒的未來勢必會受到很大的影響，甚至間接影響到胎兒的生命健康權。雖然我國繼承法對于胎兒的繼承權還是有相應的規定，但這已經遠遠滿足不了社會的現狀。
（二）侵害行為的特征
1.侵害行為一般都是間接性的。侵害胎兒利益的侵權行為一般都不是直接作用于胎兒本身，而是間接通過胎兒的母體從而對胎兒造成損害。這是與一般侵權行為直接作用于客體不同之所在。
2.侵害行為一般都具有時間上的特定性。對胎兒造成損害是在胎兒還沒有出生之前，因此對胎兒造成損害在時間上有限制，即一般都限制在母體妊娠期間。當然，如果是在受孕前期對母體造成的健康上的損害等影響了受孕后胎兒的正常發育，一般認為也屬于對胎兒的侵權行為。
3.侵害行為的不可見性及多樣性。主要表現如：壞境的污染造成父母生殖健康及遺傳功能，導致胎兒發育不正常；母親在受孕期間使用某些產品，導致胎兒先天畸形；電輻射、無線電波等電磁波的干擾導致人工流產；服用某些藥品，導致胎兒畸形或者流產；母體輸血感染病毒等。
4.侵害行為與損害結果之間一般具有時間上的間隔性。正如第一個特征所說，侵害胎兒的行為一般都是間接損害母體，因此往往會導致損害結果要隔一段時間才會發生。
二、我國民法對胎兒利益的規定及存在的缺陷
在中國的民法通則中對胎兒利益的保護幾乎為零。目前有關胎兒利益保護的法律法規僅有《繼承法》第28條。這規定僅僅是針對胎兒的財產利益的保護規定。正如前面提到的目前我們國家對胎兒利益的損害不僅僅是財產利益，胎兒的生命健康權已經成為了更為需要關注的熱點。而在現實生活中有許許多多為了爭取遺產而損害胎兒的個案，他們利用各種手段迫使胎兒胎死腹中。而我們卻沒有辦法通過法律上的手段來進行保護。這無疑對法律提出了一個嚴峻的挑戰。而縱觀世界各國，有很多國家對胎兒的生命權健康權都作出了相應的解決辦法。比如大陸法系有關的總括保護主義、個別保護主義、絕對主義等等。
三、世界各國對胎兒利益保護立法模式
在對我國民法上對于胎兒利益保護規定存在的缺陷有充分了解之后，我們很有必要借鑒西方各個國家對胎兒利益的成功辦法以彌補我們法律上的空白。對于胎兒利益保護的規定最早見于羅馬法，但是該規定主要局限于繼承的領域。但是隨著時代的發展，各種侵害胎兒的利益不斷出現新的情況，原來僅僅在繼承利于的法律對胎兒利益的保護已經不能適應需要了，正如我們國家現存的嚴峻情況。因此，各個國家都對原來的制度進行革新。
（一）英美法系國家的立法
英美國家對胎兒利益的保護不局限于傳統的一般理論，而是根據胎兒保護的現實狀況及現實需要，靈活的利用相關的法理，根據學說和判例為胎兒利益提供靈活的保護。例如在美國，早期法院否認胎兒可享受利益。但是后來由于醫學、科技的進步，人們對于胎兒的認識更加的科學，到了20世紀中葉，普遍認為胎兒出生時候為活體的，可以請求相應的損害賠償，用實務的態度，逐步改變為肯定胎兒可得享有利益、肯定胎兒享有損害賠償請求權。
（二）大陸法系國家的立法
大陸法系國家根據胎兒利益范圍之大小分為三種立法模式。總括保護主義、個別保護主義、絕對主義這三種立法模式。
1.總括保護主義規定：胎兒活體出生的，溯及到受孕的時候享有的權利能力。如《匈牙利民法典》規定：“人，如果活著出生，其權利能力應從受孕時算起，出生前300天算作受孕時間，但允許證明受孕時間早于或遲于第300天。出生日包含在300天內。”《瑞士民法典》第31條規定：“權利能力自出生開始，死亡終止。”“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件。”《阿根廷民法典》第70條規定：“人的生存自孕育于母體之時開始；人可在其出生之前如同生存一樣地取得權利。如果母腹中的受孕胎兒出生時為活體，則即使是在和母體分離后存活的一瞬間，前述權利也視為不可撤消的取得。”但是總括保護主義存在先天的缺陷。
2.個別保護主義認為人的民事權利能力“始于出生，終于死亡”胎兒不享有民事權利能力，但在胎兒利益保護方面又有諸多例外規定，對胎兒可否享有權利這一問題，通過“原則否定、例外肯定”的方式進行個別保護。法國首創該立法模式，傳統大陸法系國家如德國、意大利都相繼采取該模式。《法國民法典》第906條、725條，《德國民法典》第844條第2款、1923條第2款，《意大利民法典》分別在第254條（認領）、第320條（和管理）、第462條（被動遺囑能力）、第784條（對未出生的受贈人的贈予）及第906條（購置不動產、接受贈予、遺產和遺囑）等條文中承認胎兒可享有相應的權利。
3.絕對主義嚴格恪守民事權利能力制度，而是完全否定胎兒享有權利能力和具體權利的可能性，對于胎兒利益的民法保護采取不作為的態度。前蘇聯、俄羅斯、白俄羅斯、韓國、越南等國民法典屬于此立法模式。
四、我國未來民法典中胎兒利益保護制度構想
在充分對世界各國對胎兒利益保護立法模式的詳細了解下，結合我們國家現有的立法以及實際情況，我認為個別保護主義比較適合于我們國家的立法模式。正如我國民法通則第九條之規定人的民事權利能力始于出生，終于死亡。而個別保護主義也是堅持這種觀點，此符合我國的立法實際。眾所周知，我們國家是人口大國，計劃生育政策是我們國家長期堅持的一項政策。如果在立法上對于胎兒的流產等等作出規定，這勢必會有悖于黨的政策，更會導致我們國家人口的激增。或許到時會帶來更為嚴重的問題。而個別保護主義堅持“原則否定、例外肯定”的原則。這不僅符合我們國家的實際情況，而且符合我們國家的政策以及相應的法律法規。那么在制定未來的民法典中，我認為我們應當在堅持個別保護主義的原則下制定更加詳細的法律法規。
（一）胎兒的人身利益
1.對于胎兒是否享有民事權利能力，胎兒是否享有生命健康權。依據個別保護主義的原則堅持現行民法通則之規定胎兒不享有民事權利能力。但是得另外加以規定，如果為了謀取不正當利益，而損害胎兒的生命健康權。胎兒的父母以及出生后的監護人都可以請求侵害行為的賠償。如《德國民法典》第844條第2項之后段規定：“撫養人被殺時，其應受撫養之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權。”《日本民法典》第721條也規定了損害賠償請求權。
2.對于墮胎可以規定詳細的程序。鑒于現在因意外懷孕而選擇人流現象的激增，為了保護女性的生殖健康，我認為應該將墮胎加以詳細規定。比如墮胎必須向有關部門申請，在有關部門的詳細審核下，如果確有必要墮胎則予以批準；將醫院的墮胎更加程序化，規范化；提升政府有關部門對于墮胎的監督力度，堅決打擊違法墮胎的行為。
【關鍵詞】男女平等;財產;繼承權
一、我國女性財產繼承權的法律基礎
建國以來，為了實現男女平等，我國通過憲法、繼承法、民法通則、婦女權益保障法等對女性財產繼承權作出了明確規定。例如：《繼承法》第九條以原則的形式規定：“繼承權男女平等。”《憲法》第四十八條規定：“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。”《中華人民共和國民法通則》規定：“婦女享有同男子平等的民事權利。”《婦女權益保障法》第二十八條規定：“國家保障婦女享有與男子平等的財產權利。”第三十一條規定：“婦女享有的與男子平等的財產繼承權受法律保護。在同一順序法定繼承人中，不得歧視婦女。”由此可見，我國在立法層面上對女性財產繼承權的保護是相對全面的。
二、我國女性財產繼承權的實施現狀及原因分析
（一）我國女性財產繼承權的實施現狀。盡管我國通過各項立法措施保障女性的財產繼承權，但在實踐中，女性財產繼承權得不到落實的現象比比皆是。這主要表現在以下幾個方面：第一，出嫁女的財產繼承權容易受到兄弟的侵犯，他們很難繼承到父母的財產。這種現象在農村更為嚴重。第二，喪偶兒媳很難取到公婆的遺產。第三，喪偶女性對亡夫遺產的繼承難以落實。第四，喪偶女性再婚之后的財產繼承權受到侵犯。
（二）我國女性財產繼承權得不到落實的原因分析。其一，從歷史文化方面分析，我國經歷了五千多年的歷史，在這五千多年的發展過程中，以血緣關系為紐帶的宗法觀念根深蒂固，男尊女卑的思想已經植根于整個社會的血液中。此外，我國歷史中一直遵循的儒家學說主張女性必須遵守“三綱五常”，這從另一方面限制了她們追求自己的權利，導致女性的財產繼承權即使受到侵犯，她們也不會訴諸法院這一現象的產生。其二，從傳統習俗方面分析，我國一直實行家產繼承方式。“嫁出去的女兒，潑出去的水”這種觀念仍存在于廣大的農村地區，人們習慣性的運用這些習俗來處理問題。繼承開始時，即使有部分女性知道她們享有與男性平等的繼承權，也不會主動主張這一權利，因為一旦這一主張被提出，不僅她們自己內心會受到道德的譴責，更會受到鄰里村民的鄙視。其三，從法律方面分析，雖然我國通過各種各樣的法律法規來維護男女享有平等繼承權的這一重要原則，但鑒于我國特殊的歷史傳統和復雜的國情社情，這一規定并沒有得到有效的實踐。女性在我國處于弱勢地位，而我國不僅在立法上缺乏對女性財產繼承權的特殊保護，沒有明確規定女性財產繼承權受到侵犯時應該怎樣維護，也沒有規定對侵犯女性這一權利的行為人進行相應的處罰，同時也在司法上缺乏對女性財產繼承權的可操作性。
三、對保障我國女性財產繼承權的思考
（一）健全我國有關女性財產繼承權的法律法規。一方面，在立法上，我國對女性財產繼承權的保護是處于形式層面上的，因此，我們要提高立法技術，明確規定對侵犯女性財產繼承權的行為人的處罰措施。同時，加強對擁有保護女性財產繼承權職責的國家機構和國家工作人員的法律責任，以此來震懾未依法履行職責的國家機關及其工作人員。另一方面，在司法上要嚴格執法，充分發揮法院的公信力。各級司法部門要發揮其維護社會公平正義的作用，執法必嚴，嚴禁任何人以任何形式侵犯女性合法的財產繼承權，尤其是針對以鄉村習俗為借口的違法侵犯行為。
（二）完善我國的社會保障體系。隨著經濟的發展，我國的社會保障體系也在不斷改善，但地區之間經濟發展不平衡導致的社會保障力度也各有不同，尤其是以農村為代表的欠發達地區的社會保障水平低下，這就使得“養兒防老”的觀念深入人心，這就為以男性為主的財產繼承制度的存在提供了社會基礎。因此，只有大力發展經濟，完善我國的社會保障體系才能改變他們的觀念，實現男女平等
（三）加強對女性的宣傳教育。女性的財產繼承權受到侵犯與她們的文化水平低下是密切相關的。部分女性的文化水平低，這導致了她們對自己享有與男性平等的繼承權這一事實缺乏法律認知。與此同時，即使她們認識到自己享有的權利，當它受到侵犯時，她們也不知道該選擇何種方式來維權。因此，只有加強對女性的宣傳教育，才能使她們養成一個權力不容侵犯的思想觀念，也為她們維護自己的財產繼承權提供法律途徑。
（四）積極促進女性就業，提高女性的社會參與度。正所謂經濟基礎決定上層建筑，“男主外女主內”的思想在我國已經存續了幾千年，這就使得女性的就業意識淺薄，缺乏獨立的經濟來源，因而導致她們長期依附于男性生活，社會地位低下。只有積極促進女性就業，實現女性的經濟獨立，同時提高女性的政治參與熱情，才能從實質上改變這一現狀，進而實現男女平等的財產繼承權。
四、結語
女性在我國的社會生活中扮演著不可替代的角色，她們享有與男性同等的地位和權利。雖然由于歷史的、觀念的種種原因，使得女性的財產繼承權得不到有效的保護，但只要我們堅持從立法和司法層面上為女性的財產繼承權提供良好的法律基墊，并從社會層面上提高女性地位，增強女性對自我的認知，就能有效的實現女性的財產繼承權。
參考文獻
[1] 林漢丁.論女權主義法學視角下我國婦女平等權的實現[J].法制與社會，2014（2）.
[2] 孫萌.中國婦女財產權的保障與實現[J].理論學刊，2013 （12）.
[關鍵詞]礦業權出讓轉讓
根據我國《礦產資源法》的規定，礦業權可以通過出讓方式取得，也可以通過轉讓等方式取得。礦業權的出讓，是指國家作為礦產資源所有者將探礦權和采礦權有償出讓給探礦者和采礦者。礦業權的轉讓是指已經取得探礦權和采礦權的主體在符合一定條件后，將上述兩種權利轉讓給其他的礦業權人。
一、我國礦業權流轉方式
礦業權的流轉主要包括出讓、轉讓、抵押、出租、繼承等方式，筆者逐個展開論述。
1.礦業權的出讓礦業權的出讓是通過礦業權流轉的一級市場實現的。隨著我國城市化進程的不斷加快，對礦業權的出讓逐漸成為各地政府部門財政收入的一項重要來源，并受到了政府部門的高度關注。
在礦業權的一級市場中，地質礦產主管部門扮演著雙重種角色，一種是參與市場活動的民事法律關系的主體，該主體的主要任務就是按照國家有關法律法規的規定，通過招標拍賣掛牌等方式，在平等自愿的基礎上將礦業權轉讓給受讓人；另一種是規范市場行為的市場管理者，該主體的主要任務是負責礦業權的登記，解決區塊范圍內的爭議，主管礦業權的變更登記和注銷登記等。通過對政府部門兩種身份的合理利用，實現礦業權一級市場的良性運作，以確保國家的礦產資源所有者權益的正常實現。
2.礦業權的轉讓礦業權轉讓是礦業權人作為民事主體方將礦業權轉讓給民事主體的另一方的行為。礦業權轉讓后，原礦業權人與國家所確定的權利義務關系全部轉移給新的礦業權受讓人。礦業權人可以通過出售、作價出資、合作勘查或開采、上市等方式依法轉讓礦業權。
礦業權的轉讓是通過礦業權二級市場實現的。我國《礦產資源法》第6條和《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第3條、第5條、第6條規定了探礦權和采礦權的轉讓必須符合的條件。
3.礦業權的出租礦業權出租是指礦業權人作為出租人將礦業權租賃給承租人，并向承租人收取租金的行為。最早對礦產資源出租作出規定的法律文件是國土資源部于2000年11月1日頒布的《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》。該文件在其第三章以一節的內容規定了礦業權出租問題。
我們知道，探礦權和采礦權統稱礦業權，該節中多次使用了礦業權的概念。那是不是可以認為探礦權和采礦權都可以進行出租呢？筆者認為探礦權是不能出租的。主要是因為探礦權在性質不適合出租。不論是動產、不動產，還是權利出租，目的都在于用益，使其滿足人們的某種需要；而探礦權取得后，其通過對地質情況的研究而獲得的地質信息成果，在未轉化成采礦權前，是不具備現實的用益性的。探礦權不具備現實用益的權利屬性，以及出租這種市場法律形式的本質經濟要求，都決定了探礦權不適合出租。因此，筆者建議可以對該問題通過一定的文件進行解釋，以避免產生誤解。
4.礦業權的抵押礦業權的抵押也存在類似礦業權出租的問題。采礦權可以抵押是沒有爭議的，探礦權能否在所有的情況下都能進行抵押，存在一定爭議。我們知道，具備明確的或可供評估確定的價值，同時具備可執行性，就是適格的抵押物；對于采礦權和已進行到探明可供開采的礦產的階段的探礦權來說，應該是可以的；但比如對于在勘查空白區剛取得、還未進行任何勘探投入，或雖有投入、但尚未進行到能確定該勘查區是否具備可供經濟利用的礦產資源階段的探礦權而言，進行抵押是不合適的。因這時的探礦權的價值尚無法確定，因此，實踐中穩妥的做法是對于已進行到探明可供開采的礦產階段的探礦權，應當允許其設立抵押。
5.礦業權的繼承礦業權的繼承是指礦業權人死亡時，將其礦業權讓渡給其繼承人的法律制度。我國的礦產資源法律法規對于礦業權能否繼承并沒有作出規定。但依據我國《繼承法》第3條規定，公民的其他合法財產也可以作為遺產由繼承人來繼承。該條中“其他合法財產”一詞的含義可以從廣義上理解。因此筆者認為，礦業權作為公民生前所享有的一種重要的財產權利，也應當屬于遺產的范疇，可以由其繼承人來繼承。
二、礦業權流轉相關問題的建議
1.礦業權糾紛的法律適用礦業權糾紛中除應當適用礦業法律、法規外，尤其應當注重國家產業政策的理解和應用。目前，國家的產業政策有的已經大大超越了礦業立法的進程，國家為宏觀調控各類礦業產業，出臺了大量的政策性文件，這些文件有的來自國務院，與行政法規具有同等效力。有的來自國土資源及礦業產業主管部門，其與規章有同等效力。由于此類文件與現實情況緊密相連，因此在法律實務中應特別關注。
2.對礦產資源的勘探和開發實行競爭機制隨著我國社會主義市場經濟秩序的建立，對礦產資源的勘探和開采應當實行競爭機制，對礦業權實行招標的方法，不僅是必要的，而且也是可行的。這樣可以擺脫過去那種高度集中的計劃管理模式，避免礦產資源的損失和浪費。
3.政府應通過法律、經濟等手段來管理礦業政府應當嚴格按照法律、法規、規章等的相關規定對礦業權進行審批，對礦業權的行使進行嚴格的監督，發現有違法法律規定的行為，應當追究相關單位和個人的法律責任。
關鍵詞：礦業權出讓轉讓
根據我國《礦產資源法》的規定，礦業權可以通過出讓方式取得，也可以通過轉讓等方式取得。礦業權的出讓，是指國家作為礦產資源所有者將探礦權和采礦權有償出讓給探礦者和采礦者。礦業權的轉讓是指已經取得探礦權和采礦權的主體在符合一定條件后，將上述兩種權利轉讓給其他的礦業權人。
一、我國礦業權流轉方式
礦業權的流轉主要包括出讓、轉讓、抵押、出租、繼承等方式，筆者逐個展開論述。
1.礦業權的出讓礦業權的出讓是通過礦業權流轉的一級市場實現的。隨著我國城市化進程的不斷加快，對礦業權的出讓逐漸成為各地政府部門財政收入的一項重要來源，并受到了政府部門的高度關注。
在礦業權的一級市場中，地質礦產主管部門扮演著雙重種角色，一種是參與市場活動的民事法律關系的主體，該主體的主要任務就是按照國家有關法律法規的規定，通過招標拍賣掛牌等方式，在平等自愿的基礎上將礦業權轉讓給受讓人；另一種是規范市場行為的市場管理者，該主體的主要任務是負責礦業權的登記，解決區塊范圍內的爭議，主管礦業權的變更登記和注銷登記等。通過對政府部門兩種身份的合理利用，實現礦業權一級市場的良性運作，以確保國家的礦產資源所有者權益的正常實現。
2.礦業權的轉讓礦業權轉讓是礦業權人作為民事主體方將礦業權轉讓給民事主體的另一方的行為。礦業權轉讓后，原礦業權人與國家所確定的權利義務關系全部轉移給新的礦業權受讓人。礦業權人可以通過出售、作價出資、合作勘查或開采、上市等方式依法轉讓礦業權。礦業權的轉讓是通過礦業權二級市場實現的。我國《礦產資源法》第6條和《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第3條、第5條、第6條規定了探礦權和采礦權的轉讓必須符合的條件。
3.礦業權的出租礦業權出租是指礦業權人作為出租人將礦業權租賃給承租人，并向承租人收取租金的行為。最早對礦產資源出租作出規定的法律文件是國土資源部于2000年11月1日頒布的《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》。該文件在其第三章以一節的內容規定了礦業權出租問題。我們知道，探礦權和采礦權統稱礦業權，該節中多次使用了礦業權的概念。那是不是可以認為探礦權和采礦權都可以進行出租呢？筆者認為探礦權是不能出租的。主要是因為探礦權在性質不適合出租。不論是動產、不動產，還是權利出租，目的都在于用益，使其滿足人們的某種需要；而探礦權取得后，其通過對地質情況的研究而獲得的地質信息成果，在未轉化成采礦權前，是不具備現實的用益性的。探礦權不具備現實用益的權利屬性，以及出租這種市場法律形式的本質經濟要求，都決定了探礦權不適合出租。因此，筆者建議可以對該問題通過一定的文件進行解釋，以避免產生誤解。
4.礦業權的抵押礦業權的抵押也存在類似礦業權出租的問題。采礦權可以抵押是沒有爭議的，探礦權能否在所有的情況下都能進行抵押，存在一定爭議。我們知道，具備明確的或可供評估確定的價值，同時具備可執行性，就是適格的抵押物；對于采礦權和已進行到探明可供開采的礦產的階段的探礦權來說，應該是可以的；但比如對于在勘查空白區剛取得、還未進行任何勘探投入，或雖有投入、但尚未進行到能確定該勘查區是否具備可供經濟利用的礦產資源階段的探礦權而言，進行抵押是不合適的。因這時的探礦權的價值尚無法確定，因此，實踐中穩妥的做法是對于已進行到探明可供開采的礦產階段的探礦權，應當允許其設立抵押。
5.礦業權的繼承礦業權的繼承是指礦業權人死亡時，將其礦業權讓渡給其繼承人的法律制度。我國的礦產資源法律法規對于礦業權能否繼承并沒有作出規定。但依據我國《繼承法》第3條規定，公民的其他合法財產也可以作為遺產由繼承人來繼承。該條中“其他合法財產”一詞的含義可以從廣義上理解。因此筆者認為，礦業權作為公民生前所享有的一種重要的財產權利，也應當屬于遺產的范疇，可以由其繼承人來繼承。
二、礦業權流轉相關問題的建議
1.礦業權糾紛的法律適用礦業權糾紛中除應當適用礦業法律、法規外，尤其應當注重國家產業政策的理解和應用。目前，國家的產業政策有的已經大大超越了礦業立法的進程，國家為宏觀調控各類礦業產業，出臺了大量的政策性文件，這些文件有的來自國務院，與行政法規具有同等效力。有的來自國土資源及礦業產業主管部門，其與規章有同等效力。由于此類文件與現實情況緊密相連，因此在法律實務中應特別關注。
2.對礦產資源的勘探和開發實行競爭機制隨著我國社會主義市場經濟秩序的建立，對礦產資源的勘探和開采應當實行競爭機制，對礦業權實行招標的方法，不僅是必要的，而且也是可行的。這樣可以擺脫過去那種高度集中的計劃管理模式，避免礦產資源的損失和浪費。:
