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論文關(guān)鍵詞：法律規(guī)范；邏輯結(jié)構(gòu)；邏輯關(guān)系
0法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)分析：
休謨與韋伯都認(rèn)為法律的合理性來(lái)自于法本身的可計(jì)算性、可預(yù)測(cè)性。這種關(guān)于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到價(jià)值合理性(或?qū)嵸|(zhì)合理性)的詰問(wèn)，面對(duì)形式與內(nèi)容關(guān)系的辯證考量，價(jià)值合理性的優(yōu)先選擇觀點(diǎn)得到了更多的支持，尤其是在中國(guó)，由于傳統(tǒng)型社會(huì)思維方式的延續(xù)與滲透，形式合理性很長(zhǎng)時(shí)間門庭冷落。然而也正是因?yàn)檫@樣的社會(huì)認(rèn)知環(huán)境，法治文明的整體構(gòu)建才更應(yīng)將重心向形式合理性方面進(jìn)行轉(zhuǎn)移，在這個(gè)過(guò)程中對(duì)于法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析研究一定程度上成為了一條捷徑。法律規(guī)范是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)；隹，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)范所以區(qū)別于其他的社會(huì)規(guī)范，并不僅在于強(qiáng)制力的性質(zhì)和程度、制定和實(shí)施方式、國(guó)家參與性方面，更在于其組成結(jié)構(gòu)的獨(dú)特性。法律規(guī)范總是通過(guò)一定的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出來(lái)，符合結(jié)構(gòu)的一切特點(diǎn)。當(dāng)然法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)從不同的角度又可以作出不同的分類，從法律的語(yǔ)言表現(xiàn)角度，存在法律規(guī)范文法結(jié)構(gòu)；從法律體系角度，存在法律規(guī)范系統(tǒng)結(jié)構(gòu)；從法律規(guī)范的組成要素的關(guān)系的角度，存在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。其中法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)則是我們研究的重點(diǎn)。
所謂法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)指的是組成法律規(guī)范的各要素之間存在的既定邏輯關(guān)系的方式和狀態(tài)。
1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀分析
1．1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析觀點(diǎn)
(1)舊三要素說(shuō)。受到前蘇聯(lián)法學(xué)思想的影響，以孫國(guó)華為代表的國(guó)內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分構(gòu)成。所謂假定，是指法律規(guī)范中規(guī)定使用該規(guī)范的條件部分，它把規(guī)范的作用與一定的事實(shí)狀態(tài)聯(lián)系起來(lái)，指出在發(fā)生何種情況或具備何種條件時(shí)，法律規(guī)范中規(guī)定的行為模式便生效。所謂處理，是指法律規(guī)范中為主體規(guī)定的具體行為模式，即權(quán)利和義務(wù)，它指明人們可以怎么做，應(yīng)該怎么做，不能怎么做，以此指導(dǎo)和衡量主體的行為。所謂制裁，是指法律規(guī)范中規(guī)定主體違反該規(guī)范時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任、接受怎樣的國(guó)家強(qiáng)制措施的部分。
(2)兩要素說(shuō)。受到西方法學(xué)思想的影響，以沈宗靈為代表的國(guó)內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩個(gè)部分構(gòu)成。所謂行為模式是指從大量實(shí)際行為中概括出來(lái)作為行為的理論抽象、基本框架或標(biāo)準(zhǔn)。從總體上可分為授權(quán)式行為模式、義務(wù)式行為模式、權(quán)義復(fù)合式行為模式三種。每種又可以繼續(xù)細(xì)化，比如授權(quán)式行為模式又可以細(xì)化為鼓勵(lì)式行為模式和容許式行為模式，命令式行為模式又可以細(xì)化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對(duì)具有法律意義的行為賦予的某種結(jié)果。可分為肯定性法律后果和否定性法律后果。
(3)新三要素說(shuō)。以張文顯為代表的國(guó)內(nèi)學(xué)者在對(duì)兩要素說(shuō)和傳統(tǒng)三要素說(shuō)批判和整合的基礎(chǔ)上，提出法律規(guī)范由假定、行為模式和法律后果三部分構(gòu)成。所謂假定是指法律規(guī)范對(duì)于行為發(fā)生時(shí)間、空間、主體、方式等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)。所謂行為模式是指法律規(guī)范中對(duì)于主體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。所謂法律后果則是關(guān)于是否按照法律規(guī)范要求行為所應(yīng)承擔(dān)的后果。
(4)四要素說(shuō)。以李步云為代表的國(guó)內(nèi)學(xué)者則提出了法律規(guī)范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個(gè)部分構(gòu)成。所謂適用主體是指法律通過(guò)法律規(guī)范賦予哪些主體以一定的權(quán)利，約束了哪些主體以一定的義務(wù)，以及同時(shí)既賦予又約束了哪些主體以一定的職權(quán)或職責(zé)。所謂適用條件是指法律規(guī)范適用于具體主體時(shí)的條件，包括主體自身?xiàng)l件和非主體自身?xiàng)l件，也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規(guī)范對(duì)于主體在一定條件下如何行為的規(guī)定。所謂行為后果是指對(duì)于主體依法行為和違法行為分別作出的評(píng)價(jià)和處理。
1．2傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀弊端分析
這四種觀點(diǎn)對(duì)于中國(guó)法律和法學(xué)的發(fā)展以及民眾知悉把握法律規(guī)范起到了一定的積極作用。但對(duì)于法律規(guī)范的合理性和有效性的發(fā)現(xiàn)乃至于新規(guī)范的理性建構(gòu)以及舊規(guī)范的批判改造卻產(chǎn)生較大程度的阻礙。這些負(fù)面作用體現(xiàn)在以下五個(gè)方面：
(1)對(duì)法律規(guī)范的性質(zhì)把握失于模糊，都未能通過(guò)邏輯構(gòu)成角度離分法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的本質(zhì)不同。如宗教規(guī)范“行邪術(shù)的女人，不可容她存活”用四種要素觀去分析這條宗教規(guī)范都是可以進(jìn)行的，也就是說(shuō)以往的這些觀點(diǎn)都沒有觸及法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的特質(zhì)。
(2)對(duì)法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成的分析過(guò)于主觀，未能呈現(xiàn)法律規(guī)范的作為認(rèn)知世界客觀實(shí)在的性質(zhì)；法律不是發(fā)明物，而是人類的一種發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成要素并不是法學(xué)家主觀意志的產(chǎn)物，而是一個(gè)客觀既定的本體論問(wèn)題，它的結(jié)構(gòu)狀態(tài)是具有規(guī)律性意義的客觀真實(shí)。
(3)對(duì)法律規(guī)范適用主體的分析過(guò)于片面，未能明確而全面地指出法律規(guī)范的適用主體范圍，僅將民眾的作為治理對(duì)象。但是法律秩序的實(shí)現(xiàn)實(shí)際上是通過(guò)多方位主體的互動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，法律規(guī)范所面對(duì)的既包括普通民眾，也包括立法者、執(zhí)法者與司法者。
(4)對(duì)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析從過(guò)程到結(jié)論得出過(guò)于武斷，歷時(shí)性推導(dǎo)過(guò)程到共時(shí)性結(jié)構(gòu)得出明顯矛盾，因果關(guān)系式的規(guī)范構(gòu)成要素推導(dǎo)，與規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)得出南轅北轍。按照結(jié)構(gòu)主義哲學(xué)的觀點(diǎn)，結(jié)構(gòu)依賴于每個(gè)構(gòu)成要素，離開任何一個(gè)要素，結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在；各要素之間是共在關(guān)系，任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說(shuō)“存在即同構(gòu)，非同構(gòu)不為存在”，那么四種要素觀都是在一種“因果關(guān)系式”鏈條中建立的，因果關(guān)系本身的過(guò)程性或歷時(shí)性特征與法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的共時(shí)性或同構(gòu)性特征明顯矛盾。
(5)都只是對(duì)于法律規(guī)范間的關(guān)系的分析，是規(guī)范間結(jié)構(gòu)的分析，而并不是對(duì)于單一法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析。比如有學(xué)者認(rèn)為通常情形下法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)都不是以完整的形式存在的，往往需要兩個(gè)或兩個(gè)以上的規(guī)范協(xié)作嵌套才能得以完整，譬如光指出“執(zhí)行調(diào)整功能的規(guī)范和執(zhí)行保護(hù)職能的規(guī)范之間在邏輯上有內(nèi)在的聯(lián)系，二者必須結(jié)合起來(lái)，才能完整地發(fā)揮法律的職能。保護(hù)性規(guī)范中的假定，恰恰就是違反某個(gè)調(diào)整性規(guī)范中處理部分規(guī)定的事實(shí)狀態(tài)。我們將在內(nèi)容上有必然關(guān)系的調(diào)整性規(guī)則和保護(hù)性規(guī)則結(jié)合起來(lái)，就形成了一個(gè)由假定、處理和制裁三要素構(gòu)成的邏輯上完整的法律規(guī)范。”
2法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)分析
由于法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是結(jié)構(gòu)理論中的一種具體表現(xiàn)，具有嚴(yán)密整體性、靈活轉(zhuǎn)換性和自身調(diào)整性等特征。凱爾森主張：“強(qiáng)制的問(wèn)題并不是保證規(guī)則實(shí)效的問(wèn)題，而是規(guī)則內(nèi)容的問(wèn)題。”“法律規(guī)范如果有效力的話，就是規(guī)范。”法律規(guī)范的效力與其實(shí)效存在著很明顯的區(qū)別。波普爾提出的“三個(gè)世界”理論中，分出“物理的世界”“心理現(xiàn)象世界”和“客觀知識(shí)的世界”，“客觀知識(shí)的世界”雖然是人的心理的創(chuàng)造，但一旦被人陳述出來(lái)，就成為了一種本體性的客觀實(shí)在。法律規(guī)范就是這樣的客觀存在。效力強(qiáng)調(diào)的是法律規(guī)范作為行為的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，指出的是應(yīng)為(當(dāng)為)或須為的行為，法律規(guī)范必然具有效力，不是自然必然，而是邏輯上的必然，在規(guī)范邏輯世界中法律規(guī)定了行為標(biāo)準(zhǔn)，不存在例外情形；實(shí)效指的是行為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際被適用和服從，法律規(guī)范一般具有實(shí)效，這是事實(shí)上的概然，存在例外情形。也就是說(shuō)法律規(guī)范的邏輯必然性或規(guī)范性是法律規(guī)范有效性的基礎(chǔ)，而這種規(guī)范性依賴于本法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中每個(gè)要素的互動(dòng)協(xié)調(diào)，缺乏任何一個(gè)要素，結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在；反之，任何要素都不能離開其他要素而獨(dú)立存在，一個(gè)要素只能在與其他要素的共在關(guān)系中才能存在，法律規(guī)范的各個(gè)要素是按照一定組成規(guī)則構(gòu)成的整體，各個(gè)要素的法律意義依賴于本法律規(guī)范整體的存在而獲得，法律規(guī)范的有效性則依賴于各要素的共時(shí)性同構(gòu)而成立。
2．1結(jié)構(gòu)組成部分(要素)
在規(guī)范當(dāng)中，邏輯關(guān)系的基本公式是：如果……，則……，所以任何一項(xiàng)社會(huì)規(guī)范都可以被劃分為兩個(gè)基本組成部分，分別是“條件假設(shè)”和“行為處理”，“條件假設(shè)”是“如果……”所表明的部分“行為處理”是“則……”所表明的部分，也就是說(shuō)如果出現(xiàn)和具備怎樣的條件，則可以怎樣行為，須得怎樣行為，或不得怎樣行為。法律規(guī)范不同于其他社會(huì)規(guī)范的地方在于其他社會(huì)規(guī)范通常都只具有單層邏輯結(jié)構(gòu)，即只存在一次邏輯關(guān)系，而法律規(guī)范卻存在相關(guān)涉的三次邏輯關(guān)系，即三層邏輯結(jié)構(gòu)。究其原因在于單層邏輯結(jié)構(gòu)總是不嚴(yán)格、不完整，其規(guī)范自身很難以達(dá)到對(duì)人們行為的明確且徹底的指引，當(dāng)規(guī)范的要求沒有被人們所遵循的時(shí)候規(guī)范本身無(wú)法提供進(jìn)一步的行為指引，也缺乏對(duì)于被否定后的要求再次肯定的外力輔助，此外，當(dāng)所制定的規(guī)范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時(shí)候，規(guī)范存在的合理性基礎(chǔ)便出現(xiàn)了漏洞。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)是一種層級(jí)疊加式結(jié)構(gòu)，從總體上來(lái)看有三次邏輯關(guān)系，而每次邏輯關(guān)系之間緊密聯(lián)接，每次邏輯關(guān)系都表現(xiàn)為條件關(guān)系，每次條件關(guān)系又都可以在適宜的情形下互換，繼而使得法律規(guī)范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結(jié)構(gòu)分析圖如下：
三者的關(guān)系是～種遞進(jìn)關(guān)系，可分析如下
(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(然則……則……）
(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(否則……則……）
下面對(duì)此作出具體說(shuō)明：
第一次邏輯關(guān)系：
行為條件、行為內(nèi)容。行為條件是指立法主體在嚴(yán)格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨榈那疤釛l件的規(guī)定，即在什么樣的條件下人們可以、應(yīng)該或不得進(jìn)行行為。行為條件中的規(guī)定主要涉及：主體條件(包括年齡、能力、身份、職務(wù)等的規(guī)定)、時(shí)空條件(包括時(shí)候、時(shí)機(jī)、地方、場(chǎng)合、處所、位置、方向等的規(guī)定)、背景條件(事件、活動(dòng)過(guò)程、狀態(tài)、環(huán)境等的規(guī)定)。行為內(nèi)容是指立法主體在嚴(yán)格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨椋亲鳛檫€是不作為，如何作為和不作為的規(guī)定，即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。
第二次邏輯關(guān)系：
適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規(guī)范中引導(dǎo)自己的行為，可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規(guī)范中關(guān)于人們?cè)谧鞒龊鲜脚c否選擇時(shí)賦予相應(yīng)后果，是普通大眾面對(duì)既定法律規(guī)范的行為認(rèn)知。
第三次邏輯關(guān)系：
適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執(zhí)法及司法權(quán)的國(guó)家機(jī)構(gòu)。適用條件指的是司法和執(zhí)法主體對(duì)于行為主體適用既定法律規(guī)范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執(zhí)法主體對(duì)于行為主體適用既定法律規(guī)范進(jìn)行相應(yīng)行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規(guī)范規(guī)定的行為賦予相應(yīng)法律后果的規(guī)定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是對(duì)合式選擇行為的保護(hù)、認(rèn)可或獎(jiǎng)勵(lì)；否定性后果是對(duì)違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。
2．2實(shí)例分析
以《中華人民共和國(guó)刑法》1l5條的規(guī)定為例：
放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。
此處的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析如下：
第一次邏輯關(guān)系：
行為條件——公民個(gè)人；
行為內(nèi)容——不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為；
第二次邏輯關(guān)系：
適用主體——公民個(gè)人；
行為選擇——選擇為上述行為或不為上述行為；
行為后果——如果為上述行為，那么公民個(gè)人將被判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為，那么公民個(gè)人的行為受到國(guó)家的保護(hù)(隱含)：
第三次邏輯關(guān)系：
適用主體——司法裁審人員
適用條件——某公民做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為：
中圖分類號(hào)：D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2012）11-005-02
沖突法是國(guó)際私法的特有研究范疇，是國(guó)際私法的核心和靈魂。國(guó)際私法是調(diào)整含有涉外因素的民商事法律關(guān)系的，而沖突法就是一種主要的調(diào)整方法，通過(guò)適用沖突法規(guī)范找到該民商事法律關(guān)系應(yīng)受何國(guó)實(shí)體法調(diào)整，從而確定當(dāng)事人具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。之所以稱之為沖突法，是因?yàn)樗倪m用在于解決各國(guó)之間（包括各區(qū)域之間）的民商事法律沖突問(wèn)題。在國(guó)際私法發(fā)展的歷史進(jìn)程中，沖突法理論的重要地位和深厚基礎(chǔ)都是毋庸置疑的，然而若將沖突法納入整個(gè)法學(xué)體系中，它的法理學(xué)基礎(chǔ)似乎就不那么清晰明確了，以至于法學(xué)界各學(xué)者觀點(diǎn)莫衷一是。本文通過(guò)對(duì)現(xiàn)有的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論觀點(diǎn)進(jìn)行再認(rèn)識(shí)，旨在探尋沖突法真正的法理學(xué)基礎(chǔ)，明確其法理地位，以求拋磚引玉，求教于專家。
一、問(wèn)題的提出與現(xiàn)有觀點(diǎn)
傳統(tǒng)沖突法理論認(rèn)為，沖突法是一種特殊的法律規(guī)范，是指明某一國(guó)際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國(guó)法律的規(guī)范，因此又被稱為法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。它具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)，由“范圍”和“系屬”兩部分要素構(gòu)成。
而傳統(tǒng)的法理學(xué)理論認(rèn)為，法律規(guī)范是一種社會(huì)規(guī)范，是由國(guó)家制定或認(rèn)可，具有特定內(nèi)在結(jié)構(gòu)并以法律條文或其他形式表現(xiàn)出來(lái)的一般行為規(guī)則。法律規(guī)范包括實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類，規(guī)范本身通常由三個(gè)部分組成，即假定、處理、制裁，它們構(gòu)成法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。
可見，傳統(tǒng)的沖突法理論雖然把沖突法界定為法律規(guī)范，但是沖突法本身的特征卻沒有一樣是符合法律規(guī)范的，甚至是相左的。試問(wèn)如此認(rèn)定沖突法性質(zhì)的法理學(xué)基礎(chǔ)何在？一個(gè)沒有法理基礎(chǔ)的沖突法理論又如何能在博大的法學(xué)體系里站住腳跟，在理論乃至實(shí)踐中發(fā)揮它應(yīng)有的作用呢？有鑒于此，筆者也查閱了許多相關(guān)資料，越來(lái)越多的學(xué)者開始關(guān)注這一問(wèn)題，并形成了如下幾種主要的觀點(diǎn)：
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，傳統(tǒng)意義上的法律規(guī)范所包含的范圍已經(jīng)不全面。在法理學(xué)中，應(yīng)該把法律規(guī)范分為法律規(guī)則和特殊的法律規(guī)范。法律規(guī)則就是那些包括規(guī)定權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則的規(guī)范，而特殊的法律規(guī)范則包括法律選擇規(guī)范、法律適用規(guī)范，還有一些定義性、解釋性的法律規(guī)范，沖突規(guī)范就是其中的法律選擇規(guī)范。
另一種觀點(diǎn)雖然也否認(rèn)現(xiàn)有法理學(xué)理論的不足和相對(duì)滯后，但是卻認(rèn)為沖突法并不是什么特殊的法律規(guī)范，而就是一般法律規(guī)范中的法律規(guī)則。作為邏輯上周延的沖突規(guī)范，仍然具備法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的三要素：“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時(shí)還包括隱含的“涉外因素”；“處理”體現(xiàn)在“系屬”部分；“后果”則體現(xiàn)在其他法律條文之中。
最近幾年，似乎又有一種新的認(rèn)識(shí)日趨成為主流觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為沖突法的性質(zhì)不是法律規(guī)則，而是法的技術(shù)性規(guī)范。法的技術(shù)性規(guī)范是指那些不能單獨(dú)調(diào)整某一社會(huì)關(guān)系，即本身并不規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，但為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)則適用所需的那些法律規(guī)范的總稱。也就是說(shuō)，這種觀點(diǎn)并不否認(rèn)沖突法是法律規(guī)范，只是不是法律規(guī)則或者什么特殊的法律規(guī)范，而明確其為法的技術(shù)性規(guī)范。
二、質(zhì)疑與再認(rèn)識(shí)
綜合以上幾種主要的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論論述，我們不難發(fā)現(xiàn)這種理論上的糾纏不清是源于學(xué)界并未深入研究有關(guān)沖突法的一些法理學(xué)基礎(chǔ)問(wèn)題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規(guī)范？法律規(guī)則？法的技術(shù)性規(guī)范？抑或是其他性質(zhì)？只有搞明白了這些基本問(wèn)題，才能為沖突法找到其法理學(xué)基礎(chǔ)，從而更加完善我國(guó)的國(guó)際私法乃至整個(gè)法學(xué)體系。而若只一味關(guān)注部門法內(nèi)部關(guān)系，卻忽略整個(gè)法律體系框架內(nèi)法律之間關(guān)系，則自然阻礙了我們對(duì)沖突法性質(zhì)的法理思考。因此，我們有必要先從法理學(xué)的角度來(lái)認(rèn)識(shí)這些基本的法律概念，然后再更好地重新認(rèn)識(shí)沖突法的性質(zhì)問(wèn)題。
（一）法律概念的再認(rèn)識(shí)
在現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)，如技術(shù)規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即為法律規(guī)范。由于法律對(duì)于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強(qiáng)制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來(lái)代指整個(gè)法律。正是在這個(gè)意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構(gòu)成要素角度來(lái)說(shuō)，簡(jiǎn)單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴(yán)謹(jǐn)合理的。筆者認(rèn)為，學(xué)者們習(xí)慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會(huì)規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因?yàn)榉梢?guī)范是一個(gè)法理學(xué)概念，它有自己的法理意義和邏輯構(gòu)成。
規(guī)則的含義則是規(guī)定出來(lái)供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來(lái)的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語(yǔ)本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達(dá)的基本是同一個(gè)意思，甚至在我國(guó)的相關(guān)法學(xué)著作中，這兩個(gè)詞語(yǔ)也往往是相互通用的。而在西方法理學(xué)中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學(xué)界不僅將這兩個(gè)概念加以區(qū)分，而且認(rèn)為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個(gè)要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來(lái)，因?yàn)榉ǖ膭?chuàng)制權(quán)威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學(xué)所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來(lái)，受現(xiàn)代西方法理學(xué)的影響，我國(guó)學(xué)者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構(gòu)成。
（二）法律性質(zhì)的再認(rèn)識(shí)
在法理學(xué)上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構(gòu)成，因?yàn)樗炔皇且粋€(gè)單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應(yīng)該是法的技術(shù)性規(guī)定。
首先，沖突法一定不是一個(gè)單純的法律概念或一個(gè)僅具有指導(dǎo)性意義的法律原則。法律概念只是對(duì)法律用語(yǔ)所進(jìn)行的立法解釋，法律原則是調(diào)整某一領(lǐng)域或全部社會(huì)關(guān)系的概括性的，穩(wěn)定性的法律原理和準(zhǔn)則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來(lái)說(shuō)，只要兩個(gè)法律對(duì)同一問(wèn)題做了不同規(guī)定，而當(dāng)某種事實(shí)又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時(shí)，法律沖突便會(huì)發(fā)生。經(jīng)濟(jì)和科技的飛速發(fā)展，加劇了人們?cè)诜缮系慕煌吐?lián)系，同時(shí)也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突 帶來(lái)的法律適用上的難題，法學(xué)家們?cè)缭?3世紀(jì)的時(shí)候就創(chuàng)造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規(guī)定當(dāng)出現(xiàn)法律沖突時(shí)應(yīng)如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠(yuǎn)不是一個(gè)法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學(xué)家們創(chuàng)造性地應(yīng)用法律的具體體現(xiàn)，反映著法學(xué)本身的發(fā)展變遷。
其次，沖突法也不是法律規(guī)范中的法律規(guī)則。法律規(guī)則是對(duì)某種事實(shí)狀態(tài)的法律意義或法律效果作出的明確規(guī)定，是具體規(guī)定當(dāng)事人的某種權(quán)利、義務(wù)或責(zé)任的產(chǎn)生、變更或消滅的法律規(guī)范，具有極強(qiáng)的明確性和普適性。法律規(guī)則還有一套嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，盡管國(guó)內(nèi)外學(xué)者有“三要素說(shuō)”（假定條件、行為模式和法律后果）、“兩要素說(shuō)”（行為模式和法律后果）、“新三要素說(shuō)”（假定、處理、法律后果）等不同見解，但都不外乎承認(rèn)法律規(guī)則有其特定嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)。比如《合同法》第107條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。這就是一條包含完整的三要素邏輯結(jié)構(gòu)的法律規(guī)則，其中當(dāng)事人雙方存在合同關(guān)系是假定條件），一方不履行合同或履行不合約定是行為模式，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任是法律后果。而在沖突法理論里，沖突法是知名某一國(guó)際民商事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的法，是選擇適用法律的法。以我國(guó)為例，2011年新出臺(tái)的《涉外民事關(guān)系法律適用法》就是我國(guó)的沖突法，它用以指導(dǎo)我國(guó)在涉外民事關(guān)系存在法律沖突時(shí)，如何選擇適用法律的問(wèn)題。如該法第23條規(guī)定：夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國(guó)籍國(guó)法律。也就是說(shuō)，當(dāng)法官處理涉外夫妻人身關(guān)系案件時(shí)，在法律適用方面，首選的應(yīng)該是夫妻的共同經(jīng)常居所地法律，其次才是共同國(guó)籍國(guó)法律。至于法律如何規(guī)定夫妻雙方的具體權(quán)利義務(wù)則不在本法的調(diào)整范圍之內(nèi)。沖突法里類似這樣的法條占絕大多數(shù)，從性質(zhì)上說(shuō)，它更像是為法官設(shè)立的裁判準(zhǔn)則，缺少法律規(guī)則具有的普遍性，同時(shí)多了一些專業(yè)性，這也是《涉外民事關(guān)系法律適用法》的普及性遠(yuǎn)不及《民法》、《刑法》等法律規(guī)范的原因所在。從結(jié)構(gòu)上說(shuō)，它是由“范圍”和“系屬”兩部分構(gòu)成，前者是該法條所要調(diào)整的國(guó)際民商事法律關(guān)系或所要解決的法律問(wèn)題，如上例中的“夫妻人身關(guān)系”；后者是該法律關(guān)系或法律問(wèn)題所應(yīng)適用的法律，如上例中的“共同經(jīng)常居所地法律”和“共同國(guó)籍國(guó)法律”。這和法律規(guī)則的“兩要素”或“三要素”的邏輯結(jié)構(gòu)也不是完全一致的。如果說(shuō)“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時(shí)還包括隱含的“涉外因素”還勉強(qiáng)說(shuō)的過(guò)去的話，那么在沖突法的法條里實(shí)在找不到所謂的“行為模式”或者“法律后果”部分。
最后，沖突法應(yīng)該屬于法的技術(shù)性規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時(shí)必須應(yīng)用的專門技術(shù)知識(shí)和方法，是法律文件中的技術(shù)性事項(xiàng)，涉及的內(nèi)容主要有法的生效時(shí)間、法的溯及力問(wèn)題、法律解釋權(quán)、憲法中有關(guān)國(guó)旗國(guó)徽國(guó)歌等的規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是法的構(gòu)成要素之一，它不同于法的技術(shù)性規(guī)范。雖一字之差，但它們二者所屬的法理學(xué)范疇已大不相同。在法理學(xué)中，法的概念要高于法律規(guī)范的概念，而法的技術(shù)性規(guī)定是與法律規(guī)范一樣，同屬法的構(gòu)成要素之一，但法的技術(shù)性規(guī)范則是法律規(guī)范的下位概念，僅屬于法律規(guī)范的一種。之所以說(shuō)法的技術(shù)性規(guī)定是法的要素之一，是因?yàn)槿绻麤]有法的技術(shù)性規(guī)定，法律規(guī)范在執(zhí)行和適用時(shí)就會(huì)遇到各種各樣的困難，有損法律的尊嚴(yán)。比如幾乎每部法律的附則部分都會(huì)規(guī)定該法的生效時(shí)間，這種法條當(dāng)然不是什么法律概念、法律原則或法律規(guī)則等法律規(guī)范，但是如果沒有這樣的規(guī)定也會(huì)使該部法律的適用出現(xiàn)各種問(wèn)題，因此它也是法的構(gòu)成要素之一，只是法的技術(shù)性規(guī)定而已。這種條文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往會(huì)被人們忽略，并不足以影響整部法律里大多數(shù)法條法律規(guī)范的性質(zhì)。所不同的是，在沖突法里，這種規(guī)定技術(shù)性事項(xiàng)的法條則是占絕大多數(shù)的，因?yàn)闆_突法本身就是通過(guò)“系屬”中的“連結(jié)點(diǎn)”的指引，指導(dǎo)和輔助法官找到該“范圍”所應(yīng)適用的規(guī)定當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范的法。正是“連結(jié)點(diǎn)”的這種橋梁和紐帶作用使沖突法素有“橋梁法”之稱，而這也更體現(xiàn)了沖突法法條的技術(shù)性特點(diǎn)。因此，沖突法的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)由其中的大多數(shù)法條的性質(zhì)決定，它是法的要素中的技術(shù)性規(guī)定。
三、結(jié)論
綜上，筆者認(rèn)為，沖突法既非法律規(guī)范中的法律規(guī)則，也非一種特殊的法律規(guī)范，或者叫法的技術(shù)性規(guī)范，從法的構(gòu)成要素上來(lái)說(shuō)，它就是一種法的技術(shù)性規(guī)定。學(xué)界之所以叫沖突法為沖突規(guī)范，并非是從嚴(yán)格意義上的法理學(xué)基礎(chǔ)上分析得出沖突法就是一種法律規(guī)范，而僅僅是從承認(rèn)沖突法作為法律是一種社會(huì)規(guī)范的角度來(lái)說(shuō)的，確切地說(shuō)，我們應(yīng)該稱之為沖突法規(guī)范可能更為合理，以區(qū)別于法理學(xué)中的法律規(guī)范的概念。
參考文獻(xiàn)：
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綜合以上幾種主要的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論論述，我們不難發(fā)現(xiàn)這種理論上的糾纏不清是源于學(xué)界并未深入研究有關(guān)沖突法的一些法理學(xué)基礎(chǔ)問(wèn)題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規(guī)范？法律規(guī)則？法的技術(shù)性規(guī)范？抑或是其他性質(zhì)？只有搞明白了這些基本問(wèn)題，才能為沖突法找到其法理學(xué)基礎(chǔ)，從而更加完善我國(guó)的國(guó)際私法乃至整個(gè)法學(xué)體系。而若只一味關(guān)注部門法內(nèi)部關(guān)系，卻忽略整個(gè)法律體系框架內(nèi)法律之間關(guān)系，則自然阻礙了我們對(duì)沖突法性質(zhì)的法理思考。因此，我們有必要先從法理學(xué)的角度來(lái)認(rèn)識(shí)這些基本的法律概念，然后再更好地重新認(rèn)識(shí)沖突法的性質(zhì)問(wèn)題。
法律概念的再認(rèn)識(shí)
在現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)，如技術(shù)規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即為法律規(guī)范。由于法律對(duì)于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強(qiáng)制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來(lái)代指整個(gè)法律。正是在這個(gè)意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構(gòu)成要素角度來(lái)說(shuō)，簡(jiǎn)單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴(yán)謹(jǐn)合理的。筆者認(rèn)為，學(xué)者們習(xí)慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會(huì)規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因?yàn)榉梢?guī)范是一個(gè)法理學(xué)概念，它有自己的法理意義和邏輯構(gòu)成。規(guī)則的含義則是規(guī)定出來(lái)供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來(lái)的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語(yǔ)本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達(dá)的基本是同一個(gè)意思，甚至在我國(guó)的相關(guān)法學(xué)著作中，這兩個(gè)詞語(yǔ)也往往是相互通用的。而在西方法理學(xué)中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學(xué)界不僅將這兩個(gè)概念加以區(qū)分，而且認(rèn)為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個(gè)要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來(lái)，因?yàn)榉ǖ膭?chuàng)制權(quán)威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學(xué)所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來(lái)，受現(xiàn)代西方法理學(xué)的影響，我國(guó)學(xué)者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構(gòu)成。
法律性質(zhì)的再認(rèn)識(shí)
在法理學(xué)上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構(gòu)成，因?yàn)樗炔皇且粋€(gè)單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應(yīng)該是法的技術(shù)性規(guī)定。
首先，沖突法一定不是一個(gè)單純的法律概念或一個(gè)僅具有指導(dǎo)性意義的法律原則。法律概念只是對(duì)法律用語(yǔ)所進(jìn)行的立法解釋，法律原則是調(diào)整某一領(lǐng)域或全部社會(huì)關(guān)系的概括性的，穩(wěn)定性的法律原理和準(zhǔn)則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來(lái)說(shuō)，只要兩個(gè)法律對(duì)同一問(wèn)題做了不同規(guī)定，而當(dāng)某種事實(shí)又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時(shí)，法律沖突便會(huì)發(fā)生。經(jīng)濟(jì)和科技的飛速發(fā)展，加劇了人們?cè)诜缮系慕煌吐?lián)系，同時(shí)也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突帶來(lái)的法律適用上的難題，法學(xué)家們?cè)缭?3世紀(jì)的時(shí)候就創(chuàng)造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規(guī)定當(dāng)出現(xiàn)法律沖突時(shí)應(yīng)如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠(yuǎn)不是一個(gè)法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學(xué)家們創(chuàng)造性地應(yīng)用法律的具體體現(xiàn)，反映著法學(xué)本身的發(fā)展變遷。
對(duì)于前述例子我們不禁要問(wèn)，對(duì)合同雙方的系爭(zhēng)，難道沖突規(guī)則就沒有支配力了么? 如果答案是否定的，那可以認(rèn)為，當(dāng)事人的合同準(zhǔn)據(jù)法也是沒有效力的，因?yàn)閷?duì)具有實(shí)效的法律適用，其必須具有適用的有效依據(jù)作為前提，從邏輯上講，沒有沖突規(guī)則實(shí)際上就沒有之后外國(guó)準(zhǔn)據(jù)法適用的機(jī)會(huì)。然而，如果這個(gè)答案是肯定的，那可推知，從邏輯上講，這是有說(shuō)服力的，因?yàn)槠淇梢宰C明結(jié)論的有效性，但問(wèn)題在于，若承認(rèn)沖突規(guī)則適用于當(dāng)事人的合同，并實(shí)際產(chǎn)生了效力，這是否能夠找到法律依據(jù)。也即，從沖突規(guī)則適用程序來(lái)看，當(dāng)事人對(duì)于其契約法律系爭(zhēng)實(shí)際上并沒有約定適用何種沖突規(guī)則，其對(duì)沖突規(guī)則的適用是事先并不知曉的，但在國(guó)內(nèi)民事訴訟程序中，雖可以按照其意愿適用法律，但在當(dāng)事人獲得法律適用的過(guò)程中，其對(duì)于沖突規(guī)則的功能發(fā)揮也是沒有直接意思關(guān)聯(lián)的，沖突規(guī)則的這種實(shí)效是如何施加與影響當(dāng)事人的不得而知。透過(guò)以上的分析，可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)沖突規(guī)則的本質(zhì)認(rèn)識(shí)，至少很難或還沒有從其法律效力的層面上做出探究。
沖突規(guī)則本身對(duì)于系爭(zhēng)的效力來(lái)源是什么，其效力依據(jù)何在? 這成為法律選擇適用中突顯的一個(gè)內(nèi)在實(shí)質(zhì)性問(wèn)題。如果從法律規(guī)范作為一種有別于其他規(guī)范的特性上講，其具有效力實(shí)在性。對(duì)此，凱爾森認(rèn)為，我們所說(shuō)的效力，意思就是指規(guī)范( norm)的特殊存在。說(shuō)一個(gè)規(guī)范有效力就是說(shuō)我們假定它的存在，或者就是說(shuō)，我們假定它對(duì)那些其行為由它所調(diào)整的人具有約束力。由此可見，法律規(guī)范存在是以其能夠成為對(duì)當(dāng)事人法律關(guān)系確定的效力依據(jù)為前提和基礎(chǔ)的，如果一項(xiàng)法律規(guī)范在對(duì)具體案件當(dāng)事人最終權(quán)利義務(wù)分配中不起實(shí)效作用，或者其效力根本就未被受其調(diào)整的當(dāng)事人所意識(shí)到，那該種規(guī)范本身能夠證明成為法律規(guī)范的可能性都是不存在的。對(duì)前例中沖突規(guī)則來(lái)講，其是否具有法律規(guī)范的本質(zhì)屬性就存在了疑問(wèn)。
二、問(wèn)題的分析
要分析沖突規(guī)則是一種法的技術(shù)性規(guī)定而非法律規(guī)范需要首先把握什么是法的技術(shù)性規(guī)定以及其與法律規(guī)范的異同。可以發(fā)現(xiàn)，該文是從對(duì)法的技術(shù)規(guī)定的界定入手，對(duì)于什么是法的技術(shù)規(guī)定，此文并沒有過(guò)多加以論證，其直接引用權(quán)威著述，所謂法的技術(shù)性規(guī)定( 也稱法律技術(shù)) ，一般是指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時(shí)必須應(yīng)用的專門技術(shù)知識(shí)和方法，如表達(dá)法律規(guī)范的方法、整理規(guī)范性法律文件的方法、解釋法律或進(jìn)行法律推理的方法等。借用此概念并基于以下理由，本文認(rèn)為，該文對(duì)沖突規(guī)則及法的技術(shù)規(guī)定的論證是值得商榷的，沖突規(guī)則并不屬于法的技術(shù)規(guī)定。
( 一) 從沖突規(guī)則的本身來(lái)講
為了證明沖突規(guī)則不屬于法律規(guī)范，該文指出了兩者在邏輯結(jié)構(gòu)上的差別，以此作為區(qū)分兩者并進(jìn)而將沖突規(guī)則歸屬法的技術(shù)規(guī)定的理?yè)?jù)。其將沖突規(guī)則的范圍部分橫向地與法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中的假定條件進(jìn)行比較，認(rèn)為前者包括的是一大類法律事實(shí)，而后者是單一的事實(shí)，因此兩者在數(shù)量上和程度上存在差異。如此論證，也正好與其所提出的，與法律規(guī)范相較，法的技術(shù)規(guī)定中的范圍往往規(guī)定的比較寬泛，這一論斷契合。對(duì)于這一論證思路，本文認(rèn)為其存在兩個(gè)方面的問(wèn)題:其一、該文存在一個(gè)概念運(yùn)用上的邏輯錯(cuò)誤，其稱沖突規(guī)則范圍中包含的是某一大類法律事實(shí)，這里使用了法律事實(shí)作為沖突規(guī)范范圍所包涵的內(nèi)容，但問(wèn)題是，按照法理，一定的事件和行為之所以是法律事實(shí)，是由法律規(guī)范規(guī)定的。其在不承認(rèn)沖突規(guī)則屬于法律規(guī)范的大前提下，在對(duì)沖突規(guī)則結(jié)構(gòu)的描述中提及只有在法律規(guī)范中才應(yīng)具有的概念，這似乎不合乎邏輯。其二、該文希望通過(guò)數(shù)量或程度的比較，在沖突規(guī)則與法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)上尋找其關(guān)鍵的差異，但問(wèn)題是，這種比較是否可行，能否將兩種事物徹底的劃分到兩類不同的情形下去。本質(zhì)的區(qū)別是劃分不同歸屬的根本，而這里的所謂一大類與單一甚或比較寬泛等都是抽象的標(biāo)準(zhǔn)，自身都難以界定，更勿論用于區(qū)分歸屬。進(jìn)一步講，即使是單一的法律事實(shí)，其也包括了各種各樣的情況，從數(shù)量上講也是難以用以衡量比較的。另外，該文也試圖通過(guò)調(diào)控對(duì)象角度，將沖突規(guī)則與法律規(guī)范加以區(qū)分。其指出，沖突規(guī)則的適用具有極強(qiáng)的針對(duì)性，其更像是為法官所設(shè)立的裁判準(zhǔn)則，而非給一般市民的行為規(guī)范。以此為理由，該文希望表達(dá)沖突規(guī)則所具有的如法的技術(shù)規(guī)定般專門性。殊不知，法并不只是評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，它也將是有實(shí)效的力量正是在法官那里，法才道成肉身。這條古諺表明，法律規(guī)范的適用對(duì)于法官而言同樣是具有專屬性。因此在適用過(guò)程中，沖突規(guī)則對(duì)于法官的需要程度與一般法律規(guī)范無(wú)異，而且實(shí)際上也并沒有什么所謂專門的沖突法法( 院)規(guī)存在，對(duì)于該文的此種概括，恰恰相反說(shuō)明了沖突規(guī)則依附法官的特性，使得其成為一種法律規(guī)范的外化。
三、問(wèn)題的解決
通過(guò)上述辨析與總結(jié)，似乎可以認(rèn)為沖突規(guī)則還是應(yīng)該屬于法律規(guī)范的范疇，但問(wèn)題還沒有徹底解決，因?yàn)橐环矫妫瑢?duì)沖突規(guī)則的各種歸屬問(wèn)題尚存不同的認(rèn)識(shí)，在理論上和實(shí)踐中需要進(jìn)一步加以澄清，另一方面，如果將沖突規(guī)則作為一類法律規(guī)范，其具有的許多較一般法律規(guī)范特殊之處如何理解，是否會(huì)改變對(duì)法律規(guī)范的基本法理都是值得進(jìn)行探究。
( 一) 從法律規(guī)范的自身特點(diǎn)角度，沖突規(guī)則是在結(jié)構(gòu)要素、調(diào)整內(nèi)容以及約束對(duì)象方面與一般法律規(guī)范具有區(qū)別的特殊法律規(guī)范。
經(jīng)濟(jì)法體系，是指由各種經(jīng)濟(jì)法部門組成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。組成經(jīng)濟(jì)法體系的經(jīng)濟(jì)法部廣應(yīng)當(dāng)是多層次的,并且是門類齊全的。
經(jīng)濟(jì)法體系不同于調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范性文件體系。后者是指由多層次、門類齊全的調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范性文件組成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：
1、經(jīng)濟(jì)法體系的構(gòu)成要素是經(jīng)濟(jì)法部門，調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范性文件的構(gòu)成要素是經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)等規(guī)范性文件。
2、組成經(jīng)濟(jì)法部門的法律規(guī)范都是經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范,而在調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范性文件中的法律規(guī)范不一定是經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范。當(dāng)然，兩者有一定的聯(lián)系，一方面，作為經(jīng)濟(jì)法體系構(gòu)成要素的經(jīng)濟(jì)法部門中的經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范，一般通過(guò)調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范性文件表現(xiàn)出來(lái)；另一方面，建立經(jīng)濟(jì)法體系必然要求建立調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范性文件體系。
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我們通常所說(shuō)的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實(shí)中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國(guó)家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時(shí)效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。
關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國(guó)際私法上向來(lái)也有兩種不同見解。一種為“分離說(shuō)”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說(shuō)”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說(shuō)”比“分離說(shuō)”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無(wú)依據(jù)。如果采用“分離說(shuō)”，國(guó)際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動(dòng)的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時(shí)，很難確定貨物正通過(guò)哪個(gè)國(guó)家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無(wú)法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對(duì)在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會(huì)發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說(shuō)”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。
提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國(guó)法律對(duì)此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國(guó)家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來(lái)代替，有的國(guó)家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國(guó)法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對(duì)提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國(guó)際私法的“場(chǎng)所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國(guó)際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來(lái)確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國(guó)法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時(shí)當(dāng)然也是希望其行為在任何國(guó)家都是有效的，此外提單的流動(dòng)性很強(qiáng)，其效力在整個(gè)國(guó)際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對(duì)提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國(guó)法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。
從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們?cè)诮鉀Q提單糾紛案件時(shí)應(yīng)該注意的問(wèn)題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊?guó)際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時(shí)由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時(shí)又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對(duì)而言就比較簡(jiǎn)單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。
法院在解決提單法律適用問(wèn)題時(shí)，通常會(huì)提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個(gè)國(guó)家或是不同的有關(guān)提單的國(guó)際公約的締約國(guó)，或不是任何有關(guān)提單的國(guó)際公約的締約國(guó)，同時(shí)他們的國(guó)內(nèi)法律規(guī)定的國(guó)際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國(guó)在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國(guó)家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。
一、內(nèi)國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則
一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰?guó)際公約和國(guó)內(nèi)涉外法律都會(huì)有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國(guó)《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國(guó)際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國(guó)家直接在本國(guó)海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國(guó)際公約的國(guó)家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國(guó)內(nèi)立法，在二次立法的過(guò)程中，往往根據(jù)本國(guó)的具體情況，對(duì)其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。
如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點(diǎn)向澳大利亞以外的任何地點(diǎn)運(yùn)輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運(yùn)地的現(xiàn)行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國(guó)法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國(guó)法律或國(guó)際公約。英國(guó)1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國(guó)港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國(guó)1971年海上運(yùn)輸法亦相應(yīng)地把原來(lái)只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國(guó)1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對(duì)外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過(guò)這樣一個(gè)事實(shí)就可見，即世界各國(guó)的許多班輪公司在其經(jīng)營(yíng)美國(guó)航線的班輪運(yùn)輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對(duì)于運(yùn)自美國(guó)的貨物，提單的條款受美國(guó)的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國(guó)COGSA的這個(gè)強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國(guó)發(fā)生訴訟時(shí)具有強(qiáng)制性，因?yàn)樗吘故且粐?guó)的國(guó)內(nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸糾紛案件即使不在美國(guó)行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因?yàn)槠渌鼑?guó)家不一定有這樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國(guó)外，這類國(guó)家還有比利時(shí)、利比里亞、菲律賓等。在這些國(guó)家，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國(guó)內(nèi)港口的，提單就須適用其國(guó)內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國(guó)。
因此這類國(guó)家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時(shí)，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國(guó)內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。
這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過(guò)任何手段排除其適用的，對(duì)于某些案件，內(nèi)國(guó)的國(guó)家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國(guó)等國(guó)家通常又被稱作“直接適用的法律”
此外，這類國(guó)家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國(guó)際公約制定內(nèi)國(guó)法時(shí)，同時(shí)也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國(guó)際公約的適用范圍。
二、締約國(guó)的法院優(yōu)先適用國(guó)際公約原則
關(guān)于提單的三個(gè)公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國(guó)際公約，公約既然是國(guó)家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國(guó)負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國(guó)際公約的責(zé)任。締約國(guó)在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國(guó)的法院必須對(duì)于符合條件的案件適用該國(guó)際公約。但是也有例外，某些國(guó)際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個(gè)公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國(guó)的法院有義務(wù)對(duì)符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國(guó)的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個(gè)港口起運(yùn)，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國(guó)法院提訟，英國(guó)是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國(guó)，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國(guó)起運(yùn)，提單也是在一締約國(guó)簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時(shí)還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運(yùn)人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運(yùn)人主張中止訴訟的請(qǐng)求。結(jié)果，承運(yùn)人依《海牙—維斯比規(guī)則》進(jìn)行了賠償。
但這項(xiàng)原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運(yùn)人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運(yùn)人的提單上注明。”眾所周知，就承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對(duì)于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)較重的國(guó)內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運(yùn)人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運(yùn)人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國(guó)際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因?yàn)楣s本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運(yùn)人已在其格式提單中對(duì)這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運(yùn)公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國(guó)家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無(wú)效，但不影響整份提單的執(zhí)行。”
由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個(gè)國(guó)際公約是同時(shí)并存的，有不少國(guó)家同時(shí)是幾個(gè)公約的簽字國(guó)，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對(duì)這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過(guò)，各締約國(guó)一般都通過(guò)制定國(guó)內(nèi)法加以解決。有的將國(guó)際公約轉(zhuǎn)為國(guó)內(nèi)法，對(duì)涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國(guó)港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國(guó)內(nèi)法，如美國(guó)；也有的采用雙軌制，對(duì)來(lái)自《海牙規(guī)則》國(guó)家的貨物實(shí)行《海牙規(guī)則》，對(duì)所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國(guó)。
這里需要指出的是這一原則與締約國(guó)根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國(guó)法并不矛盾，因?yàn)檫@些國(guó)家在適用國(guó)內(nèi)法的同時(shí)也同樣在履行國(guó)際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實(shí)上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因?yàn)槿绱耍瑥?qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。
三、當(dāng)事人意思自治原則
當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過(guò)協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國(guó)法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來(lái)，該原則在國(guó)際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。
但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭(zhēng)議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過(guò)當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時(shí)，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實(shí)踐中也有這樣的案例，如在臺(tái)灣法院審理的一個(gè)案例中，承運(yùn)人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運(yùn)一批貨物至臺(tái)灣。提單上載明適用美國(guó)法。臺(tái)灣進(jìn)口商（托運(yùn)人以外的第三方提單持有人）持提單向承運(yùn)人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國(guó)法，因?yàn)樵摲蛇m用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國(guó)家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€(gè)特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個(gè)有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來(lái)協(xié)商法律適用條款，各國(guó)制定有關(guān)的法律和締結(jié)國(guó)際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對(duì)交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運(yùn)公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對(duì)這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對(duì)策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運(yùn)人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力。總之，承認(rèn)這些法律選擇的條款對(duì)于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。
(一)法律選擇的方式
1、單一法律選擇
有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個(gè)法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國(guó)際公約》（簡(jiǎn)稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國(guó)的國(guó)際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項(xiàng)原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國(guó)法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。…”
但對(duì)法律適用條款指明受我國(guó)沒有承認(rèn)的國(guó)際公約約束時(shí)，（對(duì)中國(guó)法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國(guó)《海商法》只規(guī)定第四章適用于國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同，并沒有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運(yùn)單位666.67計(jì)算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國(guó)沒有參加該指定的國(guó)際公約，該國(guó)際公約在我國(guó)不具有國(guó)家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實(shí)體法。因此提單首要條款所指向的該國(guó)際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國(guó)際公約的法律效力卻需依法院地國(guó)沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來(lái)確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無(wú)效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國(guó)內(nèi)實(shí)體法，不應(yīng)包括國(guó)際公約和國(guó)際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是值得商榷的。有關(guān)提單的三個(gè)公約是統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國(guó)際公約和國(guó)際慣例的說(shuō)法是沒有依據(jù)的。《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時(shí)，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國(guó)，公約又何必作此規(guī)定呢？實(shí)際上，多邊的國(guó)際公約被非締約國(guó)的當(dāng)事人選擇適用更是國(guó)際社會(huì)，尤其是航運(yùn)界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國(guó)際社會(huì)普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對(duì)象。如果因?yàn)閲?guó)際公約在非締約國(guó)沒有強(qiáng)制性而不能被選擇，那么任何他國(guó)的法律在內(nèi)國(guó)都是沒有強(qiáng)制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國(guó)際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國(guó)際公約時(shí)，該國(guó)際公約對(duì)于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無(wú)效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。
此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國(guó)法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們?cè)诒緡?guó)法律體系內(nèi)，不能通過(guò)合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過(guò)合同排除適用，同時(shí)也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項(xiàng)原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國(guó)《海商法》的第四章的大部分條款確實(shí)是強(qiáng)制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國(guó)《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國(guó)《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國(guó)《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對(duì)案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運(yùn)人的責(zé)任，違反了我國(guó)法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點(diǎn)是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說(shuō)法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國(guó)適用，任何他國(guó)的法律與我國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國(guó)適用。事實(shí)上，我國(guó)法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來(lái)，幾乎沒有什么他國(guó)法和國(guó)際公約可以在我國(guó)適用了。這樣的結(jié)論與國(guó)際私法的目的和精神相違背的。
當(dāng)然為了保護(hù)我國(guó)當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國(guó)等國(guó)家，在《海商法》中規(guī)定：“對(duì)外貿(mào)易中進(jìn)出中國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無(wú)效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。
2、復(fù)合法律選擇
復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：
第一種情形稱分割的法律選擇。國(guó)際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來(lái)說(shuō)，“單一論”主張對(duì)整個(gè)合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。“分割論”反映了合同關(guān)系的各個(gè)方面和諸要素之間往往相對(duì)獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對(duì)合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨龋粗粦?yīng)對(duì)于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對(duì)于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問(wèn)題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來(lái)的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國(guó)際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡(jiǎn)捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長(zhǎng)補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國(guó)際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。
一般來(lái)說(shuō)，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國(guó)際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國(guó)際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國(guó)際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”
中國(guó)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國(guó)法律的管轄。本提單項(xiàng)下或與本提單有關(guān)的所有爭(zhēng)議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國(guó)的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國(guó)際公約。”該兩條規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國(guó)法律。
但是也有學(xué)者對(duì)此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭(zhēng)議適用某國(guó)法律解決的條款。這一被選定的某國(guó)法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國(guó)際公約或某個(gè)國(guó)家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實(shí)施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項(xiàng)或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來(lái)決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無(wú)效，不予適用。
這種觀點(diǎn)同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個(gè)公約和各國(guó)的國(guó)內(nèi)法在承運(yùn)人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來(lái)首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點(diǎn)，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費(fèi)盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國(guó)法律。
此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個(gè)條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。
第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運(yùn)公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國(guó)際海上貨物運(yùn)輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬(wàn)寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國(guó)總統(tǒng)輪船公司無(wú)正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭(zhēng)議適用美國(guó)《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國(guó)法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個(gè)提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來(lái)滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會(huì)使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來(lái)說(shuō)，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。
第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國(guó)運(yùn)出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國(guó)1936年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定。……”（這是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”。“隨機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來(lái)某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國(guó)際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實(shí)踐價(jià)值的。
（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系
當(dāng)事人在提單的法律選擇時(shí)可以選擇某個(gè)特定具體的法律，如，《美國(guó)1936年海上貨物運(yùn)輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個(gè)法律體系，如中國(guó)法律、英國(guó)法律。選擇后者，比較容易處理，因?yàn)橐话阋粋€(gè)法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問(wèn)題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對(duì)該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無(wú)效的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有違當(dāng)事人選擇具體法律時(shí)的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問(wèn)題，這是正常的。對(duì)于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無(wú)法解決的法律問(wèn)題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過(guò)的“分割論”的理論是一致的。
當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)常可以見到，這是由于調(diào)整租船合同的各國(guó)法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對(duì)于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因?yàn)檎{(diào)整提單的各國(guó)法律規(guī)范或國(guó)際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無(wú)法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。
除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會(huì)遇到這個(gè)問(wèn)題。在適用前兩項(xiàng)原則時(shí)也有這樣的問(wèn)題，因?yàn)椤皬?qiáng)制性規(guī)則”和國(guó)際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問(wèn)題。因此同樣在適用特定的法律無(wú)法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國(guó)的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個(gè)問(wèn)題是，在第一項(xiàng)、第二項(xiàng)原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項(xiàng)原則所指向的具體的法律規(guī)范無(wú)法解決的問(wèn)題，筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇的法律是想支配整個(gè)合同的，前兩個(gè)規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問(wèn)題。
四、硬性法律適用規(guī)范原則
無(wú)論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問(wèn)題過(guò)程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國(guó)際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個(gè)意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時(shí)才被采納。此外，并不是各國(guó)的提單國(guó)際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國(guó)《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國(guó)家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國(guó)家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：
（一）船旗國(guó)
在本世紀(jì)之前的早些時(shí)候，英國(guó)法院常常傾向于以船旗國(guó)法作為支配國(guó)際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時(shí)，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國(guó)籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國(guó)家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國(guó)法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過(guò)時(shí)了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國(guó)家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國(guó)籍的歸屬。這樣，“船旗國(guó)法”就可能與船舶的真正國(guó)籍國(guó)法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。
（二）承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）
按照波蘭、捷克、前民主德國(guó)等國(guó)的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，國(guó)際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營(yíng)業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）法作為國(guó)際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來(lái)是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個(gè)缺陷。
（三）合同訂立地
按照某些國(guó)家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，他們之間的國(guó)際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們?cè)缫芽吹降模贤喠⒌氐拇_定，有時(shí)具有很大的偶然因素，在國(guó)際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。比如，承運(yùn)人可能在不同的國(guó)家有其當(dāng)?shù)厝耍?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖?guó)家訂立的海上運(yùn)輸合同，就須受不同國(guó)家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國(guó)際私法精神的，目前，很少有國(guó)家這樣規(guī)定。
五、最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國(guó)的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項(xiàng)原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯(lián)系”原則學(xué)說(shuō)是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對(duì)該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲蜔o(wú)法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。
我國(guó)海事法院在審理涉外提單糾紛案件時(shí)，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時(shí)，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊?guó)汕頭港，故本案適用中國(guó)法律”，也有案例只是簡(jiǎn)單地寫明：“綜合考慮，中國(guó)與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個(gè)別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個(gè)連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。
針對(duì)“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國(guó)家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地法或住所地法來(lái)支配該當(dāng)事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來(lái)確定支配國(guó)際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地所在國(guó)或其慣常居所地國(guó)推定為與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國(guó)1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問(wèn)題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國(guó)或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國(guó)際私法》以及上述我國(guó)最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國(guó)家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對(duì)法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。
對(duì)于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國(guó)家的法律或國(guó)際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國(guó)關(guān)于國(guó)際民事、家庭和勞動(dòng)法律關(guān)系以及國(guó)際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對(duì)于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對(duì)運(yùn)用“特征性履行”方法對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時(shí)，承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)也是裝貨地或卸貨地所在國(guó)，或者也是托運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)，應(yīng)推定這個(gè)國(guó)家為與該合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家；1986年德國(guó)民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時(shí)承運(yùn)人的主要營(yíng)業(yè)地國(guó)家有最密切聯(lián)系，如果該國(guó)同時(shí)也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營(yíng)業(yè)地所在國(guó)。我國(guó)法律則對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對(duì)此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)仍有較大的自由裁量權(quán)。
“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，仍必須對(duì)案件事實(shí)所反映出來(lái)的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國(guó)家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過(guò)合同要素與一定國(guó)家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來(lái)。因此我們要用“合同要素分析法”來(lái)具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個(gè)部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。
1、量的分析
一般來(lái)說(shuō)，對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個(gè)步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：
（1）合同的談判地；
（2）合同的訂立地；
（3）提單的簽發(fā)地；
（4）貨物的裝運(yùn)地；
（5）貨物的卸貨地；
（6）合同標(biāo)的物所在地；
（7）當(dāng)事人的住所地（營(yíng)業(yè)地、慣常居所地）；
（8）當(dāng)事人的國(guó)籍；
（9）合同的格式特點(diǎn)；
（10）合同中使用的術(shù)語(yǔ)；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院選擇條款；
（13）合同中所約定的支付價(jià)金的貨幣；
（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)意義等。
確定合同基本要素的總量是對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。
接下來(lái)，就要分析合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量，任何一個(gè)國(guó)際合同，它的要素都不可能集中于一個(gè)國(guó)家，而只能分布于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家。假如有這樣一個(gè)案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個(gè)貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國(guó)，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國(guó)法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國(guó)港口后發(fā)生糾紛。在這個(gè)案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國(guó)有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國(guó)籍和營(yíng)業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國(guó)公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國(guó)籍、營(yíng)業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國(guó)有關(guān)的合同要素是：支付合同價(jià)款的貨幣及使用的文字；與英國(guó)和其他英語(yǔ)國(guó)家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對(duì)多數(shù)是集中在中國(guó)的，而合同要素的相對(duì)少數(shù)則分散在其他國(guó)家。在這種情況下，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個(gè)國(guó)家的相對(duì)多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國(guó)家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對(duì)性，因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會(huì)在某種程度上對(duì)這一結(jié)論作出修正。
2、質(zhì)的分析
對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價(jià)金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國(guó)家的法院，這在一定程度上表示他們對(duì)該國(guó)法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國(guó)家的法院，這通常就排除了其他國(guó)家的法院對(duì)該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國(guó)家的法院對(duì)該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國(guó)法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國(guó)際合同或同一種類的國(guó)際合同發(fā)生不同的爭(zhēng)議而變化的。比如，爭(zhēng)議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭(zhēng)議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。
通過(guò)對(duì)合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”這個(gè)連接點(diǎn)來(lái)說(shuō)，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個(gè)國(guó)家的相對(duì)多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國(guó)家的相對(duì)少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。
應(yīng)當(dāng)指出的是“合同要素分析法”只是為具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個(gè)基本分析模式，有了這種方法，人們?cè)诰唧w運(yùn)用該原則時(shí)就會(huì)有所遵循，而不至于無(wú)所適從。然而，采用該方法的實(shí)際效果如何，最終還取決于實(shí)踐者的智力、法律知識(shí)水平和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
我們通常所說(shuō)的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實(shí)中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國(guó)家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時(shí)效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。
關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國(guó)際私法上向來(lái)也有兩種不同見解。一種為“分離說(shuō)”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說(shuō)”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說(shuō)”比“分離說(shuō)”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無(wú)依據(jù)。如果采用“分離說(shuō)”，國(guó)際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動(dòng)的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時(shí)，很難確定貨物正通過(guò)哪個(gè)國(guó)家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無(wú)法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對(duì)在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會(huì)發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說(shuō)”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。
提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國(guó)法律對(duì)此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國(guó)家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來(lái)代替，有的國(guó)家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國(guó)法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對(duì)提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國(guó)際私法的“場(chǎng)所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國(guó)際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來(lái)確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國(guó)法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時(shí)當(dāng)然也是希望其行為在任何國(guó)家都是有效的，此外提單的流動(dòng)性很強(qiáng)，其效力在整個(gè)國(guó)際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對(duì)提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國(guó)法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。
從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們?cè)诮鉀Q提單糾紛案件時(shí)應(yīng)該注意的問(wèn)題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊?guó)際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時(shí)由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時(shí)又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對(duì)而言就比較簡(jiǎn)單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。法院在解決提單法律適用問(wèn)題時(shí)，通常會(huì)提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個(gè)國(guó)家或是不同的有關(guān)提單的國(guó)際公約的締約國(guó)，或不是任何有關(guān)提單的國(guó)際公約的締約國(guó)，同時(shí)他們的國(guó)內(nèi)法律規(guī)定的國(guó)際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國(guó)在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國(guó)家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。
一、內(nèi)國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則
一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰?guó)際公約和國(guó)內(nèi)涉外法律都會(huì)有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國(guó)《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國(guó)際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國(guó)家直接在本國(guó)海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國(guó)際公約的國(guó)家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國(guó)內(nèi)立法，在二次立法的過(guò)程中，往往根據(jù)本國(guó)的具體情況，對(duì)其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。
如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點(diǎn)向澳大利亞以外的任何地點(diǎn)運(yùn)輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運(yùn)地的現(xiàn)行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國(guó)法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國(guó)法律或國(guó)際公約。英國(guó)1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國(guó)港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國(guó)1971年海上運(yùn)輸法亦相應(yīng)地把原來(lái)只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國(guó)1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對(duì)外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過(guò)這樣一個(gè)事實(shí)就可見，即世界各國(guó)的許多班輪公司在其經(jīng)營(yíng)美國(guó)航線的班輪運(yùn)輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對(duì)于運(yùn)自美國(guó)的貨物，提單的條款受美國(guó)的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國(guó)COGSA的這個(gè)強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國(guó)發(fā)生訴訟時(shí)具有強(qiáng)制性，因?yàn)樗吘故且粐?guó)的國(guó)內(nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸糾紛案件即使不在美國(guó)行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因?yàn)槠渌鼑?guó)家不一定有這樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國(guó)外，這類國(guó)家還有比利時(shí)、利比里亞、菲律賓等。在這些國(guó)家，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國(guó)內(nèi)港口的，提單就須適用其國(guó)內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國(guó)。
因此這類國(guó)家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時(shí)，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國(guó)內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。
這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過(guò)任何手段排除其適用的，對(duì)于某些案件，內(nèi)國(guó)的國(guó)家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國(guó)等國(guó)家通常又被稱作“直接適用的法律”
此外，這類國(guó)家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國(guó)際公約制定內(nèi)國(guó)法時(shí)，同時(shí)也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國(guó)際公約的適用范圍。
二、締約國(guó)的法院優(yōu)先適用國(guó)際公約原則轉(zhuǎn)于提單的三個(gè)公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國(guó)際公約，公約既然是國(guó)家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國(guó)負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國(guó)際公約的責(zé)任。締約國(guó)在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國(guó)的法院必須對(duì)于符合條件的案件適用該國(guó)際公約。但是也有例外，某些國(guó)際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個(gè)公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國(guó)的法院有義務(wù)對(duì)符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國(guó)的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個(gè)港口起運(yùn)，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國(guó)法院提訟，英國(guó)是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國(guó)，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國(guó)起運(yùn)，提單也是在一締約國(guó)簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時(shí)還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運(yùn)人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運(yùn)人主張中止訴訟的請(qǐng)求。結(jié)果，承運(yùn)人依《海牙—維斯比規(guī)則》進(jìn)行了賠償。
但這項(xiàng)原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運(yùn)人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運(yùn)人的提單上注明。”眾所周知，就承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對(duì)于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)較重的國(guó)內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運(yùn)人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運(yùn)人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國(guó)際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因?yàn)楣s本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運(yùn)人已在其格式提單中對(duì)這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運(yùn)公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國(guó)家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無(wú)效，但不影響整份提單的執(zhí)行。”
由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個(gè)國(guó)際公約是同時(shí)并存的，有不少國(guó)家同時(shí)是幾個(gè)公約的簽字國(guó)，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對(duì)這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過(guò)，各締約國(guó)一般都通過(guò)制定國(guó)內(nèi)法加以解決。有的將國(guó)際公約轉(zhuǎn)為國(guó)內(nèi)法，對(duì)涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國(guó)港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國(guó)內(nèi)法，如美國(guó)；也有的采用雙軌制，對(duì)來(lái)自《海牙規(guī)則》國(guó)家的貨物實(shí)行《海牙規(guī)則》，對(duì)所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國(guó)。
這里需要指出的是這一原則與締約國(guó)根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國(guó)法并不矛盾，因?yàn)檫@些國(guó)家在適用國(guó)內(nèi)法的同時(shí)也同樣在履行國(guó)際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實(shí)上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因?yàn)槿绱耍瑥?qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。
三、當(dāng)事人意思自治原則
當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過(guò)協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國(guó)法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來(lái)，該原則在國(guó)際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭(zhēng)議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過(guò)當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時(shí)，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實(shí)踐中也有這樣的案例，如在臺(tái)灣法院審理的一個(gè)案例中，承運(yùn)人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運(yùn)一批貨物至臺(tái)灣。提單上載明適用美國(guó)法。臺(tái)灣進(jìn)口商（托運(yùn)人以外的第三方提單持有人）持提單向承運(yùn)人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國(guó)法，因?yàn)樵摲蛇m用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國(guó)家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€(gè)特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個(gè)有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來(lái)協(xié)商法律適用條款，各國(guó)制定有關(guān)的法律和締結(jié)國(guó)際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對(duì)交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運(yùn)公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對(duì)這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對(duì)策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運(yùn)人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力。總之，承認(rèn)這些法律選擇的條款對(duì)于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。
(一)法律選擇的方式
1、單一法律選擇
有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個(gè)法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國(guó)際公約》（簡(jiǎn)稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國(guó)的國(guó)際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項(xiàng)原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國(guó)法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。…”
但對(duì)法律適用條款指明受我國(guó)沒有承認(rèn)的國(guó)際公約約束時(shí)，（對(duì)中國(guó)法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國(guó)《海商法》只規(guī)定第四章適用于國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同，并沒有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運(yùn)單位666.67計(jì)算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國(guó)沒有參加該指定的國(guó)際公約，該國(guó)際公約在我國(guó)不具有國(guó)家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實(shí)體法。因此提單首要條款所指向的該國(guó)際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國(guó)際公約的法律效力卻需依法院地國(guó)沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來(lái)確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無(wú)效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國(guó)內(nèi)實(shí)體法，不應(yīng)包括國(guó)際公約和國(guó)際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是值得商榷的。有關(guān)提單的三個(gè)公約是統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國(guó)際公約和國(guó)際慣例的說(shuō)法是沒有依據(jù)的。《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時(shí)，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國(guó)，公約又何必作此規(guī)定呢？實(shí)際上，多邊的國(guó)際公約被非締約國(guó)的當(dāng)事人選擇適用更是國(guó)際社會(huì)，尤其是航運(yùn)界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國(guó)際社會(huì)普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對(duì)象。如果因?yàn)閲?guó)際公約在非締約國(guó)沒有強(qiáng)制性而不能被選擇，那么任何他國(guó)的法律在內(nèi)國(guó)都是沒有強(qiáng)制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國(guó)際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國(guó)際公約時(shí)，該國(guó)際公約對(duì)于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無(wú)效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。轉(zhuǎn)此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國(guó)法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們?cè)诒緡?guó)法律體系內(nèi)，不能通過(guò)合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過(guò)合同排除適用，同時(shí)也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項(xiàng)原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國(guó)《海商法》的第四章的大部分條款確實(shí)是強(qiáng)制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國(guó)《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國(guó)《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國(guó)《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對(duì)案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運(yùn)人的責(zé)任，違反了我國(guó)法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點(diǎn)是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說(shuō)法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國(guó)適用，任何他國(guó)的法律與我國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國(guó)適用。事實(shí)上，我國(guó)法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來(lái)，幾乎沒有什么他國(guó)法和國(guó)際公約可以在我國(guó)適用了。這樣的結(jié)論與國(guó)際私法的目的和精神相違背的。
當(dāng)然為了保護(hù)我國(guó)當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國(guó)等國(guó)家，在《海商法》中規(guī)定：“對(duì)外貿(mào)易中進(jìn)出中國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無(wú)效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。
2、復(fù)合法律選擇
復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：
第一種情形稱分割的法律選擇。國(guó)際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來(lái)說(shuō)，“單一論”主張對(duì)整個(gè)合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。“分割論”反映了合同關(guān)系的各個(gè)方面和諸要素之間往往相對(duì)獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對(duì)合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨龋粗粦?yīng)對(duì)于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對(duì)于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問(wèn)題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來(lái)的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國(guó)際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡(jiǎn)捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長(zhǎng)補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國(guó)際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。
一般來(lái)說(shuō)，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國(guó)際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國(guó)際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國(guó)際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”
中國(guó)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國(guó)法律的管轄。本提單項(xiàng)下或與本提單有關(guān)的所有爭(zhēng)議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國(guó)的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國(guó)際公約。”該兩條規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國(guó)法律。但是也有學(xué)者對(duì)此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭(zhēng)議適用某國(guó)法律解決的條款。這一被選定的某國(guó)法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國(guó)際公約或某個(gè)國(guó)家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實(shí)施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項(xiàng)或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來(lái)決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無(wú)效，不予適用。
這種觀點(diǎn)同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個(gè)公約和各國(guó)的國(guó)內(nèi)法在承運(yùn)人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來(lái)首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點(diǎn)，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費(fèi)盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國(guó)法律。
此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個(gè)條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。
第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運(yùn)公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國(guó)際海上貨物運(yùn)輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬(wàn)寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國(guó)總統(tǒng)輪船公司無(wú)正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭(zhēng)議適用美國(guó)《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國(guó)法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個(gè)提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來(lái)滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會(huì)使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來(lái)說(shuō)，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。
第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國(guó)運(yùn)出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國(guó)1936年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定。……”（這是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”。“隨機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來(lái)某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國(guó)際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實(shí)踐價(jià)值的。
（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系
當(dāng)事人在提單的法律選擇時(shí)可以選擇某個(gè)特定具體的法律，如，《美國(guó)1936年海上貨物運(yùn)輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個(gè)法律體系，如中國(guó)法律、英國(guó)法律。選擇后者，比較容易處理，因?yàn)橐话阋粋€(gè)法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問(wèn)題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對(duì)該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無(wú)效的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有違當(dāng)事人選擇具體法律時(shí)的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問(wèn)題，這是正常的。對(duì)于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無(wú)法解決的法律問(wèn)題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過(guò)的“分割論”的理論是一致的。當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)常可以見到，這是由于調(diào)整租船合同的各國(guó)法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對(duì)于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因?yàn)檎{(diào)整提單的各國(guó)法律規(guī)范或國(guó)際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無(wú)法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。
除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會(huì)遇到這個(gè)問(wèn)題。在適用前兩項(xiàng)原則時(shí)也有這樣的問(wèn)題，因?yàn)椤皬?qiáng)制性規(guī)則”和國(guó)際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問(wèn)題。因此同樣在適用特定的法律無(wú)法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國(guó)的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個(gè)問(wèn)題是，在第一項(xiàng)、第二項(xiàng)原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項(xiàng)原則所指向的具體的法律規(guī)范無(wú)法解決的問(wèn)題，筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇的法律是想支配整個(gè)合同的，前兩個(gè)規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問(wèn)題。
四、硬性法律適用規(guī)范原則
無(wú)論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問(wèn)題過(guò)程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國(guó)際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個(gè)意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時(shí)才被采納。此外，并不是各國(guó)的提單國(guó)際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國(guó)《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國(guó)家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國(guó)家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：
（一）船旗國(guó)
在本世紀(jì)之前的早些時(shí)候，英國(guó)法院常常傾向于以船旗國(guó)法作為支配國(guó)際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時(shí)，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國(guó)籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國(guó)家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國(guó)法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過(guò)時(shí)了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國(guó)家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國(guó)籍的歸屬。這樣，“船旗國(guó)法”就可能與船舶的真正國(guó)籍國(guó)法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。
（二）承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）
按照波蘭、捷克、前民主德國(guó)等國(guó)的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，國(guó)際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營(yíng)業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）法作為國(guó)際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來(lái)是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個(gè)缺陷。（三）合同訂立地
按照某些國(guó)家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，他們之間的國(guó)際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們?cè)缫芽吹降模贤喠⒌氐拇_定，有時(shí)具有很大的偶然因素，在國(guó)際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。比如，承運(yùn)人可能在不同的國(guó)家有其當(dāng)?shù)厝耍?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖?guó)家訂立的海上運(yùn)輸合同，就須受不同國(guó)家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國(guó)際私法精神的，目前，很少有國(guó)家這樣規(guī)定。
五、最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國(guó)的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項(xiàng)原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯(lián)系”原則學(xué)說(shuō)是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對(duì)該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲蜔o(wú)法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。
我國(guó)海事法院在審理涉外提單糾紛案件時(shí)，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時(shí)，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊?guó)汕頭港，故本案適用中國(guó)法律”，也有案例只是簡(jiǎn)單地寫明：“綜合考慮，中國(guó)與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個(gè)別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個(gè)連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。
針對(duì)“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國(guó)家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地法或住所地法來(lái)支配該當(dāng)事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來(lái)確定支配國(guó)際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地所在國(guó)或其慣常居所地國(guó)推定為與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國(guó)1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問(wèn)題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國(guó)或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國(guó)際私法》以及上述我國(guó)最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國(guó)家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對(duì)法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。對(duì)于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國(guó)家的法律或國(guó)際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國(guó)關(guān)于國(guó)際民事、家庭和勞動(dòng)法律關(guān)系以及國(guó)際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對(duì)于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對(duì)運(yùn)用“特征性履行”方法對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時(shí)，承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)也是裝貨地或卸貨地所在國(guó)，或者也是托運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)，應(yīng)推定這個(gè)國(guó)家為與該合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家；1986年德國(guó)民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時(shí)承運(yùn)人的主要營(yíng)業(yè)地國(guó)家有最密切聯(lián)系，如果該國(guó)同時(shí)也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營(yíng)業(yè)地所在國(guó)。我國(guó)法律則對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對(duì)此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)仍有較大的自由裁量權(quán)。
“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，仍必須對(duì)案件事實(shí)所反映出來(lái)的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國(guó)家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過(guò)合同要素與一定國(guó)家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來(lái)。因此我們要用“合同要素分析法”來(lái)具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個(gè)部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。
1、量的分析
一般來(lái)說(shuō)，對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個(gè)步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：
（1）合同的談判地；
（2）合同的訂立地；
（3）提單的簽發(fā)地；
（4）貨物的裝運(yùn)地；
（5）貨物的卸貨地；
（6）合同標(biāo)的物所在地；
（7）當(dāng)事人的住所地（營(yíng)業(yè)地、慣常居所地）；
（8）當(dāng)事人的國(guó)籍；
（9）合同的格式特點(diǎn)；
（10）合同中使用的術(shù)語(yǔ)；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院選擇條款；
（13）合同中所約定的支付價(jià)金的貨幣；
（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)意義等。
確定合同基本要素的總量是對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。
接下來(lái)，就要分析合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量，任何一個(gè)國(guó)際合同，它的要素都不可能集中于一個(gè)國(guó)家，而只能分布于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家。假如有這樣一個(gè)案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個(gè)貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國(guó)，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國(guó)法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國(guó)港口后發(fā)生糾紛。在這個(gè)案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國(guó)有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國(guó)籍和營(yíng)業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國(guó)公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國(guó)籍、營(yíng)業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國(guó)有關(guān)的合同要素是：支付合同價(jià)款的貨幣及使用的文字；與英國(guó)和其他英語(yǔ)國(guó)家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對(duì)多數(shù)是集中在中國(guó)的，而合同要素的相對(duì)少數(shù)則分散在其他國(guó)家。在這種情況下，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個(gè)國(guó)家的相對(duì)多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國(guó)家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對(duì)性，因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會(huì)在某種程度上對(duì)這一結(jié)論作出修正。2、質(zhì)的分析
對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價(jià)金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國(guó)家的法院，這在一定程度上表示他們對(duì)該國(guó)法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國(guó)家的法院，這通常就排除了其他國(guó)家的法院對(duì)該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國(guó)家的法院對(duì)該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國(guó)法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國(guó)際合同或同一種類的國(guó)際合同發(fā)生不同的爭(zhēng)議而變化的。比如，爭(zhēng)議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭(zhēng)議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。
通過(guò)對(duì)合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”這個(gè)連接點(diǎn)來(lái)說(shuō)，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個(gè)國(guó)家的相對(duì)多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國(guó)家的相對(duì)少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。
應(yīng)當(dāng)指出的是“合同要素分析法”只是為具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個(gè)基本分析模式，有了這種方法，人們?cè)诰唧w運(yùn)用該原則時(shí)就會(huì)有所遵循，而不至于無(wú)所適從。然而，采用該方法的實(shí)際效果如何，最終還取決于實(shí)踐者的智力、法律知識(shí)水平和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
我們通常所說(shuō)的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實(shí)中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國(guó)家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時(shí)效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。
關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國(guó)際私法上向來(lái)也有兩種不同見解。一種為“分離說(shuō)”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說(shuō)”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說(shuō)”比“分離說(shuō)”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無(wú)依據(jù)。如果采用“分離說(shuō)”，國(guó)際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動(dòng)的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時(shí)，很難確定貨物正通過(guò)哪個(gè)國(guó)家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無(wú)法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對(duì)在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會(huì)發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說(shuō)”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。
提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國(guó)法律對(duì)此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國(guó)家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來(lái)代替，有的國(guó)家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國(guó)法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對(duì)提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國(guó)際私法的“場(chǎng)所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國(guó)際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來(lái)確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國(guó)法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時(shí)當(dāng)然也是希望其行為在任何國(guó)家都是有效的，此外提單的流動(dòng)性很強(qiáng)，其效力在整個(gè)國(guó)際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對(duì)提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國(guó)法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。
從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們?cè)诮鉀Q提單糾紛案件時(shí)應(yīng)該注意的問(wèn)題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊?guó)際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時(shí)由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時(shí)又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對(duì)而言就比較簡(jiǎn)單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。
法院在解決提單法律適用問(wèn)題時(shí)，通常會(huì)提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個(gè)國(guó)家或是不同的有關(guān)提單的國(guó)際公約的締約國(guó)，或不是任何有關(guān)提單的國(guó)際公約的締約國(guó)，同時(shí)他們的國(guó)內(nèi)法律規(guī)定的國(guó)際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國(guó)在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國(guó)家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。
一、內(nèi)國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則
一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰?guó)際公約和國(guó)內(nèi)涉外法律都會(huì)有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國(guó)《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國(guó)際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國(guó)家直接在本國(guó)海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國(guó)際公約的國(guó)家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國(guó)內(nèi)立法，在二次立法的過(guò)程中，往往根據(jù)本國(guó)的具體情況，對(duì)其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。
如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點(diǎn)向澳大利亞以外的任何地點(diǎn)運(yùn)輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運(yùn)地的現(xiàn)行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國(guó)法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國(guó)法律或國(guó)際公約。英國(guó)1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國(guó)港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國(guó)1971年海上運(yùn)輸法亦相應(yīng)地把原來(lái)只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國(guó)1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對(duì)外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過(guò)這樣一個(gè)事實(shí)就可見，即世界各國(guó)的許多班輪公司在其經(jīng)營(yíng)美國(guó)航線的班輪運(yùn)輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對(duì)于運(yùn)自美國(guó)的貨物，提單的條款受美國(guó)的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國(guó)COGSA的這個(gè)強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國(guó)發(fā)生訴訟時(shí)具有強(qiáng)制性，因?yàn)樗吘故且粐?guó)的國(guó)內(nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸糾紛案件即使不在美國(guó)行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因?yàn)槠渌鼑?guó)家不一定有這樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國(guó)外，這類國(guó)家還有比利時(shí)、利比里亞、菲律賓等。在這些國(guó)家，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國(guó)內(nèi)港口的，提單就須適用其國(guó)內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國(guó)。
因此這類國(guó)家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時(shí)，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國(guó)內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。
這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過(guò)任何手段排除其適用的，對(duì)于某些案件，內(nèi)國(guó)的國(guó)家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國(guó)等國(guó)家通常又被稱作“直接適用的法律”
此外，這類國(guó)家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國(guó)際公約制定內(nèi)國(guó)法時(shí)，同時(shí)也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國(guó)際公約的適用范圍。
二、締約國(guó)的法院優(yōu)先適用國(guó)際公約原則
關(guān)于提單的三個(gè)公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國(guó)際公約，公約既然是國(guó)家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國(guó)負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國(guó)際公約的責(zé)任。締約國(guó)在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國(guó)的法院必須對(duì)于符合條件的案件適用該國(guó)際公約。但是也有例外，某些國(guó)際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個(gè)公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國(guó)的法院有義務(wù)對(duì)符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國(guó)的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個(gè)港口起運(yùn)，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國(guó)法院提訟，英國(guó)是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國(guó)，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國(guó)起運(yùn)，提單也是在一締約國(guó)簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時(shí)還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則?檔土順性巳說(shuō)腦鶉巍R虼吮景敢愿美磧剎禱亓順性巳酥髡胖兄顧咚系那肭蟆＝峁性巳艘饋逗Q饋貢裙嬖頡方辛伺獬ァ?BR>但這項(xiàng)原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運(yùn)人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運(yùn)人的提單上注明。”眾所周知，就承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對(duì)于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)較重的國(guó)內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運(yùn)人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運(yùn)人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國(guó)際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因?yàn)楣s本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運(yùn)人已在其格式提單中對(duì)這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運(yùn)公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國(guó)家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無(wú)效，但不影響整份提單的執(zhí)行。”
由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個(gè)國(guó)際公約是同時(shí)并存的，有不少國(guó)家同時(shí)是幾個(gè)公約的簽字國(guó)，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對(duì)這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過(guò)，各締約國(guó)一般都通過(guò)制定國(guó)內(nèi)法加以解決。有的將國(guó)際公約轉(zhuǎn)為國(guó)內(nèi)法，對(duì)涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國(guó)港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國(guó)內(nèi)法，如美國(guó)；也有的采用雙軌制，對(duì)來(lái)自《海牙規(guī)則》國(guó)家的貨物實(shí)行《海牙規(guī)則》，對(duì)所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國(guó)。
這里需要指出的是這一原則與締約國(guó)根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國(guó)法并不矛盾，因?yàn)檫@些國(guó)家在適用國(guó)內(nèi)法的同時(shí)也同樣在履行國(guó)際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實(shí)上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因?yàn)槿绱耍瑥?qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。
三、當(dāng)事人意思自治原則
當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過(guò)協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國(guó)法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來(lái)，該原則在國(guó)際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。
但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭(zhēng)議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過(guò)當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時(shí)，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實(shí)踐中也有這樣的案例，如在臺(tái)灣法院審理的一個(gè)案例中，承運(yùn)人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運(yùn)一批貨物至臺(tái)灣。提單上載明適用美國(guó)法。臺(tái)灣進(jìn)口商（托運(yùn)人以外的第三方提單持有人）持提單向承運(yùn)人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國(guó)法，因?yàn)樵摲蛇m用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國(guó)家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€(gè)特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個(gè)有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來(lái)協(xié)商法律適用條款，各國(guó)制定有關(guān)的法律和締結(jié)國(guó)際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對(duì)交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運(yùn)公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對(duì)這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對(duì)策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運(yùn)人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力。總之，承認(rèn)這些法律選擇的條款對(duì)于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。
(一)法律選擇的方式
1、單一法律選擇
有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個(gè)法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國(guó)際公約》（簡(jiǎn)稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國(guó)的國(guó)際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項(xiàng)原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國(guó)法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。…”
但對(duì)法律適用條款指明受我國(guó)沒有承認(rèn)的國(guó)際公約約束時(shí)，（對(duì)中國(guó)法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國(guó)《海商法》只規(guī)定第四章適用于國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同，并沒有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運(yùn)單位666.67計(jì)算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國(guó)沒有參加該指定的國(guó)際公約，該國(guó)際公約在我國(guó)不具有國(guó)家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實(shí)體法。因此提單首要條款所指向的該國(guó)際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國(guó)際公約的法律效力卻需依法院地國(guó)沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來(lái)確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無(wú)效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國(guó)內(nèi)實(shí)體法，不應(yīng)包括國(guó)際公約和國(guó)際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是值得商榷的。有關(guān)提單的三個(gè)公約是統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可?竦姆剎話ü使己凸使呃乃搗ㄊ敲揮幸讕蕕摹！逗Q饋貢裙嬖頡泛汀逗罕す嬖頡分械囊話惴墑視錳蹩鈧芯兔魅飯娑ǎ岬セ蛺岬ニっ韉暮賢娑ㄊ視帽竟嬖蚴保霉嬖蟣閌視糜詿頌岬ァH綣疾荒蓯視糜詵塹拊脊加趾偽刈鞔斯娑兀渴導(dǎo)噬希啾叩墓使急環(huán)塹拊脊牡筆氯搜袷視酶槍噬緇幔繞涫嗆皆私綬淺F氈櫚南窒蟆U庖卜從沉說(shuō)筆氯艘饉甲災(zāi)臥虻木瘢揮械筆氯瞬拍芨葑隕砝媯誆煌姆芍醒癯鍪視糜諤岬サ姆傘V灰槍噬緇崞氈槌腥系姆曬娣叮伎勺魑筆氯朔裳竦畝韻蟆H綣蛭使莢詵塹拊脊揮星恐菩遠(yuǎn)荒鼙謊瘢敲慈魏嗡姆稍諛詮際敲揮星恐菩緣模裁純梢員謊衲兀炕諭腦潁岬ナ滓蹩鈧趕蜆使伎醋魘翹岬サ牟⑷胩蹩鉅彩敲揮懈蕕模岬サ姆裳裉蹩鈧趕蚰徹使際保霉使級(jí)雜諤岬サ姆曬叵稻途哂辛朔稍際Γ岬サ奶蹩鈑牘寄諶莩逋壞牟糠治扌А6岬サ牟⑷胩蹩鈐蟯耆揮姓庵中ЯΑ?BR>此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國(guó)法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們?cè)诒緡?guó)法律體系內(nèi)，不能通過(guò)合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過(guò)合同排除適用，同時(shí)也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項(xiàng)原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國(guó)《海商法》的第四章的大部分條款確實(shí)是強(qiáng)制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國(guó)《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國(guó)《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國(guó)《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對(duì)案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運(yùn)人的責(zé)任，違反了我國(guó)法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點(diǎn)是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說(shuō)法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國(guó)適用，任何他國(guó)的法律與我國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國(guó)適用。事實(shí)上，我國(guó)法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來(lái)，幾乎沒有什么他國(guó)法和國(guó)際公約可以在我國(guó)適用了。這樣的結(jié)論與國(guó)際私法的目的和精神相違背的。
當(dāng)然為了保護(hù)我國(guó)當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國(guó)等國(guó)家，在《海商法》中規(guī)定：“對(duì)外貿(mào)易中進(jìn)出中國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無(wú)效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。
2、復(fù)合法律選擇
復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：
第一種情形稱分割的法律選擇。國(guó)際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來(lái)說(shuō)，“單一論”主張對(duì)整個(gè)合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。“分割論”反映了合同關(guān)系的各個(gè)方面和諸要素之間往往相對(duì)獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對(duì)合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨龋粗粦?yīng)對(duì)于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對(duì)于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問(wèn)題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來(lái)的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國(guó)際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡(jiǎn)捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長(zhǎng)補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國(guó)際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。
一般來(lái)說(shuō)，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國(guó)際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國(guó)際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國(guó)際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”
中國(guó)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國(guó)法律的管轄。本提單項(xiàng)下或與本提單有關(guān)的所有爭(zhēng)議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國(guó)的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國(guó)際公約。”該兩條規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國(guó)法律。
但是也有學(xué)者對(duì)此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭(zhēng)議適用某國(guó)法律解決的條款。這一被選定的某國(guó)法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國(guó)際公約或某個(gè)國(guó)家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實(shí)施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項(xiàng)或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來(lái)決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無(wú)效，不予適用。
這種觀點(diǎn)同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個(gè)公約和各國(guó)的國(guó)內(nèi)法在承運(yùn)人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來(lái)首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點(diǎn)，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費(fèi)盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國(guó)法律。
此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個(gè)條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。
第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運(yùn)公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國(guó)際海上貨物運(yùn)輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬(wàn)寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國(guó)總統(tǒng)輪船公司無(wú)正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭(zhēng)議適用美國(guó)《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國(guó)法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個(gè)提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來(lái)滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會(huì)使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來(lái)說(shuō)，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。
第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國(guó)運(yùn)出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國(guó)1936年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定。……”（這是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”。“隨機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來(lái)某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國(guó)際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實(shí)踐價(jià)值的。
（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系
當(dāng)事人在提單的法律選擇時(shí)可以選擇某個(gè)特定具體的法律，如，《美國(guó)1936年海上貨物運(yùn)輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個(gè)法律體系，如中國(guó)法律、英國(guó)法律。選擇后者，比較容易處理，因?yàn)橐话阋粋€(gè)法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問(wèn)題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對(duì)該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無(wú)效的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有違當(dāng)事人選擇具體法律時(shí)的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問(wèn)題，這是正常的。對(duì)于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無(wú)法解決的法律問(wèn)題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人?醋鞒齜裳竦那榭魷攏┧范ǖ鈉淥傘U庥胛頤巧廈嫣致酃摹胺指盥邸鋇睦礪凼且恢碌摹?BR>當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)常可以見到，這是由于調(diào)整租船合同的各國(guó)法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對(duì)于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因?yàn)檎{(diào)整提單的各國(guó)法律規(guī)范或國(guó)際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無(wú)法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。
除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會(huì)遇到這個(gè)問(wèn)題。在適用前兩項(xiàng)原則時(shí)也有這樣的問(wèn)題，因?yàn)椤皬?qiáng)制性規(guī)則”和國(guó)際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問(wèn)題。因此同樣在適用特定的法律無(wú)法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國(guó)的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個(gè)問(wèn)題是，在第一項(xiàng)、第二項(xiàng)原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項(xiàng)原則所指向的具體的法律規(guī)范無(wú)法解決的問(wèn)題，筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇的法律是想支配整個(gè)合同的，前兩個(gè)規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問(wèn)題。
四、硬性法律適用規(guī)范原則
無(wú)論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問(wèn)題過(guò)程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國(guó)際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個(gè)意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時(shí)才被采納。此外，并不是各國(guó)的提單國(guó)際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國(guó)《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國(guó)家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國(guó)家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：
（一）船旗國(guó)
在本世紀(jì)之前的早些時(shí)候，英國(guó)法院常常傾向于以船旗國(guó)法作為支配國(guó)際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時(shí)，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國(guó)籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國(guó)家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國(guó)法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過(guò)時(shí)了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國(guó)家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國(guó)籍的歸屬。這樣，“船旗國(guó)法”就可能與船舶的真正國(guó)籍國(guó)法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。
（二）承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）
按照波蘭、捷克、前民主德國(guó)等國(guó)的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，國(guó)際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營(yíng)業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）法作為國(guó)際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來(lái)是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個(gè)缺陷。
（三）合同訂立地
按照某些國(guó)家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，他們之間的國(guó)際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們?cè)缫芽吹降模贤喠⒌氐拇_定，有時(shí)具有很大的偶然因素，在國(guó)際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。比如，承運(yùn)人可能在不同的國(guó)家有其當(dāng)?shù)厝耍?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖?guó)家訂立的海上運(yùn)輸合同，就須受不同國(guó)家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國(guó)際私法精神的，目前，很少有國(guó)家這樣規(guī)定。
五、最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國(guó)的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項(xiàng)原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯(lián)系”原則學(xué)說(shuō)是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對(duì)該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲蜔o(wú)法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。
我國(guó)海事法院在審理涉外提單糾紛案件時(shí)，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時(shí)，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊?guó)汕頭港，故本案適用中國(guó)法律”，也有案例只是簡(jiǎn)單地寫明：“綜合考慮，中國(guó)與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個(gè)別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個(gè)連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。
針對(duì)“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國(guó)家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地法或住所地法來(lái)支配該當(dāng)事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來(lái)確定支配國(guó)際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地所在國(guó)或其慣常居所地國(guó)推定為與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國(guó)1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問(wèn)題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國(guó)或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國(guó)際私法》以及上述我國(guó)最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國(guó)家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對(duì)法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。
對(duì)于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國(guó)家的法律或國(guó)際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國(guó)關(guān)于國(guó)際民事、家庭和勞動(dòng)法律關(guān)系以及國(guó)際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對(duì)于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對(duì)運(yùn)用“特征性履行”方法對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時(shí)，承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)也是裝貨地或卸貨地所在國(guó)，或者也是托運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)，應(yīng)推定這個(gè)國(guó)家為與該合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家；1986年德國(guó)民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時(shí)承運(yùn)人的主要營(yíng)業(yè)地國(guó)家有最密切聯(lián)系，如果該國(guó)同時(shí)也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營(yíng)業(yè)地所在國(guó)。我國(guó)法律則對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對(duì)此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)仍有較大的自由裁量權(quán)。
“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，仍必須對(duì)案件事實(shí)所反映出來(lái)的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國(guó)家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過(guò)合同要素與一定國(guó)家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來(lái)。因此我們要用“合同要素分析法”來(lái)具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個(gè)部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。
1、量的分析
一般來(lái)說(shuō)，對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個(gè)步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：
（1）合同的談判地；
（2）合同的訂立地；
（3）提單的簽發(fā)地；
（4）貨物的裝運(yùn)地；
（5）貨物的卸貨地；
（6）合同標(biāo)的物所在地；
（7）當(dāng)事人的住所地（營(yíng)業(yè)地、慣常居所地）；
（8）當(dāng)事人的國(guó)籍；
（9）合同的格式特點(diǎn)；
（10）合同中使用的術(shù)語(yǔ)；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院選擇條款；
（13）合同中所約定的支付價(jià)金的貨幣；
（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)意義等。
確定合同基本要素的總量是對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。
接下來(lái)，就要分析合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量，任何一個(gè)國(guó)際合同，它的要素都不可能集中于一個(gè)國(guó)家，而只能分布于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家。假如有這樣一個(gè)案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個(gè)貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國(guó)，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國(guó)法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國(guó)港口后發(fā)生糾紛。在這個(gè)案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國(guó)有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國(guó)籍和營(yíng)業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國(guó)公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國(guó)籍、營(yíng)業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國(guó)有關(guān)的合同要素是：支付合同價(jià)款的貨幣及使用的文字；與英國(guó)和其他英語(yǔ)國(guó)家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對(duì)多數(shù)是集中在中國(guó)的，而合同要素的相對(duì)少數(shù)則分散在其他國(guó)家。在這種情況下，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個(gè)國(guó)家的相對(duì)多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國(guó)家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對(duì)性，因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會(huì)在某種程度上對(duì)這一結(jié)論作出修正。
2、質(zhì)的分析
對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價(jià)金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國(guó)家的法院，這在一定程度上表示他們對(duì)該國(guó)法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國(guó)家的法院，這通常就排除了其他國(guó)家的法院對(duì)該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國(guó)家的法院對(duì)該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國(guó)法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國(guó)際合同或同一種類的國(guó)際合同發(fā)生不同的爭(zhēng)議而變化的。比如，爭(zhēng)議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭(zhēng)議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。
通過(guò)對(duì)合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”這個(gè)連接點(diǎn)來(lái)說(shuō)，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個(gè)國(guó)家的相對(duì)多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國(guó)家的相對(duì)少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。
應(yīng)當(dāng)指出的是“合同要素分析法”只是為具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個(gè)基本分析模式，有了這種方法，人們?cè)诰唧w運(yùn)用該原則時(shí)就會(huì)有所遵循，而不至于無(wú)所適從。然而，采用該方法的實(shí)際效果如何，最終還取決于實(shí)踐者的智力、法律知識(shí)水平和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
所謂犯罪目的，是指行為人通過(guò)實(shí)施犯罪行為達(dá)到的某種危害結(jié)果的希望或追求。犯罪的成立要求對(duì)犯罪事實(shí)有所認(rèn)識(shí)，這就是犯意，故意是最典型、一般的犯意。在某些構(gòu)成要件，在一般的犯意之外，還要求將某些特殊的目的作為必備要素。如“以營(yíng)利為目的”、“以出賣為目的”、“以傳播為目的”等。一般來(lái)說(shuō)，“犯意是和構(gòu)成要件的結(jié)果相應(yīng)的，但這些特殊的主觀要素又超過(guò)了結(jié)果，所以它們又被叫作超主觀要素或純主觀要素，并因此而把具有這種超主觀要素的犯罪(構(gòu)成要件)稱為目的犯。”[1](P105)“犯罪的故意與過(guò)失的含義在總則中已有規(guī)定，人們可以根據(jù)總則的規(guī)定以及分則所描述的行為特征，概括出具體犯罪的主觀要件的內(nèi)容，分則只需就特定的目的進(jìn)行規(guī)定”。[2](P388—389)這表明，如果目的是一種犯罪成立的必備因素，它就應(yīng)該由分則的罪刑規(guī)范予以明確規(guī)定，這不是總則所應(yīng)該把持的范圍。在分則中，目的犯之目的的規(guī)定有兩種表達(dá)形式，一種是法定目的犯，即直接在條文中將該種犯罪的特殊目的明確規(guī)定，不具備這種目的的就不構(gòu)成相應(yīng)犯罪，這類目的犯占大多數(shù)。例如，刑法第152條走私物品罪規(guī)定“以牟利或者傳播為目的”，第192條規(guī)定，“以非法占有為目的”，第276條規(guī)定“由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的”，等等，不一而足。認(rèn)定該種情況的目的犯當(dāng)然不存在問(wèn)題，只需要根據(jù)條文的規(guī)定予以適用即可；另一種是非法定目的犯，即并不在條文中規(guī)定某一犯罪所需的特殊目的，而需要法官根據(jù)一定的原則予以補(bǔ)充，典型的例子有刑法關(guān)于盜竊、搶劫、詐騙和搶奪等罪的規(guī)定。
問(wèn)題就在于非法定目的犯之特殊目的的認(rèn)定。雖然我國(guó)刑法理論和實(shí)踐上一致認(rèn)為刑法分則中的諸多犯罪屬于非法定目的犯，但是，具備的原因何在?筆者看到，幾乎所有的刑法學(xué)者都只是從個(gè)罪諸如盜竊罪、信用證詐騙罪、金融票據(jù)詐騙罪、信用卡詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪的角度進(jìn)行分析，而沒有從這類犯罪構(gòu)成要件整體的角度探討其特定目的存在的緣由及其實(shí)際適用的方法。為此，筆者擬從構(gòu)成要件構(gòu)造的角度對(duì)非法定目的犯的犯罪構(gòu)成及其適用方法展開分析，以期推動(dòng)刑法理論上對(duì)非法定目的犯的研究，并促使司法人員更好地面對(duì)和適用刑法分則中的此類犯罪。
一、非法定目的犯是開放性的構(gòu)成要件
1.封閉與開放的構(gòu)成要件
根據(jù)大陸法系的犯罪論體系，成立犯罪必須具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性。依照一般學(xué)者的見解，行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性即具有違法性的征表機(jī)能，如果沒有違法阻卻事由，違法性即可認(rèn)定。但是，德國(guó)學(xué)者漢斯·威爾哲爾先生則提出，刑法中的構(gòu)成要件得分封閉的構(gòu)成要件與開放的構(gòu)成要件。在封閉的構(gòu)成要件情況下，構(gòu)成要件具有違法性征表機(jī)能，如果行為滿足了構(gòu)成要件該當(dāng)性且無(wú)違法阻卻事由，行為即能認(rèn)定違法。在另外一些情況下，由于立法者未能詳盡地規(guī)定被禁止行為的各構(gòu)成要素，構(gòu)成要件并無(wú)違法性征表機(jī)能，行為即使無(wú)違法阻卻事由也不能認(rèn)定其違法，是否違法還需要法官?gòu)囊话愕倪`法性判斷或與其他要素的聯(lián)系之中進(jìn)行違法性要素的積極查明，來(lái)判斷行為的違法性，這樣的構(gòu)成要件就是開放的。構(gòu)成要件規(guī)定的不完整性以及由此導(dǎo)致的違法性征表機(jī)能失效，進(jìn)一步要求法官進(jìn)行的價(jià)值補(bǔ)充判斷，是開放的構(gòu)成要件的最本質(zhì)特征。
威爾哲爾認(rèn)為，故意犯罪不僅僅是“封閉的”構(gòu)成要件。許多情況下，立法者對(duì)構(gòu)成要件中的禁止內(nèi)容沒能“通過(guò)物本質(zhì)(即行為本身)、客觀具體的要素(salichgegenstandlicheMerkmale)竭盡所能地予以規(guī)定。”當(dāng)我們說(shuō)一個(gè)構(gòu)成要件是“開放的”，那就是說(shuō)，禁止行為各要素并沒有通過(guò)對(duì)物本質(zhì)客觀具體要素詳細(xì)描述竭盡所能地標(biāo)明，有構(gòu)成要件該當(dāng)性(dieErfullungdesTatbestandes)，但不能表征違法性(Rechtswidrigkeit)。[3](P3)結(jié)果是，在封閉性構(gòu)成要件情形，法官通常只需根據(jù)條文規(guī)定的構(gòu)成要件要素，確定行為是否違法，而在開放的情況下，則僅根據(jù)條文的文字規(guī)定不足以判斷行為的違法性，法官必須積極地查明那些能夠表明行為違法性的因素，并將這些因素補(bǔ)充出，才能確定行為是否違法。
威爾哲爾的開放的構(gòu)成要件理論提供了一個(gè)在刑法體系上新的觀察構(gòu)成要件與違法性之間關(guān)系的思考方向，開辟了研究構(gòu)成要件與違法性之間的關(guān)系的新視野。該理論將構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系，作了與一般封閉的構(gòu)成要件情形完全不同的分析，使得構(gòu)成要件與違法性之間建立了一種全新的、更深層次的關(guān)系。同時(shí)這種細(xì)密思考的體系結(jié)構(gòu)，也拓展了對(duì)于違法性要素的理解，它一方面界定出與構(gòu)成要件無(wú)關(guān)的要素，另一方面則使得整個(gè)刑法體系中促使思考違法性由何而來(lái)之問(wèn)題。凡此種種，對(duì)于構(gòu)成要件理論的發(fā)展，予以正面的助力，使得刑法的體系非但能夠在各層次有其設(shè)定的理由，而且也有緊密的關(guān)系。
在目前國(guó)內(nèi)外的刑事法學(xué)領(lǐng)域，開放的構(gòu)成要件尚是一個(gè)令人耳目一新的刑法理論。除了少數(shù)研究生教材簡(jiǎn)短地介紹了這一概念之外，[4](P95)[5](P81)對(duì)該理論的探討從未有過(guò)，而結(jié)合該理論分析刑法中的某些犯罪類型，為我們理解某種犯罪類型提供更堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)的，則更是前所未有。考慮到開放的構(gòu)成要件理論的特性——它研究的是刑法分則沒有明確規(guī)定而又為成立犯罪所必須的違法構(gòu)成要件要素；考慮到非法定目的犯的特點(diǎn)——特殊目的決定著犯罪的成立而刑法分則又未予以規(guī)定，筆者擬從開放的構(gòu)成要件的角度分析非法定目的犯特定目的存在的合理性及其適用。
2.非法定目的犯作為開放的構(gòu)成要件之原由
非法定目的犯的構(gòu)成要件是開放的還是封閉的?在威爾哲爾開放的構(gòu)成要件理論中，看不到對(duì)這一問(wèn)題的回答。筆者以為，答案是肯定的。
(1)非法定目的犯之目的屬于主觀違法構(gòu)成要件要素
目的犯之目的具有兩個(gè)特性，一是它屬于主觀的違法要素；二是它屬于主觀的構(gòu)成要件要素。
首先，目的犯屬于主觀的違法要素。大陸法系犯罪論體系中對(duì)于犯罪目的的性質(zhì)，向來(lái)沒有明確規(guī)定犯罪目的、而該目的對(duì)于犯罪的成立又必不可少的構(gòu)成要件是否屬開放的構(gòu)成要件。對(duì)這一問(wèn)題的回答首先涉及到對(duì)于目的犯中目的的認(rèn)定，即它屬于主觀違法的構(gòu)成要件要素還是屬于責(zé)任要素。
20世紀(jì)初期的刑法學(xué)認(rèn)為，行為的違法性在本質(zhì)上應(yīng)受評(píng)價(jià)規(guī)范的判斷，而非受命令規(guī)范的判斷，所以，對(duì)于行為人的責(zé)任能力或責(zé)任意思，并無(wú)在違法判斷時(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)的必要。這樣，違法只是客觀的——違法判斷的對(duì)象只與行為外部的物理側(cè)面相關(guān)；責(zé)任則是主觀的——行為人內(nèi)部的心理態(tài)度的責(zé)任判斷的規(guī)定。因此，故意與過(guò)失，目的犯中的目的、傾向犯中的傾向及表現(xiàn)犯中的心理要素等都被看成是責(zé)任而非違法的構(gòu)成要件要素。
但是，行為人主觀方面的要素對(duì)于違法性的存在與否也有不可或缺的意義。學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，目的犯中的目的、傾向犯中的傾向、表現(xiàn)犯中的心理過(guò)程等要素，同樣是衡量行為是否違法的必要因素，它們不是責(zé)任的要素，而是違法性的要素。因此，違法的判斷對(duì)象并不限于行為的外部方面，還應(yīng)包括行為人的心理方面，這就是主觀的違法要素。1911年，H·A·費(fèi)舍爾(H.A.Fischer)首先發(fā)現(xiàn)了主觀的違法要素。它起初適用于民法，尤其是適用于特定的合法化事由。費(fèi)舍爾指出：不是這樣的客觀事件被禁止，“而是禁止或被允許，完全取決于行為人實(shí)施犯罪的思想。”納格勒和格拉夫·Z·多納(GrafzuDohna)同樣指出了刑法中的類似現(xiàn)象。此后不久，海格勒(Hegler)和M.E.邁耶幾乎是在同時(shí)對(duì)此類案件進(jìn)行了系統(tǒng)地分類。海格勒認(rèn)為，目的犯中的目的并不是單純地存在于行為人的內(nèi)心就行了，而是一種不要求有與之相對(duì)應(yīng)的客觀要素的超過(guò)的內(nèi)心傾向，即超出了客觀要素范圍的主觀要素；M.E.邁耶則認(rèn)為，如果周圍人的內(nèi)心要素決定行為的違法性時(shí)，這些內(nèi)心要素就是主觀的違法要素。因此，海格勒和邁耶“兩人雖然還只是在行為的社會(huì)危害性中發(fā)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)違法性，但承認(rèn)，此等實(shí)質(zhì)違法性經(jīng)常由行為人所追求的目的所共同決定。紹爾(Sauer)以類似的方式指出，主觀不法要素更多地表明了犯罪類型的特征。”主觀不法要素理論的全面發(fā)展則應(yīng)當(dāng)歸功于麥茲格。麥茲格提出，除了目的犯中的目的以外，傾向犯中的內(nèi)心傾向、表現(xiàn)犯中的心理過(guò)程或狀態(tài)也是主觀的違法要素。也就是說(shuō)，在麥茲格看來(lái)，行為的違法取決于行為人的意愿方向來(lái)源，取決于主體的、內(nèi)心世界的因素。這樣，“當(dāng)主觀要素在較老的作者那里還只是被視為原則上由身體行為決定的違法性的例外時(shí)，新系統(tǒng)學(xué)的追隨者們看到了個(gè)人的不法概念的證實(shí)。主觀不法要素理論，盡管其從純外界對(duì)違法性的理解的立場(chǎng)出發(fā)不乏反對(duì)者，但在德國(guó)仍然還是占統(tǒng)治地位的。”[6](P381—382)“在德國(guó)發(fā)展起來(lái)的這種理論，目前在日本也得到許多學(xué)說(shuō)的支持。”[7](P47)
主觀的違法要素觀點(diǎn)的提出之所以得到學(xué)者們的普遍承認(rèn)，“蓋因可罰的違法雖系行為之客觀性質(zhì)，但人類外部行為無(wú)一不起源于內(nèi)在的精神活動(dòng)，法律于規(guī)律外部行為之際，有時(shí)不得不顧及其內(nèi)在的心意狀態(tài)，遇此情形，欲確定何者為違法，如不兼從行為之根源——主觀因素并加以判斷，尚無(wú)從得其真象，例如，刑法第195條第一項(xiàng)所謂‘意圖供行使之用而偽造變?cè)焱ㄓ弥泿偶垘陪y行券’，實(shí)以行使之意圖為偽造貨幣罪之要素，設(shè)偽造或變?cè)熵泿哦鵁o(wú)此意圖，即無(wú)違法之可言。”[8](P140—141)
可以說(shuō)，犯罪的罪過(guò)即故意與過(guò)失是一般的違法要素，它存在于所有的犯罪之中；犯罪目的等則屬于特殊的違法要素，它只存在于若干特別犯罪類型。
其次，目的犯也是主觀的構(gòu)成要件要素。從構(gòu)成要件角度而言，構(gòu)成要件由客觀構(gòu)成要件要素和主觀構(gòu)成要件要素兩部分組成。行為人內(nèi)心世界以外的所有事物是客觀的構(gòu)成要件要素，它描述的是外部世界的對(duì)象，即行為、行為客體、行為結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系和結(jié)果的客觀歸責(zé)、行為的外部情況和行為人。主觀構(gòu)成要件要素描述的是行為人的內(nèi)心事物，是該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為的意志，通常是故意，“故意是個(gè)人行為不法的核心”，例外情況下才是過(guò)失。在主觀的構(gòu)成要件要素中，存在著特殊的主觀構(gòu)成要件要素——犯罪目的，它同樣是個(gè)人行為不法的組成部分。由于它進(jìn)一步明確地表明了行為人的行為意志，因此常常作為特殊的構(gòu)成要件要素加進(jìn)故意之中。當(dāng)我們承認(rèn)犯罪目的是犯罪的主觀違法要素以后，就同時(shí)應(yīng)該承認(rèn)，它也是主觀的構(gòu)成要件要素。
從主觀的違法要素到主觀的構(gòu)成要件要素的推論，其實(shí)并不難理解。因?yàn)樽鳛檫`法性判斷的對(duì)象并不是普通的要素，而是先經(jīng)過(guò)構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷之后的要素，既然我們承認(rèn)犯罪目的是主觀的違法性要素，也就是說(shuō)犯罪目的是違法性判斷的主觀對(duì)象，那么，作為這一主觀判斷對(duì)象首先必然是以該當(dāng)于構(gòu)成要件的形式出現(xiàn)的，換言之，它必然是為構(gòu)成要件所包含的可供違法性判斷的要素。所以，“構(gòu)成要件的主觀要素，更進(jìn)一步說(shuō)，也就等于主觀違法要素。”[7](P53)反過(guò)來(lái)說(shuō)，作為主觀違法要素的目的犯也就是構(gòu)成要件的主觀要素。雖然我們常說(shuō)違法是客觀的，但是，“違法性是客觀范疇，因?yàn)槠錁?biāo)準(zhǔn)對(duì)于每一個(gè)人而言是一樣的。因此，在這一意義上，‘客觀的’的概念應(yīng)從‘普遍有效性’(Allgemeingueltigkeit)意義上來(lái)理解。因此將主觀不法要素納入構(gòu)成要件要素是不能被排斥的。”[6](P335)我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者也指出，“違法判斷之客觀性，非指違法判斷‘對(duì)象’之客觀性，而違法判斷之對(duì)象，不限于客觀外部要素，并及于主觀的內(nèi)心要素，此項(xiàng)主觀違法要素，足以影響違法性之存在及其程度”。[9](P203)而構(gòu)成要件只要有助于解釋違法性，也就會(huì)同時(shí)被看做是主觀的構(gòu)成要件要素。所以，客觀違法要素的承認(rèn)與主觀違法要素的考慮，并不矛盾；主觀不法要素作為構(gòu)成要件要素也由此得到了承認(rèn)。目的犯屬于主觀的違法要素，表明此等要素屬于違法性評(píng)價(jià)的對(duì)象；目的犯屬于構(gòu)成要件要素，表明此等要素是被用于構(gòu)成要件的結(jié)構(gòu)。
而且，“關(guān)于目的犯，我認(rèn)為其特殊目的是本來(lái)就屬于道義責(zé)任的主觀構(gòu)成要件要素。偽造貨幣、偽造文書，僅此就已是違法，然而又只有在具有行使的目的，才開始構(gòu)成偽造貨幣罪或偽造文書罪，這時(shí)，目的是主觀構(gòu)成要件這一點(diǎn)是沒有懷疑余地的。構(gòu)成要件中超過(guò)性主觀要素，是與客觀事實(shí)沒有關(guān)系的純主觀要素。認(rèn)為它不屬于構(gòu)成要件，是無(wú)視構(gòu)成要件的實(shí)定法意義及其特殊化的意義，從而完全脫離了構(gòu)成要件理論的本題。”[1](P39)
總之，“對(duì)構(gòu)成要件的純客觀的、僅由外界決定的觀點(diǎn)的想象，因發(fā)現(xiàn)主觀構(gòu)成要件特征而變得不可能。例如，一名大學(xué)生晚間在法律研究室拿走一本書，準(zhǔn)備在使用后改日再送還。這里，該大學(xué)生缺乏占有目的，同樣也就缺乏盜竊的構(gòu)成要件(第242條)。一個(gè)純客觀的從占有目的中抽象出來(lái)的盜竊概念是沒有意義的，因?yàn)榈湫偷谋I竊犯罪只有在具備下列條件下才能構(gòu)成，即某種想長(zhǎng)期對(duì)他人之物施加影響，而不是暫時(shí)占有該物。因此，占有目的屬于盜竊之構(gòu)成要件，而不屬于罪責(zé)。”[10](P254)
正如威爾哲爾所說(shuō)：“在大多數(shù)構(gòu)成要件中，不能將‘不法’單純地理解成客觀要素，而是同時(shí)還規(guī)定一定的主觀的(內(nèi)心)的要素。”[11](P39—40)而威爾哲爾是將包含了“不法”這類要素的構(gòu)成要件視為開放的構(gòu)成要件的，顯然，某一要素是客觀還是主觀的并不能決定包含了這樣的要素的構(gòu)成要件是開放或是封閉的。那么，類似于犯罪目的這樣的要素雖然是主觀的違法性要素與其作為開放的構(gòu)成要件是不相矛盾的。
(2)非法定目的犯之目的需要法官的補(bǔ)充適用
綜上所述，犯罪的主觀目的是作為主觀不法的構(gòu)成要件要素得到了承認(rèn)的。既然如此，當(dāng)構(gòu)成要件中沒有規(guī)定某一犯罪的目的，而該目的對(duì)于該犯罪的成立又是不可缺少的，那么，法官就應(yīng)對(duì)這樣的表明了違法性或者說(shuō)對(duì)違法性的判斷至關(guān)重要的構(gòu)成要件要素作出補(bǔ)充。因?yàn)椋环矫嫠葘儆诹⒎ㄕ呶茨茉敱M地規(guī)定在構(gòu)成要件中的要素；另一方面，它又對(duì)違法性的判斷起著重要的作用。所以，由法官對(duì)這一立法時(shí)未能明確規(guī)定的構(gòu)成要件要素作出補(bǔ)充就是唯一的辦法。否則，犯罪的違法性就難以確定。總之，由于作為犯罪目的的構(gòu)成要件要素被省略(而非不存在)不予以規(guī)定，這就要求法官在分析適用犯罪構(gòu)成之際，予以自動(dòng)補(bǔ)充以求完整。而這一點(diǎn)正是開放的構(gòu)成要件之特性。
日本的刑事判例甚至比學(xué)說(shuō)先行一步，呈現(xiàn)出了一種非常徹底地運(yùn)用主觀不法要素的傾向。日本裁判所在昭和14年12月22日的大審院判決。該案案由為，明知丈夫出征在外，而以與其妻子為目的進(jìn)入其住宅。“辯護(hù)人瀧川博士的申訴理由為，學(xué)說(shuō)上的主觀性違法要素應(yīng)只能限于刑法所明示或默示的要素，刑法所沒有表示的主觀性要素不得認(rèn)可，在非法侵入住宅罪中，違法目的乃至動(dòng)機(jī)并不是構(gòu)成要件。原判以為目的這一刑法并未規(guī)定的主觀性要素作為行為違法性判斷的基準(zhǔn)，而認(rèn)定非法入侵住宅，這是一種處罰非罪行為的違法行為。對(duì)此主張，裁判所認(rèn)為，‘行為違法性的判斷不應(yīng)只是純客觀的，還應(yīng)考慮主觀性違法要素，判定非法入侵住宅罪成立的案例的主旨均是如此。僅以主觀性違法要素的行為目的乃至動(dòng)機(jī)作為構(gòu)成要件的犯罪，其主觀性違法要素的存在與否是相對(duì)于構(gòu)成要件是否充足而言的；而以主觀性違法要素作為構(gòu)成要件的犯罪，該要素的存在與否僅是行為違法性問(wèn)題。彼此不能混同。’以此駁回了申訴。盡管在學(xué)術(shù)界就主觀性問(wèn)題剛開始探討不久，但該判決卻是更早一步認(rèn)可主觀性違法要素的觀點(diǎn)，并且超越學(xué)說(shuō)的一般觀點(diǎn)，在并非目的犯的非法入侵住宅罪中運(yùn)用了該觀點(diǎn)，這一點(diǎn)很有意義。當(dāng)時(shí)，小野清一郎博士雖然對(duì)該判決結(jié)果表示了批判，但仍贊成其判決主旨。”[12]
我國(guó)刑法同樣如此。一些犯罪的構(gòu)成要件未能將犯罪的目的規(guī)定在條文之中，但是，我國(guó)刑法理論中的社會(huì)危害性概念則是主客觀統(tǒng)一的，行為是否具有社會(huì)危害性，不僅取決于客觀因素，而且取決于主觀因素。因?yàn)樯鐣?huì)危害性是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是主客觀相統(tǒng)一的，既然如此，社會(huì)危害性也是主客觀相統(tǒng)一的。這與大陸法系中的違法性理論是極其相像的。因?yàn)椋箨懛ㄏ敌谭ɡ碚撝校m然說(shuō)違法是客觀的，但前文已述，作為客觀性的違法并不是與行為人的內(nèi)心毫無(wú)關(guān)系，相反，它們是承認(rèn)犯罪目的作為主觀的不法要素存在的。也就是說(shuō)，在判斷行為的違法性時(shí)，是以其作為欠缺的構(gòu)成要件要素來(lái)補(bǔ)充，并以之作為判斷行為違法性的根據(jù)的。同理，要判斷我國(guó)刑法中某一行為的社會(huì)危害性是否具備并達(dá)到了犯罪的程度，也必須在考慮客觀行為的同時(shí)，考慮行為人的主觀內(nèi)心。對(duì)于沒有明確規(guī)定某種目的是犯罪的構(gòu)成要件的場(chǎng)合，而這一目的又為認(rèn)定該種犯罪所必須時(shí)，作為從主觀方面說(shuō)明行為的社會(huì)危害性的目的，就必須經(jīng)由法官予以補(bǔ)充。
哪些犯罪應(yīng)該具備特定目的才能成立，也就是非法定目的犯的范圍首先就是一個(gè)值得討論的問(wèn)題。當(dāng)明確哪些犯罪應(yīng)該具備特定的目的時(shí)，這一目的應(yīng)該是什么即其內(nèi)容則相對(duì)容易。因?yàn)椋诳疾炷骋环缸锸欠駪?yīng)該以具有特殊目的作為犯罪必須具備的構(gòu)成要件時(shí)，往往是建立在對(duì)該罪應(yīng)該具有某一特定目的為前提的基礎(chǔ)之上的；換言之，我們往往是因?yàn)檎J(rèn)為某種犯罪似乎具有某種特定目的，才進(jìn)一步來(lái)探討這一特定目的是否為該罪成立的必備構(gòu)成要件。這是一種發(fā)自于經(jīng)驗(yàn)的邏輯考察習(xí)慣。進(jìn)一步，只要確定了哪些犯罪需要由法官補(bǔ)充犯罪目的，至于這些目的是什么，則相對(duì)容易得多。雖然從刑法理論來(lái)說(shuō)，“對(duì)于法律沒有明文規(guī)定特定犯罪目的的普通直接故意犯罪來(lái)說(shuō)，行為人的心理態(tài)度只要符合一般直接故意的內(nèi)容，就具備了犯罪構(gòu)成的主觀要件，而不論行為人實(shí)施行為的具體目的如何。”[4](P399—400)但是，事實(shí)并非如此。典型的例子是，刑法第260條的詐騙罪，條文并沒有規(guī)定該罪必須具備“以非法占有為目的”，但是，在刑法理論和司法實(shí)踐中，一致認(rèn)為該罪的成立必須具備“非法占有的目的”，法官在適用該條時(shí)通過(guò)補(bǔ)充這一目的之后予以認(rèn)定該罪。那么，這一目的緣何推導(dǎo)出?我們根據(jù)什么將詐騙罪確定為具有特定目的的目的犯?非法定目的犯的范圍究竟如何確定?法官的補(bǔ)充是否有根據(jù)，是否合理?更進(jìn)一步，我國(guó)刑法中究竟有多少犯罪與詐騙罪有著類似情況?哪些屬于應(yīng)該具有特定目的而法條又未規(guī)定的情況?法官對(duì)這些法條的特定目的進(jìn)行補(bǔ)充時(shí)，補(bǔ)充的特定目的之內(nèi)容如何?補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)是什么?這些問(wèn)題，可以說(shuō)在我國(guó)刑法理論上是一個(gè)付之闕如的問(wèn)題，幾無(wú)探討。理論上通常探討的是那些法有明文規(guī)定的犯罪之目的。筆者認(rèn)為，這正是將目的犯作為開放的構(gòu)成要件予以研究的重要意義之所在。因?yàn)椋鳛樘厥獾牟环?gòu)成要件要素的非法定目的犯，其目的的存在提高了一定的犯罪類型的違法性，當(dāng)遇到它們的認(rèn)定時(shí)，行為的違法性因而成立或成為較重的違法性。所以，對(duì)非法定目的犯范圍之確定具有特別重要的意義。從大體上來(lái)說(shuō)，哪些犯罪應(yīng)該予以補(bǔ)充犯罪目的，應(yīng)該考察構(gòu)成要件立法所依據(jù)的行為類型，也就是說(shuō)，應(yīng)依據(jù)對(duì)行為類型的觀察而進(jìn)行補(bǔ)充，那么，法官的補(bǔ)充才可望正確。
二、非法定目的犯作為開放的構(gòu)成要件之適用方法
非法定目的犯沒有規(guī)定的犯罪目的，都是在刑罰規(guī)范中沒有規(guī)定的，是空缺的構(gòu)成要件要素，它需要法官根據(jù)一定的規(guī)則，將這些沒有規(guī)定的內(nèi)容在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)予以補(bǔ)充出來(lái)。由法官補(bǔ)充適用開放的構(gòu)成要件，這除了是一個(gè)刑法理念和體制層面的問(wèn)題，更是一個(gè)實(shí)踐操作的問(wèn)題。法官究竟該如何具體操作以適用開放的構(gòu)成要件?
法官對(duì)開放性構(gòu)成要件的補(bǔ)充適用，對(duì)個(gè)案自由裁量權(quán)的行使，是通過(guò)對(duì)刑法規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋而實(shí)現(xiàn)的。因此，探討法官如何適用開放性構(gòu)成要件的問(wèn)題，就是探討法官如何運(yùn)用法律解釋學(xué)原理適用刑法中的構(gòu)成要件的問(wèn)題。為此，筆者擬從對(duì)法律解釋類別的鑒定著手，根據(jù)開放性構(gòu)成要件的“開放”情形之不同，而確定與之相適應(yīng)的解釋方法。
1.法律解釋原理與非法定目的犯之適用方法
為了判決具體案件，法官必須探討法律的意旨以獲得作為裁判的大前提，規(guī)范地獲得處理一個(gè)具體案件的裁判大前提(derObersatz)的過(guò)程，就是法學(xué)方法論上所說(shuō)的找法活動(dòng)(Rechtsgewinnung)，也就是通常所說(shuō)的廣義的法律解釋。關(guān)于廣義的法律解釋究竟包含幾種解釋方法，則在法律解釋學(xué)上有不同見解，主要區(qū)分為三分說(shuō)與兩分說(shuō)。前者以我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽先生為代表，并在大陸得到民法學(xué)教授梁慧星先生的繼承以及民法解釋學(xué)上的運(yùn)用；后者以德國(guó)法律詮釋學(xué)大師、價(jià)值法學(xué)的代表人物KarlLarenz為旗幟，并在臺(tái)灣得到著名民法學(xué)者黃茂榮先生的發(fā)揚(yáng)以及于民法解釋學(xué)上的運(yùn)用。
三分說(shuō)。[13](P98)認(rèn)為廣義的法律解釋又包括狹義的法律解釋、價(jià)值補(bǔ)充以及法律漏洞補(bǔ)充三種方法。狹義的法律解釋是對(duì)于不明確的法律規(guī)范，以文義、體系、法意、目的或合憲等方法確定規(guī)范意義的內(nèi)容。價(jià)值補(bǔ)充是對(duì)不確定法律概念及概括性條款的一種解釋方法。漏洞補(bǔ)充是指法律對(duì)于應(yīng)規(guī)定未規(guī)定之事項(xiàng)，由于立法者之疏忽，未預(yù)見或情況變更，致就某一法律事實(shí)未設(shè)規(guī)定，造成“法律漏洞”，應(yīng)由司法者予以補(bǔ)充而言。其中，法律規(guī)定不明確，系屬法律解釋的范圍；而法律欠缺規(guī)定，則系補(bǔ)充問(wèn)題。以上三種解釋方法在梁慧星先生的《民法解釋學(xué)》一書中被體現(xiàn)并運(yùn)用。
二分法。認(rèn)為廣義的法律解釋分為狹義的法律解釋與法律補(bǔ)充兩種方法或兩個(gè)階段。狹義的法律解釋(Gesetzesauslegung)是探求立法意旨并使之適用與具體案件事實(shí)。解釋的方法有文義、歷史、體系、目的、合憲等幾種解釋方法。[14](P225以下)法律漏洞補(bǔ)充(Rechtsforbildung)則是在法律可能的文義范圍外適用法律的情形。[15](P353—354)
顯然，三分說(shuō)和二分說(shuō)都承認(rèn)狹義的法律解釋方法，并對(duì)狹義法律解釋方法的見解大致相同。它們的區(qū)別在于：是否單獨(dú)承認(rèn)針對(duì)不確定法律概念和概括條款的價(jià)值補(bǔ)充方法。筆者以為，二分說(shuō)的見解更有道理。二分說(shuō)學(xué)者關(guān)于法律漏洞的看法上存在著分歧。有認(rèn)為不確定法律概念與一般條款屬于法律漏洞者，有認(rèn)為不屬于者。如果屬于法律漏洞，自不待言，按照漏洞補(bǔ)充方法適用之即可；如果不屬于法律漏洞，則對(duì)它們的操作適用屬于法律解釋。[15](P302)這樣一種理論較之三分法單獨(dú)將不確定功能與一般條款的適用獨(dú)立為價(jià)值補(bǔ)充的做法而言，更為合理。三分法雖然將不確定概念與一般條款的補(bǔ)充適用單列為法律解釋之一種，但是，并無(wú)理由之說(shuō)明。此其一；其二，透視所謂的針對(duì)不確定概念與一般條款的“價(jià)值補(bǔ)充”法，其內(nèi)涵極不明確，且與狹義的法律解釋和漏洞補(bǔ)充并不能截然分開，易言之，這兩種解釋方法中并非不含價(jià)值補(bǔ)充的因素。可以說(shuō)，任何解釋都是一種解釋者主觀因素不同程度的介入，都具有價(jià)值補(bǔ)充的成分。再者，價(jià)值補(bǔ)充方法因其抽象性而并無(wú)自身的適用規(guī)則，其最終結(jié)局往往就是通過(guò)狹義的法律解釋的方法來(lái)完成，所以即便連持二分法的學(xué)者也指出，價(jià)值補(bǔ)充與狹義的法律解釋方法關(guān)系“自屬非淺”。[13](P139)而所謂“自屬非淺”實(shí)際上就是在價(jià)值補(bǔ)充的過(guò)程中離不開對(duì)狹義法律解釋方法的運(yùn)用。既然如此，將價(jià)值補(bǔ)充單列為一種獨(dú)立的法律解釋方法就失去了其獨(dú)立性的意義。基于以上理由，筆者贊成二分法，反對(duì)將不確定法律概念與一般條款單獨(dú)作為一種需要解釋的法律文本形式，并將其適用方法——價(jià)值補(bǔ)充單列為一種法律解釋方法的做法。也因此，本文以下所說(shuō)的法律解釋均指狹義上的。
對(duì)以上法律解釋學(xué)的觀點(diǎn)闡釋意義在于確定開放性構(gòu)成要件究竟屬于何種需要解釋的情況，進(jìn)一步確定對(duì)之適用的解釋方法。既然筆者贊同二分法的觀點(diǎn)，這意味著對(duì)開放的構(gòu)成要件要么使用確定規(guī)范意旨的法律解釋方法，要么適用補(bǔ)充法律漏洞的漏洞補(bǔ)充方法。那么，在開放性構(gòu)成要件中，何種情況屬于法律漏洞，何種情況不屬于，就是問(wèn)題的關(guān)鍵了。因?yàn)槊鞔_了這一問(wèn)題，相應(yīng)的解釋方法就是相對(duì)容易的事情。
筆者以為，目的犯屬于法律漏洞，對(duì)之應(yīng)以漏洞補(bǔ)充的方法適用之。
法律是否有漏洞?這曾是一個(gè)在法學(xué)史上被爭(zhēng)論過(guò)的問(wèn)題。概念法學(xué)、純粹法學(xué)者否認(rèn)有法律漏洞，法律體系在他們看來(lái)是封閉的完備的，是一個(gè)具有自足性的邏輯體系。自由法學(xué)、利益法學(xué)及現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者等從“活法”論出發(fā)，認(rèn)為成文法只是“活法”的文字形式，于此之外，現(xiàn)實(shí)生活中還存在許多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，它們有待于以科學(xué)的方法探求之。本世紀(jì)以來(lái)則一般均承認(rèn)有法律漏洞之存在，“歐陸法系不論，即如美國(guó)亦均承認(rèn)法律漏洞之存在，并進(jìn)而肯定司法造法的功能。”[16](P27)總之，任何法律皆有漏洞，系今日各國(guó)判例與學(xué)說(shuō)公認(rèn)之事實(shí)。
目的犯為何屬于法律漏洞?這須結(jié)合法律解釋學(xué)上法律漏洞的相關(guān)理論分析。
按照KarlLarenz的觀念，法律漏洞，是指法律對(duì)其規(guī)整范圍內(nèi)的特定案件類型缺乏適當(dāng)?shù)囊?guī)則，或者立法者有意保持沉默，對(duì)應(yīng)該規(guī)定的規(guī)則不予規(guī)定，或者依規(guī)則的意義及目的，其不宜適用于某具體案例，而導(dǎo)致的計(jì)劃上的不圓滿性。[14](P281)
理解法律漏洞有幾個(gè)要點(diǎn)：一是法律漏洞并非法律規(guī)定上的空白。Larenz指出，法律的“漏洞”并非“未為任何規(guī)定”，毋寧是欠缺特定——依法律規(guī)定計(jì)劃或其規(guī)整脈絡(luò)，得以期待——的規(guī)則。基于這一點(diǎn)常被誤認(rèn)，因此Larenz指出，“此點(diǎn)如何強(qiáng)調(diào)均不為過(guò)。”[14](P283)二是違反計(jì)劃性。這是指違反立法計(jì)劃或立法意圖。只有在立法者無(wú)意的沉默，即立法者疏忽或未預(yù)見或者情況變更，導(dǎo)致法律就其規(guī)整范圍內(nèi)的事實(shí)缺乏適當(dāng)規(guī)則時(shí)，才屬于違反計(jì)劃性。如果是立法者有意的沉默，則不是法律漏洞。“法外空間”系立法者有意的沉默，不具備“違反計(jì)劃性”，[15](P282)所以不是法律漏洞。換言之，只有在已屬法律調(diào)整范圍之內(nèi)的問(wèn)題上，法律的規(guī)定不完全時(shí)，才屬于違反了計(jì)劃性。而法律調(diào)整范圍之外的諸問(wèn)題，系立法者未加理會(huì)，屬“有意”的沉默，不違反計(jì)劃性，因而不是法律漏洞。[15](P330)三是不圓滿性。這是法律漏洞的要點(diǎn)，又稱不完全性，是指法律規(guī)定有欠缺或不完全的場(chǎng)合，應(yīng)承認(rèn)法律有不完全性。依此見解，以法律規(guī)定的可能文義作為解釋的界限，凡超過(guò)此界限，即應(yīng)屬于漏洞補(bǔ)充。換言之，法律規(guī)定的可能語(yǔ)義范圍——違反字義，不能涵蓋所要處理的事態(tài)，即存在法律漏洞。[15](P294)Burckhardt認(rèn)為，假使不加入法律欠缺的規(guī)定，法律規(guī)范根本無(wú)法適用時(shí)，此時(shí)才構(gòu)成法律漏洞。Larenz認(rèn)為，這屬于規(guī)范本身的不圓滿性，可稱之為規(guī)范漏洞。[14](P282)
我們不妨對(duì)照以上幾點(diǎn)分析目的犯。目的犯作為必須具備某種特定目的才能成立的犯罪，其犯罪行為在刑法規(guī)范中已作了明確的規(guī)定，法條所欠缺的，只是對(duì)犯罪目的的明確規(guī)定。因此，就目的犯來(lái)說(shuō)，并非刑法未為任何規(guī)定，只是說(shuō)刑法的規(guī)定不完全，有所欠缺——欠缺特定的目的規(guī)則。而該目的如果不經(jīng)法官的補(bǔ)充加入，則不能適用于具體案件事實(shí)。目的犯之行為作為刑法調(diào)整的范圍，當(dāng)然不屬于什么“法外空間”。對(duì)于目的犯來(lái)說(shuō)，刑法已經(jīng)為它設(shè)計(jì)了犯罪的構(gòu)成要件，已將它作為一種犯罪類型規(guī)定在刑法典中了，只不過(guò)由于立法者的疏忽而致在其犯罪構(gòu)成的設(shè)計(jì)上欠周全。
最為關(guān)鍵的問(wèn)題是，對(duì)目的犯的補(bǔ)充適用，并不是在法律規(guī)定的可能文義之范圍以內(nèi)進(jìn)行的，換言之，對(duì)它的解釋適用已經(jīng)超過(guò)了可能的文義范圍。以刑法第170條規(guī)定的偽造貨幣罪為例。該條規(guī)定：“偽造貨幣的，處3年以上10年以下有期徒刑……。”刑法對(duì)該罪并未規(guī)定必須具備某種特定目的。但是，刑法理論和實(shí)踐一般認(rèn)為，從限定偽造貨幣罪的處罰范圍起見，構(gòu)成該罪必須要求具備某種特定目的，如“以營(yíng)利為目的”，或認(rèn)為是“以非法牟利為目的”或“以獲取非法利益為目的”或“以供流通(或行使)為目的”等。[17]又如刑法第205條規(guī)定，“虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，處3年以下有期徒刑或者拘役……。”對(duì)于該罪刑法也未規(guī)定什么主觀目的。但是，在實(shí)踐中，該罪的情況卻很復(fù)雜，譬如有的作案人僅僅為了在年終匯報(bào)編造虛假的銷售業(yè)績(jī)而虛開增值稅發(fā)票，此種情況是否定罪就有疑問(wèn)。換言之，是否所有虛開增值稅發(fā)票或騙稅專用發(fā)票的行為不問(wèn)是否為了逃稅或騙取國(guó)家稅款一律都定虛開增值稅、騙稅專用發(fā)票罪?有反對(duì)者從行為的社會(huì)危害性以及限定刑法處罰范圍出發(fā)提出，該罪必須主觀上具備“騙取出口退稅款、抵扣稅款或者獲取其他非法利益的目的”，[18](P512)否則不構(gòu)成犯罪。以上兩罪作為目的犯當(dāng)然還須作進(jìn)一步的論證，觀點(diǎn)是否成立不可遽下斷語(yǔ)。但有一點(diǎn)可以肯定的是，如果我們認(rèn)為此二罪是目的犯，那么，無(wú)論它們的目的如何表述，其目的內(nèi)容都超出了偽造貨幣罪或虛開增值稅、騙稅專用發(fā)票罪的可能文義范圍之外。從偽造行為本身并不能解釋出什么營(yíng)利或行使等目的，它只表明仿照真貨幣做出與真幣一樣外觀的假幣而已；虛開增值稅、騙稅專用發(fā)票也只表明開設(shè)假的增值稅或騙稅專用發(fā)票，而并不能從其文義推導(dǎo)出“騙取出口退稅款、抵扣稅款或者獲取其他非法利益的目的”。其他目的犯如盜竊罪、詐騙罪等亦然。可見，對(duì)目的犯之目的的補(bǔ)充是通過(guò)超越條文文義可能的范圍進(jìn)行的。如果僅照其規(guī)范文義可能的范圍之內(nèi)，就不可能補(bǔ)充出某種特定目的。因此，目的犯具備了規(guī)范的不圓滿性。
目的犯作為法律漏洞屬于隱含的漏洞。制定法中的法律漏洞可以分為開放的與隱藏的法律漏洞。對(duì)于某種案件類型本應(yīng)加以規(guī)范，而立法者竟未為規(guī)范，是為開放的法律漏洞。如果法律已規(guī)定有適用某種案型的規(guī)范，但該規(guī)范涵蓋過(guò)寬，“在評(píng)價(jià)上未及此類事項(xiàng)的特質(zhì)”，而將本應(yīng)排除的案型包含在內(nèi)，則屬隱藏的法律漏洞。目的犯即屬隱藏的法律漏洞。因?yàn)榱⒎ㄕ邔?duì)目的犯的行為已為規(guī)定，如對(duì)偽造貨幣、虛開增值稅、騙稅專用發(fā)票或盜竊的行為等，只不過(guò)法律的規(guī)定過(guò)寬，尚未涉及案型的特質(zhì)，如泛泛的只規(guī)定盜竊行為而不規(guī)定非法占有的目的，就不可能將盜竊與盜用或其他行為區(qū)分開來(lái)，因此，法條的規(guī)定對(duì)于實(shí)際的盜竊犯罪而言可謂涵蓋過(guò)寬。通過(guò)目的限定正是為了將規(guī)范予以限制，排除其過(guò)寬的部分，以便其更好地適用于實(shí)際的案型。
隱藏法律漏洞的適用方法是目的性限縮。[14](P300)那么，對(duì)于作為隱藏的法律漏洞的目的犯當(dāng)然就是通過(guò)目的限縮的方法來(lái)進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。為了貫徹立法者的意旨，對(duì)于目的犯通過(guò)違反字義的補(bǔ)充出特定目的——這是法律規(guī)范本身并未包含的規(guī)則，來(lái)將那些不具備特定目的的行為排除在外，以限縮案型規(guī)范的適用范圍。
2.以盜竊罪為模本的個(gè)案演繹
目的性限縮是基于規(guī)范意旨的考慮，依法律規(guī)整的目的或其意義脈絡(luò)，將依法律文義已被涵蓋的案型排除在原系爭(zhēng)適用規(guī)范外。然而對(duì)于目的犯如何具體應(yīng)用此項(xiàng)方法?對(duì)此，筆者擬以盜竊罪為例，分析目的性限縮方法之于目的犯這類開放的構(gòu)成要件的適用。
刑法第264條規(guī)定，“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。該條并沒有規(guī)定盜竊罪必須具備某種特定的主觀目的。但是，刑法理論和實(shí)踐卻一致認(rèn)為，盜竊罪必須具備非法占有的目的，不具備非法占有目的的偷竊行為即使數(shù)額較大或次數(shù)較多也不構(gòu)成盜竊罪。不過(guò)，近來(lái)理論上出現(xiàn)了相反的觀點(diǎn)。有學(xué)者指出，非法占有目的不是盜竊罪的構(gòu)成要件。[19]筆者以為，在我們將未規(guī)定犯罪目的的實(shí)際目的犯確定為開放性構(gòu)成要件以后，根據(jù)我們對(duì)開放性構(gòu)成要件所確定的相應(yīng)的解釋方法，分析最常見的盜竊罪是否應(yīng)該具備非法占有的主觀目的，具有典型性的意義。
由于目的性限縮主要是從法律規(guī)整的目的及意義脈絡(luò)——也就是立法目的——來(lái)考察限制性條件的，因此，欲以該解釋方法補(bǔ)充盜竊罪的法律漏洞，就必須首先確定盜竊罪的立法目的是什么。這要從盜竊罪的保護(hù)法益著手分析。學(xué)說(shuō)上有關(guān)盜竊罪的客體存在著本權(quán)說(shuō)與占有說(shuō)之爭(zhēng)。本權(quán)說(shuō)認(rèn)為，盜竊罪侵害的是所有權(quán)及其他本權(quán)，本權(quán)是指合法占有的權(quán)利。據(jù)此，被害人如果使用秘密手段取回被盜財(cái)物的，成立盜竊罪。占有說(shuō)認(rèn)為，侵犯財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益是對(duì)財(cái)物的占有本身，據(jù)此，上述行為成立盜竊罪。[20](P756)雖然在這兩種觀點(diǎn)中，學(xué)者間承認(rèn)哪一種并不統(tǒng)一。但是，我們可以看到，無(wú)論是本權(quán)說(shuō)的保護(hù)所有權(quán)及其他本權(quán)，還是占有說(shuō)的保護(hù)對(duì)財(cái)物的占有本身，刑法對(duì)盜竊罪的規(guī)定從根本上是保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有人對(duì)財(cái)物的“占有”——無(wú)論是這種占有的權(quán)利，還是占有的事實(shí)狀況本身。無(wú)論保護(hù)行為人對(duì)財(cái)物的合法“占有”的內(nèi)容是什么，保護(hù)“占有”是盜竊罪立法的最基本目的。因此，從此點(diǎn)來(lái)看，任何盜竊罪的成立必然要求侵犯了這種“占有”。但是，盜竊行為人是否侵犯了占有并非僅僅根據(jù)客觀的偷盜行為就可以認(rèn)定的，因?yàn)橛行r(shí)候，行為還并不那么明朗。例如，行為人意圖盜竊珍貴文物，當(dāng)他剛潛入博物館并將文物拿在手上觀看的時(shí)候，報(bào)警器已響，行為人未能得逞。此時(shí)，我們不可能根據(jù)對(duì)通常定盜竊罪的做法，以實(shí)際盜竊財(cái)物的數(shù)額為根據(jù)認(rèn)定已到手的財(cái)物，并確定對(duì)被害人占有的侵犯之存在。那么，此時(shí)如何確定行為對(duì)盜竊罪保護(hù)法益的侵犯，并將相應(yīng)的盜竊行為定罪?既然不能根據(jù)客觀行為，當(dāng)然就只有根據(jù)主觀上的目的了。如果行為人三番五次行竊，都是為了非法占有屬他人占有的財(cái)產(chǎn)，即使一次未得逞，也因?yàn)榍址噶吮I竊罪的保護(hù)法益，而能夠認(rèn)定犯罪。因此，對(duì)盜竊罪確定具有非法占有的目的，是我們根據(jù)盜竊罪的立法目的、立法者的立法意圖，為了認(rèn)定盜竊行為是否侵犯盜竊罪的保護(hù)法益而進(jìn)行的必要的目的性限縮。否則，我們就無(wú)法將盜竊行為與一般的違法行為或其他犯罪行為區(qū)分開。例如，如果我們不要求行為人必須具有非法占有目的，就不可能將未得逞的盜竊與非法侵入他人住宅罪區(qū)分開來(lái)，或者將盜竊罪與竊得財(cái)物后又毀壞的行為區(qū)分開來(lái)等。同時(shí)，只有確定盜竊罪主觀上非法占有的目的，也才能將我們對(duì)違法性的判斷由客觀行為及其實(shí)害轉(zhuǎn)向同時(shí)兼顧主觀的方面。因?yàn)橹饔^的違法要素同樣是立法者在設(shè)定一行為為犯罪時(shí)所考慮的因素。主觀的違法要素理論告訴我們，在不能通過(guò)客觀行為判斷行為的違法性時(shí)，就有必要以行為的目的甚至動(dòng)機(jī)等因素，作為判斷行為是否違法的必要因素。所以，如果有人不告而取他人之財(cái)物，雖然行為人實(shí)施了盜竊的客觀行為，但如果行為人無(wú)不法所有之意思，即欠缺主觀之違法要素，也不能認(rèn)定盜竊罪成立。
另外，如果我們對(duì)盜竊罪應(yīng)該具有非法占有的目的還有異議的話，那么，最高人民法院對(duì)盜伐林木罪非法占有目的的確定，實(shí)際上也為我們的觀點(diǎn)提供了有力的支持。刑法第345條規(guī)定，“盜伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。顯然，刑法對(duì)盜伐林木罪也沒有規(guī)定主觀上的特殊目的——雖然從實(shí)踐來(lái)看，我們都是按照具有這樣的目的來(lái)操作的。但是，在最高人民法院2000年11月17日頒發(fā)的《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“解釋”)中第3條中明確規(guī)定，“以非法占有為目的，具有下列情形之一，數(shù)量較大的，依照刑法第345條第1款的規(guī)定，以盜伐林木罪定罪處罰。……”顯然，最高人民法院以司法解釋的形式對(duì)盜伐林木罪這一開放的構(gòu)成要件進(jìn)行了補(bǔ)充，對(duì)它的目的作了明確的規(guī)定。盜伐林木罪作為盜竊罪的特殊犯罪，除了偷盜的對(duì)象不同，其他的構(gòu)成要件是一致的。如果我們不能夠理解將非法占有目的作為盜竊罪的主觀內(nèi)容，那么，“高法”對(duì)盜伐林木罪則是有力的反擊和說(shuō)明。
綜上，筆者以為，根據(jù)刑法規(guī)定盜竊罪的目的及意義脈絡(luò)考慮，將成立盜竊罪之盜竊行為限縮為必須具有非法占有的目的。
三、結(jié)論
非法定目的犯既然屬于開放的構(gòu)成要件，那么，在面對(duì)這些犯罪時(shí)，不能以刑法分則未有明確規(guī)定為由而斷然否定某種特定目的的存在。只要我們發(fā)現(xiàn)某些犯罪根據(jù)刑法分則條文對(duì)構(gòu)成要件的字面規(guī)定，還不能判斷其是否違法，還需要法官根據(jù)犯罪的一般理論或者具體犯罪的成立特性等因素加以補(bǔ)充適用，判斷其必須具備某種特定的目的時(shí)，那么，就應(yīng)該承認(rèn)它們作為目的犯的存在是合理的。對(duì)這樣一些犯罪，不能以違反罪刑法定為理由，認(rèn)定由法官補(bǔ)充適用其具備某種特定目的是違反罪刑法定的。因?yàn)椋瑥淖镄谭ǘǖ拿鞔_性原則以觀，“開放的構(gòu)成要件正是配合罪刑法定主義由嚴(yán)格到松弛、由絕對(duì)到相對(duì)的發(fā)展，而推陳出新的刑法構(gòu)成要件規(guī)定方式，也是一種有效貫徹了形式與實(shí)質(zhì)的法治國(guó)思想及形式與實(shí)質(zhì)的罪刑法定主義的構(gòu)成要件規(guī)定方式，”同時(shí)也是“罪刑法定的明確性原則在刑事立法技術(shù)上兩難處境的體現(xiàn)，”“它與罪刑法定原則是不相違背的。”[21](P113、127)因此，刑法理論上有觀點(diǎn)以刑法未有明確規(guī)定而主張諸如信用證詐騙等金融犯罪不應(yīng)具備“非法占有”等特殊目的的看法顯然是不成立的，是沒有從違法性的角度、從構(gòu)成要件構(gòu)造的角度看待非法定目的犯的結(jié)果；而主張諸如某些金融犯罪具備某種特定目的的學(xué)者之所以與否定論者反復(fù)就個(gè)罪進(jìn)行論辯，同樣是缺乏從違法性、從構(gòu)成要件的整體這一更高的層面探討這些犯罪的結(jié)果。[22](P1257以下)凡此種種，極大地阻礙了我們對(duì)非法定目的犯之目的的認(rèn)定和非法定目的犯的研究，這是今后的理論和實(shí)踐中應(yīng)該克服的。
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