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你局《關于執(zhí)行土地法律、法規(guī)有關問題的請示》（皖土［法］字［1993］第062號）收悉，經(jīng)研究，現(xiàn)答復如下：
一、《土地管理法》第十九條所稱“土地管理部門”是指縣級以上人民政府土地管理部門。人民政府收回土地使用權的批準權限與原批準用地的審批權限相同。人民政府對用地單位已經(jīng)撤銷或者遷移的；公路、鐵路、機場、礦場等經(jīng)核準報廢的，其土地使用權的收回，是一種行政處理決定。無償收回土地使用權時，其地上建筑物、附著物可酌情予以補償。對未經(jīng)原批準機關同意，連續(xù)二年未使用的，不按批準的用途使用的土地使用權的收回，屬于行政處罰。其地上建筑物、附著物以及征地費等不予補償或返還。收回土地使用權的決定由市、縣土地管理部門依據(jù)縣級以上人民政府的批準文件下達。公路、鐵路、機場、礦場等的報廢，應由其主管部門核準，土地管理部門依據(jù)其主管部門核準報廢的決定，報經(jīng)縣級以上人民政府批準后，收回土地使用權。
二、《土地管理法》第二十五條所稱“耕地”，是指用于種植農(nóng)作物的土地。
三、《土地管理法》第三十四條中所稱“原使用單位受到損失”是指因國家建設使用其他單位使用的國有土地，而使原使用單位實際受到的直接損失。“適當補償”是指按原使用單位實際損失的程度，予以合理補償。如原使用單位需要搬遷的，建設單位應當負責有關搬遷費用。
為了充分利用閑置的土地建設臨時綠地，改善城市生態(tài)環(huán)境和市容景觀，并加強臨時綠地管理，根據(jù)有關法律、法規(guī)，結(jié)合本市實際情況，制定本辦法。
第二條（適用范圍）
本市行政區(qū)域內(nèi)閑置的土地具備綠化條件的，可以建設臨時綠地，但有下列情形之一的，應當建設臨時綠地：
（一）沿城市道路、河道的建設項目依法帶征道路規(guī)劃紅線、河道規(guī)劃藍線內(nèi)的土地，尚未實施道路、河道拓建的；
（二）屬政府依法儲備的土地的。
閑置的土地原為耕地的，不適用本辦法。
第三條（管理部門）
市綠化管理部門和市土地管理部門按照職責分別負責本市臨時綠地的綠化管理和土地管理。
市或者區(qū)、縣規(guī)劃、建設以及其他相關管理部門按照各自職責，協(xié)同實施本辦法。
第四條（責任單位）
臨時綠地的建設、養(yǎng)護，由建設用地單位負責。
利用本辦法第二條第一款第（一）項規(guī)定的土地建設臨時綠地的，由市或者區(qū)、縣綠化管理部門負責組織實施。
利用本辦法第二條第一款第（二）項規(guī)定的土地建設臨時綠地的，由儲備土地的管理單位負責建設、養(yǎng)護。
第五條（臨時綠地的建設）
臨時綠地的建設應當因地制宜、統(tǒng)籌安排，與計劃建設項目的配套綠化相結(jié)合，并與周圍環(huán)境相協(xié)調(diào)。
臨時綠地的建設，按照下列程序進行：
（一）建設用地單位向市或者區(qū)、縣土地管理部門提出申請；
（二）市或者區(qū)、縣土地管理部門自受理申請之日起10日內(nèi)，作出書面決定；
（三）市或者區(qū)、縣土地管理部門同意建設臨時綠地的，建設用地單位應當自市或者區(qū)、縣土地管理部門同意之日起10日內(nèi)，與區(qū)、縣綠化管理部門簽訂《臨時綠地建設養(yǎng)護責任書》；
（四）建設用地單位自《臨時綠地建設養(yǎng)護責任書》簽訂之日起3個月內(nèi)，完成臨時綠地建設，但因不可抗力致無法完成的除外；
（五）區(qū)、縣綠化管理部門對臨時綠地進行竣工驗收，經(jīng)驗收合格的，出具驗收合格證明。
第六條（建設、養(yǎng)護標準）
臨時綠地的建設、養(yǎng)護標準，參照不低于三級（含三級）公共綠地的標準執(zhí)行。主要景觀道路兩側(cè)的臨時綠地，應當適當提高建設、養(yǎng)護標準。
第七條（掛牌管理及對公眾開放）
臨時綠地建成后，應當在醒目位置設立標牌，標明臨時綠地的性質(zhì)、范圍和建設、養(yǎng)護責任單位。
建成的臨時綠地應當對公眾開放。
第八條（臨時綠地的撤除和保留）
因建設需要撤除臨時綠地的，臨時綠地建設單位應當在撤除臨時綠地前60日，向區(qū)、縣綠化管理部門辦理撤除備案手續(xù)，明確撤除臨時綠地的時間并公開告示。區(qū)、縣綠化管理部門應當在辦理備案手續(xù)后，出具備案回執(zhí)，載明撤除臨時綠地的時間。
撤除臨時綠地時，對臨時綠地內(nèi)的樹木應當予以遷移，不得砍伐；需遷移臨時綠地內(nèi)樹木的，區(qū)、縣綠化管理部門應當在辦理備案手續(xù)的同時，辦理樹木遷移手續(xù)。
因城市規(guī)劃調(diào)整，臨時綠地需轉(zhuǎn)為永久性綠地的，市或者區(qū)、縣人民政府可以依法收回土地使用權，并給予原用地單位相應補償。
第九條（撤除臨時綠地后補簽合同）
屬有償使用國有土地的，建設用地單位可以在撤除臨時綠地后，與市或者區(qū)、縣土地管理部門簽訂國有土地有償使用合同的補充合同，對延長有償使用國有土地期限以及其他權利、義務作出補充規(guī)定。
簽訂國有土地有償使用合同的補充合同，建設用地單位應當提供下列材料：
（一）市或者區(qū)、縣土地管理部門同意建設臨時綠地的書面決定；
（二）區(qū)、縣綠化管理部門出具的臨時綠地竣工驗收合格證明；
（三）區(qū)、縣綠化管理部門出具的撤除臨時綠地備案回執(zhí)。
第十條（優(yōu)惠申請）
臨時綠地存續(xù)期間超過1年（含1年）的，建設臨時綠地的建設用地單位可以向市或者區(qū)、縣土地管理部門申請享受以下優(yōu)惠：
（一）臨時綠地存續(xù)期間免繳土地閑置費；
（二）臨時綠地存續(xù)期不計入土地使用期限；
（三）法律、法規(guī)、規(guī)章和市人民政府規(guī)定的其他優(yōu)惠。
第十一條（通報制度）
區(qū)、縣綠化管理部門應當將本轄區(qū)內(nèi)臨時綠地的建設、撤除情況報市綠化管理部門備案，并通報區(qū)、縣規(guī)劃、土地管理部門。
第十二條（單列統(tǒng)計）
市和區(qū)、縣綠化管理部門在進行公共綠地面積統(tǒng)計時，應當單列統(tǒng)計臨時綠地的建成面積。
第十三條（法律責任）
關鍵詞：城鄉(xiāng)規(guī)劃法，城市規(guī)劃法，土地管理法，兩規(guī)銜接
Abstract: This paper by combing summarized the Town and Country Planning Act, the original "Law on Urban Planning", "Land Management Law," the three laws related to the overall urban planning and land use of the convergence of the overall planning and coordination from several revisions facing thebackground and on behalf of the characteristics of the times, the need for convergence of the two regulations on the legal aspects of and trends; to explore the status quo of the legal aspects of regulatory convergence and the main problems.
Keywords: Town and Country Planning Act, Law on Urban Planning, Land Management Law, the two regulatory convergence.
中圖分類號：TU984文獻標識碼：A 文章編號：
引言：“兩規(guī)銜接”的趨勢
近年來，城市總體規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃的協(xié)調(diào)銜接漸成趨勢。我國城市規(guī)劃及土地利用總體規(guī)劃的編制工作，分別依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和《土地管理法》）及其他相關的地方性法規(guī)和規(guī)章。其中《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和《土地管理法》作為法律層面兩規(guī)的主要依據(jù)，對兩規(guī)銜接有著重要的影響。
城鄉(xiāng)規(guī)劃法和土地管理法中“兩規(guī)銜接“的發(fā)展歷程
從《城市規(guī)劃法》到《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》
《城市規(guī)劃法》是我國城市規(guī)劃法系開創(chuàng)性的法律，具有城市規(guī)劃宣言法的性質(zhì)[[[] 吳志強，唐子來．論城市規(guī)劃法系在市場經(jīng)濟條件下的演進[J]．城市規(guī)劃．1998，（3）：11-19．]]，于1990年4月1日起開始施行。《城市規(guī)劃法》第七條規(guī)定：“城市總體規(guī)劃應當和國土規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃、江河流域規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃相協(xié)調(diào)。”當時我國的國土規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃以及江河流域規(guī)劃、區(qū)域性土地利用總體規(guī)劃有一些編制的試點，但還沒有法定的審批程序和審批成果，而全國絕大多數(shù)城市總體規(guī)劃已經(jīng)各級政府按法定程序?qū)徟趯嶋H工作中存在著相互聯(lián)系和交叉的情況。
2008年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》頒布，將城市規(guī)劃和村鎮(zhèn)規(guī)劃納入一部法律中，打破城鄉(xiāng)“二元”規(guī)劃格局填補了過去法律、法規(guī)中關于鄉(xiāng)村規(guī)劃的空白，也成為兩規(guī)銜接的重大趨勢。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第五條規(guī)定：“城市總體規(guī)劃、鎮(zhèn)總體規(guī)劃以及鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃的編制，應當依據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃，并與土地利用總體規(guī)劃相銜接。”與原《城市規(guī)劃法》相比，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中刪除了原《城市規(guī)劃法》中提及的國土規(guī)劃的內(nèi)容，并增加了對規(guī)劃區(qū)的解釋（第二條），被認為是兩規(guī)銜接的重要內(nèi)容。
《土地管理法》的三次修訂
1986年6月25日，《土地管理法》通過并。1988年《土地管理法》隨憲法修訂，從此土地作為重要的生產(chǎn)要素參與到市場中，由經(jīng)濟體制的改革帶來了投資和建設的急速增長。由于相關規(guī)劃體系不成熟，1988年版的《土地管理法》中對土地利用總體規(guī)劃的內(nèi)容涉及不多。
土地作為商品過快卷入市場造成了土地管理的一系列問題，1992年全國范圍開始出現(xiàn)圈地熱潮，耕地保護面臨重大轉(zhuǎn)折。1998年版《土地管理法》提高了土地利用總體規(guī)劃的法律地位，把它作為國家管理土地、調(diào)控土地利用、保護耕地的重要基礎[[[] 李元主編．新土地管理法學習讀本[M]．北京：中國大地出版社．1998．]]，強化了土地利用總體規(guī)劃作為政府實施土地用途管制重要依據(jù)的作用，擴大國務院的審批權限，縮小省、縣級人民政府的審批權限[[[] 姜愛林．新土地管理法對城市規(guī)劃法的影響[J]．中國房地產(chǎn)．1999，（2）：13-15．]]，加強國家對土地總供量控制[[[] 王平，李克堅．論修訂土地管理法的價值取向[J]．中國房地產(chǎn)．2000，（2）：18-19．]]。
進入21世紀以后，城市的快速發(fā)展，土地資源日益減少，一些地區(qū)的發(fā)展遭遇瓶頸，土地利用規(guī)劃的地位空前提高。在2009年的《土地管理法》（修訂案送審稿）中，土地利用總體規(guī)劃章節(jié)的內(nèi)容由9條擴充到18條。其中與兩規(guī)銜接直接相關的內(nèi)容有所增加，首先是增加了有關國土規(guī)劃的內(nèi)容；其次規(guī)定了城鎮(zhèn)建設用地擴展邊界的地位；第三是在原有銜接的規(guī)定上增加了除城市規(guī)劃之外的鎮(zhèn)、鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃。
《土地管理法》修訂的不同背景展現(xiàn)了兩規(guī)銜接的需求逐步加強，尤其在編制方法內(nèi)容和管理體系上的融合日益深入。
法律層面兩規(guī)銜接的現(xiàn)狀和問題
《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》與《土地管理法》的各自側(cè)重
城市規(guī)劃法頒布之前，曾以條例的形式，對1984-1990年間的城市建設提供了法律依據(jù)。這也間接使得原《城市規(guī)劃法》包含了大量的編制技術說明，大量篇幅是在規(guī)定規(guī)劃文件的內(nèi)容與編制方法。規(guī)劃工作技術的色彩很濃厚，模糊了規(guī)劃工作法律管制的政策意義[[[] 仇保興．從法治的原則來看《城市規(guī)劃法》的缺陷[J]．城市規(guī)劃．2002，26（4）：11-15.]]。在整部《城市規(guī)劃法》中甚至沒有涉及到監(jiān)督檢查的內(nèi)容。而《土地管理法》從一開始就明確了監(jiān)督檢查的章節(jié)內(nèi)容，并且在歷次修訂中一直是重點，可見其管制性更強。這與城市規(guī)劃重編制、土地利用規(guī)劃重管制的特征有著緊密的關聯(lián)。從發(fā)達國家的情況來看，在現(xiàn)代社會，城市規(guī)劃的編制已經(jīng)在很大程度上不是一項單純的工程技術工作，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中監(jiān)督檢查一章的設立就是其政策管理性加強的重要表現(xiàn)。
《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》重點針對的是各類城鄉(xiāng)規(guī)劃，城市總體規(guī)劃是其規(guī)定的城鄉(xiāng)規(guī)劃中的一個重要類別；而《土地管理法》涉及的內(nèi)容更為寬泛，土地利用總體規(guī)劃是其關注的唯一一項土地規(guī)劃。
關鍵詞：土地管理法修改；土地資源；市場配置；機制完善
中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.04.52 文章編號：1672-3309（2013）04-130-02
2012年11月28日，國務院總理主持召開國務院常務會議中討論通過的《中華人民共和國土地管理法修正案（草案）》（以下簡稱《土地管理法》）對農(nóng)民集體所有土地征收補償制度作了修改。作為土地管理的基本法律，《土地管理法》在保護耕地、促進城市化等方面一直發(fā)揮著重要作用。但是該法在立法之初所堅持的國家主義立法思維及重管理效率、輕權利保障的立法理念使這部法律嚴重滯后。
一、土地資源配置與《土地管理法》
土地資源是一種不可再生資源，作為人類賴以生存和繁衍的基礎性資源，關系著國民經(jīng)濟發(fā)展乃至國家社會安全。提高土地資源的配置效率關鍵是要依靠有效的土地資源配置方式。目前，我國土地資源配置方式主要有行政配置和市場配置兩種。所謂行政配置是指土地資源由政府根據(jù)國民經(jīng)濟發(fā)展的需要安排各種用地類型的比例以及以何種代價提供給用地者。市場配置則是各類用地主體（政府、企業(yè)和個人）通過市場方式獲得相關土地資源，以市場價格為指針，供求關系相調(diào)節(jié)，各類用地主體根據(jù)市場價格的變化以及相應的成本和收益狀況確定用地區(qū)位和面積。
確立完善市場配置方式，必須通過健全相關的法律來保障。作為我國重要的土地資源保護和開發(fā)的法律，《土地管理法》的重要內(nèi)容就是進行土地資源的配置。要通過市場的基礎作用來合理配置土地資源就要修改《土地管理法》中的相關內(nèi)容，建立健全相關制度。
二、現(xiàn)行《土地管理法》中土地資源市場配置存在的問題
在市場經(jīng)濟條件下土地作為特殊商品，必然趨向市場化。目前，我國土地市場不健全、國家干預不適當以及由此帶來的土地利用不高效等諸多問題，都與相關政策法規(guī)的不完善有關。
（一）不健全的土地市場
首先，中國現(xiàn)行的土地市場為城市與農(nóng)村的“二元土地市場”。城市土地市場包括一級土地市場和二級土地市場，國家壟斷一級土地市場，而集體所有土地進入城市市場必須首先由城市政府進行強制征用。二元土地市場的存在根源于國有土地使用權和集體土地使用權嚴重的不平等，這種不平等是集體土地使用權的殘缺和不平等對待造成的。這種城鄉(xiāng)分裂的二元市場，使政府成為土地市場的壟斷經(jīng)營者，一方面造成了地方政府對土地轉(zhuǎn)讓收入及土地融資的過度依賴，另一方面政府對土地儲備制度鮮有關注。
其次，土地市場不健全的交易制度。《土地管理法》第43條確立了國家對建設用地的壟斷制度。排除極少個例，在我國建設用地必須屬于國有土地。實踐中的弊端體現(xiàn)在兩個方面：一是各級政府的用地審批制度，容易產(chǎn)生腐敗現(xiàn)象，影響社會穩(wěn)定；二是國家壟斷建設用地供給，集體土地無法進入土地市場，就產(chǎn)權而言，形成了國家所有制與集體所有制不平等。
（二）不完善土地收益分配制度
同樣作為市場主體，政府和被征地的農(nóng)民本應該平等地享有利益分配的權利。但集體所有土地不能直接入市，這使得土地增值收益被開發(fā)企業(yè)、中央政府和地方政府獲得，被征地的農(nóng)民只能獲得征地補償，土地出讓金純收益則分配較少。《土地管理法》第47條規(guī)定：“國務院根據(jù)社會、經(jīng)濟發(fā)展水平，在特殊情況下，可以提高征收耕地的土地補償費和安置補助費的標準”，但是實踐當中補償標準卻與實際市場交易可獲得的利益相距甚遠。而且土地補償無統(tǒng)一標準，“同地不同價”也屢見不鮮。現(xiàn)實中這種不平等的主體、不合理的利益分配以及不統(tǒng)一的賠償標準造成了嚴重的社會矛盾。
（三）國家干預的濫用
在土地資源的配置中，國家“濫用”市場干預情況凸顯為以下三個問題：第一，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，各級政府是土地一級市場的開發(fā)主體，土地市場的壟斷經(jīng)營者和管理者的雙重身份使其權力過于集中又缺少監(jiān)督；第二，地方政府依賴出賣土地獲得財政收入導致土地資源浪費、城建無序等現(xiàn)象；第三，征地范圍的不明確，“公共利益”界定不清。
三、土地資源市場配置的完善與《土地管理法》的修改建議
目前土地資源的市場配置機制不完善，要解決這一問題就要建立一套完善法律法規(guī)，特別是完善《土地管理法》中不適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的方式。要建立統(tǒng)一、開放、競爭、有序的土地市場，至關重要的一點就是通過法律法規(guī)來規(guī)制和協(xié)調(diào)好市場機制與國家干預的關系。
（一） 健全土地資源市場配置機制
首先，改革土地收益分配制度。根據(jù)現(xiàn)行《土地管理法》第47條規(guī)定征地補償標準，其主要存在三點缺陷：第一，土地原用途補償制度，即政府對被征土地的補償未將增值部分計入其中；第二，限額補償制度，即補償額最高不得超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的三十倍，遠遠低于被征地農(nóng)民的實際收益；第三，地方政府定價制度，即國家授權地方政府規(guī)定具體補償標準，而非土地市場調(diào)控價格機制。以上補償標準嚴重損害了被征地人利益，實際上是把土地收益交由政府和開發(fā)商共同分享，實踐當中屢釀 “征地悲劇”的惡果。
筆者認為，補償標準應當由供地和需地雙方通過自愿協(xié)商來決定補償標準；如協(xié)商不成時，由雙方都能接受的資產(chǎn)評估公司作為第三方，按照當?shù)厥袌鰞r格決定補償標準。此次《土地管理法（草案）》明確了公平補償?shù)幕驹瓌t，規(guī)定征收農(nóng)民集體所有的土地應當給予公平補償，而且補償資金不落實的，不得批準和實施征地。同時草案中還涉及授權國務院制定征收農(nóng)民集體所有土地補償安置的具體辦法。這實際上是為《農(nóng)村集體土地征收補償條例》的出臺鋪平道路。
其次，健全農(nóng)村土地入市制度。《土地管理法》在土地市場交易主體上應當改革，轉(zhuǎn)變政府壟斷一級市場的現(xiàn)狀，使農(nóng)民在未來成為農(nóng)村集體土地交易的主體，再通過調(diào)節(jié)稅收的方式，使部分土地收益成為地方財政收入。土地市場適度引入競爭機制，使土地交易流程制度化，減少人為操作空間，減少腐敗發(fā)生。健全土地交易信息披露制度，以便更好地引入市場競爭。同時，從民法角度講，改革土地權利制度勢在必行。根據(jù)《物權法》中相關規(guī)定，完善集體所有土地的用益物權的流轉(zhuǎn)制度，改變目前《土地管理法》中集體所有土地不能進入市場的規(guī)定，建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)土地市場。
（二） 完善國家干預土地資源配置機制
國家對土地資源配置進行適當?shù)母深A是必要的，但是這并不代表政府可以替代市場，國家和市場應當在土地資源配置中相互補充共同推進的作用。
第一，縮小土地劃撥范圍。《土地管理法》第2條中“公共利益”的邊界難以確定，導致政府征地幾乎不受任何實質(zhì)性制度的制約而擁有過于強大的土地征收權力。“實現(xiàn)公共利益”成為地方政府強制征收土地常用借口。因此，筆者建議首先政府征地的權力應當符合比例原則，以此限制其權力的濫用；其次必須依法明確 “公共利益”含義和范圍提高其可操作性。
第二，改革《土地管理法》中土地利用規(guī)劃和儲備制度。因地制宜的制定土地規(guī)劃制度，根據(jù)市場需求建立規(guī)劃機制，來保障規(guī)劃機制的科學、有效實施，充分發(fā)揮規(guī)劃的整體控制作用。同時，制定科學的土地儲備規(guī)劃，擴大公益性用地的收購與儲備，建立土地儲備金制度。
第三，強化耕地保護制度和改革土地用途管制模式。嚴格耕地保護將是《土地管理法》修訂的主要目的之一。實際上，耕地保護制度涉及的內(nèi)容比較繁雜，但基本內(nèi)涵應圍繞責任及其操作體系展開。現(xiàn)行《土地管理法》第四章“耕地保護”及第七章“法律責任”，各種耕地保護制度都缺乏法律后果的規(guī)定，致使立法的預期目的難以實現(xiàn)，而且削弱了法律的威懾力，影響了法律的權威性。《土地管理法》修訂時理應增加耕地保護制度法律責任的規(guī)定。《土地管理法（草案）》對此已有改觀，增設了各級政府耕地保護目標責任制及耕地保護考核制，對強化耕地保護無疑具有促進作用。不過，如何落實耕地保護目標責任制及考核制，以及考核不合格需要承擔何種法律后果，仍有待進一步細化。
四、結(jié)語
完善土地資源市場配置機制僅靠《土地管理法》是不夠的，必須依靠《憲法》及《城市房地產(chǎn)管理法》《土地承包法》等其他法律法規(guī)體系的健全。法律規(guī)范與政府干預相互協(xié)調(diào)，才能實現(xiàn)經(jīng)濟效益、社會效益和環(huán)境效益的統(tǒng)一。下一個五年規(guī)劃推進中，城鎮(zhèn)化規(guī)模不斷擴張，土地利用數(shù)量不斷攀升，進一步推動市場穩(wěn)定有序的發(fā)展具有巨大的現(xiàn)實意義。
參考文獻：
[1] 楊世建.土地征收與農(nóng)民權利的憲法保障[J].云南行政學院學報，2011，（04）：116-119.
第二條 各級人民政府土地管理部門負責本行政區(qū)域內(nèi)土地管理監(jiān)督檢查工作。
省土地管理局在省國營農(nóng)場總局、森林工業(yè)總局及其管理局設置的土地管理派出機構，根據(jù)省土地管理局的有關規(guī)定負責其所屬農(nóng)（牧）場、林業(yè)局內(nèi)部的土地管理監(jiān)督檢查工作；發(fā)現(xiàn)其他單位和個人在農(nóng)（牧）場、林業(yè)局內(nèi)非法占地行為的，應及時向當?shù)乜h（市）人民政府土地管理部門報告，并協(xié)助處理。
第三條 各級人民政府土地管理部門監(jiān)督檢查的職權：
（一）檢查土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章實施情況；
（二）調(diào)查處理違反土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章的行為；
（三）對違反土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章的單位和個人依法作出行政處罰或者依法提請司法機關追究刑事責任：
（四）對違反土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章的單位和個人作出處罰決定后，當事人在法定期限內(nèi)既不向法院起訴又不執(zhí)行的，申請人民法院強制執(zhí)行；
（五）依法行使行政復議權；
（六）對土地管理人員執(zhí)法情況進行監(jiān)督檢查。
第四條 各級土地管理部門應配備熟悉土地管理業(yè)務和法律的專職或兼職土地監(jiān)督檢查人員，經(jīng)考核后，由省土地管理局統(tǒng)一發(fā)給《土地監(jiān)察證》。
第五條 土地監(jiān)督檢查人員的職權：
（一）發(fā)現(xiàn)違反土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章的行為，有權責令其停止違法行為；
（二）要求被調(diào)查單位和個人提供證言、證據(jù)及有關材料；
（三）向當事人和有關人員詢問有關情況；
（四）進入單位和個人使用的土地范圍內(nèi)進行現(xiàn)場察看和測量；
（五）向土地管理部門提出對違反土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章行為的處理建議。
第六條 各級人民政府土地管理部門應建立健全土地管理監(jiān)督檢查制度，確保土地管理監(jiān)督檢查工作全面、經(jīng)常、有秩序地開展。
第七條 土地監(jiān)督檢查人員履行監(jiān)督檢查公務時，應出示《土地監(jiān)察證》。被檢查單位和個人應主動配合，如實反映情況，提供有關資料，不得隱瞞、阻撓。
第八條 各級人民政府土地管理部門對檢查發(fā)現(xiàn)、上級交辦、其他部門移送和群眾舉報的土地違法案件，應予受理或立案調(diào)查。凡上級交辦的，應及時上報處理結(jié)果。
第九條 鄉(xiāng)級人民政府管轄本行政區(qū)域內(nèi)農(nóng)村居民未經(jīng)批準或采取欺騙手段騙取批準非法占用非耕地建住宅的案件。
縣級人民政府土地管理部門管轄本行政區(qū)域內(nèi)，除鄉(xiāng)級人民政府管轄以外的所有違法用地案件。
省、市（行署）人民政府土地管理部門管轄本行政區(qū)域內(nèi)有重大影響或認為應當由自己處理以及本級政府或者上級交辦的案件。
第十條 查處違法占地案件，不適用于調(diào)解解決，必須查清事實，依法作出處罰決定。
第十一條 立案的土地違法案件，應收集證言、證據(jù)和有關材料，編目裝訂，立卷歸檔。重大土地違法案件，應將處理結(jié)果報上一級土地管理部門備案。
第十二條 立案的土地違法案件，不得隨意終止或撤銷。認定舉報不實或者證據(jù)不足，需要終止或撤銷的案件，辦案人員應寫出終止或撤銷報告，經(jīng)原批準機關批準后，方能終止或撤銷。
第十三條 各級人民政府土地管理部門應定期向上級土地管理部門報告土地管理監(jiān)督檢查工作，必要時可越級向上報告。
第十四條 各級人民政府土地管理部門內(nèi)的土地監(jiān)督檢查負責人的任免、調(diào)離，應事先征求上一級土地管理部門的意見。
第十五條 土地監(jiān)督檢查人員應當堅持原則，忠于職守，秉公執(zhí)法。
第十六條 土地監(jiān)督檢查人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，由其所在單位或上級土地管理部門給予行政處分；構成犯罪的，由司法機關依法追究其刑事責任。
現(xiàn)將《關于認定收回土地使用權行政決定法律性質(zhì)的意見》印發(fā)給你們，請認真貫徹執(zhí)行,關于認定收回土地使用權行政決定法律性質(zhì)的意見,收回土地使用權是人民政府及其土地管理部門一項重要的行政行為，主要采取行政處理決定和行政處罰決定兩種方式進行。《行政處罰法》頒布施行后，除行政處理決定仍舊按照土地管理法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行外，土地管理的各項行政處罰必須依照《行政處罰法》由土地管理法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照《行政處罰法》規(guī)定的程序?qū)嵤榱诉M一步貫徹執(zhí)行《行政處罰法》和土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章，正確區(qū)分行政處理決定和行政處罰決定的界限，切實做到依法行政，現(xiàn)對認定收回土地使用權行政決定的法律性質(zhì)提出如下意見：
一、依照《土地管理法》第十九條的規(guī)定，對用地單位已經(jīng)撤銷或者遷移的；未經(jīng)原批準機關同意，連續(xù)二年未使用的；不按批準的用途使用的；公路、鐵路、機場、礦場等經(jīng)核準報廢的，土地管理部門報縣級以上人民政府批準，依法收回用地單位的國有劃撥土地使用權，屬于行政處理決定。人民政府依照該法第十九條的規(guī)定收回國有劃撥土地使用權，其批準權限應與征用土地的批準權限相同。
二、依照《土地管理法》第三十三條的規(guī)定臨時使用土地，期滿不歸還的，或者依照該法第十九條的規(guī)定土地使用權被收回，拒不交出土地的，土地管理部門責令交還土地，并處罰款的行為，屬于行政處罰決定。
三、依照《城市房地產(chǎn)管理法》第十九條和《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十二條的規(guī)定在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，人民政府或者土地管理部門依照法律程序提前收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處理決定。
四、依照《城市房地產(chǎn)管理法》第二十一條第二款和《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十條的規(guī)定，土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者雖申請續(xù)期依照法律有關規(guī)定未獲批準的，由人民政府或者土地管理部門依法無償收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處理決定。
五、依照《城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條的規(guī)定，超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿二年未動工開發(fā)的，人民政府或者土地管理部門依法無償收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處罰決定。
六、依照《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條的規(guī)定，土地使用者未按出讓合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門無償收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處罰決定。
七、依照《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條第一款的規(guī)定，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地，需要依法收回國有劃撥土地使用權的，屬于行政處理決定。依照該條例第四十七條第二款的規(guī)定，根據(jù)城市建設發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，市、縣人民政府無償收回國有劃撥土地使用權的，也應屬于行政處理決定。
現(xiàn)將《關于認定收回土地使用權行政決定法律性質(zhì)的意見》印發(fā)給你們，請認真貫徹執(zhí)行,關于認定收回土地使用權行政決定法律性質(zhì)的意見,收回土地使用權是人民政府及其土地管理部門一項重要的行政行為，主要采取行政處理決定和行政處罰決定兩種方式進行。《行政處罰法》頒布施行后，除行政處理決定仍舊按照土地管理法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行外，土地管理的各項行政處罰必須依照《行政處罰法》由土地管理法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照《行政處罰法》規(guī)定的程序?qū)嵤榱诉M一步貫徹執(zhí)行《行政處罰法》和土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章，正確區(qū)分行政處理決定和行政處罰決定的界限，切實做到依法行政，現(xiàn)對認定收回土地使用權行政決定的法律性質(zhì)提出如下意見：
一、依照《土地管理法》第十九條的規(guī)定，對用地單位已經(jīng)撤銷或者遷移的；未經(jīng)原批準機關同意，連續(xù)二年未使用的；不按批準的用途使用的；公路、鐵路、機場、礦場等經(jīng)核準報廢的，土地管理部門報縣級以上人民政府批準，依法收回用地單位的國有劃撥土地使用權，屬于行政處理決定。人民政府依照該法第十九條的規(guī)定收回國有劃撥土地使用權，其批準權限應與征用土地的批準權限相同。
二、依照《土地管理法》第三十三條的規(guī)定臨時使用土地，期滿不歸還的，或者依照該法第十九條的規(guī)定土地使用權被收回，拒不交出土地的，土地管理部門責令交還土地，并處罰款的行為，屬于行政處罰決定。
三、依照《城市房地產(chǎn)管理法》第十九條和《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十二條的規(guī)定在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，人民政府或者土地管理部門依照法律程序提前收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處理決定。
四、依照《城市房地產(chǎn)管理法》第二十一條第二款和《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十條的規(guī)定，土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者雖申請續(xù)期依照法律有關規(guī)定未獲批準的，由人民政府或者土地管理部門依法無償收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處理決定。
五、依照《城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條的規(guī)定，超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿二年未動工開發(fā)的，人民政府或者土地管理部門依法無償收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處罰決定。
六、依照《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條的規(guī)定，土地使用者未按出讓合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門無償收回出讓的國有土地使用權，屬于行政處罰決定。
七、依照《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條第一款的規(guī)定，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地，需要依法收回國有劃撥土地使用權的，屬于行政處理決定。依照該條例第四十七條第二款的規(guī)定，根據(jù)城市建設發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，市、縣人民政府無償收回國有劃撥土地使用權的，也應屬于行政處理決定。
土地使用權收回分為無償收回和有償收回兩種方式，兩者作為兩種性質(zhì)不同的方式，在適用范圍、收回起因及表現(xiàn)形式等方面均有所不同。
一、有償收回與無償收回的法律依據(jù)
無償收回和有償收回土地使用權在《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中都有相關法規(guī)依據(jù)。
無償收回的法律依據(jù)：
1、《土地管理法》第三十七條第一款：“已經(jīng)辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設占用耕地，連續(xù)二年未使用的，經(jīng)原批準機關批準，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權……。”
2、《城市房地產(chǎn)管理法》第二十一條第二款：“土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者雖申請續(xù)期但依照前款規(guī)定未獲批準的，土地使用權由國家無償收回。”
3、《城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條：“以出讓方式取得土地使用權進行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。……滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權；但是，因不可抗力或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外。”
4、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條件》(以下簡稱《暫行條例》)第十七條第二款：“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰。”
5、《暫行條例》第四十七條第一款：“無償取得劃撥土地使用權的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應當無償收回其劃撥土地使用權。”
有償收回的法律依據(jù)：
1、《土地管理法》第五十八條第一款：“有下列情況之一的，由有關人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權：(一)為公共利益需要使用土地的；(二)為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；……依照前款第(一)項、第(二)項的規(guī)定收回國有土地使用權的，對土地使用權人應當給予適當補償。”
2、《城市房地產(chǎn)管理法》第十九條：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應的補償。”
3、《暫行條例》第四十二條：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權不提前收回。在特殊情況下，根據(jù)社會公眾利益的需要，國家依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者已使用的年限和開發(fā)、利用土地的實際情況給予相應的補償。”
二、無償收回土地使用權的類型
(一)國有土地使用權無償收回的類型
1、閑置土地
根據(jù)《閑置土地處置辦法》的規(guī)定，閑置土地的認定有以下法律依據(jù)：…國有土地有償使用合同或者建設用地批準書未規(guī)定動工開發(fā)建設日期，自國有土地有償使用合同生效或者土地行政主管部門建設用地批準書頒發(fā)之日滿1年未動工開發(fā)建設的；(2)已動工開發(fā)建設但開發(fā)建設的面積占應動工開發(fā)建設總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足25％且未經(jīng)批準中止開發(fā)建設連續(xù)滿1年的；(3)法律、行政法律規(guī)定的其他情形。
同時根據(jù)《閑置土地處置辦法》，在閑置土地的認定中，因不可抗力或者政府、政府有關部門行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成開工遲延的除外(該情形適用于在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，以出讓等有償使用方式取得土地使用權進行房地產(chǎn)開發(fā)的閑置土地)。
根據(jù)以上認定依據(jù)，無償收回土地使用權的閑置土地有以下兩類：(1)已經(jīng)辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設占用耕地，連續(xù)2年內(nèi)未使用的，經(jīng)原批準機關批準，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的運動隊使用權。(2)在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，以出讓等有償使用方式取得的土地使用權進行房地產(chǎn)開發(fā)的土地，滿2年未動工開發(fā)時，可以無償收回土地使用權。
2、臨時使用土地期滿拒不歸還的
《土地管理法》第五十七條規(guī)定：臨時使用土地的使用者應當按照臨時使用合同的用途使用土地，并不得修建永久性的建筑物，臨時使用土地期限一般不超過2年。第八十條規(guī)定：臨時使用土地期滿拒不歸還的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交還土地。
3、土地出讓等有償使用臺同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準的。
4、因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的。
5、公路、鐵路、機場、礦場等經(jīng)核準報廢的。
根據(jù)《土地管理法》第五十條規(guī)定：該3、4、5類情形，由有關人民政府土地管理部門報經(jīng)原批準用地的人民政府或者批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權。
6、《土地管理法》第八十條規(guī)定：不按照批準用途使用土地的，由縣級以上人民政府主管部門責令交還土地。
7、《土地管理法》第七十六條規(guī)定：未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，且不符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑和其他設施的國有土地，由縣級以上人民政府收回，而集體土地退還原集體經(jīng)濟組織。
8、《土地管理法》第七十八條規(guī)定：無權批準征用、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權限非法批準占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準占用、征用土地的，其批準文件無效，非法批準、使用的土地應當收回。其中非法批準占用國有土地的和非法批準辦理征用土地手續(xù)的土地應當無償收回。
(二)集體土地使用權無償收回的類型
《土地管理法》第六十五條規(guī)定：有下列情形之一的，農(nóng)民集體經(jīng)濟組織報原批準用地的人民政府批準，予以無償收回土地使用權。
1、不按照批準的用途使用土地的；
2、因撤銷，遷移等原因而停止使用土地的。
三、有償收回土地使用權的類型
(一)有償收回國有土地使用權
《土地管理法》第五十八條規(guī)定：1、為公共利益需要使用土地的；2、實施城市規(guī)劃進行舊城改建，需調(diào)整使用土地的。對土地使用權人應當適當給予補償。
(二)有償收回集體土地使用權
《土地管理法》第六十五條規(guī)定：為鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設施和公益事業(yè)建設需要使用使用權人土地的，應當對土地使用權人給予適當補償。
四、責令退還土地與責令限期整改的類型
(一)責令退還土地
1、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的，根據(jù)《土地管理法》第七十六條規(guī)定：除沒收違法所得外，土地性質(zhì)是集體土地的，應退還原集體經(jīng)濟組織的土地。
2、未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，根據(jù)《土地管理法》第七十六、七十七條規(guī)定，非法占用土地性質(zhì)是集體土地的，應退還原集體經(jīng)濟組織的土地。
3、無權批準征用、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權限非法批準占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準占用、征用土地的。根據(jù)《土地管理法》第七十八條規(guī)定：對使用集體土地的，如沒有給農(nóng)民和原土地的集體經(jīng)濟組織補償?shù)模瑧栈赝诉€原集體經(jīng)濟組織。
4、臨時使用土地期滿拒不歸還土地的，根據(jù)《土地管理法》第八十條規(guī)定：臨時使用的是集體土地的，應責令退還原集體經(jīng)濟組織。
(二)責令限期整改
1、違反《土地管理法》規(guī)定，占用耕地建窖，建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采礦、采土等，破壞種植條件的，或者因開發(fā)土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，根據(jù)《土地管理法》第七十四條規(guī)定，責令限期改整。
2、擅自將農(nóng)民集體所有的土地的使用權出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設的，根據(jù)《土地管理法》第八十一條規(guī)定：責令限期改整。
土地有償收回的補償標準
目前，我國的法律法規(guī)未對有償收回土地使用權的補償標準作出具體規(guī)定。建設部于1999年實施的《房地產(chǎn)估價規(guī)范》規(guī)定：“依法以有償出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的土地使用權，根據(jù)社會公共利益需要拆遷其地上房屋時，對該土地使用權如果視為提前收回處理，則應在拆遷補償估價中包括土地使用權的補償估價。這種土地使用權補償估價，應根據(jù)該土地使用權的剩余年限所對應的正常市場價格進行。”在具體操作實務中，一般由行使土地收回權的人民政府及其土地行政主管部門與土地使用者具體協(xié)商確定，對提前收回的根據(jù)土地使用者已使用的年限和開發(fā)、利用土地的實際情況給予相應補償。補償標準所參照的要素主要是原土地使用者已經(jīng)支付的土地取得成本及其增值部分。其中土地取得成本包括征地補償費，拆遷補償費；耕地占用稅、新菜地建設基金、耕地開墾費、征地管理費；土地出讓金等。筆者認為在有償收回土地使用權時應充分考慮以上要素，或由具有土地評估資質(zhì)的機構評估作價，以合理確定所收回土地使用權的補償價格。
對倒閉企業(yè)用地的收回首先應明確其企業(yè)性質(zhì)、土地使用權類型。企業(yè)破產(chǎn)或倒閉，主要依照《企業(yè)破產(chǎn)法》或《民事訴訟法》中破產(chǎn)程序中的規(guī)定，若屬政策性破產(chǎn)即屬于國務院優(yōu)化資本結(jié)構試點城市的，則優(yōu)先適用《國務院關于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關問題的通知》的規(guī)定，這里要分兩種情況處理：如土地使用權以出讓方式取得，則處置所得應納入破產(chǎn)財產(chǎn)，不得行使直接收回土地權；若土地使用權是以劃撥方式取得的，則企業(yè)無權處置，根據(jù)《暫行條例》第四十七條第一款的規(guī)定，由所屬的市人民政府或其土地行政主管部門以行政處理決定的方式無償收回該宗地的土地使用權。
土地使用權如何續(xù)期
我國《物權法》第149條第1款規(guī)定：住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續(xù)期。第149條第2款規(guī)定：非住宅建設用地使用權期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。
一、農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的法律空間。
在農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)問題上，有很大一部分人所持的觀點就是農(nóng)村集體建設用地使用權不能用于流轉(zhuǎn)，他們所持觀點的法律依據(jù)就是《土地管理法》第四十三條“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，第六十三條“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設”以及《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號,以下簡稱《決定》）第十條規(guī)定：“…改革和完善宅基地審批制度，加強農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”等規(guī)定，筆者認為，以此來作為農(nóng)村集體建設用地使用權不能用于流轉(zhuǎn)的法律依據(jù)，是極其偏面的，是對法律規(guī)定的斷章取義。
對于農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)這一概念，盡管在我國國家層面的土地管理法律規(guī)范中沒有明確的概念或規(guī)定，但并沒有排除法律為其留存的空間。對于農(nóng)村集體建設用地使用權能夠用于流轉(zhuǎn),包括出讓、轉(zhuǎn)讓、租賃、轉(zhuǎn)租和抵押、用于入股或聯(lián)營，我國的土地管理法及相關規(guī)定是留有一定的法律空間的。
我國《土地管理法》第九條“國有土地和農(nóng)村集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用”，第十一條“農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確定建設用地使用權”，第十三條“依法登記的土地的所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”，為集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)提供了大的原則。
而《土地管理法》第四十三條盡管規(guī)定了“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”的內(nèi)容，但其同樣也規(guī)定了“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農(nóng)村建設住宅經(jīng)依法使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外”內(nèi)容。《土地管理法》第六十三條盡管也同樣規(guī)定了“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設”，但也同樣規(guī)定了“符合土地總體利用規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉(zhuǎn)移”除外的內(nèi)容；《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第二十八條“舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，其建設用地應當符合土地利用總體規(guī)劃，嚴格控制、合理利用和節(jié)約使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)使用農(nóng)村集體所有的土地的，應當依照法律、法規(guī)的規(guī)定，辦理有關用地批準手續(xù)和土地登記手續(xù)”；《決定》第十條規(guī)定：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設用地使用權可以依法流轉(zhuǎn)”；《擔保法》第三十六條“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權同時抵押。”《土地管理法》第六十條“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。”原國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》（1995年5月1日實施）第四十三條“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企事業(yè)單位和個人依法使用農(nóng)村集體土地進行非農(nóng)業(yè)建設的，可依法確定使用者集體土地建設用地使用權”等等規(guī)定，對我國農(nóng)村集體土地建設用地使用權流轉(zhuǎn)都進行了明確的規(guī)定，就是農(nóng)民集體土地建設土地使用權可以確認給單位或個人用于非農(nóng)建設并予以流轉(zhuǎn)。但根據(jù)上述規(guī)定，其流轉(zhuǎn)有著嚴格的條件，部分流轉(zhuǎn)方式，如農(nóng)村宅基地的轉(zhuǎn)讓及宅基地上房屋轉(zhuǎn)讓附帶宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓、抵押，農(nóng)村承包經(jīng)營的荒地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押甚至受到更嚴格的限制，但總的說來，其表現(xiàn)如下：）主體限定，使用農(nóng)村集體土地建設用地的主體只能是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企事業(yè)單位，或因破產(chǎn)、實施兼并而取得、實現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押而一并實現(xiàn)土地使用權抵押權的單位及符合在農(nóng)村申領宅基地或接受房屋使用權轉(zhuǎn)移（包括受贈、繼承、購買）的個人；
2）使用用途限定，僅能或必須用于興辦鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）企業(yè)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）公益設施和公益事業(yè)建設，或農(nóng)村居民建設住宅三類情形；實現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押而一并獲得集體建設用地使用權的，未經(jīng)審批不得更改土地性質(zhì)和用途。
3）程序限定，必須符合土地總體利用規(guī)劃，并辦理有關非農(nóng)建設用地批準手續(xù)和土地使用權或他向權登記手續(xù)。
以上三個條件缺一不可。只有在上述情況下，取得集體建設用地使用權才為合法、有效。這也是我國法律、法規(guī)、部門規(guī)章為集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)留存的法律空間。
當然在對待農(nóng)村宅基地使用權流轉(zhuǎn)問題和實現(xiàn)承包荒地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押權而引起的集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)問題上，我國有其特殊的規(guī)定。
對于農(nóng)村宅基地使用權流轉(zhuǎn)問題，我國法律有著這樣的規(guī)定，《土地管理法》第六十二條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地面積……。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，《決定》第十條規(guī)定的“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”，以及《擔保法》第三十七條規(guī)定的農(nóng)村宅基地不能用于抵押。但這里僅禁止了城鎮(zhèn)居民不能取得農(nóng)村宅基地，并沒有禁止可以向農(nóng)村居民轉(zhuǎn)讓、出租宅基地及在轉(zhuǎn)讓房屋時附帶宅基地使用權一同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。對此，從《土地管理法》第六十二條第四款“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”的規(guī)定本意，可以一窺究竟。其內(nèi)在含義對于住房出賣還是允許的，只是其出賣的主體不能是城鎮(zhèn)居民，而對出租對象則沒有限制。這是一個特殊情況。
對于實現(xiàn)實現(xiàn)農(nóng)村承包荒地或農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)房地產(chǎn)抵押權而取得的農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)問題，根據(jù)《擔保法》第五十五條規(guī)定“依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權抵押的，在實現(xiàn)抵押權后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。”但其集體如何實現(xiàn)，實現(xiàn)程序等還有待于明確規(guī)定。
二、應在法律層面明確集體建設用地流轉(zhuǎn)規(guī)定，建立合法、有效的農(nóng)村集體建設用地流轉(zhuǎn)市場，規(guī)范集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)制度。
法律規(guī)定的駁雜、語言文字的表述不明確、不明晰，往往導致人們對法律規(guī)定理解的曲解和錯誤，為斷章取義和任意取舍留存了空間。在關于農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)問題上，相關規(guī)定的非直接、非明確、非明晰表述尤為明顯。
比如，在對于可以使用農(nóng)村建設用地主體的表述上，《土地管理法》第四十三條、六十三條都在“但”字之后進行了表述，而在“但”字之前的內(nèi)容規(guī)定及文意表達上又用了絕對性的文字表述，使法律條文的內(nèi)容在邏輯上出現(xiàn)了前后矛盾；還比如，在對農(nóng)村宅基地的取得和轉(zhuǎn)讓上則沒有給出明確的規(guī)定，《土地管理法》第六十二條在規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準”同時，卻沒有規(guī)定取得或因繼承、受贈等方式取得多處宅基地，或由農(nóng)村居民變?yōu)槌擎?zhèn)居民后擁有農(nóng)村宅基地如何處理方式。同時，該條文又規(guī)定“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，而不對該出賣、出租的合法性做出規(guī)定，而結(jié)合《決定》第十條規(guī)定的“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”規(guī)定，推測《土地管理法》第六十二條第四款的本意，對于宅基地上房屋的轉(zhuǎn)讓除不能賣給城鎮(zhèn)居民外，還是可以轉(zhuǎn)讓、出租的，其結(jié)果只是對于出賣者不能再申請宅基地。使人只能去推測法律的本意或?qū)ふ曳山o人們行為留存的空間。
再比如，對于因?qū)嵤┢飘a(chǎn)、兼并、實現(xiàn)農(nóng)村荒地承包經(jīng)營權或鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押權而獲得農(nóng)村集體建設用地使用權的，如果其取得主體不是土地管理法規(guī)定的三類主體的話，由誰回收集體建設用地使用權，有無時間限制、程序如何掌握，均沒有明確規(guī)定。有的只是個性法律規(guī)定，如《商業(yè)銀行法》第四十二條規(guī)定“商業(yè)銀行因行使抵押權、質(zhì)權而取得的不動產(chǎn)或者股權，應當自取得之日起二年內(nèi)予以處分”，從中存在為實現(xiàn)農(nóng)村荒地承包經(jīng)營權或鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押權的情形。而這些規(guī)定僅僅指的是個性主體，不具有規(guī)范一般主體、特定行為的效力；再說這些個性法律條款，也需要土地管理法律法規(guī)中有進一步如何實現(xiàn)具體針對實現(xiàn)農(nóng)村集體建設用地抵押權的明確規(guī)定。為此，應首先通過修改、完善土地管理法，或國土資源管理部門頒布的部門規(guī)章，進一步具體明確規(guī)定三種類型集體建設用地使用權取得、流轉(zhuǎn)的方式、程序和內(nèi)容。
其次，為配合上述規(guī)定，由相應區(qū)域范圍內(nèi)的某一級政府主導分類建立——興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村建設住宅用地、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益設施和公益事業(yè)建設用地使用權無償取得、劃撥、出讓、出租、轉(zhuǎn)租、抵押、入股、聯(lián)營等的農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)統(tǒng)一市場或登記機構，明確規(guī)定相應集體建設用地使用權的主體資格、用途申報、相應權利流轉(zhuǎn)年限、登記、批準程序，規(guī)范集體建設用地使用權的流轉(zhuǎn)。
再次，規(guī)定或指導農(nóng)村集體經(jīng)濟組織按照《村民委員會自治法》的規(guī)定，對集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)建立村民議決制度，避免影響國家基本土地管理制度和農(nóng)村基本經(jīng)濟制度。
第四，與時俱進，修改不應時代的法律法規(guī)，使法律概念與現(xiàn)實相統(tǒng)一。
如《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的定義，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”作為一個明顯帶有時代特征的字眼，隨著現(xiàn)代公司制度的日益深入、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)管理機構的改革和職能的改變、諸多原來所謂鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)摘掉全民或集體的帽子或現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，其已經(jīng)越來越不合事宜，其作為一類使用集體建設用地的主體，應重新定義，并在相應法律規(guī)定中要取得統(tǒng)一。
只有通過以上四個方面的努力，才能建立我國合法、有序的集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)法律制度。使全國各地不斷出現(xiàn)的、在地方性法規(guī)或政府規(guī)章層次上進行詳細規(guī)定的情形或付諸于司法實踐的情況，早日能夠上升到法律的層面，以盡快建立和完善我國的集體建設用地流轉(zhuǎn)制度。
附：以上文章參考了以下法律、法規(guī)、行政法規(guī)或國務院頒布的行政規(guī)范性文件、部門和地方政府規(guī)章：
1）中華人民共和國土地管理法
2）中華人民共和國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法
3）中華人民共和國擔保法
4）中華人民共和國商業(yè)銀行法
5）《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號）
6）《國務院辦公廳關于嚴格執(zhí)行有關農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》（〔2007〕71號）
7）原國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》
8）《河北省集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)暫行辦法》〔2008〕第11號
9）《河北省農(nóng)村宅基地管理辦法》［2002］第7號
10）其他省、市集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)地方性法規(guī)、部門規(guī)定
