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第1篇

我國過去不承認知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存在法律沖突。這是因為我國當時未加入國際知識產(chǎn)權(quán)保護體系，在學(xué)術(shù)上也有受前蘇聯(lián)影響的因素。80年代中期以后，我國較多的學(xué)者開始注意到知識產(chǎn)權(quán)國際保護的法律沖突問題。

在世界性的保護知識產(chǎn)權(quán)的國際條約問世之前，對知識產(chǎn)權(quán)還談不上廣泛的國際保護。因為．此前各個國家一般僅對本國國民的知識財產(chǎn)提供保護，而對外國知識產(chǎn)權(quán)僅接互惠原則保護，單方面對外國知識產(chǎn)權(quán)提供法律保護僅局限于個別國家。在這種情況下，由于多數(shù)國家還未賦予外國國民享有相應(yīng)的民事法律地位，因而難以產(chǎn)生大量的具有跨國因素的知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系。所以，法律沖突現(xiàn)象還是個別的。但是，當1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和1886年《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》出現(xiàn)以后，這種情況發(fā)生了根本的改變。公約所規(guī)定的國民待遇原則，使一成員國的國民在其他所有成員國內(nèi)享有與該國國民相同的權(quán)利，從而取得了相應(yīng)的民事法律地位，導(dǎo)致跨國知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的大量產(chǎn)生，為法律沖突的產(chǎn)生提供了前提條件。由于各國法律對取得知識產(chǎn)權(quán)的條件、審批程序、保護范圍、保護期限、保護方法和保護體制等方面的規(guī)定不同，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國際公約沒有也不可能完全統(tǒng)一各國在知識產(chǎn)權(quán)方面的國內(nèi)法，因而在規(guī)定了若干統(tǒng)一保護標準時，又確立了以國民待遇為基礎(chǔ)的獨立保護原則，允許各國自行其事，這就使得法律沖突的產(chǎn)生有了現(xiàn)實的肥厚土壤。

世界上幾乎所有重要的國家都是知識產(chǎn)權(quán)國際公約的成員國。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的國際私法的重要規(guī)則首先是產(chǎn)生于知識產(chǎn)權(quán)國際條約，是國際條約所確立的知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系的產(chǎn)物。對于條約中不存在統(tǒng)一的實體規(guī)則的問題，需要借助于條約內(nèi)的和各國國內(nèi)法上的沖突規(guī)則來解決。國際私法規(guī)則特別是其沖突法規(guī)則，不管其是來源于國際條約還是國內(nèi)法，都起著不可或缺的連接知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系和國內(nèi)保護體系的媒介作用。

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律適用，歷來有以普遍主義為基礎(chǔ)的來源國法說和以屬地主義為基礎(chǔ)的保護國法說。目前在理論上和實踐上尤其是在實踐上，保護國法說占統(tǒng)治地位，但來源國法說也有其市場。

保護國法主義

在知識產(chǎn)權(quán)法律適用方面目前占據(jù)統(tǒng)治地位的主張是保護國法主義。這種主張的理由主要以國際條約的規(guī)定為根據(jù)。主要的知識產(chǎn)權(quán)國際公約，《巴黎公約》和《伯爾尼公約》等均以國民待遇為基礎(chǔ)。《巴黎公約》和《伯爾尼公約》所確立的內(nèi)外國人平等的國民待遇原則是保護國法主張的有力根據(jù)。保護國法主義主張，按照《巴黎公約》第2條和第3條以及《伯爾尼公約》第5條，工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)只能依被要求保護國法而定，而不能依其它法律如來源國法而定。按照這種見解，依保護國法所產(chǎn)生的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，不僅包括狹義的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，即關(guān)于發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計和商標的權(quán)利，而且包括《巴黎公約》第2條和第3條范疇內(nèi)廣義的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，例如原產(chǎn)地名稱權(quán)等。工業(yè)產(chǎn)權(quán)的成立由屬地法即權(quán)利授予國法或注冊登記國法決定，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的效力存續(xù)及消滅僅及于授予國或注冊登記國的領(lǐng)域范圍內(nèi)；關(guān)于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的禁止請求和損害賠償請求也依保護國法。這樣，一項由德國國民作出并首先在德國受專利保護的發(fā)明是否能在荷蘭或英國被利用應(yīng)依授予該發(fā)明以專利的荷蘭法或英國法。就著作權(quán)而言，由于它一般是自動產(chǎn)生的，按照保護國法主義，作品來源國以外的按《伯爾尼公約》負有義務(wù)的所有其他成員國的保護就是保護國法的保護，作品在這類國家的的保護當然由這些國家的法律規(guī)定。這方面的例子，如由法國作者創(chuàng)作的作品首次在法國出版后，在比利時或意大利被復(fù)制，那么該作品在比利時或意大利的法律地位應(yīng)依比利時法或意大利法而定。《伯爾尼公約》多處使用了“保護國”這一提法。公約第5條第2款規(guī)定．除公約另有規(guī)定外，受保護的程序以及救濟方式完全適用保護國法。第6條之2第2款和第3款規(guī)定，作者死后其精神權(quán)利的行使以及其救濟方法由保護國法確定。第7條第8款規(guī)定，保護期的確定由保護國法決定。第14條之2第1項規(guī)定，電影作品的所有權(quán)由保護國法確定。第14條之2第2款C段還規(guī)定，保護要求國可以規(guī)定專門合同的合同形式。即使權(quán)利人的經(jīng)常居住地有不同的規(guī)定，保護要求國也可以規(guī)定，合同必須采用書面形式。

保護國法主張中最重要的概念是“保護國法”。保護國法被解釋為在其領(lǐng)域內(nèi)關(guān)于有關(guān)知識財產(chǎn)被使用方面出現(xiàn)了什么問題，而這類問題由其加以規(guī)定的國家的法律，也即是在其領(lǐng)域內(nèi)被要求保護有關(guān)知識財產(chǎn)的國家的法律。它指的究竟是法院地法還是侵權(quán)行為地法這要看具體情況而定，在實踐中法院地法與侵權(quán)行為地法經(jīng)常是一致的。在大多數(shù)情況下，被侵權(quán)者都會在侵權(quán)行為他國法院提訟。該地往往是被告的戶扭地或主要營業(yè)地。有關(guān)法院也會感到無需什么解釋而適用其所在地法或侵權(quán)行為地法是順理成章的。

采用保護國法的國內(nèi)立法的例子很多。《法國民法典》第2305條規(guī)定，工業(yè)產(chǎn)權(quán)由注冊或登記地法規(guī)定。1978年澳大利亞《國際私法》第34條第1項規(guī)定，無體財產(chǎn)權(quán)的成立、內(nèi)容和消滅，依利用行為或侵害行為發(fā)生地國法。1979年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第34條規(guī)定，無形財產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)立、內(nèi)容和消滅，依使用行為或侵權(quán)行為發(fā)生地國家的法律。1979年《匈牙利國際私法法典》第3章規(guī)定，著作權(quán)依被請求保護國家的法律；創(chuàng)造人和發(fā)明人的權(quán)利，按照專利、商標和模型已注冊國家的法律予以保護。1984年《秘魯民法典》第2093條規(guī)定，涉外知識產(chǎn)權(quán)的物權(quán)的存在和效力，適用國際條約和專門法律，如后者不適用，則適用此類物權(quán)登記地法；承認和行使此類物權(quán)的條件，由本地法規(guī)定。1987年12月瑞士《國際私法》第11條第五項規(guī)定，無體財產(chǎn)權(quán)服從于該無體財產(chǎn)被要求保護國法。

在西方理論界，保護國法為許多學(xué)者所主張。沃爾夫認為，任何國家關(guān)于專利、著作權(quán)等問題均不適用外國法，或者說，根據(jù)外國法創(chuàng)設(shè)的這些權(quán)利不予承認。創(chuàng)設(shè)專利權(quán)的法律同樣適用于這種權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問題，著作權(quán)、商標和外觀設(shè)計的權(quán)利也一樣。即使對這類權(quán)利的轉(zhuǎn)讓是在外國進行也不適用行為地法而適用權(quán)利所在地法。努斯保姆認為，由創(chuàng)作而來的無體財產(chǎn)權(quán)，適用各個國家同內(nèi)法。在有關(guān)國家的登記注冊成立的專利權(quán)和商標權(quán)適用該國的法律，在數(shù)個國家注冊成立的專利權(quán)只在該數(shù)國根據(jù)各該國法律有效。按這種屬地主義．在內(nèi)國發(fā)生的對外國無體財產(chǎn)的侵犯與在外國發(fā)生的對內(nèi)國無體財產(chǎn)的侵害一樣，不產(chǎn)生請求權(quán)。權(quán)利在哪個國家授予，該國就是權(quán)利所在國。

主張適用保護國法的理由可以歸納為以下幾點：工業(yè)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生是以授予行為為前提，其保護理所當然地應(yīng)以該國法律為準；應(yīng)允許法官拒絕適用他所不熟悉的外國法；對于來源于不同國家的智力財產(chǎn)．在同一國65家應(yīng)避免對于同類行為給予不同的待遇；在著作權(quán)方面，可以避免讓作者通過選擇作品首次出版地來選擇作品的適用法。

三、來源國法主義

與保護國法主張相對應(yīng)的是來源國法的主張。在學(xué)說上徹底的來源主義主張是法國的巴丁的見解。巴丁認為，關(guān)于無體財產(chǎn)權(quán)，要考慮到其在法律上的穩(wěn)定性，把它同特定的地域統(tǒng)一地聯(lián)系起來。例如，專利依最初授予專利國法，在這種情況下不可否認后來授予專利的法律是保護的前提條件，但是，關(guān)于權(quán)利存在與否以及權(quán)利的存續(xù)期間則依最初授予專利國法。這類來源國法，在外觀設(shè)計是最初登記地法，商標是最初使用地法。關(guān)于著作權(quán)，要將已發(fā)表的作品與未發(fā)表的作品加以區(qū)分。著作權(quán)的存在與否及其范圍，發(fā)表了的作品依最初發(fā)表地法，而未發(fā)表的作品則依作本國法。

主張適用來源國法的理由可以歸納為：適用外國法的困難不應(yīng)被夸大，也不應(yīng)使這種困難在法律選擇上起決定作用；應(yīng)在不同的國家避免給相同的知識財產(chǎn)以不同的待遇；與其許可侵權(quán)人有機會選擇適用法，不如允許知識財產(chǎn)的創(chuàng)造者選擇，因為前一種允許更為不合理。

在適用來源國法的主張方面經(jīng)常被舉出的一個例子是有關(guān)商標權(quán)的。《巴黎公約》第6條之5a項規(guī)定，商標應(yīng)“按原樣注冊”。在《巴黎公約》訂立的當時，普遍認為商標權(quán)應(yīng)依商標所有者的屬人法決定，也就是依來源國法決定。1927年9月一家德國法院在其判決中認定，商標權(quán)同個人的人格權(quán)結(jié)合在一起，它具有人格權(quán)的性質(zhì)，其效力應(yīng)不只及于權(quán)利授予國的范圍之內(nèi)。德國法院此前的司法判決均認為，一個外國權(quán)利人在外國受到保護的商標如果在內(nèi)國同時受保護，那么內(nèi)國的商標權(quán)從屬于作為來源國的外國商標權(quán)。另外，關(guān)于商標的國際注冊，從沖突法的觀點提出的問題是，國際注冊商標是否依賴于來源國的保護，回答也是肯定的，因為按《馬德里協(xié)定》，國際注冊的商標必須首先在來源國注冊。關(guān)于著作權(quán)，《伯爾尼公約》規(guī)定適用來源國法的地方不在個別。第2條第7款規(guī)定，一國對于被視為實用藝術(shù)作品的保護，將依賴于該作品來源國的現(xiàn)有保護；第6條第1款規(guī)定，一國對于某作品的保護范圍，在該作品來源國對其實行某些限制的情況下，也將依賴于來源國現(xiàn)有的保護；第7條第8款規(guī)定，一國對作品的保護的期限，應(yīng)依賴于來源國的保護期；第18條第1款規(guī)定，保護國對公約對其生效前所產(chǎn)生的作品的保護期應(yīng)依來源國法確定。

規(guī)定全部或部分適用來源國法的國內(nèi)立法有：《法國民法典》第2305條規(guī)定，文化及藝術(shù)產(chǎn)權(quán)由作品的首次發(fā)表地確定。1978年澳大利亞《國際私法》第34條第2項規(guī)定，雇員的發(fā)明和雇員的著作等與雇員職務(wù)有關(guān)的無體財產(chǎn)在使用者與雇員之間、雇員相互之間的關(guān)系方面適用雇員關(guān)系的準據(jù)法。《歐洲專利公約》第60條第1款第2項規(guī)定，在雇員為發(fā)明者的場合，其享有歐洲專利的權(quán)利方面由雇員經(jīng)常提供勞務(wù)地國法決定，如不能確定時，則依雇員所屬企業(yè)所在地法。

第2篇

關(guān)鍵詞：產(chǎn)學(xué)研結(jié)合 法律保障體系 產(chǎn)學(xué)研結(jié)合促進法

1 產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的概念

在產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的過程中，企業(yè)有對創(chuàng)新的需求、科技成果轉(zhuǎn)化的物質(zhì)能力、捕捉市場需求的能力；大學(xué)和科研機構(gòu)有豐富的知識和人才資源、較強的科研能力；政府和社會中介組織等機構(gòu)為產(chǎn)學(xué)研結(jié)合建立創(chuàng)造的環(huán)境資源。最終企業(yè)將高校和科研機構(gòu)的技術(shù)創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化為高額的利潤，而高校和科研機構(gòu)利用企業(yè)提供的資金和獲得的利潤改善科研條件，繼續(xù)進行新的技術(shù)創(chuàng)新活動。

產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的概念應(yīng)包括主體、核心、目的等基本要素。產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的目的是加快技術(shù)轉(zhuǎn)移和科技成果轉(zhuǎn)化，產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的核心是技術(shù)創(chuàng)新。因此本文將產(chǎn)學(xué)研結(jié)合定義為：企業(yè)、高校和科研機構(gòu)等創(chuàng)新主體，在政府、中介機構(gòu)等外部主體的參與和支持下，以市場為導(dǎo)向，發(fā)揮各自優(yōu)勢相互合作進行技術(shù)創(chuàng)新，加快技術(shù)轉(zhuǎn)移和科技成果轉(zhuǎn)化的創(chuàng)新過程。

2 我國產(chǎn)學(xué)研結(jié)合法律保障的現(xiàn)狀與評價

我國從“產(chǎn)學(xué)研聯(lián)合開發(fā)工程”實施以來，出臺了一些促進產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的法律法規(guī)和政策措施，其中部分為產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的立法提供了一定的基礎(chǔ)。包括（一）相關(guān)基本法律。如《科學(xué)技術(shù)進步法》、《中華人民共和國科技成果轉(zhuǎn)化法》、《合同法》、《專利法》、《著作權(quán)法》、《中小企業(yè)促進法》。(二)相關(guān)法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件。如《國家科學(xué)技術(shù)獎勵條例》及其實施條例、2006年《國家中長期科學(xué)和技術(shù)發(fā)展規(guī)劃綱要（2006－2020年）》、2002年《關(guān)于大力發(fā)展科技中介機構(gòu)的意見》，、2009年《關(guān)于動員廣大科技人員服務(wù)企業(yè)的意見》、《關(guān)于國家科研計劃項目研究成果知識產(chǎn)權(quán)管理的若干規(guī)定》、、2008年《關(guān)于推動產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟構(gòu)建的指導(dǎo)意見》，此外還有《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護管理若干規(guī)定》、《國家大學(xué)科技園管理試行辦法》等。（三）地方性法規(guī)和政策。《科學(xué)技術(shù)進步法》修訂之后，各地方也緊跟著對條例進行修訂。其中不乏促進地方產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的具體措施。比如，陜西省《陜西省“十二五”科學(xué)和技術(shù)發(fā)展規(guī)劃（2011-2015年）》明確產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的研究開發(fā)體系、《陜西省促進科技成果轉(zhuǎn)化條例》、《廠校技術(shù)合作實施辦法》；《廈門科技進步條例》首設(shè)產(chǎn)學(xué)研發(fā)展基金，專項用于支持產(chǎn)學(xué)研開發(fā)項目；廣東省《廣東企業(yè)科技特派員管理辦法（試行）》、甘肅省《關(guān)于產(chǎn)學(xué)研聯(lián)合，加速科技成果向生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化的若干意見》、重慶市《產(chǎn)學(xué)研聯(lián)合開發(fā)工程管理試行辦法》等這些法律法規(guī)和政策的內(nèi)容都在一定程度上涉及產(chǎn)學(xué)研，差不多覆蓋到了產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的主要領(lǐng)域，但存在諸多問題：一是現(xiàn)行法律法規(guī)之間錯綜復(fù)雜，缺乏銜接，有些規(guī)定過于原則，缺乏實際可操作性；二是尚沒有針對產(chǎn)學(xué)研方面的專門立法，許多領(lǐng)域在立法方面還是空白，整體未形成體系；三是所需政策和配套的措施不到位。

3 我國產(chǎn)學(xué)研結(jié)合法律保障體系的構(gòu)建

3.1 產(chǎn)學(xué)研結(jié)合法律保障體系構(gòu)建的必要性

從國家戰(zhàn)略方面來說，關(guān)于產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的技術(shù)創(chuàng)新的改革和發(fā)展有待立法鞏固和法律升華：《國家中長期科學(xué)和技術(shù)發(fā)展規(guī)劃綱要（2006－2020年）》把“產(chǎn)學(xué)研結(jié)合”作為“建設(shè)中國特色國家創(chuàng)新體系”的突破口，將產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的重要性再次凸顯，明確了產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的戰(zhàn)略地位，得到了國家總體戰(zhàn)略層面的支持。并確立了我國科技政策法律環(huán)境建設(shè)的總目標：建立健全以《科學(xué)技術(shù)進步法》為龍頭的、相對完備和完善的科技政策法律體系，構(gòu)建和完善促進國家創(chuàng)新體系建設(shè)的政策法律平臺。而對起關(guān)鍵作用的產(chǎn)學(xué)研結(jié)合進行法律規(guī)范，是十分必要和迫切的。

從產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的自身特點來說，產(chǎn)學(xué)研相結(jié)合涉及市場、技術(shù)、權(quán)益分享和風險承擔等多方面的關(guān)系和多方主體的利益，較為復(fù)雜，僅依靠分散在不同地方的現(xiàn)有規(guī)定不足以對其進行規(guī)制和調(diào)整，產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的發(fā)展迫切需要法律制度的促進、引導(dǎo)、規(guī)范和保障。產(chǎn)學(xué)研的結(jié)合的技術(shù)創(chuàng)新體系是建設(shè)創(chuàng)新型國家的突破口，是涉及到國家長遠的、基本的重大問題，應(yīng)當通過專門的法律來引導(dǎo)、促進、規(guī)范和保障。

產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的過程涉及許多復(fù)雜的法律問題，包括產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的管理和運行機制、各方主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和利益分配、合作協(xié)議的簽署、知識產(chǎn)權(quán)的歸屬、商業(yè)秘密的保護、政府的推進職責等，合作行為不能得到法律制度的約束和規(guī)范，存在著諸多法律風險。因此，對產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的法律問題進行研究，能夠有效防范產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的法律風險，促進產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的健康有序發(fā)展，具有重要的理論價值和實踐指導(dǎo)意義。

3.2 產(chǎn)學(xué)研結(jié)合法律保障體系構(gòu)建的可行性

產(chǎn)學(xué)研結(jié)合技術(shù)創(chuàng)新體系的建立是建設(shè)國家創(chuàng)新體系的突破口，必須運用法律手段對其進行促進和保障。從上世紀70年代開始，我國政府已經(jīng)意識到產(chǎn)學(xué)研結(jié)合的重要性，在立法和政策方面做了一定的嘗試和探索，其中國家層面上相關(guān)的法律和政策已達四十多項，還有許多地方出臺的有關(guān)產(chǎn)學(xué)研方面的法規(guī)和政策。

第3篇

文獻標識碼：A

文章編號：16723198（2015）17016302

1問題的提出

在知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)的課程設(shè)置中，法律類的課程無疑占了較大的比例；并且，在我國的學(xué)科分類體系中，知識產(chǎn)權(quán)本身也被分在了法學(xué)項下。然而，現(xiàn)實中知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)卻與法學(xué)專業(yè)有著一定的不同：通常知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)招生的對象為理科生，就業(yè)方向偏重于專利人等方向，學(xué)生除了法學(xué)知識以外，還要開始一些非法學(xué)課程，如管理學(xué)、機械制圖等；而就法學(xué)課程的開設(shè)本身而言，知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)因其專業(yè)特性，通常要突出“知識產(chǎn)權(quán)”的學(xué)科屬性，因而會增加知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)專業(yè)的比重，對于專利、商標、著作權(quán)等往往單獨開設(shè)課程。這種情況會使得知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)法學(xué)課程的比重相對降低，有些專業(yè)的法律核心課程不再開設(shè)：如《憲法》、《國際法》、《國際經(jīng)濟法》、《國際私法》、《中國法制史》，有些法律課程會某種程度上“縮水”，如《經(jīng)濟法》僅開設(shè)《競爭法》等等。開設(shè)課程與課時量的有限，在一定程度上使知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)的學(xué)生，在法律知識學(xué)習(xí)方面不如其他法律專業(yè)學(xué)生那么系統(tǒng)化。但就現(xiàn)實需求而言，社會作為需求方，需要的仍然是受過系統(tǒng)法律訓(xùn)練的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)學(xué)生，并不會考慮知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)開課時課時量的有限性。這就對于知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)的法律課程教學(xué)提出了新的要求，如何在有限的時間內(nèi)使學(xué)生受到更為專業(yè)、系統(tǒng)而有效的法律專業(yè)培訓(xùn)？

結(jié)合筆者多年來作為學(xué)生參與法律課程學(xué)習(xí)，作為編輯參與法律教材編輯、參與法律教材編寫，以及作為教師進行法律專業(yè)課程講授的經(jīng)驗，筆者認為，在有限的時間內(nèi)做到更為有效地傳達法律知識，需要對現(xiàn)有的法學(xué)教育體系進行更為深入的研究與剖析，提煉其更為有效的部分，刪除或者簡略講述一些冗余部分，方能達到事半功倍的效果。

目前法學(xué)教材的編寫，多著眼于一種學(xué)科的整體敘事，例如，一個學(xué)科是如何產(chǎn)生、如何發(fā)展，等等，有哪些整體敘事所需要的原則，有哪些基礎(chǔ)概念，哪些基礎(chǔ)規(guī)則，等等。事實上，各學(xué)科的教材之間一定程度上缺乏必要的勾連，如“法律關(guān)系”“法律行為”這種基礎(chǔ)概念，在法理、民法課上講授，但不一定能貫穿到行政法等課程中去。同一套教材中，有時甚至?xí)霈F(xiàn)不同分冊基于不同的學(xué)科立場，出現(xiàn)編排知識的重疊、沖突，以及一些知識的遺漏等等。而現(xiàn)在高校的教學(xué)又往往是某一學(xué)科由專門的老師負責，一個教師通常不會去深入了解其他學(xué)科的課堂給學(xué)生講授了些什么，不同的學(xué)科之間呈現(xiàn)各自為戰(zhàn)的情況。如果每個教師僅著眼于本課程的教材對學(xué)生進行講授，則兩種情況難以避免：不同課程之間的知識缺乏配合與銜接，知識出現(xiàn)重疊或沖突；各學(xué)科基于本學(xué)科立場的知識過多，加大了教學(xué)負擔。

2現(xiàn)代法學(xué)教材中的三種知識

基于這種現(xiàn)實，筆者以為，需要對于各學(xué)科的法律知識進行一種整體上的評估，在此基礎(chǔ)上對相關(guān)的法學(xué)知識進行通盤的考慮，以培育學(xué)生準入法律共同體以及掌握相關(guān)法律實務(wù)技巧為目標，重新考量不同課程中哪些知識需要向?qū)W生講授、不同的知識如何向?qū)W生講授，以及不同的課程如何相互配合形成一個整體的法學(xué)知識體系。

在這種背景下，筆者以為首先要區(qū)分法學(xué)教材里的三種不同的知識：法律知識、法史知識與比較法知識、法哲學(xué)知識。上述三種不同的法學(xué)知識往往被參雜在一起共同構(gòu)成了法學(xué)教材的內(nèi)容，但這三種知識其實是不同的知識，并且對于培養(yǎng)學(xué)生的法律實務(wù)能力有著不同的意義。

法哲學(xué)方面的知識主要是一種對于法律整體性理解的知識，如法律到底是什么？法律在本土維度如何界定？我們應(yīng)該如何看待法律？法律現(xiàn)象要體認哪些價值完成哪些社會功能？等等，上述知識其實并不僅僅體現(xiàn)在法理學(xué)中，其他部門法多少也會有些涉及，如民法如何自我定位，等等。這類知識嚴格意義上都屬于法哲學(xué)方面的知識。這種知識對于學(xué)生整體上認知法律現(xiàn)象會有一定的幫助，但需注意：這些知識往往存在著很多分歧，如關(guān)于法律的概念，不同的法理學(xué)派認知差異很大；對于什么是知識產(chǎn)權(quán)，學(xué)界其實也不存在完整意義上的通說。因此，法哲學(xué)知識本身存在很大的不確定性。并且，法哲學(xué)知識本身與法律實務(wù)之間的關(guān)系不大，因而陳衛(wèi)東等教授甚至曾經(jīng)建議在司法考試中取消法理學(xué)的部分。而對于普通的本科生教學(xué)而言，法哲學(xué)的知識產(chǎn)權(quán)對于進行法律研究意義非常重大，但對于培養(yǎng)學(xué)生的法律實務(wù)能力意義有限，因而在教學(xué)體系中，教師應(yīng)該有所區(qū)分，對于多數(shù)學(xué)生，可以縮減法哲學(xué)的授課內(nèi)容，并且保證法哲學(xué)方面的授課保證在相關(guān)知識已有共識的基礎(chǔ)上。當然，對于培養(yǎng)學(xué)生最基礎(chǔ)的法律認知、法律方法等方面的法哲學(xué)知識，依然需要重點向?qū)W生講授，當然這種講授不是幫助學(xué)生提升對法現(xiàn)象更為深刻的認知，而是幫助學(xué)生學(xué)習(xí)其他部門法知識做有益的鋪墊。目前有的高校法理學(xué)被劃分為法學(xué)導(dǎo)論、法理學(xué)兩門課程，事實上法學(xué)導(dǎo)論課程就擔負著上述鋪墊的功能。

法史以及比較法方面的知識通常出現(xiàn)在各部門法的教材中。一般的部門法學(xué)科都會對自己的學(xué)科史進行一個回顧，建構(gòu)本學(xué)科的一個延續(xù)的敘事。同時會將其與該部門法相關(guān)他國家的對應(yīng)法律制度納入進來。法學(xué)教材的這種書寫方式其實是為了建構(gòu)獨立的部門法敘事，使一個部門法形成內(nèi)在的特有的知識譜系。但是，需注意，法史的知識以及比較法知識，都不是現(xiàn)行有效的國家實定法，如果學(xué)生不能有效地從部門法敘事中區(qū)分出這兩種知識，誤以為這兩種知識本身是有效的本國實定法知識，反而無助于學(xué)生實務(wù)能力的培育，甚至?xí)撛诘叵魅醴ㄖ嗡仨毜姆扇俗鹬乇緡F(xiàn)行實定法的倫理要求。因此，首先需明確，法史知識與比較法知識對于法學(xué)學(xué)科建設(shè)有意義，但對于法律實踐意義不大，并且在中國現(xiàn)實語境中，這些知識都只是描述性的，而不具備法律上的規(guī)范性；因而可縮減這類知識的講授比例；同時，在講授時，需要教師著重提醒學(xué)生這類知識并不是我國生效的實定法知識，本身不能作為生效的法律規(guī)則而援引，以免給學(xué)生不必要的誤導(dǎo)。

相比上述法哲學(xué)知識、法史與比較法知識，真正的法律知識應(yīng)是基于國家實定法的一天闡釋體系。這種知識是面向?qū)嵺`的，是學(xué)生應(yīng)該重點學(xué)習(xí)的。下文將對這類知識進行進一步的剖析。

3對于法律知識的類型化

如筆者上文所言，相對于法哲學(xué)知識、法史與比較法知識而言，法律知識的傳授才是我們本科法學(xué)教學(xué)的重點。而如果跨過學(xué)科的藩籬對于法律知識進行具體剖析，則可以發(fā)現(xiàn)事實上存在三種不同層面的法律知識。

第一個層面是經(jīng)驗描述層面。這個層面的法律知識是最基礎(chǔ)的，包括實定法文本知識，以及法教義學(xué)所提煉的概念、規(guī)則、原則等法律三要素，同時還包括由規(guī)則組成的制度。這些知識是法科學(xué)生學(xué)習(xí)法律的基礎(chǔ)。對于這種知識的學(xué)習(xí)，主要靠的是學(xué)生的記憶。而教師則需要從實踐運用的需要出發(fā)，對眾多的實定法文本知識進行鑒別分類。對于最基礎(chǔ)最重要在實踐中最常用的知識，應(yīng)該要求學(xué)生準確記憶；對于一些在實踐中有可能用到，但運用頻率相對較低的知識，則需要學(xué)生熟悉、了解，避免可能的錯誤理解即可；而對于那些在實踐中運用頻率較少的知識，則需要學(xué)生大致了解一下知識的基本脈絡(luò)，例如什么樣的法律文本在做相應(yīng)的規(guī)定，碰到類似問題應(yīng)該到按照什么樣的方向檢索知識，即可。而不必一味地強求學(xué)生記憶所有的實定法文本。

第二個層面的知識是實踐運用層面的知識。單一的經(jīng)驗描述層面的知識，還不足以使一個學(xué)生具備運用法律知識解決法律問題的能力。這種情況下，實踐運用層面的知識就顯得非常必要，只有具備了這種知識，學(xué)生才能夠說真正具備了法律實務(wù)方面的“技能”。在具體而言，在法律的實踐運作中，三種技能非常重要。其一是事實認定方面的技能，具體而言又包括兩種技能：閱讀事實材料，從中發(fā)現(xiàn)相關(guān)的法律意義；尋找相關(guān)的證據(jù)，為自己的法律主張辯護。只有具備了上述兩種技能，一個法務(wù)工作人員才能有效地將生活事實與法律規(guī)范勾連起來，從而使法律適用于相關(guān)事實。其二是以法解釋學(xué)為基礎(chǔ)的法律方法。法律文本通常本身并不一定具有確定的規(guī)范意義，尤其是對個案的規(guī)范意義，這就需要解釋技巧、推理技巧，從客觀的文本中去發(fā)現(xiàn)有關(guān)于個案的意義，從分散的條文中去總結(jié)完整的法律規(guī)整。因此，幾種主要的解釋技巧以及基礎(chǔ)的邏輯推理方式的培訓(xùn)，對于法科學(xué)生同樣不可或缺。其三是查找法律的方法。如上所述，法科學(xué)生無法也沒必要機械記憶所有的條文知識，在這種情況下，遇到具體個案時，去查找檢索法律的能力就非常重要了。只要學(xué)生能夠有效運用各種工具查找到相應(yīng)的法律條文，即便他不能準確記憶這些條文，他仍舊能夠較好地運用相關(guān)法律知識處理問題。

第三個層面的知識是思辨層面的。這種知識往往伴隨著一些法律學(xué)科的主流的價值觀念。這種知識雖不直接面向?qū)嵺`，但卻往往作為法律共同體理解法律條文的共同前見而在場，因而學(xué)生也有必要學(xué)習(xí)一些這方面的知識。另外，思辨層面的知識對于培育學(xué)生的自主思維能力，養(yǎng)成獨立思考、批判性思維等作為大學(xué)生乃至作為研究者非常重要的思維習(xí)慣，從而實現(xiàn)學(xué)生素質(zhì)上的提升，也是非常必要的。

第4篇

【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)；戰(zhàn)略；影響

1、知識產(chǎn)權(quán)制度建立的關(guān)鍵

國務(wù)院于2008年6月5日關(guān)于《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》（以下簡稱“綱要”）進行了正式的公布，這個文件的頒布，意味著國際競爭力經(jīng)過自我創(chuàng)新能夠得到提高，從而也推進了國家經(jīng)濟社會進步的戰(zhàn)略方針，預(yù)示著知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)將會逐漸起色。國家經(jīng)濟快速進步的關(guān)鍵競爭力是知識和技術(shù)，隨著經(jīng)濟迅速發(fā)展時代的來臨，它受到了大家的重視，從而導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)的位置也同樣受到了重視。為了能夠使我國知識產(chǎn)權(quán)的制度建立和我國未來發(fā)展的經(jīng)濟社會？起到重要的影響力，關(guān)于國家知識產(chǎn)權(quán)策略的問題國務(wù)院也進行了制定。

知識產(chǎn)權(quán)立法在實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的過程中起著非常重要的基礎(chǔ)性作用。在實施國家知識產(chǎn)權(quán)策略方面具有最根本且重要意義的是建立知識產(chǎn)權(quán)制度。首先，知識產(chǎn)權(quán)保護的前提和基礎(chǔ)是法律制度，只有經(jīng)過法律制度的同意和規(guī)范，才能夠執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)的實施和建設(shè)。在民事權(quán)利中知識產(chǎn)權(quán)屬于對世權(quán)。對世權(quán)的根本原則是權(quán)利法定。權(quán)利法定的概念就是指當事人約定是起不到任何作用的，需要由法律來制約對于權(quán)利的種類和權(quán)利的內(nèi)容。在一個國家里面，知識產(chǎn)權(quán)的形式受智力結(jié)果所制約著，只有得到國家法律的確認之后所謂的知識產(chǎn)權(quán)才具有相應(yīng)的法力效益。知識產(chǎn)權(quán)立法是知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的前提和根本，也確定了有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律體系是必然存在的一個先決條件。對于綱要實行的引導(dǎo)和支持需要知識產(chǎn)權(quán)法律體系的改善。改善知識產(chǎn)權(quán)制度是綱要實行策略的首要任務(wù)，同時在策略的實施中應(yīng)當確定建立知識產(chǎn)權(quán)的快速發(fā)展。我們應(yīng)當在國家知識產(chǎn)權(quán)策略的實行中，不通順？

2、建立我國知識產(chǎn)權(quán)法制的對策

2.1彼此之間的連接不協(xié)調(diào)。知識產(chǎn)權(quán)的立法時間比其他方面要短些，原因是不管是在國內(nèi)、國際方面，都會出現(xiàn)各式各樣的新問題、新現(xiàn)象，體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)在各方面的活躍性。從我國知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)立至今，專利法已經(jīng)完成了第三次修訂。商標法和版權(quán)法將要面臨第三次修訂。即便我國的知識產(chǎn)權(quán)法律修訂的如此頻繁，然而對于許多前沿問題仍然沒有應(yīng)對措施。比如，專利與標準之間存在于專利方面的問題，隨著技術(shù)進步版權(quán)方面產(chǎn)生的銜接服務(wù)商的責任因素，隨著開放注冊商標在商標方面帶來的惡意搶注現(xiàn)象日益增多等。另外，還有如間接的侵權(quán)問題如何進行判斷，以及誠信原則等，這些屬于知識產(chǎn)權(quán)方面的民事法律問題的共同特點。雖然這些問題在？領(lǐng)域也不同程度地存在，但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的突出較早，知識產(chǎn)權(quán)立法需要解決這些問題往往更為迫切。存在的這些問題在知識產(chǎn)權(quán)方面的表現(xiàn)比在民事方面的表現(xiàn)要早一些，因此對于處理這些問題知識產(chǎn)權(quán)方面是迫在眉睫的。利用普通的民事法律若可以找到完善處理的方法的話，就能夠節(jié)省立法的資源，免除很多復(fù)雜的步驟，同時實際生活中所存在的迫不及待的問題也可以得到處理。因此，我國今后在關(guān)于立法、執(zhí)法的工作方面的課題就應(yīng)當加以重視和深入探究，促使知識產(chǎn)權(quán)法律體系與民事法律體系之間的密切合作，制度合力更加有效。

2.2知識產(chǎn)權(quán)所存在的漏洞。防止濫用知識產(chǎn)權(quán)式綱要策略目標中的核心內(nèi)容，想要保護市場秩序的公平和群眾的合法權(quán)益以及防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，需要制訂有關(guān)的法律法規(guī)，從而限定合理知識產(chǎn)權(quán)的范圍。即便我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系在多年的努力情況下，已日益完善，然而很多具體的制度還應(yīng)該進行改善。我國目前在知識產(chǎn)權(quán)方面，相對嚴重的是假冒、盜版等現(xiàn)象，對于侵犯人權(quán)的維權(quán)成本比較高，因此，造成不能及時保護好知識產(chǎn)權(quán)的利益。出現(xiàn)這樣的情況，歸結(jié)于法律體制的原因和執(zhí)法原因。例如，侵權(quán)人通常利用確權(quán)程序過長這個因素來拖延訴訟，從而逃避侵權(quán)責任等。此外，知識產(chǎn)權(quán)的濫用想象存在于知識產(chǎn)權(quán)方面，例如，為了排除與他人的競爭，惡意對他人提出侵權(quán)警告甚至訴訟；這是許多權(quán)利人在權(quán)利并不穩(wěn)定或者缺乏侵權(quán)事實的狀況下，有些權(quán)利人取得專利、注冊商標等知識產(chǎn)權(quán)，是希望能夠給他人的生產(chǎn)經(jīng)營活動設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)障礙，從而得到高額使用費或賠償金，而不是為了生產(chǎn)經(jīng)營。這些現(xiàn)象的存在，告誡我們應(yīng)當深刻的思索和探究知識產(chǎn)權(quán)法律體系，將知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公眾之間的利益關(guān)系進行均衡，合理、正確地設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)的適用范圍，能夠合理維護知識產(chǎn)權(quán)，還能夠制止給社會公眾由于知識產(chǎn)權(quán)的操縱性造成不必要的影響。

3、知識產(chǎn)權(quán)法律制度的進步趨勢

3.1知識產(chǎn)權(quán)在不同方面的位置。發(fā)展不均衡發(fā)生在我國的文化和技術(shù)方面，在文化方面，雖然我國文化傳承豐富但文化產(chǎn)業(yè)相對落后，技術(shù)方面，我國某些科學(xué)技術(shù)在理論研究和實踐方面處于國際領(lǐng)先地位，而另一些科學(xué)技術(shù)方面與國際水平相比卻相差甚遠。因此，對于我國未來發(fā)展中建立知識產(chǎn)權(quán)法制與保護知識產(chǎn)權(quán)等不同方面的狀況要相互結(jié)合，從而達到準確合理的保護水平。這樣能夠加速我國優(yōu)勢領(lǐng)域的進步，使我國的知識產(chǎn)權(quán)制度與國情更貼切，更有特色。

3.2處理知識產(chǎn)權(quán)的濫用原則。應(yīng)加以重視的是未來建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)的法制中對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利和社會公眾的均衡聯(lián)系，因為知識產(chǎn)權(quán)是具有操作性意義的權(quán)力，它的實行對于公眾有著很大的影響力。法律制度的許多實例顯示，在實施中只對于權(quán)力施行保護政策，而忽略了形式的嚴格控制，那么就會造成濫用權(quán)力，同樣的道理知識產(chǎn)權(quán)也是一樣。我國現(xiàn)今出現(xiàn)了不正當實施知識產(chǎn)權(quán)的情況，如訴訟權(quán)濫用、惡意申請臨時保護、強行搭售、無正當理由拒絕許可等。許多濫用知識產(chǎn)權(quán)的問題和反操縱問題相混淆，顯示出了知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象的復(fù)雜性，為了在未來發(fā)展中能夠更深層的明確和規(guī)范建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)法制，應(yīng)當合理限制未來的操縱行為與知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的問題。知識產(chǎn)權(quán)法律體系自身存在缺點導(dǎo)致許多濫用知識產(chǎn)權(quán)的問題，因此對知識產(chǎn)權(quán)法律制度應(yīng)當進行改善，針對知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象對相關(guān)法律法規(guī)做出更好改善、規(guī)范。

3.3從國情出發(fā)，解決實際問題。我國知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)自從加入WTO以后迅速發(fā)展，現(xiàn)在已經(jīng)與WTO接軌，然而我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域由于頻繁的國際貿(mào)易往來仍面臨著很大壓力。我國知識產(chǎn)權(quán)制度實現(xiàn)了由國內(nèi)向國外的發(fā)展變化，從我國知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)過程和建設(shè)成果能夠表現(xiàn)出來。經(jīng)濟增長模式在創(chuàng)新型國家的建設(shè)局面下逐步轉(zhuǎn)變，知識產(chǎn)權(quán)保護也需要改變，對我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度和法律法規(guī)進行合理的協(xié)調(diào)，應(yīng)當隨著國情來轉(zhuǎn)變我國知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)，從而我國經(jīng)濟發(fā)展中需要處理的現(xiàn)實問題得以解決。總之，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度從改革開放以來迅速發(fā)展，得到令人矚目的成果，知識產(chǎn)權(quán)制度在實行也獲得了理想的結(jié)果。然而，在日益激烈的國際競爭中，中國的知識產(chǎn)權(quán)法律系統(tǒng)維護的先進性和有效性，我們?nèi)孕枰粩嗤晟频姆上到y(tǒng)，它更實用的解決我們的問題，更符合在中國國情的條件下，更適應(yīng)中國的經(jīng)濟和文化發(fā)展的需要。然而，我國知識產(chǎn)權(quán)法制體系要維持在日益激烈的國際競爭中的進步性和有效性，就應(yīng)當對知識產(chǎn)權(quán)法律體系進行不斷的改善，從而能夠更切合我國國情，順應(yīng)我國經(jīng)濟文化進步的需求，進而處理我國的現(xiàn)實問題。

【參考文獻】

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[2]吳漢東.中國知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)的評價與反思[J].中國法學(xué)，2009（1）.

第5篇

一、法學(xué)教育目標和教育理念

(一)法學(xué)教育目標

關(guān)于法學(xué)教育的目標,與會代表通過交流、研討,形成了三種鮮明的觀點。

第一,精英說。即將我國的法學(xué)教育目標定位為法律精英教育。如有學(xué)者提出,我國學(xué)院式法學(xué)教育應(yīng)當突破非職業(yè)化模式,而轉(zhuǎn)向重視素質(zhì)教育和職業(yè)教育,同時還應(yīng)借鑒國外的法學(xué)教育模式(如日本的“法律職業(yè)精英”模式),在法學(xué)教育上側(cè)重精英教育。原因在于,一方面精英教育是作為高度經(jīng)驗理性的法治的需要;另一方面,法律職業(yè)者作為“產(chǎn)品”要有眾多的知識,更需要高尚的職業(yè)道德和職業(yè)品格。

第二,職業(yè)教育說。有學(xué)者則認為,我國的法學(xué)教育目標應(yīng)當定位在培養(yǎng)適應(yīng)社會經(jīng)濟、政治、文化等各方面發(fā)展要求的職業(yè)法律人才。法學(xué)教育的最終目的在于對有志于從事法律實務(wù)的人進行科學(xué)且嚴格的職業(yè)訓(xùn)練,使他們掌握法律的實踐技能及操作技巧,能夠嫻熟地處理社會當中各種錯綜復(fù)雜的矛盾。因此,法學(xué)教育的使命在于進行職業(yè)教育或者說在于進行職業(yè)訓(xùn)練。

第三,通識說。有學(xué)者指出,具有高尚的職業(yè)道德是培養(yǎng)法律人才的首要價值標準。平等、公正、正義的民主思想應(yīng)當是法律人才職業(yè)道德品質(zhì)的應(yīng)有內(nèi)容。有學(xué)者指出,法學(xué)教育作為現(xiàn)代普通大學(xué)教育的一部分,其所提供的應(yīng)當是一種通識教育。

(二)法學(xué)教育理念

對于法學(xué)教育理念,北京大學(xué)法學(xué)院蘇力教授指出,現(xiàn)在我國的法學(xué)教育應(yīng)當側(cè)重于學(xué)生能力的培養(yǎng),而不僅僅是知識的傳授。但是,我們在思考這一問題時卻往往會只是強調(diào)學(xué)生能力的培養(yǎng),而忽視了知識的傳授。這種做法是不正確的。因為我國近代法學(xué)是作為一種人文知識而非一種職業(yè)的科學(xué)知識引入的,因此并不是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。國家實行社會主義市場經(jīng)濟促進了法學(xué)職業(yè)的轉(zhuǎn)化。但是現(xiàn)在教師的知識格局是在此之前形成的,加上現(xiàn)在中國即將加入WTO,因此法學(xué)教育改革就必須從這批人開始,實現(xiàn)知識的轉(zhuǎn)型。由此,進行法學(xué)教育改革,在教育理念上不能忽視法學(xué)知識的重要性。

二、法學(xué)教育體制和內(nèi)容

法學(xué)教育體制的科學(xué)與否會直接影響到法學(xué)教育質(zhì)量的好壞和高低。因此,與會代表都對我國高等法學(xué)教育體制和內(nèi)容方面的改革給予了極高的熱情和關(guān)注。

(一)關(guān)于法學(xué)教育體制

1.關(guān)于法律院校(系)的設(shè)立。有學(xué)者尖銳地指出,目前我國高等法律院校(系)在設(shè)立上存在著很大的盲目性。到目前為止,全國除了原有的法律院校(系)、科研院(所)外,最近幾年內(nèi)其它各類財經(jīng)、理工、民族、師范、農(nóng)林等院校也紛紛設(shè)立法律系專業(yè),此外還有法律函授、夜大學(xué)、全脫產(chǎn)的成人學(xué)歷教育,以及政法干部管理學(xué)院、政法干校、廣播電大、業(yè)大、職大、自學(xué)考試等。可見,我國高等法律教育一時間呈現(xiàn)出了遍地開花的局面。從而導(dǎo)致了高等院校的法律教育在教學(xué)、管理等方面都存在著很多問題,其中最為嚴重的就是法律教育和法律職業(yè)相脫節(jié)的問題。對此,有學(xué)者提出,應(yīng)當從改革傳統(tǒng)辦學(xué)體制、制定嚴格的法律教育準入標準、建立統(tǒng)一的法律職業(yè)資格考試制度和獨立的、非官方的高等教育質(zhì)量評估制度等方面入手進行改革。

2.關(guān)于法學(xué)院的管理。蘇力教授提出,作為高等院校的法學(xué)院院長,必須要具備相應(yīng)的管理才能,而不能僅僅憑借學(xué)術(shù)聲望。固然名教授對于提高法學(xué)院的聲譽是相當重要的,但是作為院長不懂管理是不能帶出好的法學(xué)院的。法學(xué)院的院長需要具備的是學(xué)術(shù)鑒賞力,而不一定必須具備學(xué)術(shù)創(chuàng)造力,院長應(yīng)當具有長遠的視野和把握人才流動的能力,院長管理應(yīng)當職業(yè)化,從學(xué)術(shù)研究中脫離出來。同時,法學(xué)院的管理人員也應(yīng)當職業(yè)化,要引入市場競爭機制,鼓勵人員流動,從而形成行政管理的職業(yè)化。此外,還要通過法學(xué)院的協(xié)調(diào)實現(xiàn)教授知識的互補。有學(xué)者提出,我國高等法律院校的行政化色彩相當濃厚,由此產(chǎn)生了不利于法學(xué)教育現(xiàn)代化、國際化,不利于培養(yǎng)復(fù)合型人才的需要等問題。為此,要取消行政的管制和壓抑,使高等法律院校獨立并自治;并通過簡政放權(quán),實現(xiàn)高校自治;通過校際合作,加強行業(yè)自律;通過裁并高校,實現(xiàn)高校資源整合等。

3.關(guān)于法律專業(yè)的設(shè)置和學(xué)制。有代表提出,在法律專業(yè)大學(xué)本科階段不宜將其劃分得過細,因為我國的本科教育應(yīng)當著眼于通才教育培養(yǎng),而非專才教育。另外,有代表指出,不能因為法律是現(xiàn)代社會中的熱門專業(yè)就一哄而上,有條件的辦,沒條件的也辦。國家對高校中法律專業(yè)的設(shè)置應(yīng)當嚴格控制。關(guān)于法律專業(yè)學(xué)制時間,與會代表提出,應(yīng)當吸收西方國家法學(xué)教育的成功作法,適當延長現(xiàn)行的高等法律院校的學(xué)制年限,將現(xiàn)在的4年制本科教育延長至5-6年。這樣有利于學(xué)生能夠除了認真學(xué)習(xí)法律專業(yè)課程外有時間學(xué)習(xí)其它與法律職業(yè)教育關(guān)系密切的學(xué)科(如經(jīng)濟學(xué)、歷史學(xué)、邏輯學(xué)、社會學(xué)等等)。

4.關(guān)于高等法律院校的師資。要想改善現(xiàn)行的教育體制,在高校教師的選任上要徹底進行改革,年輕的助教應(yīng)當花更多的時間去搞科研,只有有了自己的科研成果后才能夠上講臺,同時將競爭機制引入到教師的教學(xué)實踐當中來,從而提高教學(xué)質(zhì)量和辦學(xué)標準。當讓高校名師都走進課堂,上大課。

(二)法學(xué)教育內(nèi)容

關(guān)于法學(xué)教育內(nèi)容方面的討論,與會代表主要集中對現(xiàn)行的專業(yè)設(shè)置、課程設(shè)置、法律教材的編撰、課程的考試等方面的問題進行了研討。與會的很多學(xué)者提出,我們應(yīng)當借鑒西方國家的做法,除了開設(shè)法律專業(yè)基本課程外,還要增開像經(jīng)濟學(xué)、法哲學(xué)、社會學(xué)、歷史學(xué)、人類學(xué)、倫理學(xué)、心理學(xué)等方面的課程。這樣有利于培養(yǎng)學(xué)生從不同的學(xué)科背景下去認真思考現(xiàn)實生活中所產(chǎn)生的各種問題,有利于培養(yǎng)學(xué)生的法律職業(yè)道德品質(zhì)。與此相對應(yīng)地便是法律教材的編撰和應(yīng)用體制問題。有學(xué)者指出,應(yīng)當為學(xué)生指定兩到三本參考教材,以便于學(xué)生能夠自己進行比較學(xué)習(xí)、研究;另有學(xué)者指出,應(yīng)當將市場機制導(dǎo)入法律教材的編撰和應(yīng)用體制中來,以取得更大的效益。

有學(xué)者提出,在法學(xué)教育當中要充分重視學(xué)生法律思維的訓(xùn)練,把培養(yǎng)學(xué)生良好的法律思維品質(zhì)放在法學(xué)教育的重中之重。因為良好的法律思維品質(zhì)是法律職業(yè)訓(xùn)練和法律職業(yè)綜合能力的基本要素之一。為此要在教育觀念、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法(包括課堂教學(xué)、案例教學(xué)、論文寫作、考試方式、社會實踐等方面)、法學(xué)教材等方面進行相應(yīng)的改革。

(三)關(guān)于成人法學(xué)教育

有學(xué)者提出成人法學(xué)教育已由過去的補償教育轉(zhuǎn)變?yōu)槔^續(xù)教育,成人法學(xué)高等學(xué)歷教育的歷史使命尚未終結(jié)。在成人的法學(xué)教育的改革方面,有必要引入市場機制,使教育市場在成人法學(xué)教育資源配置中起基礎(chǔ)性作用。同時,成人法學(xué)教育要轉(zhuǎn)變觀念,強化改革和服務(wù)意識,并加強對世界貿(mào)易組織有關(guān)規(guī)則的研究,做好相應(yīng)的準備。另有部分代表認為,在法學(xué)教育日趨精英化的背景下,成人法學(xué)教育應(yīng)當逐漸取消,更不能運用所謂的市場機制來調(diào)節(jié)它。

三、國外法學(xué)教育對我們的啟示

與會的很多代表對國外的法學(xué)教育進行了考察,并提出了很多具有借鑒意義的啟示性建議。近些年來,我國學(xué)者針對我國高等法學(xué)教育中存在的問題,呼吁改革我國的法學(xué)教育,徹底改變我國的學(xué)院式教學(xué)機制。國內(nèi)已經(jīng)有相當?shù)姆稍盒?如北大、清華、人民大學(xué)等)開始在法律教學(xué)實踐中引入英美法的案例教學(xué)法。有學(xué)者認為,針對我國司法體制在不同領(lǐng)域的不同需要,以及針對不同的學(xué)科、不同的教育對象在法學(xué)教育的選擇上應(yīng)當采取多元化的原則。

(一)國外法學(xué)教育動態(tài)

1.意大利法學(xué)教育。有學(xué)者通過對意大利高等法學(xué)教育(包括課程設(shè)置、教材、課堂教學(xué)法、考試)的介紹,提出我們不能完全以英美法上的案例教學(xué)法取代我們國家長期沿用的大陸法系國家學(xué)院式教學(xué)法,而應(yīng)當以演講式教學(xué)法為主,同時吸收案例教學(xué)法的優(yōu)點。

2.美國的“診所式法律教育”。興起于20世紀60年代美國的“診所式法律教育”(ClinicalLegalEducation)是將醫(yī)學(xué)院診所式教育的模式引入了法律教育中的一種新型的教育模式。有學(xué)者指出,我國在法學(xué)教育改革中應(yīng)當吸收美國的“診所式法律教育”方法。有學(xué)者明確提出,在我國的高等法律職業(yè)教育中應(yīng)采用“法律診所課程”,并且目前在我國開展法律診所課程的許多條件已經(jīng)具備,只是在學(xué)生從事法律實踐的過程身份合法化仍然存在問題。還有學(xué)者對“診所式法律教育”的特點、運作模式及在中國的現(xiàn)狀作了介紹。

3.德國的法學(xué)教育。邵建東教授通過考察德國的法學(xué)教育,指出我們應(yīng)當從德國雙軌制法學(xué)教育模式中借鑒有益的作法,實行統(tǒng)一的司法考試,適當延長學(xué)生實習(xí)時間,加強學(xué)生法律實踐(法律職業(yè))訓(xùn)練等是很有必要的。

4.英國的法學(xué)教育。周世中教授向我們?nèi)娼榻B了英國大學(xué)的法律教育模式。英國大學(xué)的法律教育在培養(yǎng)目標、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方式、教育評估以及素質(zhì)能力培養(yǎng)等方面都保持著自己的特色。由此,周教授指出了英國大學(xué)法律教育對我們的啟示:(1)法律理論的學(xué)習(xí)與法律實踐的培訓(xùn)相結(jié)合;(2)知識的傳授與能力的培養(yǎng)相結(jié)合;(3)專才教育與通才教育相結(jié)合;(4)法律教學(xué)與科研直接結(jié)合;(5)大學(xué)的法律教育必須開放且富有創(chuàng)造性。

(二)網(wǎng)絡(luò)法學(xué)教育

信息時代、知識經(jīng)濟的到來,使得通過互連網(wǎng)絡(luò)進行遠程高等教育不再是夢想。有的與會代表對此也給予了關(guān)注。有學(xué)者以知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)為例,分析了信息化背景下的三種法律教學(xué)模式,提出了教學(xué)改革的技術(shù)方案,改革教學(xué)內(nèi)容,轉(zhuǎn)變教育觀念。有學(xué)者指出,網(wǎng)絡(luò)法學(xué)教育具有很多傳統(tǒng)法學(xué)教育所不具備的優(yōu)勢,但目前我國網(wǎng)絡(luò)法學(xué)教育也存在著諸多尚待解決的問題。為此,我們應(yīng)當在嚴格控制試點高校的設(shè)立、建立網(wǎng)上網(wǎng)下相結(jié)合的管理模式和嚴格的質(zhì)量評估體系等前提下,穩(wěn)步地發(fā)展我國的網(wǎng)絡(luò)法學(xué)教育。

四、法律職業(yè)教育

法律職業(yè)(LegalProfession)是指直接從事與法律有關(guān)的各種工作的總稱,通常又指從事這些工作的人員,其中包括法官、檢察官、律師、法律顧問、公證人和法學(xué)教師等。但主要指法官和檢察官,特別是律師。法律職業(yè)教育就是針對法律職業(yè)者的職業(yè)教育。

1、法律教育與職業(yè)教育:有學(xué)者回顧了我國法律教育大發(fā)展的20年,指出我國法律教育中存在法律教育與職業(yè)教育脫節(jié)的突出問題,并對導(dǎo)致這一問題的原因進行了深入分析,最后建議我國法律教育要改革傳統(tǒng)辦學(xué)體制,引入市場部分機制,制定嚴格的準入標準,建立統(tǒng)一的法律職業(yè)資格考試制度,建立獨立的非官方的高等教育質(zhì)量評估制度。有學(xué)者認為應(yīng)將本科階段的法學(xué)教育定位于職業(yè)技能訓(xùn)練或培訓(xùn),將本科階段以上的法學(xué)教育階段定位于學(xué)術(shù)培養(yǎng)。一些學(xué)者從我國現(xiàn)行高等專科法律職業(yè)教育的模式出發(fā),對法學(xué)職業(yè)教育的專業(yè)設(shè)置、課程內(nèi)容、內(nèi)容方式與目標、引入市場機制、辦學(xué)層次與規(guī)模及教育機構(gòu)設(shè)置等提出了自己的意見。

第6篇

關(guān)鍵詞 法律職業(yè) 法律素質(zhì) 中職法律基礎(chǔ)課

一、法律基礎(chǔ)課是中職學(xué)校開設(shè)的很重要的一門公共基礎(chǔ)課，這門課程的設(shè)置對增強學(xué)生的法律意識、提高學(xué)生的法律認知水平有著很重要的意義。而中職學(xué)生相對于大學(xué)生而言會更早地進入社會開始工作，而他們的人生觀和事業(yè)觀等尚未達到十分穩(wěn)定的狀態(tài)，生活中更容易觸犯法律的“雷區(qū) ”，因此，中職學(xué)校的法律基礎(chǔ)課程就成為了中職生學(xué)習(xí)法律常識的“家園”，然而，中職法律教師專業(yè)素質(zhì)的不一樣，所教學(xué)生得到的教學(xué)效果也不盡相同。為此，在本學(xué)期專門選取了十幾個新生班級做了一份調(diào)查進行比較，看是否能得到啟示以此來促進我校中職生的法律素質(zhì)。

1.關(guān)于法律知識學(xué)習(xí)效果調(diào)查發(fā)現(xiàn)，能夠理解專業(yè)法律教師所講法律知識、學(xué)習(xí)法律基礎(chǔ)知識后對法律的態(tài)度、自身的權(quán)利和義務(wù)、解決和應(yīng)用法律的能力、收獲比較大的班級成員大概分別占了全班同學(xué)的60%、50%、80%、90%以上。而對于非法律專業(yè)教師所教的班級大概分別了占了全班同學(xué)的25%、30%、80%，是什么原因造成這二種教師所教班級出現(xiàn)了不一樣的教學(xué)結(jié)果呢？

2.關(guān)于中職學(xué)生法律學(xué)習(xí)情況調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，在法律專業(yè)教師所教班級，上法律課提前預(yù)習(xí)的、集中精力學(xué)習(xí)時間超過30分鐘的、學(xué)生正常上課的、集中精力聽課的、上課做筆記的、上課回答問題的、能課后復(fù)習(xí)的分別占了60%、63%、50%、80%、69%、40%左右，而對于非法律專業(yè)教師所教的班級大概分別了占了全體同學(xué)的50%、55%、48%、80%、70%、37%，從上面分析可以看出，大部分調(diào)查結(jié)果在兩類老師之間是非常接近的，不過個別調(diào)查中產(chǎn)生了差距，從調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，影響學(xué)生在法律課能認真學(xué)習(xí)的主要因素是老師方面的因素，學(xué)生個人的精神狀態(tài)，學(xué)習(xí)動機等因素為次要因素。因此，看來要提高中職生法律課的教學(xué)效果，還是從老師方面著手才行？

3.關(guān)于法律老師教學(xué)評價調(diào)查中也發(fā)現(xiàn)，在法律專業(yè)教師所教班級中，喜歡上該課老師的課的、能聽懂法律老師所講課的內(nèi)容的、認為法律老師所講授的知識有用的、認同老師的教學(xué)方法的分別占了82%、70%、90%、75%以上，而對于非法律專業(yè)教師所教的班級大概分別了占了全體同學(xué)的48%、52%、65%、48%。都是中職學(xué)生的法律教師，什么原因造成這么大的差距呢？

（二）從調(diào)查的班級中可以發(fā)現(xiàn)，在同一所學(xué)校法律專業(yè)教師和非法律專業(yè)老師所教的學(xué)生知識背景、學(xué)歷、社會見識等大體上都是一樣的，也就是說從剛進校門來看，每一個老師接受的班級都是處在相同的地位。然而經(jīng)過大半過學(xué)期法律知識的講解，法律專業(yè)教師與非法律專業(yè)教師所教的班級之前卻有了一定的差異，什么原因呢？從本人調(diào)查分析和結(jié)合學(xué)生的實際情況的來探討，大概有以下幾種原因：

1.教師的教學(xué)背景不一樣，專業(yè)法律教師從大學(xué)開始就受到專業(yè)法律知識的培訓(xùn)，法律意識較強，在授課的過程中都會通過自己的一言一行將法律知識展現(xiàn)出來。而非專業(yè)法律教師可能是自己的喜好或?qū)W校的需要來對中職生進行法律知識的傳授。在平時的教學(xué)中可能會受自身專業(yè)的影響，如政治專業(yè)的，可能在講授法律知識時會將自己的政治專業(yè)知識帶到法律課堂上來，而這可能并不適合于這門課程。

2.上課模式不一樣：非法律專業(yè)教師采取的是傳統(tǒng)的教學(xué)方式，即根據(jù)教材的目錄進行傳授課堂知識，而法律專業(yè)教師多數(shù)了采取了模塊教學(xué)，通過模塊化教學(xué)一方面增強了內(nèi)容的靈活性另一方便是便于實現(xiàn)不同層次教學(xué)階段的內(nèi)容銜接，同時采用綜合模塊，能夠促進知識之間、知識與技能之間的溝通，最終形成一定職業(yè)崗位所需人才的合理的法律知識和能力結(jié)構(gòu)。

第7篇

【關(guān)鍵詞】國防專利；所有權(quán)；技術(shù)成果；法律確認性

引言

國防專利權(quán)利歸屬問題是研究國防專利制度無法回避的問題。關(guān)于這個問題，還有一些更為具體的表述，如：國防專利產(chǎn)權(quán)界定不明晰、國防專利權(quán)利歸屬模糊等。引發(fā)國防專利權(quán)利歸屬問題的原因是多方面的，有體制方面的原因，比如計劃經(jīng)濟體制的影響；也有制度方面的原因，比如引起普遍關(guān)注的關(guān)于權(quán)利歸屬問題的相關(guān)制度不配套，相關(guān)法律、法規(guī)、政策關(guān)于權(quán)利歸屬的規(guī)定不協(xié)調(diào)等。研究國防專利權(quán)利歸屬問題，有助于明晰國防專利各相關(guān)方的權(quán)利義務(wù)，提升專利制度激勵創(chuàng)新的作用。

一、國防專利權(quán)利歸屬現(xiàn)狀

（一）國防專利權(quán)利歸屬相關(guān)法律規(guī)定

目前，在我國針對國防專利權(quán)利歸屬的法律法規(guī)中主要有以下三種規(guī)定：

1、“除外規(guī)定”——未確定歸屬

在國家和有關(guān)部門頒布的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)中，對國防專利權(quán)利歸屬等問題未做明確規(guī)定。但這些法律法規(guī)中均有或籠統(tǒng)、或具體的除外規(guī)定，引發(fā)國防專利權(quán)利歸屬爭議。

（1）《專利法》和《專利法實施細則》

《專利法》和《專利法實施細則》是與《國防專利條例》關(guān)系最為密切的法律法規(guī)。

《專利法》第4條規(guī)定：“申請專利的發(fā)明創(chuàng)造涉及國家安全或者重大利益需要保密的，按照國家有關(guān)規(guī)定辦理”——顯然，這是一種針對“需要保密”的專利的籠統(tǒng)的“除外規(guī)定”。此款規(guī)定并未明確排除國防專利權(quán)利歸屬問題之于《專利法》的適用；但有觀點認為：根據(jù)此款規(guī)定，《專利法》第8條的權(quán)利歸屬規(guī)定不能適用于國防專利。

《專利法實施細則》第7條規(guī)定了專利申請涉及國防利益需要保密時的受理、移交、審查及授權(quán)等事項，但是沒有涉及國防專利的權(quán)利歸屬問題。

因此，嚴格地說，《專利法》和《專利法實施細則》只是沒有明確國防專利權(quán)利歸屬，其“除外規(guī)定”也只是引發(fā)了關(guān)于國防專利權(quán)利歸屬的爭議而已。

（2）《關(guān)于國家科研計劃項目研究成果知識產(chǎn)權(quán)管理的若干規(guī)定》

2002年，科技部和財政部《關(guān)于國家科研計劃項目研究成果知識產(chǎn)權(quán)管理的若干規(guī)定》，在第1條中對計劃項目知識產(chǎn)權(quán)的歸屬明確了以下原則：“科研項目研究成果及其形成的知識產(chǎn)權(quán)，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的以外，國家授予科研項目承擔單位（以下簡稱承擔單位）。項目承擔單位可以依法自主決定實施、許可他人實施、轉(zhuǎn)讓、作價入股等，并取得相應(yīng)的收益。同時，在特定情況下，國家根據(jù)需要保留無償使用、開發(fā)、使之有效利用和獲取收益的權(quán)利。”

該規(guī)定適用于以財政資金資助為主的國家科研計劃項目研究成果的知識產(chǎn)權(quán)管理，在一定程度上明確了科研項目承擔單位對國家科研計劃項目研究成果知識產(chǎn)權(quán)的自主性權(quán)利，肯定了成果完成人的作用和權(quán)益，有助于調(diào)動科研項目承擔單位和科技人員的積極性，同時使國家、社會利益得到有效保障。但同樣的，該規(guī)定也將“涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的成果及其形成的知識產(chǎn)權(quán)”列為規(guī)定適用之外。盡管該“除外規(guī)定”沒有直接否定科研項目承擔單位獲取此類科研項目研究成果知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)益，但在客觀上留下了空白，給此類成果知識產(chǎn)權(quán)歸屬于國家留下了充足的想象空間。

2、“國有”規(guī)定——基于“技術(shù)成果歸國家所有”

盡管在部分涉及知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)中，對國防專利權(quán)利歸屬等問題作出“除外規(guī)定”時給出了“按照國家有關(guān)規(guī)定辦理”的處理原則，但在國防領(lǐng)域并沒有制定配套的法律、法規(guī)對此加以明確規(guī)定。在有關(guān)國防和軍隊的法律法規(guī)，如《國防法》、《武器裝備科研管理條例》、《武器裝備研制合同暫行辦法》中，既沒有國防專利權(quán)利歸屬方面的規(guī)定，也沒有國防專利權(quán)利保護及管理方面的相關(guān)規(guī)定。但在這些法律法規(guī)中，卻有一項重要的規(guī)定，將國防專利權(quán)利歸屬導(dǎo)向了國家，這項規(guī)定就是“技術(shù)成果歸國家所有”。

（1）1987年由國務(wù)院的《武器裝備研制合同暫行辦法》第15條規(guī)定：“研制武器裝備的技術(shù)成果歸國家所有”，確立了單一的技術(shù)成果“國有”模式。但是此規(guī)定僅限于使用國防科研試制費撥款研制的科研成果。而“完全用自籌資金研制的科研成果，歸研制單位所有，實行有償轉(zhuǎn)讓”。通過對《武器裝備研制合同暫行辦法》第14條及第15條規(guī)定的綜合研究，研制武器裝備的技術(shù)成果所有權(quán)歸屬取決于資金來源，而未按是否涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益予以區(qū)別對待。

（2）1997年《國防法》第37條規(guī)定：“國家為武裝力量建設(shè)、國防科研生產(chǎn)和其他國防建設(shè)直接投入的資金、劃撥使用的土地等資源，以及由此形成的用于國防目的的武器裝備和設(shè)備設(shè)施、物資器材、技術(shù)成果等屬于國防資產(chǎn)。”同時又規(guī)定，“國防資產(chǎn)歸國家所有”，等于確定了由國家直接投入資金形成的用于國防目的的技術(shù)成果歸國家所有。

上述法律法規(guī)中規(guī)定了“技術(shù)成果歸國家所有”的情形，即：研制資金來源于國防科研試制費撥款或國家直接投入資金。也就是說，國家依據(jù)國家投資取得技術(shù)成果所有權(quán)有明確的法律規(guī)定。但進而取得相關(guān)技術(shù)成果的知識產(chǎn)權(quán)包括國防專利的所有權(quán)卻沒有具體的法律規(guī)定。縱覽相關(guān)的法律法規(guī)，國家介入國防專利所有權(quán)大多是基于出資人的權(quán)利。國防專利歸國家所有的論斷主要是由相關(guān)法律法規(guī)中“技術(shù)成果歸國家所有”的表述推導(dǎo)出來的。

3、歸屬于研究開發(fā)人或從合同約定的相關(guān)規(guī)定

由于“技術(shù)成果歸國家所有”的規(guī)定并沒有明確說明國防知識產(chǎn)權(quán)特別是國防專利的歸屬，并且在實踐中也缺乏操作性，一些規(guī)范專利權(quán)利歸屬的法律條文在實踐中發(fā)揮著重要的指導(dǎo)性作用。這些法律條文關(guān)于專利權(quán)利歸屬于研究開發(fā)人或從合同約定的規(guī)定對國防專利權(quán)利歸屬具有一定的影響力。

（1）《合同法》第339條規(guī)定了專利權(quán)利的歸屬原則：“委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于研究開發(fā)人”。如果適用此條規(guī)定，申請國防專利的權(quán)利應(yīng)當歸屬于研究開發(fā)人或從合同約定。

（2）《專利法》第8條規(guī)定：“一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發(fā)明創(chuàng)造，除另有協(xié)議的以外，申請專利的權(quán)利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準后，申請的單位或者個人為專利權(quán)人。”如果適用此條規(guī)定，申請國防專利的權(quán)利應(yīng)當歸屬于完成或者共同完成的單位或者個人或從合同約定。盡管《專利法》第4條對“需要保密”的專利做出了籠統(tǒng)的“除外規(guī)定”，但并未確切說明該“除外規(guī)定”是針對權(quán)利歸屬問題而設(shè)的。同時，在有關(guān)國防專利的法律法規(guī)中沒有關(guān)于國防專利權(quán)利歸屬的相關(guān)規(guī)定，即無適用的“國家有關(guān)規(guī)定”可依，因此，仍可采用此條規(guī)定詮釋國防專利權(quán)利歸屬。

（二）國防專利權(quán)利歸屬實踐

由于國防專利權(quán)利歸屬相關(guān)法律規(guī)定的缺失，在實踐中，普遍存在著國防專利權(quán)責不清的現(xiàn)象。

1、國防專利授予申請人

國防專利管理部門遵循《專利法》、《國防專利條例》的相關(guān)規(guī)定，將國防專利權(quán)授予了申請人。在實踐中，申請人主要為研發(fā)單位，所以研發(fā)單位成為最主要的國防專利權(quán)人。

2、國防科研合同中的特別約定

在我國的國防科研領(lǐng)域，長期以來執(zhí)行的是軍方制定的標準格式合同文本。合同中對成果權(quán)屬與利用的約定依據(jù)的還是90年代的《專利法》、《技術(shù)合同法》和《武器裝備研制合同暫行辦法》等法律法規(guī)。在成果歸屬方面通常有這樣的約定：“研究成果屬國家所有”，“甲方（軍方）享有研發(fā)成果的無償使用權(quán)，乙方（研發(fā)單位）享有成果的專利申請、持有權(quán)”。盡管合同中約定乙方（研制單位）享有技術(shù)成果專利的申請權(quán)、持有權(quán)和非專利技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)，但由于同時又約定了合同的研究成果屬國家所有。那么，在具體實踐中，即使研制單位申請了國防專利，依據(jù)“技術(shù)成果歸國家所有”的相關(guān)約定，研發(fā)單位只享有國防專利的持有權(quán)。加之合同中還約定了軍方享有成果實施單位的指定權(quán)，并享有技術(shù)成果的無償使用權(quán)，研發(fā)單位的自和收益權(quán)完全得不到體現(xiàn)和保護。準確地說，合同中對知識產(chǎn)權(quán)的約定，強調(diào)的是國家和軍方的權(quán)利；對于研發(fā)單位而言，更多的是義務(wù)（申請、持有國防專利）。這就在很大程度上影響了研制單位申請國防專利的積極性，進而導(dǎo)致國防知識產(chǎn)權(quán)保護不利、國防專利成果推廣不利，國防專利制度無法發(fā)揮專利制度激勵創(chuàng)新的作用。

二、國防專利權(quán)利歸屬剖析

（一）國防專利歸國家所有的演繹推理及實踐

研究相關(guān)法律法規(guī)涉及國防專利權(quán)利歸屬的規(guī)定，以及國防專利權(quán)利歸屬的實踐可以大致梳理出國防專利權(quán)利歸屬不清的前因后果。由于與國防專利相關(guān)的法律、法規(guī)中使用了“除外規(guī)定”，導(dǎo)致國防專利權(quán)利歸屬問題沒有獲得明確、具體的處置意見。國防專利相關(guān)各方則援引相關(guān)的法律法規(guī)各行其是：軍方依據(jù)“技術(shù)成果歸國家所有”的相關(guān)規(guī)定，推導(dǎo)出國防專利歸國家所有，并在合同中廣泛適用；國防專利管理部門遵循專利法律法規(guī)，將國防專利權(quán)授予了申請人，而申請人主要是完成或者共同完成研究成果的研發(fā)單位。問題是，當研發(fā)單位成為國防專利權(quán)人時，前款依據(jù)“技術(shù)成果歸國家所有”的相關(guān)規(guī)定推導(dǎo)出的國防專利歸國家所有又如何體現(xiàn)和實現(xiàn)呢？

在實踐中，合同各方遵循合同約定，軍方理直氣壯地行使其無償使用權(quán)；研發(fā)單位自由隨性地申請一些國防專利并持有；國家所有僅僅作為一項空泛的權(quán)利，沒有任何實質(zhì)的意義。在理論界，也有學(xué)者提出，我國的國防科研院所從所有制上看，基本上為全民所有制。研發(fā)單位的資產(chǎn)無論是有形的，還是無形的，都歸國家所有。從這一角度講，由研發(fā)單位享有國防專利技術(shù)的占有、使用、轉(zhuǎn)讓及收益權(quán)，與維護國家的利益并不矛盾。這種解讀在現(xiàn)階段的確可以解釋相關(guān)的權(quán)利沖突，但當申請人為其它所有制形式或個人時，權(quán)利沖突問題仍然存在。所以，有必要徹底解決國防專利權(quán)利歸屬問題，并切實厘清國防專利權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保障相關(guān)各方權(quán)益。

在上文的分析中，“除外規(guī)定”只是預(yù)留了一個制度空白區(qū)域，核心的沖突存在于國防專利授權(quán)和國防專利歸國家所有的推論之間。其中，國防專利授權(quán)有直接的法律條文依據(jù)，而國防專利歸國家所有則是經(jīng)過一系列的推理演繹出來的。

（二）國防專利權(quán)利歸屬沖突原因分析

研究國防專利歸國家所有的推理過程不難發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致出現(xiàn)國防專利權(quán)利歸屬沖突的原因并非所謂的“相關(guān)法律規(guī)定不協(xié)調(diào)甚至沖突”，而是“技術(shù)成果”這一概念在相關(guān)法律法規(guī)中的籠統(tǒng)應(yīng)用，其核心問題是忽視了“技術(shù)成果”這一概念中，（國防）專利這一外延的特殊屬性——知識產(chǎn)權(quán)的法律確認性特性。

關(guān)于“技術(shù)成果”，通常的解釋為：技術(shù)成果是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗做出的產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等技術(shù)方案。此外，最高人民法院審判委員會于2004年11月30日通過的《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：“技術(shù)成果，是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗作出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等的技術(shù)方案，包括專利、專利申請、技術(shù)秘密、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等”。

單獨使用這些解釋，甚至用于解決合同糾紛可能沒有什么問題，但是將其置換到相關(guān)的法律法規(guī)中，并據(jù)此進行演繹推理，則可能引發(fā)邏輯沖突。在國防專利歸國家所有的推理過程，由于專利技術(shù)成果的權(quán)利具有“法律確認性”特性，單純依據(jù)法律規(guī)定或者合同約定不能決定其權(quán)利歸屬。因為知識產(chǎn)權(quán)的“法律確認性”，相關(guān)法律法規(guī)中“技術(shù)成果歸國家所有”的規(guī)定不能改變國防專利的權(quán)利歸屬。如果確需變更，也需依據(jù)相關(guān)法律履行權(quán)屬變更程序。至于國防科研合同中“技術(shù)成果歸國家所有”的相關(guān)約定，更不足以改變國防專利的權(quán)利歸屬。

參考文獻：

第8篇

[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略；傳統(tǒng)知識；法律保護

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2013）05 — 0072 — 04

傳統(tǒng)知識是傳統(tǒng)部族在其漫長的生產(chǎn)生活過程中所創(chuàng)造的知識、技術(shù)、訣竅的總和，對當?shù)厣鐓^(qū)居民維持健康和完整生活方式具有重要的意義。同時現(xiàn)代社會也可以利用傳統(tǒng)知識開發(fā)新的產(chǎn)品，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。因此我們可以說傳統(tǒng)知識和現(xiàn)代知識一樣具有知識產(chǎn)權(quán)利益，可以為當?shù)貛砭薮蟮慕?jīng)濟利益。新疆是少數(shù)民族聚居的地方，擁有大量的少數(shù)民族傳統(tǒng)知識。但是， 隨著現(xiàn)代化的進程的加快， 新疆少數(shù)民族傳統(tǒng)知識遭到了嚴重的破壞，導(dǎo)致傳統(tǒng)知識流失及失傳現(xiàn)象嚴重，這對新疆經(jīng)濟的跨越式發(fā)展造成了嚴重的影響。因此，2008年我國的國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要實施，首次把傳統(tǒng)知識作為我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中的一項內(nèi)容，納入了國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的范疇之一，體現(xiàn)出了國家對傳統(tǒng)知識的高度重視。2010年4月19日新疆維吾爾自治區(qū)人民政府公布了《新疆維吾爾自治區(qū)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，對新疆傳統(tǒng)知識的保護作出了戰(zhàn)略性的部署。本文正是在這一背景下希望通過對新疆傳統(tǒng)知識保護的現(xiàn)狀以及存在的問題進行大量的實證分析，構(gòu)建傳統(tǒng)知識的保護體系，促進新疆傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)利益的全方位保護。

一、新疆傳統(tǒng)知識法律保護的現(xiàn)狀

（一）新疆傳統(tǒng)知識的現(xiàn)狀

自古以來，新疆作為多民族地方，具有瑰麗璀璨的多元民族文化，同時也給后人留下了豐富的傳統(tǒng)知識。傳統(tǒng)民間文學(xué)、傳統(tǒng)表演藝術(shù)、傳統(tǒng)手工藝技能、傳統(tǒng)民間醫(yī)藥、新疆名特優(yōu)農(nóng)產(chǎn)品地理標志等，都既具有深刻的文化內(nèi)涵又彰顯民族特色而且具有極大的價值。筆者重點對新疆少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥、新疆少數(shù)民族民間文學(xué)藝術(shù)等典型的傳統(tǒng)知識的現(xiàn)狀進行梳理。

1.新疆少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的現(xiàn)狀

（1）新疆維吾爾醫(yī)藥現(xiàn)狀。新疆維吾爾醫(yī)藥是我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的重要組成部分，它不僅薈萃了維吾爾族人民同疾病作斗爭的智慧和經(jīng)驗，也滲透了中外多種民族傳統(tǒng)文化，備受國際醫(yī)學(xué)界重視。新疆維吾爾醫(yī)藥經(jīng)過積累，形成了較完整且富有特色的理論體系和臨床經(jīng)驗，特別是在治療心腦血管疾病、皮膚病、男科女科疾病、白癜風等方面形成了獨特而有效的治療方法。維吾爾醫(yī)藥在治療疾病過程中有以下幾個特點：第一，新疆維吾爾醫(yī)藥藥材奇特。據(jù)中藥資源普查資料統(tǒng)計，新疆有各類藥用植物、動物、礦物資源計1917種，藥物1208味，其中，植物類151科1721種，727味；動物類69科153種，438味；礦物類43種，43味。〔1〕新疆遠離海洋、干旱少雨，藥材生長溫差大，生長期長，雨量少，無污染，所以藥材好，有效成分含量高，藥材藥效奇特。第二，維吾爾醫(yī)學(xué)的體液辨證法診治疾病療效突出。筆者調(diào)研自治區(qū)維吾爾醫(yī)院副院長玉素甫介紹說：“維吾爾醫(yī)學(xué)的核心是4大物質(zhì)學(xué)說。火、氣、水、土4大物質(zhì)，這4大物質(zhì)在人體中的相應(yīng)物是膽液質(zhì)、血液質(zhì)、黏液質(zhì)和黑膽質(zhì)4種體液。在4種體液相對平衡的狀態(tài)下，人體健康得以維持，失調(diào)則會產(chǎn)生相應(yīng)的疾病。”維吾爾醫(yī)藥學(xué)正是利用這一核心理論來治療疾病，療效尤其突出。第三，維吾爾醫(yī)藥在治療專科專病方面特色突出。“在新疆維吾爾自治區(qū)維吾爾醫(yī)醫(yī)院皮膚科病房看到，一位維吾爾老人患有牛皮癬，累及全身多處皮膚，經(jīng)采用維醫(yī)內(nèi)服、外敷的獨特治療后，病情明顯好轉(zhuǎn)。老人操著生硬的漢語說，自己患病一年多了，在不少大醫(yī)院求治過，但效果都不理想，還花了不少錢。來這里不到3個月，皮膚就已經(jīng)好了許多。老人說著，黝黑的臉上露出了滿意的笑容。”〔2〕

（2）哈薩克族的民族傳統(tǒng)醫(yī)藥現(xiàn)狀。哈薩克族的民族傳統(tǒng)醫(yī)藥也是我們民族醫(yī)藥的重要組成部分。其在治療疾病方面也形成了以下幾個特點：第一，藥物資源豐富且具有廣泛的開發(fā)利用價值。比如植物藥有：貝母、蟲草、青蘭、銀蓮花、一枝蒿、雪蓮等；動物藥：鹿角、鹿茸、獾油等；礦物藥資源有：云母、石膏、磁石等。第二，在醫(yī)學(xué)理論上采用陰陽學(xué)說理論。哈薩克醫(yī)學(xué)用陰陽學(xué)說理論來說明人體組織結(jié)構(gòu)、生理功能、疾病的發(fā)生，并由此來指導(dǎo)疾病的診斷和治療，同時在治療中，對藥物的來源、屬性也分陰陽，進行對癥下藥。第三，在診病方法方面采取了包括望、嗅、聽和問、觸、切等方法。第四，哈薩克醫(yī)藥還采取了藥浴、蒸薰洗治療法來治療風濕、類風濕性關(guān)節(jié)炎、高血壓、心血管和部分皮膚病等疾病，并且具有顯著的療效。

2.新疆少數(shù)民族民間文學(xué)藝術(shù)的現(xiàn)狀

新疆作為少數(shù)民族聚集地，古代絲綢之路的發(fā)源地，新疆的民間文學(xué)藝術(shù)非常繁盛，在豐富多彩的新疆民間文學(xué)藝術(shù)中《十二木卡姆》比較具有代表性。《十二木卡姆》是維吾爾人民在古老的韻律和俗樂基礎(chǔ)上，不斷汲取時代生活內(nèi)容和民間娛樂形式，歷經(jīng)千百年而形成的大型歌舞套曲。其廣泛流傳在南疆的喀什、和田、阿克蘇地區(qū)和北疆的伊犁地區(qū)等維吾爾聚居區(qū)。其主要特點是：種類多樣，內(nèi)容形式、音樂表演形態(tài)、樂器組合多樣，題材風格綜合性，內(nèi)容的完整性以及表演的即心性等。《瑪納斯》、《江格爾》與藏傳《格薩爾》并稱為“中國三大史詩”，在世界享有盛譽。它是反映柯爾克孜、蒙古人民在反抗外來侵略過程中大量英雄事跡的壯麗詩篇。“阿依特斯”這一每逢節(jié)日、喜慶、禮儀，牧民們都會舉辦的用于為吉日助興的藝術(shù)形式，也是新疆民間文學(xué)藝術(shù)的特色。在歷史文學(xué)作品方面，新疆也產(chǎn)生了很多優(yōu)秀作品，比如《福樂智慧》、《突厥語大詞典》等。《福樂智慧》用清新、形象、生動的語言表述難懂、抽象、枯燥的哲學(xué)概念和倫理思想。《突厥語大詞典》是一部關(guān)于中世紀中亞社會的百科全書。不僅如此，新疆在繪畫、雕塑藝術(shù)方面也曾經(jīng)對東西文明產(chǎn)生過重要的影響。特別是在新疆地區(qū)發(fā)現(xiàn)的數(shù)以萬計的內(nèi)容豐富，表現(xiàn)大型生產(chǎn)、生活場面的巖畫，展示出新疆民族精神、民族心理和民族性格。

（二）新疆傳統(tǒng)知識法律保護的立法與司法實踐

1.新疆傳統(tǒng)知識法律保護的立法現(xiàn)狀

目前新疆并沒有專門保護傳統(tǒng)知識的法律，關(guān)于傳統(tǒng)知識的保護主要是散見于一些針對新疆地方文化遺產(chǎn)的地方性法規(guī)、規(guī)章以及文件中。比如地方性法規(guī)：《新疆維吾爾自治區(qū)文物保護管理若干規(guī)定》（1997年12月11日）、《新疆維吾爾自治區(qū)歷史文化名城街區(qū)建筑保護條例》（2002年5月31日）、《新疆維吾爾自治區(qū)吐魯番交河故城遺址保護管理條例》（2004年11月26日）、《新疆維吾爾自治區(qū)自然保護區(qū)管理條例》（1997年1月22日）、《新疆維吾爾自治區(qū)文化市場管理條例》（1997年12月）、《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》（2008年1月5日）〔3〕以及2010年10月1日起正式實施《新疆維吾爾自治區(qū)維吾爾木卡姆藝術(shù)保護條例》。以上是關(guān)于新疆傳統(tǒng)知識法律保護的相關(guān)法律法規(guī)，這為新疆傳統(tǒng)知識的管理與落實保障措施等方面起到重要保障，同時也使得新疆傳統(tǒng)知識的保護事業(yè)步入法制化軌道的新局面。但是筆者認為關(guān)于新疆傳統(tǒng)知識的法律保護目前雖然取得了一定成就，但是也存在不少問題。比如：新疆目前的法律法規(guī)從內(nèi)容和數(shù)量上看主要是一些與文化遺產(chǎn)保護相關(guān)的法規(guī)，而關(guān)于傳統(tǒng)知識方面的立法幾乎沒有。同時從立法的性質(zhì)來看，新疆關(guān)于文化遺產(chǎn)方面的立法主要是一些行政法規(guī)，規(guī)范和調(diào)整的是政府在文化遺產(chǎn)保護方面的職責。目前并沒有關(guān)于文化遺產(chǎn)或者是傳統(tǒng)知識權(quán)利人的民事權(quán)利方面的規(guī)定。

2.新疆傳統(tǒng)知識的司法保護現(xiàn)狀

筆者在此重點分析目前新疆在維吾爾醫(yī)藥以及民間文學(xué)藝術(shù)方面的司法保護現(xiàn)狀。

首先，維吾爾醫(yī)藥方面：維吾爾醫(yī)藥擁有專利保護的現(xiàn)狀不容樂觀。據(jù)統(tǒng)計，《國家民族醫(yī)藥標準》收錄9個維藥制劑品種中，有專利或行政保護的不到5%；而藏藥和苗藥被保護程度卻高達60%以上，其中僅奇正藏藥集團一家企業(yè)就擁有10項專利技術(shù)。〔4〕顯然，我們對維吾爾醫(yī)藥的專利保護遠遠落后于其他地區(qū)對民族藥業(yè)的保護。同時在商標保護方面也有待提高。據(jù)調(diào)查，維藥中幾乎沒有一個商標是被公眾所熟知的，也沒有相關(guān)申請馳名商標保護的記載。就連被公認為全國最大維藥企業(yè)的新疆奇康哈博維藥有限公司，其產(chǎn)品的商標也是鮮為人知的。

其次，新疆民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護現(xiàn)狀不容樂觀。根據(jù)筆者調(diào)研了解，從2002年至2011年全疆法院共審理知識產(chǎn)權(quán)民事一、二審及再審民事案件1891件，其中一審案件1779件，二審案件409件，再審45件。從案件類型看，專利糾紛案件562件、商標糾紛案件479件、著作權(quán)糾紛案件796件，技術(shù)合同糾紛案件250件，其他糾紛案件146件。但是卻幾乎沒有關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)司法保護方面的相關(guān)案例。〔5〕從全國關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)司法保護來看，由于沒有統(tǒng)一的立法，各地法院也出現(xiàn)了相應(yīng)比較一致的判決。比如，繼2003年12月17日黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府與郭頌、中央電視臺、北京北辰購物中心侵犯著作權(quán)糾紛案后，最高人民法院公報上和中國裁判文書庫記錄的與烏蘇里船歌案相關(guān)的案例判決都確認了民間文學(xué)藝術(shù)。可見，在立法無明文保護民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體的情況下，在司法實踐中，各地法院仍然參照烏蘇里船歌案的指導(dǎo)原則對民間文學(xué)藝術(shù)予以保護。〔6〕

二、新疆傳統(tǒng)知識法律保護面臨的困境

通過以上對傳統(tǒng)知識法律保護現(xiàn)狀的分析我們發(fā)現(xiàn)，新疆在保護傳統(tǒng)知識方面目前的現(xiàn)狀是：專門保護傳統(tǒng)知識方面的法律、法規(guī)幾乎沒有，在現(xiàn)行法律框架下我們保護傳統(tǒng)知識還是只能依照知識產(chǎn)權(quán)法進行保護。但是，傳統(tǒng)知識不同于一般現(xiàn)代知識，其在用知識產(chǎn)權(quán)法進行保護方面存在諸多困境，筆者以新疆民族醫(yī)藥和新疆民間文學(xué)藝術(shù)在尋求知識產(chǎn)權(quán)保護方面的現(xiàn)實困境為例進行分析。

（一）新疆民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護面臨的困境

1.傳統(tǒng)民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的制度困境

首先，傳統(tǒng)民族醫(yī)藥與《專利法》“新穎性”的沖突。因為傳統(tǒng)民族醫(yī)藥在一定范圍內(nèi)已被公知公用，按照我國《專利法》的規(guī)定，能夠被《專利法》保護的知識產(chǎn)權(quán)必須要具備“新穎性”，也就是在申請日之前沒有被公開過。但是，傳統(tǒng)的民族醫(yī)藥擁有悠久的歷史，雖然‘神秘’卻不‘秘密’。許多的醫(yī)藥知識、配置方法已在一定范圍內(nèi)被‘公知公用’。因此，它和我們專利法規(guī)定的“新穎性”標準存在一定的沖突。

其次，傳統(tǒng)民族醫(yī)藥與《專利法》“創(chuàng)造性”的沖突。也就是缺乏“具有顯著進步性”。我國《專利法》規(guī)定，創(chuàng)造性是指同申請日前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。而傳統(tǒng)維吾爾醫(yī)藥從取材到制藥，再到服用基本上都是“原汁原味”的，在每個制藥的環(huán)節(jié)我們都盡量保持藥品的天然性，缺乏較強的“現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)性”，因而和專利制度所規(guī)定的創(chuàng)造性特點存在一定沖突。

2.民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的法律意識困境

目前，由于受觀念、資金等多種因素的制約，維吾爾醫(yī)藥經(jīng)營的廠家、商家們很少關(guān)注對維吾爾醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護。據(jù)了解，目前新疆平均40家企業(yè)才會有一家企業(yè)注冊商標。〔7〕因此，這也在一定程度上“鼓勵”了仿制品市場的“興起”，從而嚴重影響維吾爾醫(yī)藥的銷售量，也為我們的維吾爾醫(yī)藥樹立良好的品牌增加了困難。同時新疆的民族醫(yī)藥還存在部分藥品的商標與藥品名稱混同。正是因為廠家、商家們知識產(chǎn)權(quán)保護意識的淡薄，對商品商標重要性認識的嚴重不夠，導(dǎo)致他們經(jīng)常把商標放在非常不起眼的位置，或者是將商標和藥品的名稱混同，沒有自己的品牌意識。這些都嚴重制約了民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護，不利于民族醫(yī)藥的發(fā)展。

（二）新疆民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護面臨的困境

目前新疆對民間文學(xué)藝術(shù)的保護突出體現(xiàn)在兩個方面：一是基于現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度下討論對這些民間文學(xué)藝術(shù)的保護；二是熱衷于對民間文學(xué)藝術(shù)的編撰、整理和遺產(chǎn)申報。但是新疆的民間文學(xué)藝術(shù)的命運，卻并沒有好轉(zhuǎn)，民間文學(xué)藝術(shù)面臨的形勢仍然非常的嚴峻。

法律保護方面的困境主要是，首先，目前民間文學(xué)藝術(shù)保護方面的法律多為行政法規(guī)或者最多是地方立法，缺乏較高立法位階的解決民間文學(xué)藝術(shù)保護問題的基本法律，這使民間文學(xué)藝術(shù)的保護缺乏清晰的概念定義和保護原則。其次，目前關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的保護主要是以行政保護為主，民事保護或私權(quán)保護觀念淡薄。現(xiàn)有的法規(guī)多為公法規(guī)范，對民間文學(xué)藝術(shù)保護所起的作用主要是傳承性保護，對權(quán)利主體及權(quán)利內(nèi)容的規(guī)定含糊，不具有可操作性。再次，目前關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護還是主要體現(xiàn)在針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護方面，并沒有專門針對民間文學(xué)藝術(shù)保護的專門規(guī)定。

三、知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略視野下新疆傳統(tǒng)知識法律保護的意義及制度設(shè)想

（一）知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略視野下新疆傳統(tǒng)知識法律保護的意義

我們知道千百年來新疆欠發(fā)達、欠開發(fā)積淀下來豐富的傳統(tǒng)知識，這正是新疆與發(fā)達地區(qū)相比所具有的優(yōu)勢。因此保護好傳統(tǒng)知識，并充分運用豐富的傳統(tǒng)知識為新疆的跨越式發(fā)展提供源動力。但是，目前無論是在國內(nèi)外還是在新疆，對傳統(tǒng)知識的開發(fā)、利用、保護等方面所涉及到的各種知識產(chǎn)權(quán)問題的具體保護措施研究仍然處于空白狀態(tài)。大量的傳統(tǒng)知識遭到嚴重破壞，甚至由于傳承人的逝去而瀕于消亡。大量珍貴實物與數(shù)據(jù)遭到毀棄，一些民族古老傳統(tǒng)節(jié)日、民間手工藝、原汁原味的民間舞蹈和民歌離我們遠去。如作為新疆傳統(tǒng)文化的象征，維吾爾木卡姆的地位和聲譽越來越高，但已確認的新疆維吾爾木卡姆傳承人現(xiàn)在僅有不到50人，且大都年過六旬，因而迫切需要加強對維吾爾木卡姆的傳承和保護。目前許多傳統(tǒng)知識由于無法通過現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)進行解釋，導(dǎo)致對其價值缺乏真正的理解。傳統(tǒng)知識被現(xiàn)代文明社會所貶損和歪曲。隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展以及西方文化的滲透，現(xiàn)代生活方式也正在進一步?jīng)_擊傳統(tǒng)知識。因此保護傳統(tǒng)知識已刻不容緩。

傳統(tǒng)知識不斷增長的重要性，以及不斷消亡的文化和生物多樣性，引起了我國的重要關(guān)注。2005年1月國務(wù)院成立了國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定工作領(lǐng)導(dǎo)小組，于2008年6月5日《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，首次把傳統(tǒng)知識納入了國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的范疇之一，體現(xiàn)出國家對傳統(tǒng)知識的高度重視。新疆在國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的基礎(chǔ)上，針對自治區(qū)的區(qū)情專門研究制定新疆知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要。2010年該綱要公布，在該綱要中明確規(guī)定保護新疆地方傳統(tǒng)知識，這為新疆傳統(tǒng)知識的保護和發(fā)展帶來了機遇。因此，充分利用知識產(chǎn)權(quán)制度對推動我國傳統(tǒng)知識的可持續(xù)發(fā)展，對新疆傳統(tǒng)資源進行合理開發(fā)利用與保護，為實現(xiàn)新疆經(jīng)濟的跨越式發(fā)展和社會的長治久安均有重要的現(xiàn)實意義。

（二）新疆傳統(tǒng)知識法律保護的制度設(shè)想

1.現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的利用與新疆傳統(tǒng)知識的保護

首先，利用專利權(quán)保護新疆傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)利益。利用專利制度保護傳統(tǒng)知識的具體做法是：首先需要發(fā)展和完善有關(guān)傳統(tǒng)知識的文獻化，建立傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫。我們在普查新疆傳統(tǒng)知識現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，建立新疆傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，將新疆的傳統(tǒng)知識成為在先技術(shù)，從而借助我國專利法制度就可以有效的防止他人利用我們的傳統(tǒng)知識去申請專利。

其次，利用著作權(quán)及其鄰接權(quán)加強新疆傳統(tǒng)知識的保護。利用著作權(quán)及其鄰接權(quán)來保護新疆的傳統(tǒng)知識主要是用其來保護新疆的民間文學(xué)藝術(shù)及其表達有關(guān)的傳統(tǒng)知識。在著作權(quán)框架下的民間文學(xué)藝術(shù)保護的空間主要在以下幾個方面：第一，著作權(quán)法可以保護我們民間文學(xué)藝術(shù)中的原生態(tài)衍生作品的著作權(quán)，也就是保護民間文學(xué)藝術(shù)作品原始形態(tài)下的記錄、整理、匯編而形成的作品。第二，利用著作權(quán)法可以確認民間文學(xué)藝術(shù)作品傳承人的傳承價值，規(guī)定傳承人的權(quán)利，特別是表明傳承人身份和獲得報酬的權(quán)利。同時《著作權(quán)法》也規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定，這就為新疆民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護提供了空間。通過對法律保護空間的分析，結(jié)合自治區(qū)傳統(tǒng)知識的現(xiàn)狀，我們對新疆的民間文學(xué)藝術(shù)如《十二木卡姆》、《瑪納斯》、《江格爾》等通過著作權(quán)法提供保護，保護其相關(guān)權(quán)利。第三，在法規(guī)層面我國1997年出臺的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》通過用技術(shù)秘密和著作權(quán)特別手段保護我國流傳已久的具有民族風格和地方特色的手工藝作品和技藝等，以此對新疆具有民族特色的傳統(tǒng)手工藝技術(shù)進行法律保護。

再次，利用商標權(quán)和地理標志保護新疆傳統(tǒng)知識。利用《商標法》既可以保護傳統(tǒng)知識的消極知識產(chǎn)權(quán)利益，也可以保護傳統(tǒng)知識的積極知識產(chǎn)權(quán)利益。利用《商標法》中關(guān)于商標使用或注冊的禁止性規(guī)定來防御其他非權(quán)利主體對傳統(tǒng)知識的不當利用，通過《商標法》可以保護新疆傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)利益不被他人侵犯。同時依托《商標法》中對地理標志、證明商標、集體商標的保護規(guī)定，對傳統(tǒng)知識提供知識產(chǎn)權(quán)利益保護。由于商標權(quán)和地理標志具有目標上的關(guān)聯(lián)性，所以對新疆傳統(tǒng)知識的保護，可以將那些包含和傳統(tǒng)知識有關(guān)的特殊標志與標記的商品和服務(wù)通過商標制度加以保護。如果某種和傳統(tǒng)知識有關(guān)的手工藝品、農(nóng)產(chǎn)品等產(chǎn)品包含特定的地理因素，就可以通過保護該地理標志來保護該手工藝品、農(nóng)產(chǎn)品等，從而可以間接地保護傳統(tǒng)知識。

2.現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度的變革與新疆傳統(tǒng)知識的保護

要對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度進行變革來保護我們的傳統(tǒng)知識，筆者認為，需要從三個方面來著手。

首先，《專利法》的變革與傳統(tǒng)知識的保護。我們需要修改《專利法》來擴大專利保護的范圍，以例外的形式放寬授予專利權(quán)的條件。建議在《專利法》的修改過程中，需要適當降低傳統(tǒng)知識“新穎性”的認定標準。可以在《專利法》“新穎性”標準的認定基礎(chǔ)上增加一個例外條款，專門針對我國的傳統(tǒng)知識。比如傳統(tǒng)知識持有人以傳統(tǒng)知識申請專利的，該傳統(tǒng)知識在申請日前未為相關(guān)傳統(tǒng)社區(qū)或傳統(tǒng)部族群以外的公眾超出傳統(tǒng)習(xí)慣范圍公開使用或以其他方式所公知的，不喪失“新穎性”。

其次，《著作權(quán)法》的變革與傳統(tǒng)知識的保護。對《著作權(quán)法》進行適當修改，進一步弱化作品作者身份的認定，強化作品傳承者的傳承作用和權(quán)利主體地位。筆者認為，我們沒有必要非要把民間文學(xué)藝術(shù)和普通的作家文學(xué)區(qū)別開來，相反我們可以把他們放在一起對待。在特定民間文學(xué)藝術(shù)作品流傳變異過程中作者不明的情況下，可以推定最近的傳承人為該作品的著作權(quán)人。如果有記錄整理者介入，則可以考慮整理后的作品為整理者的演繹作品或傳承人與整理者的合作作品。

再次，進一步修改《商標法》以加強對傳統(tǒng)知識的保護。筆者認為在商標法中具體規(guī)定了注冊商標的禁止性規(guī)定，為了保護傳統(tǒng)知識我們有必要在其禁止性規(guī)定中增加一款，即：不當利用傳統(tǒng)知識代表性要素的，不得作為商標注冊，這樣可以進一步加強傳統(tǒng)知識的防御性保護。

3.新疆地方立法的推進與新疆傳統(tǒng)知識的保護

加強新疆地方立法的推進，促進傳統(tǒng)知識的保護，筆者認為可以從以下幾個方面進行：

第一，通過立法確立新疆傳統(tǒng)知識保護的行政主管部門。筆者認為，要加強新疆傳統(tǒng)知識的保護很重要的一點就是政府的主管部門。目前，和保護傳統(tǒng)知識相關(guān)的行政管理部門很多，比如文化部門、文物部門、宗教部門、民族事務(wù)部門等等，雖然各部門都有一定的分工，但實際上卻沒有一個真正的傳統(tǒng)知識的主管部門，這不利于對新疆傳統(tǒng)知識的保護。因此，要加強新疆傳統(tǒng)知識的保護，我們首先需要做的是明確傳統(tǒng)知識保護的主管部門。筆者認為，在此可以借鑒云南、貴州、福建的地方立法經(jīng)驗，通過地方立法授權(quán)縣級以上地方政府文化主管部門，擔負起本行政區(qū)的傳統(tǒng)知識的保護工作，其他有關(guān)部分協(xié)助文化主管部門的工作。

第二，制定專門法律文件保護新疆傳統(tǒng)知識。在與國家憲法和相關(guān)法律不沖突的情況下，自治區(qū)人大或者是自治區(qū)人大常委會可以制定地方傳統(tǒng)知識保護領(lǐng)域的基本法。目前，我國現(xiàn)有的保護傳統(tǒng)知識方面的法律規(guī)范主要是采用的是行政保護措施，基本上沒有從知識產(chǎn)權(quán)制度保護方面立法對傳統(tǒng)知識進行保護。因此，我們可以吸收國內(nèi)國際的相關(guān)經(jīng)驗，實行公法和私法保護相結(jié)合的方式進行保護。實際上2004年制定的《中華人民共和國民間傳統(tǒng)文化保護法（草案）》已經(jīng)對民族民間傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護做出了一些原則性的規(guī)定，主要是規(guī)定保護期限不受限制、公開使用時應(yīng)表明來源民族群體的原則、規(guī)定國家機關(guān)和自治機關(guān)應(yīng)當維權(quán)并提前訴訟的原則等。因此，借鑒這一立法草案，自治區(qū)立法機關(guān)應(yīng)當在此基礎(chǔ)上進一步細化其原則，確立具體的操作辦法。同時，目前新疆出臺了實施《中華人民共和國文物保護法》辦法和《新疆維吾爾自治區(qū)保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》，在此基礎(chǔ)上應(yīng)當抓緊時間制定新疆傳統(tǒng)知識保護領(lǐng)域方面的單行法規(guī)，比如《少數(shù)民族民間文學(xué)藝術(shù)保護管理條例》、《少數(shù)民族醫(yī)藥保護管理條例》、《地理標志產(chǎn)品保護條例》等單行法規(guī)來專門保護新疆的各類傳統(tǒng)知識。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕和田地區(qū)維吾爾醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)開發(fā)現(xiàn)狀及合作意向〔EB/OL〕.http：//. 2008-3-3.

〔2〕塔局工會.神奇維吾爾醫(yī)藥〔EB/OL〕.塔河網(wǎng)，2008-12-1618：22：56.

〔3〕常潔琨.西北少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護地方立法研究 --- 以新疆自治區(qū)為例〔J〕. 法學(xué)評論，2008，（03）.

〔4〕張雪梅，李祖?zhèn)?試論民族醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護〔J〕.時珍國醫(yī)國藥，2007，（05）.

〔5〕新疆法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況（2002年-2011年）〔EB/OL〕.新疆法院網(wǎng)，2012-04-27 10：18：12.

第9篇

目前，由于在農(nóng)機安全生產(chǎn)方面的相關(guān)宣傳工作開展不到位，很多地方在宣傳工作上所使用的方式過于傳統(tǒng)，宣傳對象過于單一，并且很多時候都是應(yīng)付了事的走過場，致使農(nóng)機使用者缺少必要的知識與技能，從而使農(nóng)機使用者在使用的過程中缺乏必要的安全意識與法律意識，為農(nóng)機生產(chǎn)埋下了安全隱患。

2完善農(nóng)業(yè)機械安全生產(chǎn)管理的途徑

2.1完善農(nóng)機安全生產(chǎn)方面的法律法規(guī)

要求做到以下3點:健全相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)是要掌握農(nóng)機使用的基本信息。這就要求要根據(jù)當前農(nóng)機使用的數(shù)量進行統(tǒng)計并分類，根據(jù)安全隱患的輕重進行劃分，從而完善相關(guān)的法規(guī);做好相關(guān)的控制措施，根據(jù)安全隱患的發(fā)展特點嚴格把關(guān)國家在生產(chǎn)農(nóng)機時的質(zhì)量與性能，以確保從根源上杜絕隱患的發(fā)生;要確保相關(guān)法律政策的實施范圍與力度，尤其是要加大對私有農(nóng)機的管理。

2.2強化農(nóng)機安全生產(chǎn)的管理力度

2.2.1要進一步落實農(nóng)機安全生產(chǎn)責任制，強化對安全隱患的排查工作力度由于我國在農(nóng)機安全生產(chǎn)管理方面的工作開展較晚，致使遺留問題與新問題并存。因此，這就需要不斷的強化農(nóng)機安全生產(chǎn)的管理力度，確保抓住安全隱患問題的重點，找到管理工作中的弱點，從而不斷地完善農(nóng)機安全生產(chǎn)管理工作。2.2.2要做好農(nóng)機生產(chǎn)安全的防范工作這就要求要建立農(nóng)機安全預(yù)防機制，以進一步完善農(nóng)機安全生產(chǎn)管理系統(tǒng)，做到有備無患，將安全隱患及時扼殺在萌芽中;與此同時，要建立完善的責任追究制度，并做好關(guān)于農(nóng)機生產(chǎn)安全隱患的應(yīng)急預(yù)案，從而確保在第一時間內(nèi)解決問題，強化管理力度［2］。

2.3完善農(nóng)業(yè)安全生產(chǎn)管理機構(gòu)

只有完善當前農(nóng)業(yè)安全生產(chǎn)管理機構(gòu)，才能確保相關(guān)法律制度的落實，從而才能從根本上提高管理工作的水平。這就要求當?shù)卣鶕?jù)當前國家相關(guān)的法律法規(guī)，并結(jié)合當?shù)貙嶋H狀況，因地制宜的制定相應(yīng)的規(guī)章制度，要以農(nóng)民的利益為根本，以保障農(nóng)民人身與財產(chǎn)安全為己任，不斷的強化自身的管理能力與管理水平，并在加大對農(nóng)民安全教育的同時，做到有法必依、執(zhí)法必嚴，從根本上規(guī)范農(nóng)機生產(chǎn)秩序，確保農(nóng)機生產(chǎn)的安全。

2.4加大相關(guān)方面的宣傳力度

針對當前農(nóng)民文化素質(zhì)不足與對安全生產(chǎn)意識淡薄的顯現(xiàn)，需要不斷的加大相關(guān)方面的宣傳工作，使農(nóng)機安全生產(chǎn)方面的法律法規(guī)能夠得到徹底的貫徹，提高農(nóng)民生產(chǎn)的安全意識與法律意識。這就要求要針對從事農(nóng)機生產(chǎn)的人員，加大對其的培訓(xùn)力度，從而提高操作者的知識與技能，確保農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的安全性。與此同時，要在加大培訓(xùn)工作的基礎(chǔ)上，嚴格管理農(nóng)機設(shè)備，如加大對年檢、掛牌以及駕證等方面的管理，并做到從嚴治理，確保培訓(xùn)工作能夠真正的發(fā)揮出作用［3］。

3總結(jié)