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第1篇

本案是一起新類型的提單責(zé)任險保險賠償糾紛。目前國內(nèi)開展責(zé)任險業(yè)務(wù)的主要是外資保險公司如本案被告和國外的無船承運人互保協(xié)會如TTCLUB等。隨著形勢發(fā)展，這一在國外已經(jīng)很成熟的險種將在國內(nèi)大量出現(xiàn)，所以對該類問題的分析研究具有一定的現(xiàn)實意義。本案涉及是提單責(zé)任險保險賠償糾紛，屬新類型案件。審理提單責(zé)任險糾紛應(yīng)優(yōu)先適用《海商法》，并可適用《保險法》等法律規(guī)定。在這類案件中，承運人的提單簽單應(yīng)認(rèn)定為具有可保利益，作為投保人或被保險人時并應(yīng)承擔(dān)重要事項告知義務(wù)。

〖案情〗

原告上海星星貨運有限公司（以下簡稱星星公司）。

被告皇家保險公司上海分公司（以下簡稱皇家保險）。

2000年12月12日，星星公司填寫了皇家保險提供的綜合運輸責(zé)任保險投保書，選擇投保附加險中的（C）受托人責(zé)任保險和（G）第三者責(zé)任保險，保險有效期限為2001年1月1日至2001年12月31日。在投保書所列的基本險A提單責(zé)任保險中“損失記錄：請注明在過去五年中發(fā)生的所有提單項下的索賠/損失”一欄中，星星公司填寫為“無”。

2001年2月13日，星星公司以傳真方式通知皇家保險決定投保該投保書中列明的險種：（A）提單責(zé)任保險和（B）財務(wù)損失，接受免費贈送（D）包裝責(zé)任保險，并要求將AIRSEATRANSPORTINC.、SHANGHAIAIRSEATRANSPORTINC.（星星公司）、AIRSEAAIRCARGOINC.、AIRSEATRANSPORT（HK）LTD.、BONDEXAIR&SEALOGISTICSINC.、BONDEXCHINACO.，LTD.、HAICHENGAIRSEAINTERNATIONALTRANSPORTAGENTCO.，LTD.、CHINALOGISTICSCO.，LTD.、和AIRSEATRANSPORT（CANADA）INC.等九家公司一并列入保險單，保險期間為2001年2月1日至2002年1月31日。上述被保險人中，只有AIRSEATRANSPORTINC.、BONDEXCHINACO.，LTD和CHINALOGISTICSCO.，LTD.有自己的提單。星星公司和AIRSEATRANSPORTINC.曾經(jīng)被作為共同被告，發(fā)生提單責(zé)任項下的索賠和涉訟，但星星公司未將上述事實告知皇家保險。

2001年2月15日，皇家保險簽發(fā)了保險單，星星公司與其他八家公司為被保險人，險種為公眾責(zé)任險下的提單責(zé)任保險、財務(wù)損失（錯誤和漏保）保險，以及包裝責(zé)任保險，保費為47，630美元。涉案保單中公眾責(zé)任險規(guī)定的責(zé)任范圍為：在保險期間，被保險人因經(jīng)營業(yè)務(wù)發(fā)生意外事故造成第三者的人身傷亡和財產(chǎn)損失的，依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任由保險人承擔(dān)；對被保險人因上述原因而支付的訴訟費用以及事先經(jīng)保險人書面同意而支付的其他費用，保險人亦負(fù)責(zé)賠償。保險單中規(guī)定被保險人的義務(wù)為：被保險人應(yīng)在投保時對投保書中列明的事項以及保險人提出的其他事項作出真實、詳盡的說明或描述。

另查明，2001年6月，AIRSEATRANSPORTINC.為提單承運人、福建亞明電器有限公司為托運人的提單項下的貨物被無單放行。2002年1月21日，該起無單放貨糾紛被托運人至廈門海事法院。2002年3月25日，廈門海事法院以星星公司并非提單承運人，也無證據(jù)證明星星公司是無單放貨的責(zé)任人為由駁回了托運人的。星星公司為應(yīng)訴發(fā)生律師費計人民幣33，480元。2002年4月11日皇家保險通知星星公司：由于星星公司在投保時有故意隱瞞重要事實的行為，保險單從簽訂之日起就屬無效保險單，皇家保險不承擔(dān)該保險單項下的保險責(zé)任。

由于皇家保險拒絕保險理賠，星星公司遂請求確認(rèn)涉案保險合同有效；皇家保險賠付星星公司因涉訟產(chǎn)生的案件處理費用。

〖裁判〗

上海海事法院認(rèn)為，星星公司與皇家保險之間訂立的是海上保險合同。但對星星公司而言，其僅作為承運人的人，對于提單項下發(fā)生的責(zé)任賠償，并無損失產(chǎn)生，也不必承擔(dān)責(zé)任，其不具有可保利益，就該險種為內(nèi)容的保險合同應(yīng)為無效。根據(jù)《海商法》的規(guī)定，星星公司投保時，應(yīng)當(dāng)將其知道的或者在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道的所有被保險人的有關(guān)影響保險人據(jù)以確定保險費率或者確定是否同意承保的重要情況，如實告知保險人。但星星公司未履行上述義務(wù)。據(jù)此，皇家保險依法有權(quán)解除合同，并拒絕退還保險費。上海海事法院遂判決：對星星公司要求確認(rèn)涉案保險合同有效的訴訟請求不予支持；對星星公司要求皇家保險支付因涉訟產(chǎn)生的案件處理費用的訴訟請求不予支持。

星星公司不服一審判決，提起上訴。二審法院認(rèn)為，根據(jù)《海商法》規(guī)定，以提單責(zé)任為保險標(biāo)的的保險合同屬于海上保險合同，提單項下海上保險事故的法律責(zé)任理應(yīng)由《海商法》調(diào)整。原判依據(jù)《海商法》對涉案保險合同的是否成立作出認(rèn)定，適用法律并無不當(dāng)。星星公司作為承運人的簽單，有可能承擔(dān)提單項下貨物的裝卸等承運人責(zé)任，即享有提單責(zé)任險下的保險利益，保險合同應(yīng)認(rèn)定有效。但在涉案保險事故中，星星公司僅為AIRSEATRANSPORTINC.在裝貨港的簽單人，與在目的港無單放貨行為無涉，不承擔(dān)有關(guān)提單項下的責(zé)任，不涉及提單責(zé)任險下的保險利益問題。星星公司在原投保書提單責(zé)任險中關(guān)于近五年內(nèi)“無”索賠或損失記錄的陳述屬實。但在要求將其與另外8家單位列入保險單時，星星公司未將自己和AIRSEATRANSPORTINC.曾經(jīng)被列為共同被告，發(fā)生過提單責(zé)任項下的索賠和涉訟的事實如實告知皇家保險，構(gòu)成故意未履行如實告知義務(wù)，皇家保險拒賠理由依法有據(jù)。星星公司在廈門海事法院涉訟的案件中不負(fù)賠償責(zé)任，所產(chǎn)生的律師費用不構(gòu)成因保險事故造成的損失，不屬于保險理賠范圍，皇家保險不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。綜上，原判適用法律正確，但關(guān)于保險合同為無效合同的認(rèn)定有誤，應(yīng)予糾正。星星公司要求皇家保險賠償律師費損失的上訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。

〖評析〗

一、提單責(zé)任險糾紛案件的法律適用問題。

責(zé)任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險。《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）和《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）中都有保險方面的法律規(guī)定。原、被告雙方在法律適用上的爭議充分體現(xiàn)了上述兩部法律對保險人和被保險人在權(quán)利和義務(wù)的調(diào)整上存在不同之處。《海商法》與《保險法》相比較而言，《保險法》屬于普通法，而《海商法》屬于特別法，其側(cè)重調(diào)整與海上貨物和船舶的損失和責(zé)任有關(guān)的法律關(guān)系。本案中，星星公司以提單責(zé)任險向皇家保險提起保險賠償訴訟，而根據(jù)投保書，提單責(zé)任險是指保險人承保因被保險人簽發(fā)的海上貨運行提單所引起的對客戶因提單運輸產(chǎn)生的貨損的賠償責(zé)任。根據(jù)《海商法》第二百一十六條和第二百一十八條第（六）項的規(guī)定，以提單責(zé)任為保險標(biāo)的的保險合同明顯屬于海上保險合同，提單項下海上保險事故的法律關(guān)系理應(yīng)首先由《海商法》調(diào)整。《海商法》沒有規(guī)定的，再適用《保險法》等其他相關(guān)法律，原判依據(jù)《海商法》對涉案海上保險合同的成立作出認(rèn)定，適用法律并無不當(dāng)。

二、保險合同的要約和承諾問題。

投保書是經(jīng)投保人據(jù)實填寫交付保險人，由保險人據(jù)以確定是否接受保險和確定保險費率的書面要約，構(gòu)成了保險合同的一個組成部分，并作為確定被保險人是否履行如實告知義務(wù)的依據(jù)。據(jù)此，星星公司的投保書，可認(rèn)為是其向皇家保險發(fā)出的保險要約。其后，星星公司以傳真函方式對原投保書的內(nèi)容即險種、保險期間進行了修改，并增加被保險人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定星星公司對原要約進行了修改，修改后的要約則成為一份新要約，而星星公司未修改的原要約內(nèi)容當(dāng)然延續(xù)成為新要約的部分內(nèi)容。根據(jù)《保險法》第十二條、《中華人民共和國合同法》第二十六條規(guī)定，皇家保險以出具保險單的行為（交易習(xí)慣）方式承諾了新要約，星星公司接受了保險單，并對保險合同內(nèi)容無異議，應(yīng)視為其對新要約內(nèi)容的確認(rèn)。至此，星星公司和皇家保險之間的海上保險合同依法成立，雙方均應(yīng)誠信地履行合同，承擔(dān)合同項下的義務(wù)。即使皇家保險以低廉的保險費吸引投保，并對涉案被保險人的保險索賠予以拒絕，其行為并不違背有關(guān)法律規(guī)定，也未違背市場經(jīng)濟條件下保險市場的運行規(guī)則。星星公司未能舉證證明皇家保險存在保險欺詐的行為，對于星星公司關(guān)于涉案投保書因此為無效要約、皇家保險惡意逃避賠償責(zé)任的上訴意見理當(dāng)不予采信。

三、承運人的簽單作為提單責(zé)任險的被保險人時保險合同的效力問題。

《保險法》規(guī)定被保險人在投保時應(yīng)當(dāng)具有保險利益，投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，保險合同無效。而海上保險則由于其特殊性，放寬要求，只要被保險人在保險事故發(fā)生當(dāng)時存有利益，也推定其具有保險利益。從保險利益的角度看，通常情況下，星星公司沒有自己的提單，未自己簽發(fā)貨運行提單與貨主建立海上運輸合同關(guān)系，按理不會承擔(dān)承運人的責(zé)任，自然不應(yīng)擁有提單責(zé)任險下的保險利益。但事實上，星星公司作為AIRSEATRANSPORTINC.、BONDEXCHINACO.，LTD.和CHINALOGISTICSCO.，LTD.提單的簽單，有可能承擔(dān)提單項下貨物的裝卸等義務(wù)，甚至有時會被判定為承運人，承擔(dān)了承運人責(zé)任，此時其有可能享有提單責(zé)任險下的保險利益，能夠成為適格的提單責(zé)任險的被保險人，因此，該保險合同應(yīng)認(rèn)定為有效。雖然在涉案糾紛中，星星公司僅為AIRSEATRANSPORTINC.在裝貨港的簽單人，與在目的港無單放貨行為無涉，不承擔(dān)有關(guān)提單項下承運人的責(zé)任，但不能因此斷言星星公司在投保時對涉案提單下的保險標(biāo)的不具有可保利益。此外，在雙方當(dāng)事人對可保利益未產(chǎn)生爭議時，法院也不宜對此問題主動給予裁判。

四、投保人就提單責(zé)任險的保險告知義務(wù)問題

投保書作為保險合同的一個組成部分，也是保險人確定被保險人是否履行如實告知義務(wù)的重要依據(jù)。通常格式投保書上填制的內(nèi)容對于保險人確定是否承保和確定保險費率高低具有至關(guān)重要的作用。關(guān)鍵在于，就“對于保險人確定是否承保和確定保險費率高低”的重要事實的“陳述”責(zé)任，《保險法》和《海商法》確立了不同的歸責(zé)責(zé)任。《保險法》規(guī)定保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險合同的情況，并可以就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問。投保人應(yīng)當(dāng)如實告知，但沒有主動告知的義務(wù)。《海商法》規(guī)定被保險人有義務(wù)主動告知。星星公司主張適用《保險法》，因為依照該法，投保人沒有主動告知的義務(wù)。而皇家保險則主張適用《海商法》，因為被保險人必須履行主動告知的義務(wù)。鑒于本案應(yīng)優(yōu)先適用《海商法》，星星公司作為被保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主動告知義務(wù)。本案中星星公司并非無船承運人，且事實上也無證據(jù)證明星星公司曾經(jīng)承擔(dān)了提單項下的責(zé)任，因此可以相信，星星公司在2000年12月12日的投保書提單責(zé)任險中關(guān)于近五年內(nèi)“無”索賠或損失記錄的陳述屬實。在2001年2月13日要求將其與另外8家單位列入保險單時，星星公司明知皇家保險在投保書中就被保險人在提單責(zé)任項下的索賠和涉訟記錄明確提出詢問，也明知自己和AIRSEATRANSPORTINC.曾經(jīng)被列為共同被告，發(fā)生過提單責(zé)任項下的索賠和涉訟，但其未將上述事實如實告知皇家保險，可以推定構(gòu)成故意未履行如實告知義務(wù)。因此，根據(jù)《海商法》的規(guī)定，由于被保險人故意未將應(yīng)當(dāng)如實告知的重要情況告知保險人的，皇家保險有權(quán)解除合同，且不退還保險費，并對星星公司所稱因保險事故造成的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。

第2篇

一、借款合同糾紛案件的特點

（一）方多為銀行或信用社，且信用社的多，商業(yè)銀行的少。

我國目前受理的借款合同糾紛中，農(nóng)村信用社向法院的占收案總數(shù)的80%；銀行向法院的借款糾紛案件雖然較少，但其不能收回的逾期貸款數(shù)量卻很多，且國有集體企業(yè)借款居多，給銀行自身發(fā)展帶來嚴(yán)重困擾的同時，也給國家造成了難以挽回的損失，但由于種種原因，其有債不訴的現(xiàn)象較為普遍。

（二）原告不及時、貸款續(xù)貸轉(zhuǎn)貸的現(xiàn)象多，貸款被拖欠的時間長。

當(dāng)前，許多銀行、信用社對借款人逾期拖欠貸款不還的情況，不愿意或不善于及時訴諸法律、通過訴訟程序解決糾紛，而是通過不適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)貸、續(xù)貸方法解決，有的轉(zhuǎn)貸、續(xù)貸數(shù)次，多的甚至達(dá)數(shù)十次。許多案件從糾紛形成到，一般都要接近兩年時間，如果不考慮訴訟時效的限制，原告還不會向法院；金融部門不及時，喪失了收貸的良好時機，不僅給收貸帶來了困難，而且加大了法院對此類案件的審理和執(zhí)行難度。

（三）無效擔(dān)保的案件多，借款方主體變更的案件增幅大。

在借款合同糾紛案件中，屬違法擔(dān)保、空頭擔(dān)保、關(guān)系擔(dān)保及無效抵押等無效擔(dān)保的占了絕大多數(shù)。如有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為所屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)擔(dān)保貸款；有的企業(yè)或公民自己無代為履行的擔(dān)保能力，盲目為借款人提供空頭擔(dān)保；有的企業(yè)虧損嚴(yán)重，為取得金融部門貸款，不惜采取“父子互保”的手段套取貸款；還有一些企業(yè)在貸款時將企業(yè)全額財產(chǎn)作為抵押，而有關(guān)金融部門明知這種抵押無效，卻予以認(rèn)可。同時，借款方主體變更的案件也增幅較大。

（四）被告無力還貸的案件多，案件的執(zhí)行難度較大。

在被告無力還貸的借款合同糾紛案件中，被告多是一些嚴(yán)重虧損、資不抵債或瀕臨倒閉破產(chǎn)的企業(yè)，法定代表人躲債外逃，法院對于這些案件，如果采取強制執(zhí)行或破產(chǎn)措施，一些企業(yè)勢必倒閉或破產(chǎn)，企業(yè)職工難以妥善安置，影響社會穩(wěn)定；如果不果斷采取強制執(zhí)行等措施，債權(quán)人的合法權(quán)益則難以保障，法院在執(zhí)行這些案件過程中處于進退兩難境地，案件執(zhí)行難度很大。

三、產(chǎn)生借款合同糾紛的因素

（一）經(jīng)濟政策因素。

由于國家加強了對宏觀經(jīng)濟的調(diào)控和對金融市場的整治力度，促使銀行等金融部門加強了收貸工作，對于已逾期仍未歸還或無法償還貸款的單位，只好訴諸法院，要求其歸還。

（二）金融部門的因素。

一是貸前審查不嚴(yán)。許多金融部門特別是信用社的信貸管理存在漏洞，放貸前不審查借款人的資信狀況和還貸能力，盲目將巨額貸款投放給生產(chǎn)經(jīng)營不景氣或經(jīng)濟效益差的企業(yè)，致使大量貸款逾期無法收回，從而引發(fā)糾紛。同時有的銀行、信用社違反有關(guān)金融法規(guī)的規(guī)定，對一些到期不能償還貸款的借款人采用“以貸還貸”的轉(zhuǎn)貸方法延長還貸期限，從而導(dǎo)致一些確無還貸能力的借款人包袱越背越重，積重難返。二是貸后監(jiān)督不力。一些銀行、信用社給借款人發(fā)放貸款后，對其貸款用途和使用情況監(jiān)督不力。有的借款人將貸款挪作它用，有的將名義上用于生產(chǎn)經(jīng)營的貸款用于揮霍或賭博等違法活動，致使貸款無法追回；有的借款人則鉆金融部門對貸款用途監(jiān)督檢查不力的空子，采取多頭貸款的方式來吃“貸款”，使得許多貸款難以收回。三是“三款”現(xiàn)象突出。銀行、信用社等金融部門的某些信貸人員利用職權(quán)發(fā)放“人情款、關(guān)系款、好處款”等現(xiàn)象較為突出，地方行政領(lǐng)導(dǎo)指定金融部門向某些嚴(yán)重虧損的企業(yè)貸款的現(xiàn)象也時有發(fā)生。四是擔(dān)保流于形式。許多銀行、信用社的信貸人員在發(fā)放貸款時，執(zhí)行擔(dān)保制度不夠嚴(yán)格，有的甚至視擔(dān)保為兒戲，對保證人的主體資格是否符合法定條件，保證人是否具有真實的實際代償能力和擔(dān)保能力不加以嚴(yán)格審查，只要有人擔(dān)保，不論有無實際擔(dān)保能力，一般予以許可。

（三）借款人的因素。

一是只顧自身利益，法律意識淡薄。有的借款人并非無力歸還到期貸款，而是只顧自身利益，想方設(shè)法“拖債”、“逃債”，造成“貸款容易還款難”的局面，致使金融部門的貸款難以收回形成糾紛。二是有些企業(yè)、部門單位頻繁更換法定代表人，且許多“新官”不理“舊賬”，致使金融部門的收貸擱淺，只好訴諸于法律。三是經(jīng)營管理不善，嚴(yán)重資不抵債。一些借款企業(yè)因經(jīng)營管理不善，處于停產(chǎn)半停產(chǎn)狀況，虧損嚴(yán)重，根本沒有清償能力。

四、借款糾紛案的處理辦法

審理借款合同糾紛重點應(yīng)該注意以下幾個問題。

（一）準(zhǔn)確地列明借款合同的當(dāng)事人

一般情況下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多為債權(quán)人，即出借人，被告多為借款人。在特殊情況下原告可能是借款人即原債務(wù)人，所謂特殊情況是在債務(wù)人認(rèn)為債權(quán)人侵害了自己的合法權(quán)益時可能向法院，如債權(quán)人銀行等金融機構(gòu)直接扣收貸款，或者債務(wù)人重復(fù)還款等。除這些情況外：

1、借款同時有保證人的保證人是共同被告；

2、行為人以他人名義借款的，借款人知道行為人同時也知道借款人的，應(yīng)以行為人和借款人為共同被告；

3、“私貸公用”情況下當(dāng)事人的確定。實踐中有些地方出現(xiàn)“私貸公用”的情況，所謂“私借公用”是有的“公”即企業(yè)，由于已經(jīng)有逾期貸款未還等原因而不能貸款，于是便由個人或私營企業(yè)以自己名義代為貸款，所貸款項由企業(yè)使用。這就是所謂“私貸公用”。私貸公用以合同法的規(guī)定，應(yīng)該屬于委托關(guān)系。在這種情況下，出借人為原告沒有異議。如何列被告，應(yīng)考慮以下情況：

（1）出借人不知道貸款人是企業(yè)，貸款后貸款人也未披露企業(yè)用款情況，企業(yè)也未主動介入還款事宜的，應(yīng)以借款人為被告；

（2）貸款后借款人披露了實際用款人，出借人選擇借款人為相對人主張權(quán)利，仍然應(yīng)列借款人為被告；

（3）在上述情況下，如果出借人選擇用款人為被告，可以用款企業(yè)為被告。如出借人堅持以借款和用款人為共同被告，法院也應(yīng)允許，因為出借人有形式上的訴權(quán)。

4、借款單位或者擔(dān)保單位發(fā)生了變化，如合并、分立、改制、破產(chǎn)等，原告誰，包括與該企業(yè)有關(guān)系的單位如上級主管部門或母公司，即列為被告。最高法院副院長李國光在關(guān)于當(dāng)前民事審判的有關(guān)問題《關(guān)于企業(yè)歇業(yè)、被撤并或吊銷營業(yè)執(zhí)照后的訴訟主體的確認(rèn)問題》中認(rèn)為：第一，訴訟主體的確認(rèn)。企業(yè)在歇業(yè)、被撤并或吊銷營業(yè)執(zhí)照后，是否可以作為訴訟主體參加訴訟，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形，區(qū)別對待，以確認(rèn)訴訟主體。應(yīng)當(dāng)注意的是，無論在企業(yè)歇業(yè)、被撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照情形中如果存在多個清算主體的，均應(yīng)成為共同清算主體。第二，清算主體的認(rèn)定。由于將企業(yè)因歇業(yè)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照情形中的清算主體確定為訴訟主體，因此對于不同性質(zhì)的企業(yè)如何確定其清算主體就成為訴訟程序的關(guān)鍵。依據(jù)我國《公司法》第191條和192條以及有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，我們認(rèn)為，國有企業(yè)的清算主體是其上級主管部門；集體企業(yè)的清算主體是其開辦單位；聯(lián)營企業(yè)的清算主體是其聯(lián)營各方；有限責(zé)任公司的清算主體是其全體股東；股份有限公司的清算主體是其控股股東。因此，如法院立案時初步審查認(rèn)為不應(yīng)列為被告的，可以提出參考意見，如原告堅持列為被告應(yīng)尊重原告意見，是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)在審理中解決。（二）認(rèn)真審查借款合同的效力

借款合同的效力直接關(guān)系到借貸關(guān)系是否受到人民法院的保護。因此在審理借款合同糾紛時，應(yīng)該認(rèn)真審查借款合同的效力。

1、進行非法活動的借款合同無效。《經(jīng)濟合同法》第五十二條（三）規(guī)定“以合法形式掩蓋非法目的”合同無效。最高院1991年7月2日作出的《關(guān)于人民法院審理借貨案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》第11條規(guī)定“出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，其借貸關(guān)系不予保護。”比如有的企業(yè)見炒股或者買賣煙草賺錢，便買通金融機構(gòu)某些承辦人編造假的貸款理由如擴大再生產(chǎn)、購買原材料等簽訂借款合同貸出款項，這種違反政策和法律的借款合同無效。

2、欺詐、脅迫損害國家利益的合同無效。《合同法》第五十二條（一）規(guī)定“一方以欺許、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”的合同無效。《借貸意見》第10條規(guī)定“一方以欺許、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下形成的借貸關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為無效。”因為此意見是在1991年作出的，與當(dāng)時的《經(jīng)濟合同法》的規(guī)定是一致的。但是，由于《合同法》限制了無效合同的范圍。僅規(guī)定了欺詐、脅迫形成的合同當(dāng)其損害了國家利益時才認(rèn)定為無效合同。而對此種情況規(guī)定了當(dāng)事人有權(quán)申請撤銷和變更。所以在掌握是否無效時應(yīng)該與原來的認(rèn)定有區(qū)別。不能把可以撤銷和變更的合同當(dāng)無效認(rèn)定，否則會在適用法律上出現(xiàn)錯誤。

3、企業(yè)之間的借貸合同無效。《合同法》之所以在規(guī)定兩大類借款合同糾紛中沒有將企業(yè)間的借貸納入，其主要原因是該種借貨關(guān)系不受法律保護，不是我國法律所認(rèn)可的合法合同。因為任何國家都有自己特有的經(jīng)濟秩序和金融秩序。只有金融機構(gòu)有權(quán)經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)，如果任何企業(yè)都可以經(jīng)營金融業(yè)務(wù)從事借貸我國的金融秩序就亂了，那就不需要金融機構(gòu)的存在了。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。”

4、不具備借貸主體資格的金融機構(gòu)從事借貸業(yè)務(wù)的借款合同無效。在金融機構(gòu)內(nèi)部也有明確的分工，可以從事借貸業(yè)務(wù)的是其中的一部分機構(gòu)。其他內(nèi)設(shè)機構(gòu)和下屬部門只有一些行政事務(wù)或吸收存款的業(yè)務(wù)，絕對沒有對外進行借貸的業(yè)務(wù)。這些部門如果因為手中掌握一些資金，為了得到利息，而進行借貸，其簽訂的合同也是無效的。

（三）認(rèn)真審查擔(dān)保的效力

在大多數(shù)借款合同中，都有擔(dān)保的存在，其目的是為了保證在主債務(wù)人不能履行還款義務(wù)時，能保證金融機構(gòu)發(fā)放的貸款收回。但在實踐中，有的是業(yè)務(wù)不熟，有的是人情作怪，有的是行政命令，往往出現(xiàn)擔(dān)保無效的情況。擔(dān)保無效主要有以下幾類：

1、擔(dān)保的主體不合格。按照國家法律和法規(guī)規(guī)定，有些部門和機構(gòu)不能進行擔(dān)保，就是說沒有擔(dān)保資格。國家法規(guī)規(guī)定，學(xué)校、醫(yī)院等社會福利機構(gòu)不能進行擔(dān)保。因為這些部門和機構(gòu)從事的是社會的教育和福利工作，其財產(chǎn)為國家所有，與此同時，這些部門的工作又具有不可中斷性。不可能因為其進行擔(dān)保而將其財產(chǎn)執(zhí)行而造成學(xué)校停學(xué)，醫(yī)院停診。

2、不具備法人資格的單位內(nèi)部機構(gòu)或內(nèi)部職能部門擔(dān)保無效。最高院1994年4月15日發(fā)出的《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的》（以下簡稱《保證規(guī)定》“法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人同意，為他人提供擔(dān)保的，保證合同無效，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，但應(yīng)根據(jù)其過錯大小，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”《保證規(guī)定》18項“法人的內(nèi)部職能部門未經(jīng)法人同意，為他人提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，但應(yīng)根據(jù)其過錯大小，由法人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

3、公司董事、經(jīng)理私自所為的擔(dān)保無效。《擔(dān)保法解釋》第四條規(guī)定”董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東、或者是其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

4、欺詐、脅迫、惡意串通造成的擔(dān)保合同無效。《保證規(guī)定》第19項“主合同債權(quán)人一方或者雙方當(dāng)事人采取欺詐、脅迫等手段，或者惡意串通，使保證人在違背真實意思情況下提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔(dān)責(zé)任。

5、以禁止流通物提供擔(dān)保的合同無效。《擔(dān)保法解》第五條規(guī)定“以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

6、未經(jīng)批準(zhǔn)及無權(quán)設(shè)立的對外擔(dān)保無效。在對外擔(dān)保問題上我國法律和法規(guī)有嚴(yán)格的限制。《擔(dān)保法解釋》第六條規(guī)定“有下列情形之一的，對外擔(dān)保合同無效：（一）未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的；（二）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的；（三）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外文投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保的；（五）主合同變更或者債權(quán)人將對外擔(dān)保項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。”

7、主合同無效，保證合同無效。《保證規(guī)定》第20項”主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。但保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主合同無效而仍然為之提供保證的，主合同被確認(rèn)無效后，保證人與被保證人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（四）正確審查債權(quán)行使時間

債權(quán)人行使債權(quán)的時間，就是債權(quán)人主張權(quán)利的時間。一般來說這個問題比較簡單，也就是債權(quán)人和債務(wù)人約定的由債務(wù)人履行債務(wù)的時間。約定的履行債務(wù)的時間到了，債權(quán)人就可以要求債務(wù)人償還債務(wù)，而做為債務(wù)人也就可以向債權(quán)人履行償還義務(wù)了。如果債權(quán)人在債務(wù)履行期限到來后行使權(quán)利，就是合法。如果未屆履行期限則在一般情況下債權(quán)人不能行使權(quán)利。但是如果是約定分期償還借款，則可以在每一期還款時間屆至?xí)r行使權(quán)利。需要注意的是在兩種情況下可以提前行使權(quán)利。一是按照《合同法》的規(guī)定，在債務(wù)人償還債務(wù)的能力明顯下降時可以行使不安抗辯權(quán)。對此法律有明確的規(guī)定，規(guī)定的也比較細(xì)致。第二種情況是在債務(wù)人進入破產(chǎn)程序時，債權(quán)人可以直接向債務(wù)人申報債權(quán)，也可以直接保證人。這是因為，債務(wù)人破產(chǎn)，說明其已經(jīng)不能履行到期債務(wù)，到期債務(wù)尚不能履行，未到債務(wù)當(dāng)然也不能履行。所以此時此種債務(wù)應(yīng)該視為到期債務(wù)。

第3篇

原告：杭州市古蕩鎮(zhèn)益樂村村民委員會（以下簡稱益樂村）。

被告：浙江益愛電子發(fā)展有限公司（以下簡稱益愛公司）。

第三人：杭州大排大快餐有限公司（以下簡稱大排大公司）。

第三人：中國建設(shè)銀行杭州市高新支行文西分理處（以下簡稱文西分理處）。

第三人：杭州新時代裝飾材料市場（以下簡稱新時代市場）。

第三人：杭州榮達(dá)裝飾材料有限公司（以下簡稱榮達(dá)公司）。

原告益樂村和被告益愛公司于1994年6月9日簽訂了一份租賃合同，合同約定益樂村將其位于杭州古蕩文三路邊，建筑面積共計2萬平方米的6幢商業(yè)用房及空場地出租給益愛公司開設(shè)杭州電子城，租用期自1995年1月1日至2024年12月12月31日止；益樂村在1994年9月30日前完成6幢樓房的室內(nèi)地磚鋪設(shè)、外墻貼瓷條磚、四周鐵柵圍墻、場內(nèi)空地混凝土平整、修通文三路至電子城的道路等項目，逾期不能交付使用，作違約處理。合同還對租金的數(shù)額、交付的時間及違約責(zé)任，合同變更、解除的條件等均作了規(guī)定。合同訂立后，益樂村將上述6幢商業(yè)樓交付益愛公司使用。因益樂村未依約對樓房進行裝飾和修通道路，益愛公司則自行出資修建。同年11月28日，益樂村出具授權(quán)書一份，明確將合同規(guī)定的6幢樓房出租權(quán)授予益愛公司，授權(quán)期自1995年1月1日至2024年12月31日，期間的房屋管理及由此產(chǎn)生的一切法律責(zé)任由益愛公司負(fù)擔(dān)。1996年9月5日，益樂村與益愛公司簽訂補充協(xié)議，益愛公司同意益樂村收回原合同中的1號、2號、4號和5號等四幢商業(yè)樓，所欠租金在該4幢大樓的裝飾及其他投資款中相抵結(jié)算。同月，雙方又重新簽訂租賃合同一份，約定：益樂村將6幢商業(yè)用房中的3號、6號樓計6399平方米及空場地出租給益愛公司開設(shè)杭州電子城，租用期從1996年8月1日至2004年12月31日止；1996年12月31日前的月租金為每平方米12元，以后每兩年在原租金數(shù)額上遞增2元，益愛公司按月支付租金，拖欠兩個月以上，益樂村有權(quán)終止合同、收回房屋；本合同經(jīng)雙方簽字、蓋章后生效，原租賃合同同時終止，有關(guān)原合同所約定的租金，以雙方9月5日簽訂的補充協(xié)議為準(zhǔn)。上述補充協(xié)議、合同簽訂后，益愛公司將1號、2號、4號和5號樓歸還了益樂村，并將其在該4幢樓房中的裝飾、改建及修路費共計4617263.30元的清單交給益樂村。隨即益樂村將上述4幢樓房轉(zhuǎn)租給他人使用，但未對益愛公司提交的費用清單進行審核。益愛公司則就其承租的3號、6號樓進行改建并增添設(shè)施（鑒定價值為343184元）并先后與文西分理處、大排大公司、榮達(dá)公司、新時代市場分別訂立了使用面積、租用期及租金不等的房屋租賃合同，并交付使用。其中益愛公司與新時代市場后來又簽訂一份協(xié)議，協(xié)議約定新時代市場租用的3號樓第一、二層（部分）1200平方米營業(yè)房，益愛公司同意從1997年7月1日起退還給益樂村，再由益樂村與新時代市場另行簽訂租房協(xié)議。但新時代市場既未與益樂村簽訂協(xié)議，也未將所租用的營業(yè)房歸還給益樂村。1999年1月29日，益樂村因與益愛公司就租金支付及裝飾、修路費用等發(fā)生爭議，向杭州市中級人民法院提訟，請求終止雙方間的房屋租賃合同，判令益愛公司支付租金及利息8320878.49元，并承擔(dān)訴訟費。

益愛公司則提出反訴，請求判令益樂村支付未按約裝飾樓房和修通道路的違約金40萬元，并負(fù)擔(dān)訴訟費。

[裁判要旨]

杭州市中級人民法院在審理過程中，依法追加大排大公司、文西分理處、新時代市場和榮達(dá)公司為本案第三人。經(jīng)審理，杭州中院認(rèn)為：益樂村與益愛公司1996年9月簽訂的補充協(xié)議及租賃合同，明確約定1994年6月的租賃合同終止。益樂村在收回4幢樓房后，應(yīng)對益愛公司在其中的裝修改建投資款委托有關(guān)部門審計，折抵益愛公司的租金。但益樂村未按約定履行，便將4幢樓房另行出租他人后改建，致使現(xiàn)在無法審計，由此而造成的損失應(yīng)由益樂村承擔(dān)。而益愛公司未按約定支付房租，已構(gòu)成違約，益樂村據(jù)此要求終止租賃關(guān)系，由益愛公司支付拖欠租金的理由正當(dāng)，予以支持。鑒于雙方在合同履行過程中均存在違約行為，由各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。益樂村與益愛公司間的租賃關(guān)系終止后，益愛公司應(yīng)歸還房屋，文西分理處、大排大公司、榮達(dá)公司、新時代市場亦應(yīng)隨之歸還。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、第一百一十三條之規(guī)定，該院于2000年2月2日作出以下判決：

一、益樂村與益愛公司1996年9月簽訂的租賃合同終止履行。

二、益愛公司、新時代市場、榮達(dá)公司、大排大公司、文西分理處在判決生效后一個月內(nèi)將其使用的位于杭州文三路北側(cè)屬益樂村的3號、6號樓房歸還給益樂村。

三、益愛公司于判決生效后10日內(nèi)支付益樂村房屋租金6394276元（自1995年1月1日起至2000年1月31日止，扣除已付租金）。

四、益樂村在判決生效后10日內(nèi)支付益愛公司1、2、4、5號樓的改建裝修、道路等投資款3464276.20元。

五、新時代市場在判決生效后10日內(nèi)支付益樂村房屋使用費551000元（自1997年7月1日起至2000年1月31日止）。

六、駁回益樂村的其他訴訟請求。

七、駁回益愛公司的反訴請求。

一審判決后，第三人大排大公司、文西分理處不服，分別上訴至浙江省高級人民法院；原審被告益愛公司也曾提出上訴，但因其未按規(guī)定預(yù)交二審訴訟費，依法被視為自動撤回上訴。

大排大公司上訴稱：我司與益樂村訂立房屋租賃合同，同時又與益樂村、益愛公司三方訂立協(xié)議，益樂村將其在租賃合同中的權(quán)利義務(wù)一并委托給益愛公司享有，我司已按約支付了房租，原審判令我司承擔(dān)騰退承租房，與事實和法律規(guī)定不符。請求查清事實，依法改判。被上訴人益樂村辯稱，三方協(xié)議為辦理營業(yè)執(zhí)照所用，不具有法律效力，要求駁回大排大公司的上訴。益愛公司對大排大公司提出的上訴理由無異議。

文西分理處上訴稱：益樂村與益愛公司訂立房屋租賃合同的目的，系由益愛公司開辦電子市場進行招商經(jīng)營，且益樂村還出具授權(quán)書，將6幢房屋的出租權(quán)授予益愛公司，事實證明益愛公司原本就不是房屋的直接使用者；分理處據(jù)此與益愛公司簽訂合同，付清租金而取得承租房使用權(quán)的行為合法，且不存在履行合同義務(wù)的過錯，原審判令分理處騰退房屋違反法律規(guī)定。請求將案件發(fā)回重審或撤銷原判第二項，改判分理處不需騰退房屋和享有繼續(xù)使用的權(quán)利。益樂村辯稱，分理處與益愛公司訂立的房屋租賃合同，并未經(jīng)我村同意，屬非法轉(zhuǎn)租，要求駁回分理處的上訴請求。

浙江省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：益樂村與益愛公司在履行租賃合同過程中均有違約之行為，原判終止合同的履行，并以各自過錯相抵的認(rèn)定合理，符合民法的公平原則。但益愛公司基于其與益樂村的房屋租賃合同及房屋出租授權(quán)書，開辦電子市場招商轉(zhuǎn)租房屋；大排大公司、文西分理處、榮達(dá)公司、新時代市場等原審第三人據(jù)此與益愛公司訂立租賃合同，依約占用房屋，并不違反法律規(guī)定，且符合本案各方當(dāng)事人訂立合同時所追求的合同目的。依民法誠實信用原則，當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)從相互間合同的約定。據(jù)此，為穩(wěn)定市場經(jīng)濟秩序，保證當(dāng)事人的交易安全，在出租人益樂村與承租人益愛公司間的房屋租賃合同終止履行后，益愛公司原與大排大公司等本案原審第三人間訂立的房屋租賃合同依法應(yīng)繼續(xù)履行。鑒于本案實際情況，益愛公司在上述租賃合同中的權(quán)利義務(wù)，可由益樂村承受，大排大公司等原審第三人已支付的租金，應(yīng)由益樂村與益愛公司結(jié)算；未支付的租金，則由益樂村依合同行使權(quán)利。上訴人大排大公司、文西分理處要求繼續(xù)使用承租房屋的上訴主張成立，原判要求第三人騰退房屋的實體處理，及對益愛公司應(yīng)歸還的3號、6號樓房中增添的附屬物未作認(rèn)定，均屬不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項，《中華人民共和國民法通則》第八十五條、第一百一十一條，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第86條之規(guī)定，浙江省高級人民法院于2000年8月15日判決如下：

一、維持杭州市中級人民法院（1999）杭民初字第15號民事判決第一、三、四、六、七項。

二、撤銷杭州市中級人民法院（1999）杭民初字第15號民事判決第二、五項及訴訟費負(fù)擔(dān)部分。

三、益愛公司應(yīng)于本判決送達(dá)后30日內(nèi)，將其使用的位于杭州文三路西益樂路1號屬益樂村所有的3號、6號樓中的房屋，騰空歸還給益樂村。

四、益愛公司對3號、6號樓的房屋改建，由益樂村折價補償益愛公司343184元，于本判決送達(dá)后10日內(nèi)付清。

五、2000年2月1日至房屋實際騰退之日的租金，益愛公司應(yīng)按1996年9月租賃合同確定的月租金數(shù)額，于騰退之日據(jù)實償付給益樂村。

六、益愛公司原與大排大公司等原審第三人間訂立的房屋租賃合同繼續(xù)履行，益愛公司的合同權(quán)利義務(wù)由益樂村承受。

[法理評析]

本案法律關(guān)系相對復(fù)雜，存在出租和轉(zhuǎn)租兩個法律關(guān)系，涉及出租人、承租人、次承租人三方利益。如何理解兩個租賃合同的法律效力，尤其是當(dāng)出租合同被要求終止時，如何認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同的效力，成了本案的關(guān)鍵問題。另外，本案的審理還涉及第三人的追加、附屬物的認(rèn)定、違約責(zé)任的處理、轉(zhuǎn)租合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移等諸多法律問題，現(xiàn)擇其要進行分析。

（一）出租合同的效力及違約責(zé)任的處理

益樂村和益愛公司就房屋租賃先后簽訂有合同兩份和補充協(xié)議一份，雙方意思表示真實，內(nèi)容合法，依法應(yīng)認(rèn)定有效。對此，一審、二審亦無歧見。益樂村在履行租賃合同過程中，沒有按照約定對出租的樓房進行裝飾和修通道路，在益愛公司自行出資修建后，又沒有及時對益愛公司依補充協(xié)議交回的4幢樓房進行有關(guān)費用的審核，以折抵租金；而是直接將該4幢樓房出租給他人，導(dǎo)致被改建后無法審計，對本案的糾紛負(fù)有一定的責(zé)任，其行為已構(gòu)成部分違約。承租人益愛公司在出租人益樂村沒有及時依約修膳房屋和道路的情況下，為推動合同履行，減少損失，主動墊資修建，值得肯定。由于益愛公司和益樂村事后又重新簽訂補充協(xié)議和新的租賃合同，明確將原租賃合同廢除，據(jù)此可以認(rèn)定益愛公司對益樂村不按約修房建路的行為已達(dá)成諒解，雙方的權(quán)利義務(wù)以新的租賃合同為準(zhǔn)。一審法院駁回益愛公司的反訴應(yīng)屬正當(dāng)。惟益愛公司沒有遵照新租賃合同的約定，逾期兩個月以上未交租金，已構(gòu)成對新合約的根本性違反，益樂村根據(jù)合同規(guī)定，要求終止履行租賃合同理由正當(dāng)，一審、二審法院對此均予以支持。鑒于益樂村也有部分違約的事實，一審法院根據(jù)《民法通則》第一百一十三條的規(guī)定，判令雙方各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，即益樂村承擔(dān)怠于審計的風(fēng)險，4幢樓房的修繕及修路費用，主要參照益愛公司提交的“投資款清單”核定，其間損失由益樂村承受。這樣處理違約責(zé)任，可謂自負(fù)其責(zé)，符合民法的公平原則。

（二）轉(zhuǎn)租合同的效力及合同主體變更

對出租合同，一審、二審都支持了益樂村的主張，同意終止履行。但出租合同被終止后，轉(zhuǎn)租合同的效力如何，是否應(yīng)繼續(xù)履行？兩審法院意見有分歧，杭州中院根據(jù)益樂村和益愛公司出租合同“拖欠兩月租金終止合同、收回房屋”的規(guī)定，判令終止雙方的租賃合同，除承租人益愛公司外，次承租人文西分理處、大排大公司、榮達(dá)公司、新時代市場所占用的房屋亦應(yīng)一并歸還。也即出租合同的效力及于轉(zhuǎn)租合同，出租合同被終止，轉(zhuǎn)租合同也隨之終止。這樣處理，單從出租合同角度考慮，并無不當(dāng)，但次承租人的權(quán)利卻無端受損，值得推敲。二審浙江高院經(jīng)審理，否定一審對轉(zhuǎn)租合同效力的判定，改判繼續(xù)履行轉(zhuǎn)租合同，由益樂村取代益愛公司繼受合同的權(quán)利義務(wù)。應(yīng)當(dāng)說，二審的判決是有相當(dāng)?shù)拈_創(chuàng)性的。

第一，出租合同被終止，轉(zhuǎn)租合同的效力并不當(dāng)然終止。上述情形，轉(zhuǎn)租合同的效力究竟如何，法無明文規(guī)定。雖然益樂村曾將房屋的“出租權(quán)”書面授予給益愛公司，益愛公司轉(zhuǎn)租房屋及第三人承租房屋并無不當(dāng)，但事后益樂村和益愛公司簽訂的新租賃合同中又約定“拖欠兩月收回房屋”，可見從合同的規(guī)定看，益樂村授權(quán)益愛公司轉(zhuǎn)租并非無條件，一審法院也正是據(jù)此判令“收回房屋”。但問題是，轉(zhuǎn)租合同依法成立并在履行之中，次承租人的合同權(quán)利亦應(yīng)受到法律的平等保護。從權(quán)利的來源看，不論出租還是轉(zhuǎn)租合同，其終極權(quán)利都來源于出租人對租賃物所擁有的合法的使用權(quán)、收益權(quán)，本案中益樂村將房屋出租給益愛公司，就是出租人對其房屋使用權(quán)能的一種處分。在益愛公司“拖欠租金”的情況下，法院根據(jù)雙方當(dāng)事人的約定依法終止出租合同的效力，是對出租人租賃物使用權(quán)的一種保護。轉(zhuǎn)租合同中的轉(zhuǎn)租人，同時也是出租合同中的承租人。根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人；承租人未經(jīng)出租人同意而擅自轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。可見，轉(zhuǎn)租合同之所以成立，首先是基于出租人對承租人的授權(quán)，沒有出租人的許可，轉(zhuǎn)租的行為無效。從這一意義上講，次承租人根據(jù)轉(zhuǎn)租合同租賃房屋是出租人的意志在轉(zhuǎn)租合同中的延伸，是符合出租人的利益的。即使出租合同因承租人違約而被終止，由次承租人按轉(zhuǎn)租合同的約定繼續(xù)使用租賃物和履行相關(guān)義務(wù)，并不會造成對出租人權(quán)益的侵犯。從衡平的角度講，一方面，次承租人已經(jīng)在約定的時空緯度內(nèi)占有、使用租賃物，并且完全按轉(zhuǎn)租合同的約定履行了其應(yīng)盡的義務(wù)；另一方面，出租人對轉(zhuǎn)租是明確同意的；再者，由次承租人繼續(xù)承租，并不會損害出租人先前期許的利益，因此維持轉(zhuǎn)租合同對次承租人的效力，符合民法的公平原則。如果轉(zhuǎn)租合同隨出租合同的終止而終止，那么，次承租人使用房屋的權(quán)利就會始終處于變動之中，交易的安全因此被破壞。循之，則影響市場秩序的穩(wěn)定，也與當(dāng)今世界租賃權(quán)“物權(quán)化”的司法潮流不符。二審法院綜合兩個租賃合同的約定，全面考量合同訂立當(dāng)時各方當(dāng)事人的真實意思，依據(jù)民法誠實信用原則，從穩(wěn)定市場經(jīng)濟秩序，保障交易安全的角度出發(fā)，判令未履行完畢的轉(zhuǎn)租合同不受出租合同終止的影響，按原約定繼續(xù)履行。這樣判決，既依法處理了出租人與承租人之間的法律關(guān)系，同時又妥當(dāng)保護轉(zhuǎn)租關(guān)系中的次承租人利益，維護了市場的秩序，是對法律“活”的運用，值得贊同。

第4篇

一、適用懲罰性賠償?shù)木唧w情形。

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，適用上述懲罰性賠償原則的具體情形有五種：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

（三）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；

（四）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；

（五）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

二、懲罰性賠償?shù)臈l件

通過以上規(guī)定的情形，還可以得出以懲罰性原則適用需滿足以下的條件：

（一）只有商品房買賣合同適用懲罰性賠償，而并非所有的房屋買賣合同糾紛都可以適用“懲罰性賠償原則”。《司法解釋》適用于“商品房買賣合同”糾紛，而作為《司法解釋》中的懲罰性賠償原則也僅適用于“商品房買賣合同”，其并不當(dāng)然地適用于其他集資房、房改房、二手房的買賣糾紛。

（二）只有屬于惡意違約和欺詐行為才能適用懲罰性賠償。在《司法解釋》規(guī)定的五種情形中，前兩種情形屬于惡意違約行為。根據(jù)合同法的規(guī)定，以及目前我國的司法實踐，構(gòu)成違約責(zé)任必須同時具備以下四個條件：

第一，行為，也就是一方當(dāng)事人必須有不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的行為，這是構(gòu)成違約責(zé)任的客觀條件。違約行為只能在特定的關(guān)系中才能產(chǎn)生。違約行為發(fā)生的前提是，當(dāng)事人之間已經(jīng)存在著合同關(guān)系。如果合同關(guān)系并不存在，則不發(fā)生違約行為。

第二，過錯，即違約一方當(dāng)事人主觀上有過錯，這也是違約責(zé)任的主觀要件。當(dāng)事人違約可能有各種原因，如不可抗力、對方違約等。因這些原因引起違約，當(dāng)事人不能承擔(dān)違約責(zé)任。只有因違約當(dāng)事人的原因造成違約責(zé)任。因此，違約當(dāng)事人要承擔(dān)違約責(zé)任，主觀上必須要有過錯。而在雙方過錯的情況下，過錯的大小是其承擔(dān)違約責(zé)任大小的依據(jù)。

第三，損害事實，損害事實指當(dāng)事人違約給對方造成了財產(chǎn)上的損害和其他不利的后果。從權(quán)利角度考慮，只要有違約行為，合同債權(quán)人的權(quán)利就無法實現(xiàn)或不能全部實現(xiàn)，其損失即已發(fā)生。在違約人支付違約金的情況下，不必考慮對方當(dāng)事人是否真的受到損害及損害的大小；而在需要支付賠償金的情況下，則必須考慮當(dāng)事人所受到的實際損害。

第四，因果關(guān)系，即違約行為和損害結(jié)果之間存在著因果關(guān)系。違約當(dāng)事人承擔(dān)的賠償責(zé)任，只限于因其違約而給對方造成的損失。對合同對方當(dāng)事人的其他損失，違約人自然沒有賠償?shù)牧x務(wù)。違約行為造成的損害包括直接損害和間接損害，對這兩種損害違約人應(yīng)賠償。在此之外，應(yīng)該注意的是惡意違約的規(guī)定，而《司法解釋》上述二種情形的規(guī)定則是規(guī)定的惡意違約的具體規(guī)定。

后三種屬于“欺詐行為”。欺詐，一般是指以使他人發(fā)生錯誤為目的的故意行為。在欺詐中，為了使他人了生錯誤，一般要作所謂不正確說明和陳述，它主要指的是一方當(dāng)事人在訂立合同之前，為了吸引對方訂立合同而對重要事實所作的一種不真實的陳述，從而使對方產(chǎn)生誤解并遭受損害的行為。它主要分為兩種類型：一種叫做非故意的不正確說明，如果作出不正確說明的人是出于誠實地相信真有其事而作的，那就屬于非故意的不正確說明；一種叫做欺騙性的不正確說明。欺詐應(yīng)被告稱為“欺騙性的不正確說明”。如果作出不正確說明的人并非出于誠實地相信有其事而作，則屬于欺騙性的不正確說明。高院司法解釋所說明的后三種情形則指的是欺騙性的不正確的說明，也就是欺詐。

《司法解釋》中指明的后三種情形與《消法》第四十九條的規(guī)定有相似之處，但卻是不同的。首先，《消法》中所稱的“欺詐行為”是泛指的；而本《解釋》中的欺詐是有特定范圍的，即“故意隱瞞”某些特定的事實。另外，賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)也不一樣，《消法》規(guī)定的是確定的，是“購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍”；而本解釋中規(guī)定的是“可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”。

第5篇

林建益訴訟至廈門市中級人民法院。法院一審判決認(rèn)定：林建益與永同昌公司、永發(fā)行公司簽訂的商品房意向書、商品房買賣合同及相關(guān)補充協(xié)議有效。

一審判決后，雙方當(dāng)事人均提起上訴。二審福建高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：雙方當(dāng)事人簽訂的“意向書”，雖然名為“意向書”，但已經(jīng)具備合同特征，應(yīng)認(rèn)為是合同。但是，根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條的規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)取得商品房預(yù)售許可證以及符合一系列條件，而林建益與永同昌公司簽訂該買賣合同時，雙方明知永同昌公司沒有取得預(yù)售許可證的事實的情況下，簽訂意向書，應(yīng)認(rèn)定為故意違反法律的強制性規(guī)定。根據(jù)當(dāng)時生效的經(jīng)濟合同法及現(xiàn)行的合同法有關(guān)規(guī)定，該合同應(yīng)認(rèn)定為無效，相關(guān)協(xié)議也認(rèn)定為無效。因此，判決撤銷了廈門市中級人民法院的一審判決，判決合同無效，令雙方當(dāng)事人返還財產(chǎn)。

本案提出了一個十分重要而且非常普遍的問題：即合同法實施前，未辦理商品房預(yù)售許可證訂立的售房合同是否有效？

民商法教授、博士生導(dǎo)師江平認(rèn)為：合同法實施之前，我國城市房地產(chǎn)管理法第四十四條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)取得縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門的銷售許可，但是，并沒有規(guī)定不取得許可證明的買賣合同就無效。因此，沒有辦理許可證的合同僅僅是沒有生效，但不能認(rèn)為是無效，只要在合理的期間內(nèi)辦理許可證，合同還是可以生效的。

合同法頒布后，特別是在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》頒布實施后，這一問題得到進一步明確。該解釋第九條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)合同才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”從這一條規(guī)定看，如果合同需要批準(zhǔn)的，只要在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人辦理了批準(zhǔn)登記手續(xù)的，合同就應(yīng)當(dāng)有效。在本案中，商品房的出售者在一審終結(jié)前早已辦理了登記許可，合同當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是有效的。

另外，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年3月24日）非常明確地提出：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證，與買受人訂閱的商品房預(yù)售合同，在前取得商品房預(yù)售許可證的，可以認(rèn)定為有效。這就進一步明確了許可證對商品房買賣合同效力的影響究竟是什么。

民商法教授、博士生導(dǎo)師王家福認(rèn)為：從誠實信用原則看，該案如確認(rèn)合同無效將違反誠信原則。在本案中，出售方明明知道自己在沒有銷售許可證的情況下出售商品房，過后雖然也取得合法許可證，但卻基于其他合同以外的原因，主張買賣合同無效。如果法院支持這種主張，則與合同法的誠實信用原則及合同無效制度的立法目的不合。

民商法教授、博士生導(dǎo)師王利明認(rèn)為：法律規(guī)定這種預(yù)售許可的目的，主要在于控制和防止欺詐，保護買受人。如果事后當(dāng)事人補辦，表明當(dāng)事人將欠缺的瑕疵已經(jīng)補正。自覺的補正應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。在本案中，既然買受人的利益沒有受到任何損害，社會利益、公共利益沒有受到任何損害，認(rèn)定這種合同無效，不符合合同無效的立法精神。

第6篇

1.確認(rèn)合同的效力是仲裁庭的法定職權(quán)與職責(zé)。我國《仲裁法》第10條第2款規(guī)定：“仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。”仲裁合同糾紛，首先要解決的問題是確認(rèn)合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經(jīng)成立，已經(jīng)成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經(jīng)生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經(jīng)過審查，如確認(rèn)合同有效，該合同所約定的合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就受法律保護，處理他們之間的糾紛就應(yīng)以合同所約定的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)來源:（）。如確認(rèn)合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當(dāng)事人之間的糾紛就不應(yīng)依據(jù)該無效合同來判斷是非和責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，按照法律、行政法規(guī)關(guān)于無效合同的規(guī)定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當(dāng)然無效，它無須經(jīng)當(dāng)事人主張無效，仲裁庭應(yīng)當(dāng)主動審查合同的效力，依法確認(rèn)合同無效。它和當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同。可變更或者可撤銷的合同，必須有當(dāng)事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機構(gòu)才可以變更或者撤銷，并且，當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。

2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”

合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)、登記之日起生效的，當(dāng)然沒有問題；但如只規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。”

對法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋來源:（），把批準(zhǔn)和辦理登記手續(xù)對合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當(dāng)?shù)摹Ｅ鷾?zhǔn)與登記等手續(xù)應(yīng)有所區(qū)別。在《合同法》出臺之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第七條規(guī)定，對合作企業(yè)合同作重大變更的，應(yīng)當(dāng)報審查批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報審查批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)。后面都未帶經(jīng)批準(zhǔn)才生效的規(guī)定。但是，這在當(dāng)時是沒有疑義的，因為《涉外經(jīng)濟合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時，方為合同成立。”所以，未經(jīng)批準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。對當(dāng)事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力，而不應(yīng)認(rèn)定合同未生效或者無效。當(dāng)然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當(dāng)事人的行政法律責(zé)任。

3.關(guān)于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因為法律、行政法規(guī)的規(guī)定有強制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國家利益、社會秩序、經(jīng)濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規(guī)才設(shè)強制性規(guī)定；而只關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項，法律、法規(guī)設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人按照自愿原則協(xié)商決定。強制性的法律規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場經(jīng)濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。因此法律不應(yīng)當(dāng)輕易地否定當(dāng)事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認(rèn)定，作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定，無效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項規(guī)定）。因此，仲裁庭確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

二、關(guān)于違約責(zé)任認(rèn)定的法律適用

來源:（）

1.違約責(zé)任的歸責(zé)原則。對于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，合同法確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。對違約責(zé)任的認(rèn)定，在嚴(yán)格責(zé)任原則下，應(yīng)考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當(dāng)然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關(guān)系，或者是違約方具備免責(zé)事由，則仍可不承擔(dān)或者可以部分或全部免除其責(zé)任。而在過錯責(zé)任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。

還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責(zé)任原則，作為嚴(yán)格責(zé)任原則的例外或者補充規(guī)定。例如，合同法第374條關(guān)于保管合同的規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”這里只有在保管是無償?shù)奶厥馇闆r下，才采用過錯責(zé)任原則，因為無償?shù)谋９苁侵槐M義務(wù)，未獲得相應(yīng)利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任，否則，一般不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

2.關(guān)于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”違約金與定金能否同時適用，我國學(xué)界見解不一，《合同法》第116條明確規(guī)定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認(rèn)為，這一規(guī)定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責(zé)任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點來說，固然有其合理性，但這條規(guī)定未免過于絕對化，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況具體分析，區(qū)別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責(zé)任是針對不同的違約行為而適用，對此應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責(zé)任，并約定違約金條款，但違約金的數(shù)額正好等于或小于違約方給對方造成的實際損失，即違約金只具有補償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質(zhì)完全不同，這時就應(yīng)當(dāng)允許并用。

總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質(zhì)予以決定；另外，考來源:（）慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預(yù)定而存在的，因而當(dāng)定金與違約金并罰導(dǎo)致數(shù)額不合理過高時，可以減少并罰的數(shù)額。

3.關(guān)于違約金與損害賠償。損害賠償是對違約的一種重要的救濟方法。我國《合同法》第113條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”違約金作為一種違約的補救方式，在違約金的性質(zhì)體現(xiàn)賠償性的情況下，違約金被視為損害賠償額的預(yù)定，這種違約金旨在補償債權(quán)人因違約所造成的實際損失，因而可以代替損害賠償，在違約方支付了違約金之后，債權(quán)人不得另行要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。《合同法》盡管突出了違約金的賠償性，但還是有著與損害賠償不同的特點。

第7篇

綜觀我國合同法中的違約責(zé)任制度，我認(rèn)為具體有以下主要特點：在盡量吸收以往三部合同法行之有效的規(guī)定的基礎(chǔ)上，充分借鑒國外的有益經(jīng)驗，體現(xiàn)了我國違約責(zé)任制度的穩(wěn)定性、連續(xù)性和發(fā)展性；在體現(xiàn)違約責(zé)任補償性的同時，強調(diào)實際履行的違約責(zé)任承擔(dān)方式。

一、合同法中的違約責(zé)任制度吸收了以往三部合同法的成功經(jīng)驗

首先，在違約形態(tài)方面，《合同法》第107 條規(guī)定了“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”兩種形態(tài)，這承襲了《經(jīng)濟合同法》第29條、《涉外經(jīng)濟合同法》第18條、《技術(shù)合同法》第17條的相關(guān)規(guī)定，符合我國傳統(tǒng)立法中兩分法觀點，即將違約形態(tài)劃分為不履行和不適當(dāng)履行。這種劃分能夠涵蓋所有的違約形態(tài)，是從中國的實際情況出發(fā)，在總結(jié)我國立法、司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上建立的科學(xué)的違約形態(tài)體系。

其次，在歸責(zé)原則方面，《合同法》第107條、120條確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。這和《涉外經(jīng)濟合同法》第18條，《技術(shù)合同法》第17條的規(guī)定是一致的。在嚴(yán)格責(zé)任原則下，只要不存在免責(zé)事由，違約行為本身就可以使違約方承擔(dān)責(zé)任。因此嚴(yán)格責(zé)任更有利于保護守約方的利益，維護合同的嚴(yán)肅性，增強當(dāng)事人的責(zé)任心和法律意識，克服信用危機。在過錯責(zé)任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任，而過錯屬主觀心理狀態(tài)，其存在與否的證明和判斷，較屬于客觀事實的違約行為和免責(zé)事由更為困難，因此嚴(yán)格責(zé)任原則比過錯責(zé)任原則更為有利于降低訴訟成本。正是由于嚴(yán)格責(zé)任原則的以下優(yōu)點，英美法系在合同的違約救濟中采嚴(yán)格責(zé)任原則，大陸法系中實行過錯責(zé)任原則的德國也正在逐步轉(zhuǎn)向嚴(yán)格責(zé)任原則，由兩大法系的權(quán)威學(xué)者共同參與擬訂的《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》也都采用嚴(yán)格責(zé)任原則，反映了國際上合同法發(fā)展的共同趨勢。我國合同法采用嚴(yán)格責(zé)任應(yīng)該說是正確的選擇。當(dāng)然，嚴(yán)格責(zé)任原則作為我國合同法中違約責(zé)任的一項總的歸則原則，也不是絕對的，針對某些合同違約的特殊情況，《合同法》分則中也采用了過錯責(zé)任原則作為例外，如第189、191條的贈與合同、第303條的客運合同、第320條的多式聯(lián)運合同、第374條的保管合同、第406條的委托合同等。但這些只是一般原則的例外，并不能改變嚴(yán)格責(zé)任原則在合同法中的主導(dǎo)地位。

除以上兩個方面外，合同法在不可抗力免責(zé)、承擔(dān)違約責(zé)任的方式等方面都盡量吸取以往立法的成功經(jīng)驗，體現(xiàn)了法律的繼承性和連續(xù)性。

二、違約責(zé)任的補償性和強調(diào)實際履行

違約責(zé)任的補償性，是指違約責(zé)任旨在補償守約方因違約行為所造成的損失。《法國民法典》第1142條規(guī)定，作為或不作為債務(wù)，在債務(wù)人不履行的情況下，轉(zhuǎn)變?yōu)橘r償損失的責(zé)任。由于賠償損失成為違約責(zé)任的主要方式，因而違約責(zé)任的補償性質(zhì)體現(xiàn)得十分明顯。違約責(zé)任的補償性從根本上說是商品交易關(guān)系在法律上的內(nèi)在要求。我國合同法對違約責(zé)任的補償性較之過去三個合同法作出了更為全面和具體的規(guī)定，對債權(quán)人的保護更為充分。

首先，《合同法》確定了完全補償原則，如第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”第112 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”第113 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。”這是我國合同法首次明確規(guī)定損失賠償應(yīng)包括可期待利益的損失，與國際通行做法相一致。另外，《合同法》第114 條規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加。”

其次，我國《合同法》對損失賠償額進行了合理限制，如第113 條的可預(yù)見性規(guī)則：“損失賠償額……不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”第116 條違約金定金不并用規(guī)則：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金條款或者定金條款”。第119 條的減損規(guī)則：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方負(fù)擔(dān)。”需要指出的是，在對損失賠償額的限制上，我國合同法尚缺乏損益相抵規(guī)則。所謂損益相抵，是指守約方基于損失發(fā)生的同一原則而獲得某種利益時，包括費用的避免和損失的避免，在其應(yīng)得的損失賠償額中，應(yīng)扣除其所得的利益部分。損益相抵規(guī)則在大陸法系和英美法系中得到一體遵循，但都特別強調(diào)利益取得與違約之間具有因果關(guān)系。

當(dāng)然，違約責(zé)任的補償性也不是絕對的，在特定情況下違約責(zé)任也體現(xiàn)出懲罰性，如根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定， 違約金高于但不是過分高于違約所造成的損失的，高出的部分即具有懲罰性； 根據(jù)第115條的規(guī)定，當(dāng)采取定金擔(dān)保出現(xiàn)違約時，若違約并未造成損失或者造成的損失低于定金數(shù)額時，適用的定金即具有懲罰性。另外， 根據(jù)第113條，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，消費者可以要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的1倍。

英美法系較之大陸法系更強調(diào)違約責(zé)任的補償性，這體現(xiàn)在其對實際履行的態(tài)度上。英美法上除了一些特殊情況外，首要的違約救濟是損失賠償，而非實際履行。實際履行作為衡平法上的救濟方式，是以公平正義原則為指導(dǎo)的，即以所謂衡平法院法官的良心為準(zhǔn)，需要個案酌量。同時，它又作為一種補充救濟方式，總以例外的方式存在，所以其適用的條件通常以其不適用的情況表達(dá)出來，法律經(jīng)濟分析學(xué)派對英美法系的以上做法提供了理論根據(jù)，他們認(rèn)為，若他不履約而增加的收益超過對方因其履行而可獲得的利益，那么他的違約行為就是一種有效益的行為，即所謂：“有效益違約”（efficient breach）。這對合同雙方而言沒有損害，對整個社會的資源配置也是有益的。“有益違約”主張只要賠償守約方可期待利益即可不實際履行，其假設(shè)的前提便是可期待利益是確定的，這些都使該理論受到許多批評和反對。反對者認(rèn)為，可期待利益的確定本身便是一個非常棘手的問題；可期待利益賠償中的種種限制，如損失的可預(yù)見性、確定性等，使守約方基本上無法得到充分補償；另外違

約后的交易成本并不一定比實際履行中的交易成本低，往往導(dǎo)致極不效益的后果。因此他們主張擴大實際履行的適用，而不是僅僅將其作為一種補充。不過，目前美國合同法上仍將損失賠償做為首要的救濟方式，雖然許多法院對實際履行的適用的確出現(xiàn)日益靈活放寬的趨勢。

我國合同法未采用英美法的做法，而是通過第107、109、110 三個條款將繼續(xù)履行作為重要的違約責(zé)任承擔(dān)方式確定下來，規(guī)定經(jīng)守約方要求，金錢債務(wù)應(yīng)實際履行；非金錢債務(wù)除法律明確規(guī)定的除外情況外，也應(yīng)實際履行。這是符合我國目前現(xiàn)實經(jīng)濟生活需要的，它對于保障守約方實現(xiàn)其合同目的，嚴(yán)肅合同紀(jì)律，消除信用危機，維護正常的社會經(jīng)濟秩序，具有重要意義。實際履行和違約責(zé)任的補償性在我國合同法中并不矛盾，而是相輔相成，共同為債權(quán)人利益提供保障的。

三、充分借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗

首先，合同法借鑒了英美法系中預(yù)期違約的先進規(guī)則。英美法中的預(yù)期違約制度，包括明示毀約和默示毀約。明示毀約是指在合同依法成立之后履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確肯定地拒絕履行合同；默示毀約是指當(dāng)事人一方在被認(rèn)為預(yù)期履行不能的情況下拒絕向債權(quán)人提供充分擔(dān)保的一種違約行為。明示毀約制度是以前我國合同法律制度中缺失的一項制度，此次《合同法》在第94條和第108 條中對其作出了規(guī)定，填補了這項空白。其中第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：……（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。”第108 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”

和英美法中默示毀約制度相對應(yīng)的，是大陸法系中的不安抗辯權(quán)制度。傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)的當(dāng)事人，如對方當(dāng)事人的財產(chǎn)于定約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在該方當(dāng)事人未履行對待給付義務(wù)或提供擔(dān)保前，有權(quán)拒絕先給付義務(wù)。傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)制度具有以下缺陷：其一，依據(jù)原因上的限制。盡管法國法和德國法對不安抗辯的行使原因一采支付不能主義，一采概括主義，但都是以財產(chǎn)的減少為不安抗辯權(quán)發(fā)生的原因，而另一方難為對待給付的原因，卻不限于財產(chǎn)的減少，經(jīng)濟狀況不佳、商業(yè)信譽不好、債務(wù)人在準(zhǔn)備履約過程中的行為或者債務(wù)人的實際狀況都可能表明債務(wù)人將難以對待給付，這時債權(quán)人卻不能行使抗辯權(quán)以保護自身的權(quán)益，顯然是立法中的一大缺陷。其二，法律救濟方法的不足。不安抗辯權(quán)的救濟方法是有不安抗辯權(quán)的債權(quán)人可以中止自己的給付，一旦對方提供充分的擔(dān)保，即應(yīng)繼續(xù)履行義務(wù)。在對方不能提供擔(dān)保時，債權(quán)人可否解除合同？法律規(guī)定比較含糊，盡管有些學(xué)者主張應(yīng)有解除權(quán)，但從法律條文來看是沒有解除權(quán)的，損害賠償請求權(quán)則更是沒有規(guī)定。這樣就極不利于雙方當(dāng)事人及時了結(jié)爭議，增加了雙方的損失，導(dǎo)致了連環(huán)違約等情況的發(fā)生，使整個市場秩序受到不利影響。而默示毀約制度正可以克服不安抗辯權(quán)的以上弊端。《合同法》第68、69、97等條款關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，充分吸收借鑒了默示毀約的有關(guān)規(guī)定，不但大大放寬了對行使不安抗辯權(quán)的限制，而且賦予守約方解除合同、要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、賠償損失等權(quán)利。

其次，在單方解除合同的條件方面，合同法在借鑒國外先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對一方當(dāng)事人因?qū)Ψ竭`約而單方解除合同的條件做出了更為合理的規(guī)定。其一，補充了因明示毀約而單方解除合同的條件做出了更為合理的規(guī)定。其一，補充了因明示毀約而解除合同的規(guī)定：其二，完善了因遲延履行而解除合同的規(guī)定。《經(jīng)濟合同法》第26條將“由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同”作為單方解除合同的條件之一，這一規(guī)定使一方當(dāng)事人在對方發(fā)生延遲履行時就可解除合同，不利于對違約方權(quán)益的保護，有失公平。《涉外經(jīng)濟合同法》第29條將其規(guī)定為：“另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行。”這一規(guī)定又過于嚴(yán)格，因為違約方可能僅僅履行了次要義務(wù)，而守約方就無法解除合同。因此《合同法》第94條將其規(guī)定為：“當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍未履行。”

第8篇

關(guān)鍵詞：合同成立，生效，意思表示，撤銷

一般認(rèn)為，合同成立是合同訂立的結(jié)果，即雙方當(dāng)事人完成合意的客觀狀態(tài)。合同是否成立意味著合同在客觀上是否存在。合同的生效是指合同效力的發(fā)生[1].隨著《合同法》的出臺及我國民法學(xué)界在合同法立法過程中的深入探討，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同成立與生效已經(jīng)成為我國民法學(xué)界的共識。[2]學(xué)者們普遍認(rèn)為，合同的存在與否是判斷合同是否生效的前提，也是合同的履行、變更、終止以及確定合同責(zé)任的前提。但衡諸各主要民法典，鮮見對之進行嚴(yán)格區(qū)分者；我國學(xué)者的論述亦多從區(qū)分無效與不成立的意義著手來立論，對合同的撤銷與不成立的關(guān)系、合同成立與生效之關(guān)系在民法體系中受哪些因素制約等問題探討較少，因此有必要結(jié)合國外主要民法對合同成立與生效區(qū)分的態(tài)度及其與相關(guān)制度的關(guān)系，從民法體系的宏觀視角上對合同成立與生效區(qū)分的緣由及意義等做進一步的探討。

一、合同成立生效的區(qū)分與合意

合同是交易的法律形式。市場經(jīng)濟之下，“你給則我與”為基本規(guī)則，加之任何人不得處分他人之權(quán)益，因此，需要通過雙方的合意各自讓渡自己的利益才能獲得他人的對待給付，從而完成交易。由于現(xiàn)代交易往往要求合意的完成與其實際的履行在時空上相分離，這就需要法律對合意賦予法律拘束力，從而維系信用，使合意目的的實現(xiàn)獲得了法律上之力。因此，現(xiàn)代意義上的合同，其最根本之點就是具有法律拘束力的合意。在合意未與實際的履行相分離并獲得獨立法律地位的情況下，討論合同成立是沒有什么意義的。

早期的交易形式并非現(xiàn)代人所熟悉的合同。在古代法上，對于一項交易，其產(chǎn)生法律約束力的法律形式并非僅當(dāng)事人之間的合意即可完成。例如，盡管查士丁尼《法學(xué)總論》將合同定義為“由雙方意思表示一致而產(chǎn)生相互間法律關(guān)系的一種約定。”但事實上，由于市場經(jīng)濟尚不發(fā)達(dá)，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時客觀上需要而且當(dāng)事人也只能通過即時的交付來完成彼此所有權(quán)的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產(chǎn)生法律的拘束力。早期羅馬法中，交易的法律形式主要表現(xiàn)為要式買賣（mancipatio）、擬訴棄權(quán)（iniurecessio）和耐克遜（nextium）。[3]然而，后世法學(xué)家往往將要式買賣和擬訴棄權(quán)列為所有權(quán)的取得方式而非合同。因為，這二者中合意與對合意的履行并不具有獨立的法律意義，它們直接結(jié)合為一項要式交易行為，在此種行為之外并不存在現(xiàn)代意義上的契約的觀念。[4]換言之，交易的完成不僅需要合意，還需要實際的履行，二者缺一不可。如果硬將之視為一個合同的話，那么這里的“合同”，其成立、生效與履行是一并進行、無法分離的。

隨著羅馬法的發(fā)展，耐克遜的概念從最初的與要式買賣相等同（合意與對合意的履行合一）逐漸發(fā)展，先是擺脫了其所依附的莊嚴(yán)形式，而后又將合意從讓與中分離出來。[5]“以締約兩造的善意擔(dān)保為唯一要件（換言之，將合意與物的交付相分離）的萬民法契約無疑是羅馬法制度中最遲產(chǎn)生的。”[6]在這種諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態(tài)，至于外界情況除非是作為內(nèi)在企圖的證據(jù)外是不予注意的”[7].這樣，合同形式就已經(jīng)從合同成立的范疇中脫離出來，僅作為合同存在的證據(jù)。特定形式的要求不再是合同成立的要件。可見，羅馬法中交易的法律形式，突出的表現(xiàn)為合意地位的日漸凸顯，申言之，合意與合同履行行為的分離以及形式在合同中地位的衰落。

當(dāng)然，羅馬法中諾成契約在諸多交易的法律形式中出現(xiàn)最晚，其適用也是十分有限的，僅包括買賣、租賃、合伙和委托等四種合同，且與近現(xiàn)代的合同概念不同，如對當(dāng)事人資格仍然有著嚴(yán)格的身份要求、對合同的形式非常強調(diào)[8].但勿庸置疑的是，合意地位的凸顯為合同成立與生效的區(qū)分奠定了堅實的基礎(chǔ)：合同被視為合意加債，即合同在邏輯上應(yīng)當(dāng)區(qū)分為合意的存在，以及該合意合乎法定要件而發(fā)生債的拘束力。這就為在邏輯上區(qū)分合意的完成以及在何種條件下合同能夠發(fā)生債的效力奠定了基礎(chǔ)。

英美法系基于其“程序先于權(quán)利而存在”的傳統(tǒng)，對合同概念的界定長期采允諾說，《美國合同法重述》（第二版）第一條把合同視為法律保障其執(zhí)行的“一個或一系列允諾。如果違反它，法律將給予補救，如果履行它，法律將在一定意義上承認(rèn)其為一種義務(wù)。”這實際上是把合同歸結(jié)為當(dāng)事人承擔(dān)債務(wù)的單方意思表示。在這種概念界定之下，英美法所關(guān)注的是一個個單一的允諾是否有效的問題，換言之，在英美法中，“合同法的中心是承諾的交換”[9]，即一個有效的承諾是否存在對價的問題，對價是其基石，除非有“蠟封文書”或“對諾言發(fā)生依賴的后果”，否則，沒有對價，合同不能發(fā)生拘束力。其很難象我們所通常認(rèn)為的，先對雙方是否達(dá)成合意加以考察，再去考察這一合意是否應(yīng)當(dāng)發(fā)生法律效力。實際上，在英美法的權(quán)威教科書中，其合同成立部分也主要論述的是我們所言的合同生效要件的問題。但晚近英美法系的合同理論和法律規(guī)定中已經(jīng)注意強調(diào)雙方當(dāng)事人的合意性，在合同概念上也逐漸轉(zhuǎn)采大陸法系的觀點。[10]在其合同概念由允諾轉(zhuǎn)向協(xié)議之后，其關(guān)注的對象將更多的從單一的允諾（如要約、承諾）的成立與有效一并考慮轉(zhuǎn)向?qū)贤闪⑴c生效的分別考察。但需要指出的是，即便如此，英美法上合同的成立條件一般包括要約、承諾以及約因三項內(nèi)容[11]，顯然，僅因合意的達(dá)成并不足以成立合同。而對約因的探討往往是與合同生效聯(lián)系在一起的。

結(jié)合上述正反兩方面的例證，我認(rèn)為，合意因素從交易中抽象出來是合同成立概念存在的前提。

還應(yīng)當(dāng)指出的是，這里的合意是指債的合意，即雙方對于未來進行給付的合意。應(yīng)當(dāng)看到，在現(xiàn)代法中合同作為交易的主要法律形式，主要是由于其作為一種可期待的信用，能夠把未來的財富引入現(xiàn)實的交易之中，這就需要法律對當(dāng)事人之間脫離了現(xiàn)實交付的合意賦予法律的拘束力。“脫離了‘法律上可期待的信用’這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質(zhì)。”[12]因此，合同制度之價值在于：法律允許當(dāng)事人依其意志自由決定相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并對合法有效的合同所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)賦予法律約束力，從而以法律的強制力賦予其履行合同的信用或者說擔(dān)保合同目的實現(xiàn)的功能。這就使當(dāng)事人能夠?qū)ξ磥砗侠眍A(yù)期，從而能夠進行無須即時交付甚至交易時標(biāo)的并不存在的交易，這也將期待利益引入了現(xiàn)實的社會財富和交易之中，增加了社會財富的總量。因此，合意與履行行為的分離與各自獨立，是合同制度存在的前提。既然合同的本質(zhì)在于以當(dāng)事人的意思表示自主創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，在以意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利的行為與義務(wù)履行行為（或權(quán)利的實現(xiàn)）合二為一的情況下，意思表示實際上已被履行行為所吸收，從而失去存在的意義。

在早期羅馬法的交易形式中，合意的完成與給付是同時進行的，在這種情況下，合同的成立、生效與履行必須是同時完成的，因此，盡管在觀念上可以對合同的成立與生效加以區(qū)分，但由于這一過程中雙方當(dāng)事人合意的完成只能從當(dāng)事人的實際對待履行中才能推斷出來，而且，這一過程并不存在當(dāng)事人在完成合意之后如何履行的問題，因此，此時探討合同何時成立、何時發(fā)生一方當(dāng)事人得請求對方當(dāng)事人為特定給付等效力，恐怕沒有什么實際價值。現(xiàn)代法上德國法系民法承認(rèn)物權(quán)行為的概念，但事實上，就物權(quán)合同而言，探討其成立與生效也沒有實踐意義可言，因為物權(quán)合同本身就附著在合同當(dāng)事人的交付或者登記之上，只有從當(dāng)事人進行的實際交付或者登記行為中，我們才可以得知雙方成立了物權(quán)合同并使之生效。此時設(shè)權(quán)行為也同樣與履行行為是合一的。因此，在物權(quán)合同中探討其成立、生效的區(qū)分沒有什么實際意義。[13]

二、合同成立生效的區(qū)分與意思主義、表示主義

合同作為一種雙方法律行為，在本質(zhì)上是雙方或多方意思表示的合致，而意思表示是行為人把進行某一民事法律行為的內(nèi)心意愿，以一定的方式表達(dá)于外部的行為。[14]因此，意思表示應(yīng)當(dāng)包括內(nèi)心意思和外在的表示行為兩階段。但是，在法律實踐中，內(nèi)心意思和表示行為可能出現(xiàn)并不一致的現(xiàn)象。在這種情況下，如何處理意思與表示的關(guān)系，換言之，在二者不一致的情況下，應(yīng)當(dāng)維護意思抑或表示的尊嚴(yán)？對此問題的解決，因注重表意人的意思或表示的不同而有意思主義和表示主義之分。

就意思主義與表示主義對現(xiàn)代民法實踐的意義而言，二者主要與意思表示的解釋問題相聯(lián)系，學(xué)者往往將其適用的領(lǐng)域局限在意思表示解釋的范疇中。[15]我認(rèn)為，這種觀點低估了意思主義和表示主義的意義。應(yīng)當(dāng)看到，意思主義和表示主義對法律行為制度的建構(gòu)具有重要意義，“民法學(xué)說中往往將其作為法律行為概念體系的基礎(chǔ)”[16].采納意思主義、表示主義抑或二者之折衷，對合同（法律行為）成立和生效的關(guān)系有著重大的影響。

（一）意思主義和表示主義

意思主義理論的基本思想源于德國18世紀(jì)的理性法學(xué)派，在德國19世紀(jì)法律行為學(xué)說中居于支配地位。在資本主義革命方興未艾、深受啟蒙運動影響的大背景下，意思主義強調(diào)對個人自由的保護，認(rèn)為法律行為的實質(zhì)在于行為人的內(nèi)心意思，法律行為不過是實現(xiàn)行為人意思自治的手段，“惟有尊重其意思，使其意思實現(xiàn)，才是保障其自由的適當(dāng)途徑。”正如薩維尼所指出的：“意思本身應(yīng)視為唯一重要的、產(chǎn)生效力的事物，只是因為意思是內(nèi)心的、看不到的，所以我們才需要借助于一個信號使第三人能看到。顯示意思所使用的信號就是表示。”[17]可見，在意思主義之下，強調(diào)的是主觀的、內(nèi)在的因素，注重當(dāng)事人的意思自然置于首位，這樣，在充分尊重個人自由的同時，實際上在一定程度上犧牲了對相對人利益的保護及對交易安全的維護。

表示主義理論產(chǎn)生于19世紀(jì)末期，在現(xiàn)代大工業(yè)蓬勃發(fā)展，交易頻繁的社會環(huán)境下，“法律乃趨向尊重動的安全一途”[18].因此，表示主義把保護相對人的利益并進而保護交易安全放在首位，它強調(diào)客觀的、社會的因素，只是在內(nèi)心的意思以明示或默示的表示向外表達(dá)的限度內(nèi)才考慮內(nèi)心的、真正的意思。表示一旦作出，即使在實際上由于錯誤或虛假行為并不符合表意人內(nèi)心真意，也視為表達(dá)了表意人的意思，第三人視為只知道表示的內(nèi)容。除非這種錯誤為對方明知，否則該意思表示仍然是成立的。因此，表示主義在維護相對人利益并進而維護交易安全的同時，強迫表意人被迫接受與其本意并不相符甚至完全背道而馳的法律效果，從而在一定程度上抑制了個人的自由。

（二）嚴(yán)格的表示主義之下合同成立和生效的關(guān)系

在嚴(yán)格的表示主義之下，如早期羅馬法和日爾曼法中，通過法定形式表現(xiàn)出的意思即被法律認(rèn)定為真實意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認(rèn)。此時合同的成立與生效是很難區(qū)分開的。

這是因為，在早期的市場交易關(guān)系中，由于信用極不發(fā)展，作為對交易當(dāng)事人欠缺信用的補充，法律所傾向的是客觀的、形式的和要式主義的概念，在對法律行為的判斷上傾向于絕對的表示主義。也就是說，在判斷當(dāng)事人的意思時，法律所唯一注重的是表意人對外表示出來的意思。而意思表示最明確、最鄭重的莫過于通過莊嚴(yán)的程序、繁瑣的套語等富有象征性的舉動所進行的表示，這些儀式的重要性甚至超過了意思本身。因此，法律必然強調(diào)嚴(yán)格的形式主義，而不顧及當(dāng)事人內(nèi)心的真實意思如何。即便當(dāng)事人通過嚴(yán)格的形式表示出來的意思與其內(nèi)心的真實意思并不吻合，如表意人是在他人的脅迫之下被迫作出表示，或者表意人因?qū)Ψ降钠墼p而作出意思表示，法律也仍然認(rèn)為所表示出來的就是表意人內(nèi)心的真實意思。因此，在早期羅馬法中，以脅迫、欺詐取得債權(quán)是有效的。[19]古日爾曼法中，同樣存在這一問題：在其早期，也完全不考慮意思的瑕疵，包括暴力和欺詐造成的瑕疵。[20]這正如梅因所言，“古代法中著重于附著在儀式上的言語和動作。如果有一個形式被遺漏了或用錯了，則誓約就不能強行，但是另一方面，如果所有形式經(jīng)表明已完全正確進行，則縱使以允約是在威脅或欺騙之下作出辯解，也屬徒然。”因此，法律所看重的是通過儀式表示出來的意思，而無須考察當(dāng)事人內(nèi)心的真實意思。“使法律執(zhí)有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴(yán)儀式的允約。儀式比允約更為重要。”[21]

因此，在絕對的表示主義之下，合同的成立、生效與履行合為一體，通過法定形式表現(xiàn)出的意思即被法律認(rèn)定為真實意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認(rèn)。只要按照儀式完成言語或動作，合同自然成立并生效，而且，直接完成了履行行為，達(dá)到完成給付所應(yīng)達(dá)到的效果。但是，如果沒有按照儀式完成言語或動作，合同不僅不生效，而且根本就不存在。此時合同的成立與生效是很難區(qū)分開的。

（三）嚴(yán)格的意思主義之下合同成立和生效的關(guān)系

合意一詞源于羅馬法，按拉丁文的原意，它是指合同當(dāng)事人內(nèi)心意思的一致。[22]在嚴(yán)格的意思主義之下，合同的成立應(yīng)當(dāng)以各方當(dāng)事人內(nèi)心真實意思的一致為準(zhǔn)。這就要求意思表示應(yīng)當(dāng)是真實的，意思與表示應(yīng)當(dāng)一致，不存在錯誤；同時，意思表示應(yīng)當(dāng)是自愿的，基于欺詐、脅迫或不正當(dāng)影響以及在危難中作出的意思表示也很難認(rèn)為是符合當(dāng)事人的真實意思的。這種情況下才能認(rèn)為一項表示是“意思表示”。因此，在純粹的意思主義之下，一般也不可能存在合同成立與生效的分野。因為，此時內(nèi)心的意思是第一位的，表示只是意思表達(dá)的媒介或者證據(jù)，因此所謂合意只能是雙方當(dāng)事人之間內(nèi)心意思的一致。這就排除了因意思與表示不一致、意思表示不自由所造成的意思表示瑕疵。在出現(xiàn)這些瑕疵時，即便雙方的外在表示是一致的，但也不能認(rèn)為已經(jīng)達(dá)成了一種合意。也就是說，成立的合同必然是無意思表示瑕疵的合同，“合意”存在意思表示瑕疵，也不能認(rèn)為合同已經(jīng)成立。而事實上，不存在意思表示瑕疵的合同只要不違反法律的強行性規(guī)定或者社會公共利益，一旦成立，都會生效。

在羅馬法晚期的諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態(tài)”，這一定程度上就體現(xiàn)出了意思主義的色彩，在其對錯誤的規(guī)定中，一方當(dāng)事人表示其意見有誤的，合同即不能成立。即表意人的意思表示存在錯誤的情況下，表意人不能因其錯誤而撤銷合同，而只能主張合同不成立，錯誤是合同不成立的標(biāo)準(zhǔn)之一。

這方面的另一著例是，法國民法對合同成立與生效關(guān)系的認(rèn)識。一般認(rèn)為，誕生于自由競爭資本主義時期，深受意思自治觀念影響的法國民法較多的傾向于意思主義。《法國民法典》制訂之時，啟蒙運動的興起，使自由觀念深入人心，民法理論中意思自治觀念也倍受推崇。該理論強調(diào)當(dāng)事人的意志為合同獲得法律上效力的唯一依據(jù)。誕生于資本主義大革命時期的法國民法典也深受當(dāng)時社會思潮的影響，《法國民法典》第1101條規(guī)定：“合同，為一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人承擔(dān)給付某物、作或不作某事的義務(wù)的協(xié)議之一種。”根據(jù)《法國民法典》第1108條的規(guī)定，合同成立須具備四個條件：當(dāng)事人的同意、締約能力、標(biāo)的及原因。這里的同意是指雙方當(dāng)事人意思表示的一致。法國民法典將這四個條件稱為基本條件，如果缺少其中某個條件，合同就不能成立。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為《法國民法典》第1108條規(guī)定的這四個條件乃合同的“有效條件”而非“存在條件”。[23]并且，法國絕大多數(shù)學(xué)者不同意把合同不成立作為合同不能發(fā)生相應(yīng)法律效果時的后果之一，在同意完全不存在的情況下，該合同屬于“絕對無效”的合同。[24]可見，法國民法立法與學(xué)說并不嚴(yán)格區(qū)分合同的成立與生效。

還應(yīng)當(dāng)指出的是，意思主義的興起往往與自由市場經(jīng)濟方興未艾、個人本位思想蓬勃興起、政府對經(jīng)濟的自由放任相聯(lián)系，這種大背景下，法律對合同自由的限制已經(jīng)被有意無意的忽略了。此時，政府只是充當(dāng)“守夜人”的角色，“管的越少的政府越是好政府”，因此，強行法及社會公共利益對合同效力的判斷的影響是微乎其微的。這樣，合同成立即意味著雙方當(dāng)事人不存在意思表示瑕疵，一般也不會因違法而無效，因此，嚴(yán)格的意思主義之下合同成立與生效也基本趨于一致。

因此，只有采意思主義與表示主義折衷的立場，才有合同成立與生效區(qū)分的可能。

三、合同成立與對法律行為的認(rèn)識

我國學(xué)者普遍承認(rèn)合同為典型的雙方法律行為，但在討論合同成立時卻很少將之與法律行為的基本理論的角度為之立論。我認(rèn)為，對法律行為本質(zhì)的認(rèn)識也在一定程度上決定著合同成立與生效的關(guān)系。

（一）法律行為的撤銷抑或意思表示的撤銷

學(xué)界一般認(rèn)為，德國民法體現(xiàn)了社會本位，更多的注重對交易安全的維護，其在意思表示規(guī)則上采取的是較為偏重表示主義的折衷主義。如前文所分析，這種情況下區(qū)分合同的成立與生效應(yīng)順理成章。實際上，德國法以及受其影響的日本、我國臺灣地區(qū)的學(xué)理也確實普遍承認(rèn)了合同成立與生效的區(qū)分。但是，由于對法律行為與意思表示相互關(guān)系的特殊認(rèn)識，德國法系民法對合同成立與生效的區(qū)分并不十分嚴(yán)格，往往混淆合同的撤銷與不成立。

德國民法典制訂之前，在黑格爾哲學(xué)的影響之下，德國學(xué)者創(chuàng)造或者說是發(fā)現(xiàn)了法律行為這一概念，對紛繁蕪雜的各種表意行為進行了高度的抽象，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了民法總則，實現(xiàn)了私法規(guī)則的高度的體系化，其意義之重大，無論如何評價都不過分。而合同在德國法中被認(rèn)為是雙方法律行為的典型，是法律行為的下位概念。因此，討論合同的成立與生效問題必須與其法律行為的相關(guān)內(nèi)容結(jié)合起來考慮。

德國民法典的立法理由書指出：“就常規(guī)而言，意思表示與法律行為為同義之表達(dá)方式。”[25]因此，在德國民法典中，法律行為與意思表示這兩個概念幾乎是混用的，在法律行為的效力問題上，“根據(jù)第119條、第120條和第123條的規(guī)定，某些具有瑕疵的意思表示應(yīng)當(dāng)是可以撤銷的；而第142條規(guī)定大則是可撤銷和已經(jīng)撤銷的法律行為。”[26]德國法的仿效者，如日本和我國臺灣地區(qū)“民法”也將意思表示瑕疵納入其總則“法律行為”章的“意思表示”一節(jié)，規(guī)定意思表示存在瑕疵時該意思表示無效或可撤銷。因此，在合同存在意思表示瑕疵的情況下，我國合同法中可撤銷的是合同，而在德國法系可撤銷的卻只是一方當(dāng)事人的意思表示。換言之，在一方因?qū)Ψ狡墼p而訂立合同的情況下，按照德國法系民法，表意人有權(quán)撤銷的并非整個合同，而是其作出的意思表示。

這種做法就可能導(dǎo)致下列問題的出現(xiàn)：

第一，混淆了合同被撤銷與不成立。在意思表示瑕疵的情況下，一方撤銷了其意思表示，被撤銷的意思表示自始不存在，這樣，由于合同的成立必須具有兩項意思表示，在其中之一不存在的情況下，該合同實際上是不成立而非溯及既往的不發(fā)生效力。但德國學(xué)者認(rèn)為，這種情況下，盡管合同本身并不成立，且通常只有兩項意思表示中的一項中才存在撤銷的原因，但也可以說合同被撤銷[27].可見，這里合同不成立與合同被撤銷是等同的。但是，合同的不成立意味著合同客觀上并不存在，而合同被撤銷則是一個成立的合同自始不能發(fā)生效力，二者在觀念上存在根本的區(qū)別，如下文所述，混淆二者將導(dǎo)致一系列的法律概念體系與功能的紊亂。

第二，不適當(dāng)?shù)脑黾恿撕贤某闪⒁焕诖俪珊贤闪ⅰＳ捎诘聡ㄏ抵T民法通常規(guī)定，意思表示的解釋以探求當(dāng)事人的真意為目的，不得拘泥于所使用的詞句。這樣，在判斷合同成立的問題上，學(xué)者一般強調(diào)合同的成立要件應(yīng)當(dāng)包括雙方當(dāng)事人真意的一致以及表示的一致。按照學(xué)者的解釋，在合同當(dāng)事人對合同標(biāo)的有不同的認(rèn)識的情況下，例如，甲與乙約定由甲出賣一臺電視機給乙，甲認(rèn)為該電視機為客廳專用的電視機，而乙認(rèn)為該電視機為臥室專用的另一品牌型號的電視機，則因雙方的真意并不一致而不能成立合同。[28]這與我們通常所認(rèn)為的，在意思表示瑕疵的情況下合同已經(jīng)成立但可撤銷，顯然大相徑庭。

也正是由于德國法系的這種認(rèn)識，有學(xué)者提出，成立要件是民法對所有法律行為所作的基本要求，也就是民法總則、債編通則對行為主體、能力、客體、意思表示的生效、合致等相關(guān)的規(guī)定。[29]這種觀點實際上是把合同成立與意思自治密切聯(lián)系，把國家的干預(yù)與合同生效相聯(lián)系。這對于辨明國家強制與當(dāng)事人意思自治的關(guān)系與界限是有一定意義的，但是，這種做法在邏輯上并不嚴(yán)密：世界各國立法基本上把欠缺締約能力、意思表示瑕疵作為效力不確定或效力不完全來處理，這與欠缺合同必要條款導(dǎo)致合同不成立的法律后果是不同的。而且，這種做法在實際應(yīng)用上將把對合同當(dāng)事人權(quán)利能力和行為能力的要求，意思表示自愿、真實等都納入合同的成立要件，使合同的成立受到過多的限制。如下文所述，這種做法不利于促成合同成立，影響了合同法鼓勵交易目標(biāo)的實現(xiàn)。

（二）法律行為的合法性

在《合同法》頒布以前，我國法律并未嚴(yán)格區(qū)分合同的成立與生效問題，審判實踐中也往往把合同不成立與無效相等同，把大量不成立的合同作無效處理，從而混淆了合同無效的責(zé)任和合同不成立的責(zé)任，消滅了許多本可實現(xiàn)的交易，因此頗受學(xué)者的詬病。[30]應(yīng)當(dāng)看到，這種做法的一個重要原因在于我國對合同的上位概念-法律行為的界定。

我國把法律行為稱為民事法律行為，并賦予了其不同于傳統(tǒng)民法的概念。傳統(tǒng)民法一般認(rèn)為“法律行為是以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實也”[31]，其所謂私法上之效果即私權(quán)的發(fā)生、變更、消滅。我國《民法通則》則把民事法律行為定義為“公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。這兩個定義存在巨大的差異：前者強調(diào)意思表示在法律行為中的重要意義，“學(xué)者們從不懷疑，意思表示乃法律行為之要素，法律行為本質(zhì)上是意思表示”[32].并且，傳統(tǒng)民法只是把設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系作為法律行為的目的，法律行為并不必然發(fā)生行為人所期待的法律后果。因此在傳統(tǒng)民法中，法律行為只是一個中性概念，只須表明這一行為的構(gòu)成特征，使之以外部特征即可識別，具備該構(gòu)成，即為成立。而判斷行為的效力如何，即其是否能夠發(fā)生行為人所欲的法律后果，則由法律行為生效規(guī)則調(diào)整。后者則強調(diào)民事行為的合法性，在這一定義中，只字未提意思表示，[33]合乎當(dāng)事人意志的私權(quán)變動不僅是法律行為的目的，也必須是法律行為的結(jié)果。易言之，民事法律行為是成立的就必然是合法有效的，因此，對于民事法律行為，在衡量其是否成立時，就不得不同時考慮其是否合法從而生效。合同乃法律行為的下位概念，自然在概念上應(yīng)當(dāng)受到法律行為概念的影響。這樣，不分成立與生效、以合同的有效成立來含糊的把二者混為一談自然是理所當(dāng)然的。這就自然難免把合同的成立與生效相混淆，以合同的有效成立對之做簡單化處理。否則，一個已經(jīng)成立的合同，顯然應(yīng)當(dāng)是合法的，但其又可能因不符合生效條件而無效，“無效而又合法的合同”，從概念上是很難說得過去的。因此，過去我國不少論著都把合同認(rèn)定為合法行為，甚至認(rèn)為無效的合同不是合同。這種不區(qū)分合同成立與生效的做法，與我們過去對法律行為本質(zhì)的不恰當(dāng)認(rèn)識是分不開的。

四、合同成立與生效區(qū)分的意義

關(guān)于區(qū)分合同成立與生效的意義，學(xué)者進行了精辟的闡釋：使效力待定等合同的概念能夠在合同法得以確立；對正確區(qū)分合同的不成立和合同的無效具有十分重要的意義；便于合同解釋規(guī)則的適用；便于區(qū)分合同的成立與生效要件等[34].結(jié)合前文的論述，我認(rèn)為，區(qū)分合同的成立與生效還具有如下功能：

（一）合同成立、生效制度的區(qū)分能夠有效兼顧意思主義和表示主義承載的諸價值。

應(yīng)當(dāng)看到，意思主義與表示主義，各自承載著不同的法律價值。采納意思主義，體現(xiàn)著法律對個人自由的青睞；而采納表示主義，則更加突出對交易安全的維護。因此，法律對意思主義與表示主義的采納，“完全不是純粹的邏輯問題，而是屬于價值判斷”[35].顯然，在現(xiàn)代民法上，對個人自由的尊重和對交易安全的維護都是不可或缺的。私法自治為民法上的基本原則，自無異議，而對交易安全的維護亦是現(xiàn)代社會延續(xù)和發(fā)展的根基所在。尊重當(dāng)事人意志與保護交易安全二價值之沖突，使現(xiàn)代各國民法雖在意思主義與表示主義之間稍有傾向，但“大抵采介于意思主義與表示主義之間的折衷主義”[36].

我國學(xué)者一般是從合同成立、生效制度中的一些具體規(guī)定來分別闡釋其體現(xiàn)了意思主義還是表示主義。這種細(xì)致的探討是十分必要的，但我認(rèn)為，既然意思主義與表示主義是法律行為概念體系的基礎(chǔ)，因此，我們有必要從合同成立制度和合同生效制度的總體上來分別考察意思主義和表示主義，也就是說，有必要考察在折衷主義的立場上，如何通過一套制度架構(gòu)來合理承載意思主義與表示主義的幾乎背道而馳的法律價值。轉(zhuǎn)根據(jù)前文的分析，我們知道，無論在單純的意思主義之下，還是在單純的表示主義之下，合同的成立與生效都是無法區(qū)分的。反言之，在合同成立與生效無法區(qū)分的情況下，就其整體而言，都無法同時承載意思主義與表示主義截然不同的價值取向。這種情況下，采取折衷主義就必然要求對合同的成立與生效作出區(qū)分，并分別在合同成立制度和合同生效制度上賦予不同的法律價值。

應(yīng)當(dāng)看到，盡管合同成立一般被認(rèn)為只是一個事實判斷問題，但是，既然合同成立制度已經(jīng)為國家法律所調(diào)整，就不可能不受到國家意志的影響。雖然其解決的是一個法律事實是否存在的問題，但它決不僅僅是一個事實問題，而應(yīng)當(dāng)是法律問題，同樣體現(xiàn)法律的價值取向。就合同成立而言，其乃法律對合同的事實是否存在的判斷，一旦認(rèn)為合同不成立，合同效力根本無從談起。換言之，在合同成立制度問題上，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是非此即彼的，要么成立、要么不成立，其中很難有轉(zhuǎn)圜的余地。而且，合同成立是合同生效的前提，一旦被認(rèn)為不成立，合同效力根本無從談起。尤其考慮到司法實踐中出現(xiàn)合同是否成立的爭議時，當(dāng)事人之間締約的良好關(guān)系一般已經(jīng)破滅，重新達(dá)成合意的情況微乎其微。因此，在合同成立問題上，采嚴(yán)格的表示主義立場，盡可能促成合同的成立，是十分必要的。換言之，只要當(dāng)事人作出了相互合致的意思表示，無論這是否是其內(nèi)心的真實意圖，都足以使合同成立。反過來說，如果在合同成立問題上采意思主義立場，則勢必要把意思表示瑕疵等因素作為合同的成立要件，在這種情況下，合同的成立與生效顯然是不能區(qū)分的，這種做法的結(jié)果必然是因合同成立非此即彼的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而將大量本可完成的交易扼殺在締約之初的搖籃之中。這在強調(diào)合同的目標(biāo)是鼓勵交易的今天，是不可想象的。因此，合同成立也只能采表示主義。

合同成立問題上的表示主義立場并不會過分的限制表意人的自由，使其被迫承擔(dān)其不欲承擔(dān)的法律效果，因為合同成立之后，還需要對合同的效力進行判斷。現(xiàn)代各國民法在合同效力判斷問題上采納了多層次的效力判斷標(biāo)準(zhǔn)，如無效、可撤銷、效力待定等，并主要采取了意思主義的立場，表意人完全可以以其意思表示瑕疵為由撤銷該合同的效力或者以其欠缺意思能力為由主張合同效力待定，從而擺脫合同對自己的拘束。當(dāng)然，在合同效力判斷問題上，由于其效力層次較多，各種效力層次的構(gòu)成也較為復(fù)雜，這就便于其承載不同的法律價值取向。在總體上采意思主義立場的同時，并不妨礙對某些嚴(yán)重?fù)p害交易安全和相對人利益的行為采表示主義立場，如真意保留的情況下，各國法律廣泛承認(rèn)在表意人明知其表示的意思并非其真意而進行意思表示時，表意人不得主張合同無效，但相對人明知的除外。所以，我們可以說在總體上合同效力判斷采取了意思主義的立場。

按照這種區(qū)分合同成立與效力制度來分別承載法律價值，具有重要意義：一方面，在合同成立制度中的表示主義立場，可以最大程度的促成合同的成立，有利于維護交易安全并進而實現(xiàn)合同法鼓勵交易的價值目標(biāo)；另一方面，在合同效力制度中總體上采意思主義原則，則便于維護表意人的真實意思和利益。因此，合同成立與生效的區(qū)分，最大限度的結(jié)合和容納了意思主義和表示主義背道而馳的法律價值取向。

（二）避免了合同不成立與被撤銷的混淆。

德國法系諸國在承認(rèn)折衷主義立場的情況下，因其對法律行為與意思表示關(guān)系的認(rèn)識，而將出現(xiàn)意思表示瑕疵的法律效果規(guī)定為意思表示的撤銷，這種做法必然導(dǎo)致合同不成立與被撤銷的混淆，從而產(chǎn)生民法概念、體系上的一系列問題，主要表現(xiàn)在：

其一，就可撤銷的合同而言，民法學(xué)說普遍承認(rèn)合同被撤銷前，已經(jīng)發(fā)生效力，因撤銷權(quán)的行使而溯及既往的不發(fā)生效力。這就很難解釋：如果認(rèn)為撤銷后合同不成立，那么此前的合同效力是根據(jù)什么而發(fā)生的。那么，能否認(rèn)為因撤銷權(quán)的行使而使合同溯及既往的不成立呢？按照民法理論，法律可以規(guī)定一定法律事實的出現(xiàn)可以導(dǎo)致發(fā)生、變更或者消滅一定的法律關(guān)系的后果，但這里需要注意的是，法律事實的出現(xiàn)能夠?qū)е碌囊仓荒苁且欢ǖ姆尚Ч烂穹ǚɡ恚@然不能夠以一定事實的出現(xiàn)來發(fā)生、變更或者消滅一定的客觀事實。而合同的成立，雖然因其作為一項法律制度，其判斷標(biāo)準(zhǔn)不可避免的要蘊涵一定的法律價值，但合同成立本質(zhì)上仍然是一個客觀上合同已經(jīng)存在的問題。既然撤銷權(quán)行使前合同已經(jīng)在客觀上存在，認(rèn)為因撤銷權(quán)的行使而消滅一個客觀上已經(jīng)存在的合意，顯然是不可思議的。

其二，既然意思表示瑕疵的情況下，表意人可以撤銷其意思表示，導(dǎo)致合同不成立，那么為什么在表意人欠缺意思能力的情況下進行的意思表示反而能夠成立合同，只是發(fā)生合同效力待定的效果？即便在德國法中也同樣承認(rèn)，限制民事行為能力人進行的法律行為屬于效力待定的行為，甚至某些情況下有效的行為，其學(xué)理上更是認(rèn)可無行為能力人的某些行為有效。在效力待定的合同中，即便因追認(rèn)權(quán)人拒絕追認(rèn)，合同不產(chǎn)生效力，但其并不發(fā)生合同不成立的效果。應(yīng)當(dāng)看到，欠缺行為能力與意思表示瑕疵本質(zhì)上都是意思表示存在一定的缺陷，將這二者的后果規(guī)定得存在如此大的差別，是很難找到特別有力的理由的。

其三，意思表示瑕疵導(dǎo)致合同不成立，就必然發(fā)生這樣一個問題：究竟合同的成立是指意思表示的合致還是真實的意思表示的合致？應(yīng)當(dāng)看到，民法學(xué)說普遍承認(rèn)，要約、承諾的構(gòu)成要件并不考慮意思表示瑕疵。但在意思表示瑕疵導(dǎo)致合同不成立的情況下，實際上就意味著存在意思表示瑕疵時就不能夠成立合同。這就需要對要約、承諾的構(gòu)成是否需要意思表示真實這一要件進行重新探討，甚至將導(dǎo)致現(xiàn)有的要約承諾制度推倒重來，其必要性如何是值得商榷的。

還要看到，合同成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)是非此即彼的，如果過分?jǐn)U大合同成立要件的范圍，將意思表示真實這一要件納入合同成立條件，就可能出現(xiàn)在合同因欺詐訂立的情況下，因市場價格等客觀情事的變化，欺詐一方發(fā)現(xiàn)履行該合同對自己不利時請求確認(rèn)合同不成立的情況，這就會發(fā)生保護惡意當(dāng)事人的效果。而如果將意思表示瑕疵的合同認(rèn)為已經(jīng)成立但其效力可撤銷，則法律賦予了合同當(dāng)事人選擇權(quán)，在欺詐的情況下，受欺詐一方可以根據(jù)自己的利益選擇是撤銷合同，還是繼續(xù)履行，甚至是在維護合同效力的前提下追究對方的雙倍賠償?shù)冗`約責(zé)任。這就可以最大限度的保護當(dāng)事人意志和利益，有效的懲罰過錯一方。

其四，合同成立過程中一方撤銷其要約，就可以因其破壞要約的拘束力而認(rèn)定其存在過錯，應(yīng)當(dāng)對對方因此受到的損失承擔(dān)締約過失責(zé)任，此時責(zé)任的構(gòu)成無須考慮撤銷人的過錯。而合同被撤銷的情況下，行使撤銷權(quán)的一方并不一定存在過錯，有過錯的一方應(yīng)就其受到的損失承擔(dān)締約過失責(zé)任。這兩種情況下締約過失責(zé)任的承擔(dān)顯然是不同。將二者混為一談，實際上就破壞了合同訂立過程中的意思表示的拘束力。

因此，區(qū)分合同的成立與生效，尤其是避免以意思表示的撤銷來取代法律行為的撤銷，就能夠避免混淆不成立和被撤銷出現(xiàn)的上述問題。

（三）維護了法律行為（合同）效力的完整性。

由于合同成立乃一事實判斷，其判斷結(jié)果非此即彼。因此，合同成立制度對于廣泛貫徹合同自由原則來說，其調(diào)整手段存在天然的缺陷。而合同效力制度，則在長期的發(fā)展中逐漸形成了多層次的效力判斷體系。無效、效力待定、可撤銷、有效，不同的評價結(jié)果能夠在最大限度內(nèi)實現(xiàn)合同行為中私法自治與國家強制的完美結(jié)合。近年來，有學(xué)者提出了無效中的惡意抗辯等問題，即在雙方通謀損害第三人利益這種無效合同中，受害一方可以從自身利益出發(fā)，以惡意抗辯來對抗加害人提出的宣告合同無效的請求。這種做法進一步豐富了合同法的效力體系。而區(qū)分合同的成立與效力，將可撤銷作為一種合同效力層次，就有利于合同法效力體系的完善，為其進一步發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

五、我國《合同法》上的合同成立與生效

盡管有學(xué)者從《合同法》第44條“依法成立的合同，自成立時生效”這一規(guī)定出發(fā)，強調(diào)合同成立，就意味著當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依合同行使權(quán)利、履行義務(wù)；不依法的合同，既未成立，又未生效，從而認(rèn)為我國《合同法》并未區(qū)分合同的成立與生效。[37]但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為《合同法》對二者進行了區(qū)分。《合同法》分別于第二章與第三章分別規(guī)定了合同的訂立與合同的效力，基本上把影響合同效力的因素包括意思表示的瑕疵都規(guī)定在合同的效力一章。其中明確意思表示存在瑕疵的情況下，合同的效力則將受到影響，當(dāng)事人可以撤銷合同或主張合同無效，但并不影響合同的成立。學(xué)者據(jù)此以及《民法通則》第55條認(rèn)為，我國法律確定了不同的合同成立要件與生效要件。

《合同法》作如是規(guī)定有著堅實的理論基礎(chǔ)：

首先，我國民商法立法和學(xué)理始終以對大陸法的繼受為主流，在我國確定建立社會主義市場經(jīng)濟體制為經(jīng)濟體制改革的目標(biāo)之后，這一點更為明顯。正如有學(xué)者所言：“新的《合同法》是一部復(fù)合繼受的法律”，雖然“廣泛借鑒和參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，兼采英美合同法中的一些制度，但是仍然以大陸法系債法內(nèi)容為主。”[38]在對合同概念的界定上，我國立法和學(xué)理也是明確采納了大陸法的協(xié)議說而摒棄英美法上的允諾說。《民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更，終止民事關(guān)系的協(xié)議。”《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人，法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”這表明我國法律認(rèn)為合同本質(zhì)上是一種合意。如前所述，這就具備了區(qū)分合同的成立與生效的前提。

其次，我國《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”顯然，我國《合同法》并沒有把意思表示的瑕疵作為要約與承諾構(gòu)成要件。因此，這里所謂的意思表示實際上只是當(dāng)事人的外在表示，而不必考慮該意思表示是否存在瑕疵。這表明我國《合同法》兼顧了意思主義和表示主義，但在合同訂立問題上明確采納了表示主義的立場。立法在合同訂立問題上的表示主義立場也就意味著在我國合同法中區(qū)分合同成立與生效有其現(xiàn)實的理論基礎(chǔ)和立法依據(jù)。

第三，《合同法》突破了《民法通則》對民事法律行為為合法行為的界定，把合同定義為“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”（第2條），強調(diào)“依法成立的合同受法律保護”（第8條）。這實際上表明合同本身并不一定是合法行為，因此合同是否成立只需考察其是否是民事主體之間以變動彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的協(xié)議即可，而無須考慮其合法與否，那是合同生效所關(guān)注的問題。而且，在“合同的效力”一章，《合同法》規(guī)定在意思表示存在瑕疵時，撤銷的是“合同”而非“意思表示”（第55條），這就避免了德國法上的尷尬。我認(rèn)為，這些經(jīng)驗是值得我國未來民法典吸收的。

但問題在于，《合同法》第二章“合同的訂立”中開宗明義，強調(diào)“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”（第9條）。這一體例就導(dǎo)致了適用中的困惑：當(dāng)事人的權(quán)利能力和行為能力究為合同的成立條件還是生效要件？不少學(xué)者依據(jù)合同法的規(guī)定將之認(rèn)為是合同的成立要件。但我認(rèn)為，這一理解并不妥當(dāng)。固然在《合同法》立法過程中，立法者就該法草案的歷次說明中當(dāng)事人訂立合同需要具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力始終被認(rèn)為是合同訂立的重要內(nèi)容，但這一提法實際上更多的是一種宣示性的說法。因為就《合同法》第47條來看，當(dāng)事人為限制民事行為能力時并不導(dǎo)致合同不成立，而只是會影響合同的效力。而司法實踐中，《最高人民法院關(guān)于貫徹行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第6條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。”這就是說，即便是沒有意思能力的無行為能力人訂立的合同，也可能是有效的，顯然，這種情況下合同已經(jīng)成立了。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第10條則強調(diào)：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”由于現(xiàn)代民法承認(rèn)自然人具有一切權(quán)利能力，因此欠缺權(quán)利能力是對法人和其他組織的規(guī)定，而根據(jù)這一司法解釋，即便法人或其他組織欠缺相應(yīng)的權(quán)利能力，也肯定是已經(jīng)成立了，只是在違法的情況下才依《合同法》第52條的規(guī)定因違法而無效。因此，只能將第9條理解為一種法律的宣示，而不宜將之解為對合同成立要件的規(guī)定，否則，就無法理解為什么在欠缺相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的情況下，合同還可能生效。當(dāng)然，該條寫在《合同法》“合同的訂立”章也確實有欠妥當(dāng)，這是在我國民法典制訂中應(yīng)當(dāng)注意的。

注釋：

[1]合同的效力僅限于債的效力抑或還包括物權(quán)等效力，學(xué)界存在較大爭議，基于下文所述探討物權(quán)合同的成立與生效沒有實際意義，因此，本文將之限定為債的效力。

[2]參見王利明：《合同法新論。總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第237至240頁。提出異議的觀點參見楊樹明、張平：《合同成立與合同生效的效力同一性研究》，載《中山大學(xué)學(xué)報》（社科版）2000年第3期；謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第86至89頁。

[3]參見「意彼德羅-彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)1992年版，第212頁。

[4]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第4頁。

[5]參見「英梅因《古代法》，商務(wù)印書館1959年版，第179頁。

[6]「英梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1959年版，第174頁。

[7]「英梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1959年版，第191頁。

[8]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第181頁。

[9]「美羅伯特。考特、托馬斯。尤倫：《法和經(jīng)濟學(xué)》，上海三聯(lián)書店1994年版，第314頁。

[10]張谷：《債與合同的效力》，中國人民大學(xué)1999年博士學(xué)位論文，第1頁。

[11]沈達(dá)明編著：《英美合同法引論》，對外貿(mào)易出版社1993年版，第27頁。

[12]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第5頁。

[13]程嘯博士從物權(quán)行為的形式要件方面著手對此得出了類似的結(jié)論，參見氏著：《中國抵押權(quán)制度的理論與實踐》，法律出版社2002年版，第56頁以下。

[14]佟柔主編：《中國民法學(xué)。民法總則》，中國人民公安大學(xué)1990年版，第218頁。

[15]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第236頁。此外，在其他主要的民法著作中，意思主義與表示主義也往往在意思表示解釋部分加以闡述。

[16]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第236頁。

[17]沈達(dá)明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易出版社1992年版，第91頁。

[18]鄭玉波：“靜的安全與動的安全”，債氏著《民商法問題研究》（一），臺灣1991年自版，第41頁。

[19]參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，第423頁。

[20]參見沈達(dá)明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易出版社1992年版，第89頁。

[21]梅因《古代法》，商務(wù)印書館，1959年版，第177頁。

[22]參見余能斌、馬俊駒主編：《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第237頁。

[23]參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第34頁。

[24]參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第197頁。

[25]轉(zhuǎn)引自「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第190頁。

[26]「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第190頁。

[27]參見「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第191頁。

[28]參見尹章華：《契約表意一致與表意撤銷之比較研究》，載氏著《民法理論之比較與辨正》，第298頁以下。

[29]蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

[30]參見王利明：《合同法新論－總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第237頁；魏振瀛等著《關(guān)于合同的成立條件與生效條件》，載《法制日報》1988年8月24日……

[31]：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第184頁。

[32]參見劉清波：《民法概論》，臺北開明書店1979年版，第79頁

[33]為避免這一弊病，我國學(xué)者解釋民事法律行為概念時，一般強調(diào)民事法律行為以意思表示為要素（參見佟柔主編：《中國民法學(xué)。民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第213頁），或者索性直接以傳統(tǒng)民法對法律行為的定義來解釋民事法律行為（參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第152-153頁）。

[34]參見王利明：《合同法研究》（一），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第500頁以下。

[35]沈達(dá)明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易出版社1992年版，第88頁。

[36]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第185頁。

第9篇

一、商品房認(rèn)購書性質(zhì)的認(rèn)定

由于現(xiàn)行法律規(guī)定并未明確界定商品房認(rèn)購書的性質(zhì)，目前理論與實務(wù)中大致有三種觀點：一是認(rèn)購書是一種意向書；二是認(rèn)購書本身即為正式的買賣合同；三是認(rèn)購書為商品房買賣合同的預(yù)約合同。筆者認(rèn)為，商品房認(rèn)購書應(yīng)屬商品房買賣合同（本約合同）的預(yù)約合同，即當(dāng)事人雙方約定將來訂立商品房買賣合同的契約。其理由是：從認(rèn)購書要素看，認(rèn)購書已經(jīng)具備一般買賣合同的基本要素，即適格的合同主體、真實的意思表示、內(nèi)容合法及形式合法等。從認(rèn)購書目的及內(nèi)容看，認(rèn)購書旨在先行約明部分合同條款，固定雙方交易機會，在條件成熟時簽訂正式的商品房買賣合同。通常的商品房認(rèn)購書內(nèi)容一般包括當(dāng)事人基本情況、房屋基本情況、價款計算及簽署商品房買賣合同時限的規(guī)定等，它與目前實踐中采用的《商品房買賣合同示范文本》相比，顯然未包含商品房買賣合同的全部內(nèi)容。從認(rèn)購書規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系看，認(rèn)購書作為合同而言本身具有獨立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即開發(fā)商負(fù)有為認(rèn)購人保留預(yù)訂的商品房的義務(wù)，認(rèn)購人負(fù)有交付定金的義務(wù)，雙方負(fù)有在認(rèn)購書約定的期限內(nèi)就簽訂正式買賣合同進行談判磋商的義務(wù)。

二、商品房認(rèn)購書所涉定金性質(zhì)的認(rèn)定

根據(jù)擔(dān)保法理論，定金具有人保和物保的雙重性，其可分為立約定金、成約定金、證約定金、違約定金及解約定金等五大類型。筆者認(rèn)為，認(rèn)購書中的定金主要具有立約定金的性質(zhì)。首先，立約定金是指為保證訂立正式合同而交付的定金，而認(rèn)購書中的定金正是認(rèn)購人為保證其日后與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同而交付的定金，如果認(rèn)購人或開發(fā)商日后不愿意訂立商品房買賣合同，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定應(yīng)受定金罰則的制裁。其次，在商品房買賣合同中，作為擔(dān)保該買賣合同訂立的立約定金從合同的約定，通常體現(xiàn)在認(rèn)購書的相關(guān)內(nèi)容中。因此，認(rèn)購書中的定金不僅起到保證認(rèn)購人將來訂立商品房買賣合同的作用，而且還具有擔(dān)保開發(fā)商履行認(rèn)購書中約定預(yù)留商品房義務(wù)的作用。如果任何一方當(dāng)事人拒絕簽訂正式商品房買賣合同，均構(gòu)成對預(yù)約合同中關(guān)于立約定金從合同義務(wù)的違反，仍然應(yīng)受到定金罰則的規(guī)制。

三、商品房認(rèn)購書說明條款效力的認(rèn)定

現(xiàn)有商品房認(rèn)購書一般在“說明欄”載明：在簽訂本認(rèn)購協(xié)議書之前出賣人已向認(rèn)購人明示《商品房預(yù)售許可證》、擬簽訂的《商品房買賣合同》及合同附件、補充協(xié)議；出賣人已仔細(xì)閱讀合同的所有約定條款、選填內(nèi)容，認(rèn)購人對上述合同約定條款、選填內(nèi)容無異議（以下簡稱說明條款）。審判實踐中，對認(rèn)購書該說明條款的法律效力認(rèn)定不一。筆者認(rèn)為，商品房認(rèn)購書的說明條款屬于限制開發(fā)商責(zé)任和排除認(rèn)購人主要合同權(quán)利的格式條款。其理由是：因認(rèn)購書在法律性質(zhì)上如前所述屬于預(yù)約合同，雖然其已包含有正式買賣合同的標(biāo)的物、價款等核心條款，但其賦予當(dāng)事人雙方的主要權(quán)利義務(wù)系在約定的期限內(nèi)繼續(xù)談判磋商其他合同條款并簽訂正式買賣合同。由于繼續(xù)磋商是認(rèn)購人的一項主要合同權(quán)利，而認(rèn)購書中的說明條款在很大程度上使認(rèn)購人及格式條款承諾人對繼續(xù)協(xié)商的契約自由原則受到較大限制。但筆者認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）第十條之規(guī)定，認(rèn)購書的說明條款并非必然無效。因為盡管根據(jù)合同法第四十條規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的格式條款無效，但出于維護交易穩(wěn)定和當(dāng)事人意思自治，且不輕易否定合同效力的精神，司法實踐中對格式條款無效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)日趨嚴(yán)格。《合同法司法解釋（二）》正順應(yīng)了這一精神，其第十條明確規(guī)定，提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有該法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。從該條內(nèi)容看，格式條款即使具有合同法第四十條規(guī)定的免除己方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的情形并非必然無效，還必須滿足提供格式條款的一方當(dāng)事人未盡合同法第三十九條規(guī)定的提示和說明義務(wù)的條件。因此，在格式條款具有免除己方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的內(nèi)容時，如果格式條款提供方已盡合理提示和說明義務(wù)，該條款不能輕易認(rèn)定無效。因此在此類糾紛中，對于開發(fā)商就說明條款的提示和說明義務(wù)應(yīng)從嚴(yán)認(rèn)定，關(guān)鍵在于開發(fā)商是否正確履行了對該說明條款的合理提示和說明義務(wù)。在認(rèn)定上：從提請注意的程度看，開發(fā)商應(yīng)向認(rèn)購人提供足夠的時間閱讀正式買賣合同及合同附件、補充協(xié)議的內(nèi)容，使其對條款內(nèi)容有足夠了解；從提請注意的方式看，開發(fā)商可以加大、黑體標(biāo)題等醒目方式印制該說明條款，并在其后留出單獨空白，供認(rèn)購人專門簽字確認(rèn)等。