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第1篇

我國《民法通則》和《合同法》均對因乘人之危成立的法律行為和顯失公平的法律行為作出了規(guī)定。對于這兩種類型的法律行為，民法學(xué)界曾以極高的熱情進(jìn)行百家爭鳴式的討論，但其結(jié)果仍然是仁者見仁、智者見智，難以形成統(tǒng)一的認(rèn)識。

從歷史和比較法的角度看，我國關(guān)于乘人之危和顯失公平的立法，應(yīng)該是淵源于德國民法典、前蘇聯(lián)民法中的暴利行為和臺灣“民法”中的顯失公平制度，而所謂的暴利(wucher)（注：據(jù)《新德漢詞典》（上海譯文出版社1999年版），wucher一詞可譯為“重利、暴利、高利貸”，這是該詞在我國法學(xué)界有“過分利得”、“暴利”、“高利貸”三種譯法的原因。本文為論述的便利，一般將其稱為“暴利”。），即使不像法國法的lésion（注：有學(xué)者將其譯為“合同受損”。請參見參考文獻(xiàn)[4]，第五章。）一樣，與羅馬法上的非常損失規(guī)則(laesioenormis)有著直接的淵源關(guān)系，但至少在制度價(jià)值方面存在極大的聯(lián)系（注：從詞源的角度看，瑞士法中也以lesion一詞指稱暴利（見參考文獻(xiàn)[7],P182.），和法語lésion以及西班牙語lesión一樣，它們都直接來源于拉丁文laesio。）。因此，從歷史源流和比較法的角度進(jìn)行考察，對我國的相關(guān)制度應(yīng)具有一定的解釋力。

一、歷史源流以及比較法上的考察

早期的羅馬法不承認(rèn)非常損失之瑕疵。即使是在后來，裁判官在特定的場合就遭受非常損失的行為授予恢復(fù)原狀(restitutioinintegrum)之利益，那也是到帝政時期才變得完善。在該時期，戴克里先(Diocletianus)皇帝和馬克西米安(Maximianus)皇帝決定，在不動產(chǎn)的價(jià)金低于其價(jià)格的一半時，遭受“非常損失”的出售人有權(quán)請求撤銷買賣。優(yōu)帝一世基于人道主義將這項(xiàng)限制擴(kuò)大適用于所有的買賣，推定在價(jià)金不足標(biāo)的市價(jià)1/2時，出賣人表面上是自愿的，實(shí)際上是受了壓迫，并非出于真心，故該買賣可以被撤銷。這就是現(xiàn)代民法中的“非常損失”或“暴利行為”規(guī)則的發(fā)端。[1](P694)

早期羅馬法對買賣合同中的價(jià)金問題持自由放任的態(tài)度，是因?yàn)榉芍槐Ｕ蟽r(jià)金條款形成過程的公正。只要不存在欺詐或脅迫，買賣合同的價(jià)金條款“公平”與否，不影響合同的效力。[2](P120)有學(xué)者經(jīng)過分析認(rèn)為，前期羅馬法所奉行的實(shí)際上是主觀價(jià)值論。它只是保證在買賣過程中不存在欺詐、脅迫等影響價(jià)格機(jī)制發(fā)揮作用的因素，而對賣主的純粹低價(jià)出售并遭受損失不加干預(yù)，這實(shí)際上是在買賣合同的價(jià)金條款上確立了程序公平觀。[2](P122)

創(chuàng)立“非常損失規(guī)則”的戴克里先皇帝是一個腳踏兩個時代的人物。一方面，他保留著盛期羅馬人所具有的商品經(jīng)濟(jì)頭腦，承認(rèn)自由訂價(jià)的合理性；另一方面，為了應(yīng)付他那個時代的可怕混亂，他又不得不背棄自己的信仰，制定了土地買賣和動產(chǎn)買賣的限價(jià)令。由此他開創(chuàng)了后期羅馬帝國時代。在該規(guī)則被優(yōu)士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學(xué)家的著作中出現(xiàn)了“公平價(jià)格理論”。其中所謂的“公平價(jià)格”(justumpretium)，乃指某個時期內(nèi)不受市場變動影響的價(jià)格，亦即與價(jià)值相符的價(jià)格。可見，建立在這種客觀價(jià)值論基礎(chǔ)上的后期羅馬法，并不考慮不同的人對同一物件具有不同需求強(qiáng)度的因素。此后，隨著基督教的因素注入羅馬法，以及亞里士多德反商業(yè)道德態(tài)度的全面影響，在后期的羅馬法中，價(jià)金必須公平與價(jià)金必須是金錢、必須確定、必須真實(shí)一起，被確認(rèn)為買賣合同價(jià)金條款的有效要件。[4](P124-125)

在公元五世紀(jì)，也就是所謂的中世紀(jì)前期的黑暗時期，由于基督教的全面影響，非常損失規(guī)則無須被沿用。到了公元六世紀(jì)，波倫那學(xué)派在進(jìn)行嚴(yán)格限制的基礎(chǔ)上承認(rèn)非常損失規(guī)則。在公元八世紀(jì)，巴托魯斯擴(kuò)展了非常損失的概念，而教會法基于公平價(jià)格之道德精神，為維護(hù)合同中的交易公正并掃除暴利，普及了該制度。[5](P299)（注：關(guān)于公平價(jià)格理論以及相關(guān)的道德教義在中世紀(jì)的發(fā)展，請參見〔美〕約瑟夫·熊彼特：《經(jīng)濟(jì)分析史》（第一卷），朱泱等譯，商務(wù)印書館1991年版，第131-166頁。）

在法國法上，非常損失(lalésion)是指由于有償法律行為的當(dāng)事人在相互所獲利益上的嚴(yán)重不等價(jià)，而使一方當(dāng)事人所遭受的損失。

事實(shí)上，從文藝復(fù)興以后，非常損失規(guī)則重新回到早期羅馬法時的受限制狀態(tài)。法國大革命時期，資產(chǎn)階級的個人主義立法為擴(kuò)張個人自由，掃除了司法專橫，非常損失規(guī)則也就完全但又短暫地被廢除了（注：該制度在1795年被廢除，但在兩年后又被重新承認(rèn)。）。在法國民法典獲得通過之前，就非常損失規(guī)則的采納問題發(fā)生了激烈的爭論，Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都贊成采用該制度，而Berlier則持反對態(tài)度。最后，拿破侖定分止?fàn)帲瑑H對某些合同或針對特定的人承認(rèn)非常損失規(guī)則。[3](P299)這里的所謂“特定的人”，是指未成年人（第1305條）。未成年人實(shí)施的依法不能獨(dú)立實(shí)施的行為，其行為如屬監(jiān)護(hù)人或人可獨(dú)立實(shí)施的行為，則非常損失構(gòu)成合同相對無效的原因。而所謂的“某些合同”，則與羅馬法的傳統(tǒng)一致，是指不動產(chǎn)的分割或出售。[4](P106)

按照法國的傳統(tǒng)理論，對于不動產(chǎn)的分割，構(gòu)成非常損失的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人所得數(shù)量較其應(yīng)得數(shù)量少1/4以上（法國民法典第887條）；對于不動產(chǎn)的出售，其標(biāo)準(zhǔn)則為出賣人因低價(jià)所受損失超過不動產(chǎn)價(jià)金7/12（法國民法典第1674條）。這種客觀標(biāo)準(zhǔn)也被委內(nèi)瑞拉、秘魯、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298)

對于這種依客觀標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)定的非常損失，理論上又存在兩種解釋。依主觀解釋的傳統(tǒng)理論，非常損失構(gòu)成意思表示的瑕疵。換言之，只要存在對待給付的不平衡，即可推定當(dāng)事人的同意具有瑕疵，因?yàn)椋绻?dāng)事人的意思表示是完全自由和自愿的，當(dāng)事人肯定不會訂立這樣的合同。而依客觀解釋，非常損失又構(gòu)成標(biāo)的的瑕疵，因?yàn)榉浅p失之所以導(dǎo)致合同的相對無效，并不是基于對當(dāng)事人的同意具有瑕疵的推定，而是因?yàn)檫@種損失違反了決定雙方意思表示一致的“交易公正”。[4](P111-112)

德國民法典、瑞士債務(wù)法和墨酉哥民法典對非常損失的態(tài)度明顯不同于法國民法典。這些法典并不對損失進(jìn)行數(shù)量上的評價(jià)，其強(qiáng)調(diào)的只是對待給付的不當(dāng)失衡，此外，它更強(qiáng)調(diào)對受損害人的危難、輕率或無經(jīng)驗(yàn)存在著濫用行為，這就是所謂的主觀損失(lesiónsubjetiva)。[3](P298)

意大利民法典第1448條對于非常損失也要求同時符合主觀和客觀兩個方面的標(biāo)準(zhǔn)，但它在客觀標(biāo)準(zhǔn)方面又采用了法國法的做法。換言之，只有在一方當(dāng)事人受到損失超過其給付或者他在合同訂立時承諾給付的價(jià)值的一半（數(shù)量上的客觀標(biāo)準(zhǔn)），并且這種不均衡是在相對人利用其需要乘機(jī)牟取利益的情況下發(fā)生（主觀標(biāo)準(zhǔn)），他才享有因損失而請求撤銷合同的訴權(quán)。[5](P382)

二、評價(jià)及啟示

（一）評價(jià)。從羅馬法到法國法，非常損失規(guī)則一直以單純的客觀標(biāo)準(zhǔn)為其適用條件，而對主觀要件不作任何要求。換言之，只要存在所謂的“非常損失”（主要從數(shù)量上進(jìn)行衡量），受損害方就可以主張合同的相對無效。這實(shí)際上奉行的是“公平價(jià)格主義”。因此，即使是在法國法上，雖然對非常損失規(guī)則存在主觀解釋和客觀解釋兩種理論（見上文），但由于法律只是對非常損失規(guī)則的適用規(guī)定數(shù)量上的客觀標(biāo)準(zhǔn)，如法國民法典第887條、第1674條以及其他特別法的規(guī)定，[4](P107)所以這兩種理論都要借助所謂的“公平價(jià)格”作為參照系數(shù)，并與合同約定的價(jià)格作數(shù)量上的對比，以便在達(dá)到法律規(guī)定的比率時確定“非常損失”的存在。

然而，所謂“公平價(jià)格”呢？如果按照羅馬法的解釋（見上文），這種價(jià)格只不過在抽象意義上存在。而依法國學(xué)者的見解，對于許多給付而言，人們可以參照市場通常價(jià)格來判斷其公平性。但以這種方式獲得的“公平價(jià)格”，是難以令人滿意的。因?yàn)椋环矫妫允袌鐾ǔr(jià)格訂立的合同不一定就是公平的。19世紀(jì)自由經(jīng)濟(jì)時期企業(yè)老板依“通常價(jià)格”付給工人的工資即為適例。另一方面，沒有以通常價(jià)格訂立的合同也不一定不公平。例如，當(dāng)事人因個人愛好而以高價(jià)購買收藏品的合同就不能說是不公平的。[4](P112-113)

其實(shí)，所謂的公平價(jià)格不過是對合同價(jià)金的一種道德要求：按照亞里士多德和中世紀(jì)學(xué)者的學(xué)說，合同必須是合理地、而不僅僅是自由地產(chǎn)生的。公平價(jià)格理論本身意味著，合同規(guī)定的交換物應(yīng)有相同的價(jià)值，它要求的是一種分配的公正性（實(shí)質(zhì)性的公正），這是亞里士多德傳統(tǒng)的“唯實(shí)論的”價(jià)值觀念。[6](P12)

隨著資本主義的興起，分配的公正逐漸被程序的公正取代，這是資本主義范例的一大標(biāo)志。按照這種范例的理解，每一份得到所有合同方不是強(qiáng)迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于對當(dāng)事人的狀況或合同客體的“本體性”價(jià)值的考慮之中，而是包含在各方的同意當(dāng)中，包含在他們的意志決定當(dāng)中。對一個合同的同意包含了相互有益的交換，這樣也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此，現(xiàn)代民法制度基于意思自治的理念，對于合同價(jià)格條款的形成不在實(shí)質(zhì)上作出一種道德評價(jià)，它只是譴責(zé)意思表示過程中存在的不公正性（如欺詐、脅迫等），從而在程序上對法律行為的質(zhì)量進(jìn)行控制（注：1865年的阿根廷民法典可謂是最早質(zhì)疑非常損失規(guī)則的法典之一。其起草人薩爾斯菲爾德未在法典中規(guī)定非常損失規(guī)則，理由主要在兩個方面：(1)雖然當(dāng)時大多數(shù)國家就非常損失作出了規(guī)定，但從比較法的角度看，并不存在一個統(tǒng)一的原則以建立該理論；(2)“在商法典中，不存在因重大損失或非常損失而撤銷買賣。有人認(rèn)為商品是動產(chǎn)，但動產(chǎn)的價(jià)值往往和不動產(chǎn)相當(dāng)甚至超出不動產(chǎn)。各種買賣的手段是相同的；而印刷術(shù)、經(jīng)紀(jì)人行業(yè)、證券交易所等不為羅馬人所知且在《七章律》（西班牙國王AlfonsoXdeCastilla統(tǒng)治時期的法律匯編）制定之時也不為人知的手段，提供了尋求更高價(jià)格的便利手段。如果法律允許修正我們所有的錯誤或所有的不謹(jǐn)慎，那么我們就可能不再對我們的行為負(fù)責(zé)。不存在欺詐、錯誤或脅迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式時，應(yīng)該使合同不可撤銷。”見CódigoCivildelaRepúblicaArgentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196．）。

不過，社會、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及宗教的、道德的傳統(tǒng)影響，使得“合同即公正”的信念也一直受到懷疑。僅僅從意思表示本身不能違背自由、自愿的原則來理解法律行為的公正性，本來就存在著局限性。一方面，對待給付之間的不平衡雖然并非必然意味著不公正性，但其中至少存在不公正的可能性；另一方面，當(dāng)事人一方利用對方一些客觀存在的困難情勢，如果不構(gòu)成脅迫，也就難以成為意思表示的瑕疵而予以否定。因此，德國民法典第138條第2款規(guī)定的法律行為因暴利而無效，不同于因意思表示有瑕疵而可撤銷，或者說，法官至少不必追究暴利是否構(gòu)成意思表示的瑕疵。按照其正確理解，暴利本身明顯違反善良風(fēng)俗，即使產(chǎn)生暴利的乘人之危（如利用對方的窘迫）不足以構(gòu)成意思表示的瑕疵。然而，這里所謂的“暴利”雖然本身違反善良風(fēng)俗，但它只不過是第138條第2款規(guī)定的法律行為無效的一個純粹物質(zhì)條件。這項(xiàng)物質(zhì)因素是從客觀角度加以考慮的，它并不對意思表示進(jìn)行考慮。在此之外，該款對暴利行為的構(gòu)成還附加了一個主觀要件，亦即當(dāng)事人一方利用對方的劣勢地位，這一點(diǎn)和意思表示的瑕疵有相近之處。但這里的意思表示不是受害者的意思表示，而是施加壓力者的意思表示。承受壓力者的意思表示被推定是完整的，施加壓力者的意思表示則被視為有罪。在德國學(xué)者看來，法律所打擊的非不平衡本身，而是施壓人的行為。[7](P181-182)

由此可見，在德國法上，只有在對待給付不平衡是因?yàn)榄h(huán)境導(dǎo)致不正常時才受到法律的制裁。換言之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果不平衡的不正常性不觸犯輿論，從而不構(gòu)成法律上所謂的不正常，那么利用對方的劣勢即使非常厲害，法律行為仍然有效。在這種情況下，如果乘人之危構(gòu)成詐欺或脅迫，法律行為即可被撤銷。相反，即使乘人之危是一般的，但暴利所涉金額極高，法律行為也將因觸犯善良風(fēng)俗而告無效。當(dāng)然，如果同時存在暴利和真正的意思表示的瑕疵，也就同時存在法律行為的無效和撤銷原因，此時合同已告無效，不必再加以撤銷。[7](P181)

德國法和瑞士債務(wù)法第21條規(guī)定的暴力行為制度，兼顧民法中公平和自由兩大價(jià)值目標(biāo)，在確定暴利或非常損失本身不是法律行為可撤銷或無效的原因這一基本原則的基礎(chǔ)上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因（利用對方的劣勢地位）和結(jié)果（對待給付的不平衡）相結(jié)合的規(guī)則，可謂順應(yīng)現(xiàn)代立法和當(dāng)代社會哲學(xué)中的公正與自由并重的思潮。這種立法例已為此后的墨西哥、臺灣[8](P203-204)等國和地區(qū)的民法典所采用（注：事實(shí)上，美國法也有相同的理論。按照美國法院就顯失公平(unconscionability)的構(gòu)成要件確立的一系列原則和具體規(guī)則，現(xiàn)代意義上的顯失公平由兩種基本因素構(gòu)成，即一方面，合同條件不合理地有利于一方而不利于另一方（實(shí)質(zhì)性顯失公平），另一方面，另一方在訂立合同時沒有作出有意義的選擇（程序性顯失公平）。參見王軍：《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第204-218頁。）。即使是在以“公平價(jià)格理論”作為其初始立法基石的法國，維護(hù)主觀解釋理論的現(xiàn)代學(xué)者也主張改造原有理論，采納德國法系的先進(jìn)制度，這種動向在法國民法典修改委員會的意見中得到反映。[4](P113)

然而，一些法國學(xué)者也對德國、瑞士的此種立法例提出質(zhì)疑。他們認(rèn)為，在當(dāng)事人利用對方危難、輕率或無經(jīng)驗(yàn)得到證明的同時，一方當(dāng)事人的誤解、欺詐或脅迫往往也已得到確認(rèn)。因此，以暴利行為的構(gòu)成來確認(rèn)合同的無效也就失去其意義。[4](P113)對此，德國民法典其實(shí)是有所考慮的，其第138條第2款的規(guī)定畢竟不同于第123條關(guān)于脅迫的規(guī)定。對于脅迫，法律要求脅迫人的行為是被脅迫人意思表示的直接原因，而第138條第2款沒有要求乘人之危造成的逼迫必須是獲利人所為。逼迫一般是外界事物引起的，獲利人只是加以利用而已。獲利人可能是利用受害人的急迫需要主動作出意思表示，但也有可能是受害人遭受損害的合同是他自己提出要約，而由獲利人加以承諾。[7](P182)我國學(xué)者在論述乘人之危和脅迫的區(qū)別時，也有相同的解釋。[9](P93-94)

值得注意的是，現(xiàn)代法學(xué)界以及民法典修改委員會雖然傾向于對非常損失規(guī)則添加一方當(dāng)事人處于不利地位和對方當(dāng)事人利用此種地位兩個條件，但由于在對不動產(chǎn)分割和買賣適用該規(guī)則時，法律畢竟已對所謂“非常損失”的確定規(guī)定了數(shù)量上的客觀標(biāo)準(zhǔn)，所以它和意大利民法典的規(guī)定一樣，依舊擺脫不了“公平價(jià)格理論”的陰影。

我們不否認(rèn)，在現(xiàn)代社會中，存在大量“大眾化的合同”（如雇傭合同、房屋租賃合同、保險(xiǎn)合同、貸款合同等），這些合同的公正性往往可通過一般價(jià)格或費(fèi)率的直接或間接確定來加以保證。例如，對于租賃合同和保險(xiǎn)合同，可通過特別法在某一特定時期根據(jù)合理的測算確定租金收費(fèi)率、保險(xiǎn)費(fèi)率，對于雇傭合同，可由法律規(guī)定最低工資標(biāo)準(zhǔn)，超過這些標(biāo)準(zhǔn)的行為完全可以視為本身違法而予禁止（注：尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第114頁。我國法律規(guī)定其利率超過銀行同期利率四倍以上的民間借貸屬于高利貸，也為適例。）。這種方式雖然能確定一個普遍適用的“公平價(jià)格”的最高或最低限度，但對于大多數(shù)合同（例如買賣、有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合同等）來說，其價(jià)格完全受市場機(jī)制以及當(dāng)事人的需求程度決定，而以所謂的“公平價(jià)格”來判斷是否存在對待給付之間的不平衡，顯然違背市場規(guī)律。并且，正如前述，每一個法律行為主要通過當(dāng)事人追求的目的意思來體現(xiàn)其交易意圖，其中只要不存在意思表示的瑕疵以及違背法律禁止性規(guī)定的因素，價(jià)格的形成就應(yīng)完全尊重當(dāng)事人自己的意思，而法律不能假借正義的幌子將所謂的“市場普通價(jià)格”強(qiáng)加給根據(jù)具體情況進(jìn)行交易的當(dāng)事人，否則當(dāng)事人的目的意思難以實(shí)現(xiàn)，意思自治原則和交易安全之價(jià)值目標(biāo)也就會受到破壞。何況，以諸如“出售人因低價(jià)所受損失超過不動產(chǎn)價(jià)金的7/12”之類的標(biāo)準(zhǔn)作為判斷依據(jù)，不但會增加該規(guī)定的適用難度，還往往不能照顧個案處理的公正性。因?yàn)椋@種數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)由于其確定性和僵硬性，會導(dǎo)致在某些情況下，雖然對待給付之間已明顯不相稱，但因未達(dá)到法定界線而不被認(rèn)為顯失公平；相反，在另一些情形下，盡管對待給付之間依具體情況并非不相稱，但可能因超過界線而被認(rèn)定遭受低價(jià)損失。這種適用上的困難又進(jìn)一步加劇其在個案處理上的不公正性。

正因?yàn)槿绱耍聡ê腿鹗糠ㄔ诖_定相互給付之間是否存在明顯的不均衡時，一般賦予法官以自由裁量權(quán)，要求他們按照特定情況，不僅應(yīng)考慮給付的通常價(jià)值，也應(yīng)考慮當(dāng)事人承受的風(fēng)險(xiǎn)（包括附加的義務(wù)和可能的違約責(zé)任）。如果給付本身存在巨大風(fēng)險(xiǎn)，則無所謂“不相稱”（如射幸合同）。[7](P182-183)[10](P470)顯然，德國法和瑞士法是不承認(rèn)公平價(jià)格理論的。

（二）啟示。從非常損失規(guī)則和暴利行為制度的歷史發(fā)展脈絡(luò)當(dāng)中，我們不難發(fā)現(xiàn)它們都是通過關(guān)注合同當(dāng)事人之間對待給付的價(jià)值平衡問題，從一個特定的角度來實(shí)現(xiàn)合同的公正。各國立法經(jīng)驗(yàn)告訴我們，以公平價(jià)格理論作為這種制度的基石，除一些“大眾化合同”之外，對于大多數(shù)合同類型而言是不妥當(dāng)?shù)摹Υ耍覈穹ㄍ▌t雖然規(guī)定了等價(jià)原則（注：關(guān)于該原則，我國已有學(xué)者通過對大陸法上的非常損失規(guī)則和英美法相關(guān)判例的比較分析，否定了其存在價(jià)值。請參見徐國棟：《公平與價(jià)格——價(jià)值理論》，《中國社會法學(xué)》1993年第6期。），但在具體制度上并未體現(xiàn)該精神，而只是在一些特別法和司法解釋中對諸如民間借貸之類的特定合同在利率或費(fèi)率方面作出了禁止性或限制性的規(guī)定。除此之外，民法通則和合同法只是就乘人之危和顯失公平的法律行為作出規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)合同的個別正義。這種做法，基本符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求并順應(yīng)各國立法潮流。

就乘人之危和顯失公平而言，許多學(xué)者認(rèn)為是我國民法制度的一項(xiàng)獨(dú)創(chuàng)。但是，通過上文的比較分析，此項(xiàng)“獨(dú)創(chuàng)”在立法精神上和國外立法存在的理論聯(lián)系，至少是清晰可見的。筆者認(rèn)為，大陸法系各國關(guān)于非常損失和暴利行為的立法，對我國相關(guān)制度的完善應(yīng)具有一定的啟發(fā)意義。

我國學(xué)理上關(guān)于乘人之危和顯失公平的理論林林總總。綜其觀點(diǎn)，可以歸納為以下幾點(diǎn)：1.乘人之危屬于意思表示瑕疵的范疇（意思表示不自由）（注：合同法第54條明確將乘人之危列入意思表示瑕疵的范圍。），換言之，乘人之危的法律行為之所以無效，是因?yàn)楫?dāng)事人一方利用對方的急迫需要，迫使對方作出了違背其真意并使自己蒙受嚴(yán)重不利的意思表示[11](P232-233)；2.顯失公平行為的特征在于其內(nèi)容（標(biāo)的）有悖于公平、等價(jià)有償原則，其結(jié)果是經(jīng)濟(jì)利益的明顯不對稱。但對于其性質(zhì)，有人認(rèn)為屬于標(biāo)的不合法的范疇，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245)

如前所述，德國、瑞士等國的法律原則上不要求當(dāng)事人之間的給付在客觀上保持平衡，只要是不存在意思表示的瑕疵，對待給付之間的不平衡本身并不意味著不公平。所謂的暴利，必須“是環(huán)境使此種不平衡成為不正常”[7](P181)。換言之，必須是某種不公平的原因?qū)е铝藢Υo付之間的不正常失衡。因此，顯失公平不是給付之間的純粹不均衡，它還必須是一方當(dāng)事人利用了對方的劣勢地位。不過，顯失公平的首要構(gòu)成要素還是其客觀性表征（即給付之間的明顯不均衡），所以其最終落腳點(diǎn)還是在于法律行為標(biāo)的的妥當(dāng)性。正因?yàn)槿绱耍聡⑷鹗棵穹ㄖ械谋├袨楹团_灣“民法”中的顯失公平，都被放在法律行為或合同之標(biāo)的的章節(jié)中加以規(guī)定和論述。也就是說，顯失公平屬于標(biāo)的不合法的范疇。

至于乘人之危，正確的理解應(yīng)該是它必然包含一方處于危難或急迫需要的境地以及他人加以利用兩個要素。如果僅僅在客觀上存在危難情勢，那么就不能據(jù)此認(rèn)定該情形中成立的法律行為應(yīng)受法律的規(guī)制，否則交易安全難有保障。而所謂“利用”，當(dāng)指“為某種利益而用”。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第70條明確指出，乘人之危必須是一方當(dāng)事人“為了牟取不正當(dāng)利益”。顯然，對他人危難境地或急迫需要進(jìn)行利用，只有在謀求的利益是不正當(dāng)?shù)臅r候，法律才加以制裁。那么，這種不正當(dāng)性究竟如何體現(xiàn)出來呢？

在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人地位的平等僅僅是個別的，而絕對平等只能在理論上存在，不平等的情形應(yīng)該是多數(shù)的，并且，大多數(shù)合同的一方或雙方當(dāng)事人都有急需的情形。可見，利用他人的急迫需要而謀取利益不足以說明該利益的不正當(dāng)性。因此，大陸法系各國（乃至包括美國在內(nèi)的一些英美法系國家）的立法例，都規(guī)定只有在一方利用對方的危難并且所成立的法律行為或合同的內(nèi)容顯失公平時，才構(gòu)成法律行為或合同無效或可撤銷的事由。[12](P257-258)；[7](P181-183)我國學(xué)者在論述乘人之危的構(gòu)成要件時，也一致認(rèn)為其中必須存在“意思表示內(nèi)容對自己嚴(yán)重不利”這一要件。[11](P233)由此可見，乘人之危和利用對方的無經(jīng)驗(yàn)、輕率一樣，都只是顯失公平主觀構(gòu)成要件的具體表現(xiàn)形式而已，其核心問題仍然在于它們客觀上導(dǎo)致了合同內(nèi)容的顯失公平。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，我國民法通則和合同法規(guī)定的乘人之危，沒有必要作為單獨(dú)的法律行為無效或可撤銷的原因而存在，它作為顯失公平的一種具體類型，完全可以合并規(guī)定于其中。因此，那些并未導(dǎo)致顯失公平結(jié)果的乘人之危行為，除非足以構(gòu)成詐欺或脅迫（注：乘人之危和脅迫之間雖然存在區(qū)別，但兩者之間并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以構(gòu)成脅迫，例如某人在他人急需周轉(zhuǎn)資金時以高利率放款，但并未以某種他可控制的惡果逼迫他人承諾。但是，如果一個人在進(jìn)行意思表示時以他人所處于的危難境地產(chǎn)生某種惡果相威脅，而他又對這一惡果擁有某種控制力，那么在這種威脅不法時，就構(gòu)成了脅迫。在這種情況下，乘人之危已轉(zhuǎn)化為脅迫，從而構(gòu)成意思表示的瑕疵。），否則不對合同效力產(chǎn)生任何影響。

三、遭受非常損失的行為或暴力行為的效力

受傳統(tǒng)思想的立法例，認(rèn)為存在非常損失的法律行為違反交易公正，該行為在公正被破壞時存在瑕疵，但這不妨礙交易的公正被恢復(fù)時法律行為繼續(xù)有效。[3](P300)因此，以法國為代表的立法例（包括瑞士債務(wù)法）將此類行為的效力認(rèn)定為相對無效，這種無效可因合同缺陷被“治愈”而轉(zhuǎn)化為有效：一方面，受損害的一方雖然可在合同成立時起一定期間內(nèi)（各國對期間的規(guī)定不一）向法院主張或單方宣告無效，但在該期間屆滿后，如果受損害方未作主張或宣告，合同就雙方當(dāng)事人產(chǎn)生效力；另一方面，在法國法系的國家，此類合同也可因當(dāng)事人的承認(rèn)而轉(zhuǎn)化為有效。此外，法國民法典中增補(bǔ)的法律條文對其直接規(guī)定之外的一些非常損失的情形，更是采取積極措施，允許法官以減少給付的方式變更合同，這實(shí)質(zhì)上意味著合同的部分無效（注：尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第108頁。對此，瑞士學(xué)者雖然有相同的主張，但判例認(rèn)為不得強(qiáng)迫獲得暴利的一方接受部分無效。沈達(dá)明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社1992年版，第183頁。）。更有意味的是，按照法國民法典第891條和第1681條的規(guī)定，獲得不正當(dāng)利益的不動產(chǎn)共有人或不動產(chǎn)買受人，甚至可以通過適當(dāng)補(bǔ)充其過少的給付而積極挽救不動產(chǎn)分割或買賣的效力。

德國法在歷史上對高利貸的態(tài)度幾經(jīng)變化，早期的德國甚至通過《禁息令》確定利息收取行為構(gòu)成犯罪。之后，德國很快又允許了一定利息的存在。到19世紀(jì)中葉，作為自由經(jīng)濟(jì)思潮的表征，其《統(tǒng)一商法典》第292條為商人規(guī)定的最高利率之條款被廢除，北德各邦甚至將之?dāng)U展到其他領(lǐng)域。但到1880年，信用高利貸(Kreditwucher)因其所規(guī)定的利率與提供的給付之間顯然不相稱而被禁止。1893年，這一禁令的效力擴(kuò)及所有的暴利方式。基于這種歷史情感，德意志帝國議會委員會在BGB第一稿草案的提案中，將暴利劃入“違反善良風(fēng)俗”一類。[10](P469-470)于是，在以德國民法典為榜樣的立法例（包括墨西哥民法典）中，暴利行為往往被視為違反善良風(fēng)俗而當(dāng)然無效。但批評者認(rèn)為，暴利的存在并不比欺詐、脅迫等更違反公序良俗原則，因此應(yīng)對它們作同等對待，亦即賦予受損害的當(dāng)事人以選擇的權(quán)利。事實(shí)上，德國法院極少適用第138條第2款的規(guī)定，原因應(yīng)在于其制裁過于嚴(yán)格。[3](P300)瑞士和臺灣的立法則更是旗幟鮮明，明確將顯失公平之法律行為的效力定為可撤銷。

我國民法通則和合同法都將顯失公平的法律行為或合同列入可撤銷的范圍（注：應(yīng)注意的是，民法通則將乘人之危的法律行為列入無效的范疇，新合同法對此作出修改，視其為可撤銷的法律行為。由于本文認(rèn)為乘人之危應(yīng)作為顯失公平主觀構(gòu)成要件的具體表現(xiàn)形式而得到規(guī)定，所以也就未對乘人之危之法律行為的效力再作討論。），受損害方在此情形下有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。并且，依照其規(guī)定和解釋，撤銷權(quán)人僅要求變更的，法院或仲裁機(jī)關(guān)不得撤銷；撤銷權(quán)人要求撤銷的，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行變更，也可予以撤銷。這種較具靈活的做法符合各國立法潮流，應(yīng)予肯定。但在此之外，筆者建議，不妨采納法國法的做法，為獲取不正當(dāng)利益的一方提供積極補(bǔ)救的機(jī)會，使其能審時度勢，在認(rèn)為必要時主動增加或減少顯失公平的給付，以挽救法律行為的效力。總之，對于顯失公平之法律行為的效力，正確的態(tài)度應(yīng)該是：“在交易的公正受到損害時，最好的補(bǔ)救方法是重新確立交易雙方利益的平衡，而不是去摧毀已經(jīng)發(fā)生的一切。”

【參考文獻(xiàn)】

[1]周柵．羅馬法原論（下冊）〔M〕．北京：商務(wù)印書館，1994．

[2]徐國棟．公平與價(jià)格——價(jià)值理論〔J〕．中國社會科學(xué)，1993(6)．

[3]VeaseJorgeJoaquinLlambias,TratadodeDerechoCivil,ParteGeneral,TomoⅡ,Editrilperrot,BuenosAires,1997．

[4]尹田．法國現(xiàn)代合同法〔M〕．北京：法律出版社，1995．

[5]費(fèi)安玲，丁玫．意大利民法典〔Z〕．北京：中國政法大學(xué)出版社，1997．

[6]〔德〕P·科斯沃夫斯基．資本主義的倫理學(xué)〔M〕．北京：中國社會科學(xué)出版社，1996．

[7]沈達(dá)明，梁仁潔．德意志·法上的法律行為〔M〕．北京：對外貿(mào)易教育出版社，1992．

[8]．中國民法總論〔M〕．北京：中國政法大學(xué)出版社，1997．

[9]劉守豹．意思表示瑕疵的比較研究〔A〕．梁慧星．民商法論叢（第1卷）〔C〕．北京：法律出版社，1994．

[10]StaudingerBGB,J.SchweiterVerlag,Berlin,12.Auflage,1980．

第2篇

內(nèi)容提要: 既有的意思表示理論基于法技術(shù)與法價(jià)值的考慮，以目的／效果意思作為其起點(diǎn)，而把目的／效果意思形成階段排除在外。隨著法技術(shù)與法價(jià)值的發(fā)展，在理論與立法上，要求重新審視意思表示的構(gòu)造，進(jìn)而把意思表示的目的／效果意思形成階段的因素提煉作為意思表示構(gòu)造的一部分。

“意思表示是法律行為的工具，而法律行為又是私法自治的工具”。{1}143所以，“意思表示是私法秩序下絕大多數(shù)法律關(guān)系的起點(diǎn)。”{2}意思表示理論，一方面是法學(xué)理論精致化的結(jié)果，“對生活過程的法律意義作了最簡潔的表達(dá)”，{3}其作用不容否認(rèn)；另一方面是“真正的灰色理論的產(chǎn)物”。[1]而法學(xué)理論與社會生活之間存在著永恒的缺口：理論在不斷的彌合，而生活又不斷地去撕開。{4}意思表示理論對意思表示的內(nèi)部構(gòu)造進(jìn)行了精細(xì)的區(qū)分，這種區(qū)分有著一定的起點(diǎn)。這個起點(diǎn)界定的是意思表示關(guān)注的范圍。意思表示理論與社會生活之間的缺口，主要表現(xiàn)在：在既有的意思表示構(gòu)造的起點(diǎn)之外，即意思表示形成階段，存在著一些因素在影響意思表示的效力。

對于這種情況，大致有兩種認(rèn)識。一種認(rèn)識是，這是社會現(xiàn)實(shí)變化的體現(xiàn)，圍繞著意思表示構(gòu)造形成的這種狀態(tài)是對意思表示的否定，正所謂契約死亡了。{5}另一種認(rèn)識是，意思表示與社會社會生活之間的這個缺口恰恰要求深化對意思表示構(gòu)造的認(rèn)識，以新的意思表示構(gòu)造來回應(yīng)社會的需求。本文旨在揭示意思表示理論發(fā)展的后一條路線。學(xué)說上法學(xué)家已對此作了零打碎敲的努力，立法上則從特別法突破，這些都是意思表示理論“吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉”。[2]

一、意思表示的起點(diǎn)：目的意思抑或效果意思

對于意思表示的起點(diǎn)為目的意思抑或效果意思，學(xué)者們有不同的看法。認(rèn)為：“目的意思者，對于經(jīng)濟(jì)上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金錢之贈與是。”目的意思，為法律行為之內(nèi)容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”稱為法效意思，即效果意思。“就其發(fā)生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一為經(jīng)濟(jì)的意思，一為法律的意思，故此兩種意思應(yīng)以分別觀察為宜。”{6}王澤鑒把“行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果”的效果意思作為意思表示起點(diǎn)，并舉例說，甲寫信給乙，欲以200萬元購買A屋。“欲以200萬元購買A屋”就是效果意思。{7}鄭玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又稱為效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基礎(chǔ)。然而，目的意思只有經(jīng)過法律的評價(jià)，才能發(fā)生法律效力。從目的意思到法律效果發(fā)生，效果意思是一個中介。法律是應(yīng)然與實(shí)然的對應(yīng)。{9}效果意思就是這樣一種應(yīng)然與實(shí)然的對應(yīng)。效果意思是一種“視界融合”，既可以連接目的意思，又與賦予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為。{10}所以，目的意思與效果意思是密不可分，甚至可以融為一體。目的意思與效果意思共同構(gòu)成了意思表示的起點(diǎn)。

二、意思表示的構(gòu)造：以目的／效果意思為起點(diǎn)

意思表示理論的一個貢獻(xiàn)是精細(xì)地區(qū)分意思表示的內(nèi)部構(gòu)造。對意思表示的結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行為制度在技術(shù)規(guī)范上，主．要就是通過意思表示的各種形態(tài)、基本構(gòu)造等方面實(shí)現(xiàn)的，為實(shí)現(xiàn)私法自治設(shè)定了具體細(xì)微的能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐操作的標(biāo)準(zhǔn)和考量因素；另一方面，意思表示的每一個構(gòu)成要素都對應(yīng)著相應(yīng)的法律行為效力狀態(tài)。“意思表示之要件成分，于判斷錯誤之根源時有其實(shí)益。”{11}在意思表示所經(jīng)歷形成階段、決定使用何種符號表示意思的階段、表達(dá)階段、運(yùn)送階段、理解階段等不同的階段上都有可能存在錯誤，相應(yīng)的錯誤可劃分為動機(jī)錯誤、內(nèi)容錯誤（意義錯誤）、表示錯誤（弄錯）、傳達(dá)錯誤、受領(lǐng)錯誤（誤解）。{11}565-575

傳統(tǒng)上，意思表示理論利用心理學(xué)的研究成果，{12}從意思形成的過程對意思表示進(jìn)行了分析：{13}

其一，先有某種動機(jī)（例如，通過使用電腦提高工作效率）；其二，基于該動機(jī)產(chǎn)生意欲發(fā)生一定法律效果的意思，即效果意思（購買一臺電腦的意思）；其三，有將該效果意思向外部公開的意識，即表示意思（欲表示購買電腦的效果意思的意思）；其四，為向外部發(fā)表該效果意思的行為，即表示行為（說：“我要買一臺電腦”）。這樣，通過表示行為將效果意思表示于外部，而完成意思表示。

意思表示（法律行為）的構(gòu)造是法學(xué)家對上述的過程及其不同的階段“擷取有限數(shù)量的、甚至是較小數(shù)量的重要的情況”，將生活的關(guān)系限制在必要部分的結(jié)果。{1}53

薩維尼從意思主義的立場，對意思進(jìn)行了界定。一方面，薩維尼認(rèn)為“意思”對法律關(guān)系的形成具有重要性：法律關(guān)系是“個人意思獨(dú)立支配的領(lǐng)域”，“任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是由法律規(guī)則規(guī)定的人與人之間的關(guān)系。通過法律規(guī)則所進(jìn)行的確定，屬于依賴于個人意思的領(lǐng)域，該領(lǐng)域內(nèi)，個人意思獨(dú)立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是當(dāng)事人通過法律行為變動權(quán)利義務(wù)的根據(jù)。所以，“我們只能將當(dāng)事人的意思作為唯一重要和有效的東西，即使它是內(nèi)在的和看不到的，我們也需要通過某種標(biāo)志來確認(rèn)它”。{15}另一方面，則認(rèn)為“動機(jī)”只是意思的準(zhǔn)備過程，二者應(yīng)區(qū)別。所以，動機(jī)錯誤，雖然是“真的錯誤”，但構(gòu)成法律行為的基本事實(shí)要素--“意思”已經(jīng)存在，而且該意思與表示完全吻合，動機(jī)只是意志形成的緣由，并非意思表示（法律行為）的內(nèi)容，動機(jī)縱使經(jīng)表示，除非動機(jī)以“條件”或“前提”的形式構(gòu)成法律行為的內(nèi)容，原則上不應(yīng)由法律加以保護(hù)；而表示錯誤是“不真正錯誤”，其本質(zhì)為“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保護(hù)，不是因?yàn)槠湎萑脲e誤，而是因?yàn)楦揪筒淮嬖谂c表示相對應(yīng)的意思，所以不能按表示行為發(fā)生效力。[3]在薩維尼這里，意思表示的構(gòu)造止于法律行為的內(nèi)容。而法律行為的內(nèi)容即“當(dāng)事人依其法律行為所欲發(fā)生之事項(xiàng)也”，{16}即效果意思。所以，動機(jī)雖然是真的錯誤，卻由于非意思表示之成分，對意思表示（法律行為）效力不生影響乃當(dāng)然之理。[4]

恩斯特·齊特爾曼（1852-1923）從表示主義的立場，反對將動機(jī)等意思表示形成階段的事實(shí)納入意思表示的構(gòu)造之中。齊特爾曼將意思表示分為三個階段，每一階段各有其錯誤。第一階段是動機(jī)的出現(xiàn)，表意人在該階段對周圍的環(huán)境有一定的預(yù)想，基于該預(yù)想，表意人產(chǎn)生了某種欲望或需要。如果表意人對周圍環(huán)境的預(yù)想發(fā)生錯誤，這個錯誤被稱為動機(jī)錯誤。第二階段是“原來意思的形成”，齊特爾曼稱之為意圖。如果意圖無法適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)而造成錯誤，這個錯誤被稱為意圖錯誤。第三階段是“意思的表達(dá)”，稱之為表示行為。在這個階段發(fā)生的錯誤為“有意義的錯誤”。齊特爾曼基于其心理學(xué)意義上的錯誤學(xué)說與表示主義的立場，性質(zhì)錯誤自始至終只是意思形成的預(yù)定動機(jī)，屬于無法觀察的動機(jī)錯誤。[5]所以，“動機(jī)不過是引起效果意思的心理過程，其本身不具有法律上的意義，因而不是意思表示的構(gòu)成要素”。{13}

盡管意思主義與表示主義在許多方面存在差異，進(jìn)而影響到意思表示構(gòu)造的討論與分析，但在強(qiáng)調(diào)意思與表示、主觀與客觀、動機(jī)與效果意思的區(qū)別上都是一致的。換言之，目的／效果意思是意思表示的起點(diǎn)，目的／效果意思形成前當(dāng)事人的某種動機(jī)與意圖、影響效果意思內(nèi)容的特定事實(shí)在這種分析框架內(nèi)沒有容身之地；盡管理由或?yàn)橐馑贾髁x中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或?yàn)楸硎局髁x中的意思表示形成階段的事實(shí)無法為他人觀察。這種“以表示行為及與此相對應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造為前提，目的／效果意思被作為意思表示的起點(diǎn)，只要目的／效果意思客觀存在，而且與通過表示行為表達(dá)于外的內(nèi)容相吻合，民事法律行為就能有效成立”的分析框架，可以稱為“二層的民事法律行為論”。{17}

以目的／效果意思為起點(diǎn)構(gòu)造意思表示，不只是存在于法學(xué)家的著述中，也深深地反映在民法典規(guī)范的設(shè)計(jì)上。目的／效果意思作為意思表示的起點(diǎn)，體現(xiàn)在法律關(guān)于典型法律行為條款的設(shè)計(jì)之中。一方面，“民法學(xué)中有關(guān)意思表示要素的理論實(shí)質(zhì)上是法律行為必備條款制度據(jù)以建立的基礎(chǔ)。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。這三種成分具有不同的特點(diǎn)和價(jià)值：“民法對于要素的控制主要通過類型法定方式實(shí)現(xiàn)，對于常素的控制主要通過內(nèi)容法定方式（強(qiáng)行法或推定法）實(shí)現(xiàn)，而對于偶素的控制則主要通過特約范圍限制方式以禁止性規(guī)范實(shí)現(xiàn)”。{18}這一目的／效果意思為法律所擬制，[6]反映在法律上則為典型法律行為（有名契約）的必備條款。另一方面，近代法律對生活的調(diào)控采用的是“古典的近代法體系所追求的要件與效果明確的規(guī)則形態(tài)”。{19}近代民法典中關(guān)于意思表示的規(guī)定，很少有概括條款進(jìn)行評價(jià)。這是把目的／效果意思作為意思表示的起點(diǎn)在法律規(guī)范設(shè)計(jì)上的體現(xiàn)。

目的／效果意思作為意思表示的起點(diǎn)的另一個具體表現(xiàn)是：民法典明文強(qiáng)調(diào)，除非法律另有規(guī)定，動機(jī)錯誤不影響法律行為的效力。薩維尼的意思表示理論把動機(jī)排除在“意思”之外。薩維尼認(rèn)為意思表示錯誤分為“值得法律保護(hù)之表示錯誤”與“不值得法律保護(hù)之動機(jī)錯誤”。這一區(qū)分模式被稱為“錯誤論中的二元構(gòu)成說”。{20}薩維尼的意思表示理論在19世紀(jì)德國普通法學(xué)錯誤論中占據(jù)了主導(dǎo)地位，對德國民法典的立法活動產(chǎn)生了重要影響。《德國民法（第一草案）》幾乎是薩維尼錯誤論的直接翻版：一方面規(guī)定（表示）錯誤無效（第98條）；另一方面明文強(qiáng)調(diào)，除非法律另有規(guī)定，動機(jī)錯誤不影響法律行為的效力（第102 條）。{21}后來，《德國民法典》第119條規(guī)定：“(1)表意人所為意思表示的內(nèi)容有錯誤時，或表意人根本無意為此種內(nèi)容的意思表示者，如可以認(rèn)為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項(xiàng)意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。(2)對于人或物之交易上重要的性質(zhì)所發(fā)生的錯誤，視同于表示錯誤。”日本{22}、“民國民法”在該問題上基本繼受德國立法。瑞士、奧地利也是如此{(lán)23}。

意思表示的這種構(gòu)造起點(diǎn)的設(shè)計(jì)，大致與當(dāng)時的社會情況相適應(yīng)。“在私法史的偉大時代里，法律家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象相符。這種說法完全可以適用于注釋法學(xué)家、評注法學(xué)家與理性自然法時代，在一定范圍內(nèi)也還可以用在十九世紀(jì)的學(xué)說匯編學(xué)；十八、十九世紀(jì)的法典也符合此一評價(jià)。在精神與形式上，一般邦法典是等級社會的最后表現(xiàn)，法國民法典是平等國族的第一個表達(dá)，德意志與瑞士民法典則是中歐晚期市民主義社會的代表”。 {24}這尤其體現(xiàn)在意思表示構(gòu)造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{(lán)25}、平均類型的人{(lán)26}，這些詞匯代表了近代民法上人的形象。這種形象下的“人”，正如亞當(dāng)·斯密在《道德情操論》中所認(rèn)為的那樣，其行為是由于激情和公平兩者相互斗爭的結(jié)果。激情包括由饑餓和性帶來的驅(qū)動，情緒如恐懼和生氣，動機(jī)情緒如疼痛等。人的行為處于激情的直接控制之下，但如此同時他會考慮其他人的情緒，會關(guān)注公平。在這個過程中，始終有一個公正的旁觀者在進(jìn)行“監(jiān)督”。{27}意思表示的構(gòu)造不考慮目的／效果意思形成階段的事實(shí)，就是試圖通過這樣的構(gòu)造塑造一個對人之激情進(jìn)行監(jiān)督的公正的旁觀者的標(biāo)準(zhǔn)。

三、意思表示的構(gòu)造：學(xué)說對目的／效果意思形成階段的關(guān)注

“將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段。”{1}52意思表示的構(gòu)造就運(yùn)用了這一技術(shù)。然而，法學(xué)家的“擷取”、法律制度的設(shè)計(jì)不足以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要。法學(xué)家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象保持一致性的情形已不復(fù)存在，作為民法典基礎(chǔ)的社會模型也已經(jīng)早被超越。{24}由于信息不對稱，締約當(dāng)事人對影響意思形成和意思內(nèi)容的重要信息的了解常常會出現(xiàn)很大差別，而這種“沒有收集到正確的信息而形成錯誤意思的問題”，說到底是意思表示形成階段的問題。現(xiàn)有法律在應(yīng)對動機(jī)錯誤、交易基礎(chǔ)等意思表示形成階段所顯現(xiàn)的種種問題，或許表明有必要對意思表示的構(gòu)造重新審視。實(shí)際上，這種“意思表示的內(nèi)部區(qū)分，并非到了極點(diǎn)，而只是到了一定的程度而已，如果認(rèn)識再進(jìn)一步，完全還可再細(xì)化”。{28}所以，有學(xué)者認(rèn)為，“民事法律行為理論看似完成度頗高的理論，但在對效果意思形成前的動機(jī)、前提事實(shí)等賦予何種法律意義這一問題上，又表現(xiàn)出了相當(dāng)?shù)牟怀墒煨浴！眥17}

意思表示理論在如何對待對目的／效果意思的形成有影響的動機(jī)、前提事實(shí)等方面，法學(xué)家們提出了各種學(xué)說對既有的意思表示構(gòu)造理論帶來了挑戰(zhàn)，也為意思表示構(gòu)造的修正與細(xì)化帶來了機(jī)遇。

（一）溫德沙伊德的前提學(xué)說

1850年，溫德沙伊德在《關(guān)于前提的羅馬法學(xué)說》一書中詳細(xì)討論了目的／效果意思形成階段的事實(shí)對意思表示效力的影響。溫德沙伊德稱之為“前提”。前提是對考慮效果的效果意思的一種外在的可識別的限制，這種限制產(chǎn)生于既有的特定狀態(tài)。欠缺該狀態(tài)，表意人不應(yīng)作為給付人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)。{29}因此，溫德沙伊德使得法律效果依賴于先前、現(xiàn)在和將來的關(guān)系狀態(tài)，該關(guān)系狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)、成就無疑被當(dāng)作了前提。前提是原則上不予考慮的動機(jī)和原則上影響法律效果的條件之間的一個過渡概念。{29}

該理論的大致內(nèi)容是：{30}表意人通常預(yù)想，其所表示之意思僅在某種環(huán)境下發(fā)生效果。但是，這種“特定情事狀況在契約有效期內(nèi)持續(xù)不變”的“預(yù)想”，并沒有明示為合同條款。如果相對人訂約時已意識到這種“預(yù)想”對表意人的決斷起著至關(guān)重要的作用，那么，一旦該“預(yù)想”被證明是錯誤的，表意人所表示之意思，即無拘束力。已經(jīng)給付的，發(fā)生不當(dāng)?shù)美硪馊讼碛蟹颠€請求權(quán)；尚未給付的，表意人對于主張契約上的請求權(quán)者，產(chǎn)生抗辯權(quán)。

溫德沙伊德把稱前提之為“尚未發(fā)育完好的條件”：表意人看來是一定要求現(xiàn)在或者將來存在某狀態(tài)。條件和前提的區(qū)別在于：{31}條件附于“某情事之發(fā)生不確定”的場合，而前提應(yīng)當(dāng)被看作為“該事情是可靠的”。以某情事為條件時，說的是“如果……我將……”；以某情事為前提時，說的則是“我將……可是，如果不……我就不那樣做”。

溫德沙伊德自己是這樣表述的：“……當(dāng)意思沒有包括對關(guān)系現(xiàn)實(shí)的了解或者預(yù)見時，對此不該說其他的。”{29}

所以，前提就是當(dāng)事人未表達(dá)出的主觀期待。所以，在大多數(shù)情況下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下兩種情況：{31}其一，從各種情事，特別是當(dāng)事人的作為、不作為可推定意思表示存在的情形；其二，包含在別的意思表示中，根據(jù)解釋，確實(shí)從中看出該意思表示的情形。

在第一種默示性前提的情況中，前提與意思表示之目的有關(guān)。并非所有意思表示之目的都成為前提。例如，在某人表示是為女兒出嫁置辦嫁妝而購買標(biāo)的物的情況下，即使婚約被解除，也不發(fā)生返還請求權(quán)。成為前提的，是第一目的。所謂第一目的，首先是法律效果發(fā)生本身。例如，就法律行為解除之意思表示來說，法律行為的解除便是第一目的。捐贈財(cái)產(chǎn)的情況就與此不同了。不會為了捐贈而捐贈。任何捐贈行為都有其捐贈的理由，該理由也不是第一目的。例如，為償還債務(wù)而為給付的人，如果債務(wù)不存在，就不能達(dá)到給付之目的。因此，“債務(wù)存在”成為給付之前提。

上述第二種默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接內(nèi)容通過解釋而得到承認(rèn)的。例如，在約定贈與的情況下，受贈人比贈與人長壽，即被理解為意思表示之前提。{31}

溫德沙伊德堅(jiān)持認(rèn)為前提是“尚未發(fā)育完好的條件”，但該學(xué)說在很大范圍內(nèi)都被拒絕承認(rèn)。反對的學(xué)者，如勒內(nèi)爾{31}認(rèn)為，前提不能與動機(jī)相區(qū)分，一種介于法律沒有必要考慮的動機(jī)和真正的條件之間的中間事物，并不存在。—溫德沙伊德也承認(rèn)這一點(diǎn)。{29}他對此解釋為，前提并非意思表示的組成部分。 {29}

盡管存在反對意見，溫德沙伊德堅(jiān)持前提學(xué)說達(dá)46年之久，并堅(jiān)決主張《德國民法典》應(yīng)當(dāng)采用該學(xué)說。“即使有很多爭論，默示表示的前提也是妥當(dāng)?shù)摹保扒疤峒僭O(shè)論即使被扔出大門，也總會經(jīng)由窗戶返回來”。{31}《德國民法典第一草案》也采納了該見解，該草案第742條至第744條可視為其前提學(xué)說的開場白，{29}但第二委員會又把它刪除了。

1889年5月德國帝國法院第六審判庭根據(jù)前提學(xué)說的淵源缺陷，對該學(xué)說進(jìn)行了一些改變。{29}第一次世界大戰(zhàn)后，該學(xué)說通過交易基礎(chǔ)的概念似乎獲得 “再生”，因?yàn)樾枰蓪τ捎谕ㄘ浥蛎泴?dǎo)致的契約的給付和對待給付之間不協(xié)調(diào)進(jìn)行調(diào)整。而交易基礎(chǔ)理論由溫德沙伊德的女婿厄爾特曼1921年在《交易基礎(chǔ)：一個新法律概念》一書提出。{32}

（二）加藤雅信的“三層的民事法律行為論”

日本的加藤雅信教授對目的／效果意思形成階段有影響的事實(shí)進(jìn)行了考量，并結(jié)合溫德沙伊德的前提學(xué)說和拉倫茨的交易基礎(chǔ)學(xué)說，把目的／效果意思形成階段當(dāng)作直接影響民事法律行為效力的一個階段；目的／效果意思形成階段的事實(shí)對意思表示的影響可歸入深層意思。這樣，意思表示的構(gòu)造就變成了表示行為—效果意思— 深層意思的三層構(gòu)造。這一理論被稱為“三層的民事法律行為論”：{17}

首先（三層的民事法律行為之第一階段）也要求表示行為之存在。以構(gòu)成民事法律行為中心的契約為例，只有達(dá)成表示行為之合致，契約才能成立。如果欠缺表示行為之合致，探討效果意思之存否與合致都將毫無意義。在第二階段，即便存在表示行為的合致，若不存在與表示相對應(yīng)的效果意思，則產(chǎn)生真意保留、通謀虛偽表示、錯誤等問題，民事法律行為可能因此而無效。在第三階段，雖然表示行為的合致與內(nèi)心效果意思的合致都存在，但因一方當(dāng)事人的故意行為（如欺詐、脅迫）導(dǎo)致當(dāng)事人之間在深層意思層面上的不一致，則民事法律行為可以被撤消。

“三層的民事法律行為論”的靈魂和精髓之所在，是在深層意思層面，當(dāng)事人之間的合意與不合意，將對法律行為的效力直接發(fā)生何等影響進(jìn)行了構(gòu)造。

加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在當(dāng)事人之間還存在深層意思的合意，而且兩種合意的內(nèi)容并不吻合，則民事法律行為在整體上歸于無效。 {17}這就意味著，合意在兩個層面上存在著：“表層的合意”—關(guān)于效果意思的合意與深層意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表層的合意的基礎(chǔ)，所以要使法律行為發(fā)生效力，兩個層次的合意在內(nèi)容上應(yīng)相互吻合。前提的合意就表現(xiàn)是形式來說，明示、默示均可，而且默示為通常的表現(xiàn)形式。

當(dāng)事人之間不存在前提的合意的情形可以區(qū)分為兩種情形：

一種情形是，當(dāng)事人因欺詐、脅迫等一方的故意行為而導(dǎo)致在深層意思層面上不一致，可以撤銷民事法律行為。欺詐（詐欺）、脅迫實(shí)際上是“于意思表示之動機(jī)，他人之詐欺脅迫為有力也”。{23}422這種情形，也是德國法中意思形成（決定）領(lǐng)域的主要意思瑕疵類型。{23}497

另一種情形是，一方當(dāng)事人行為的受非難程度遠(yuǎn)沒有達(dá)到欺詐、脅迫的程度時，法律行為的效力取決于是否達(dá)到“非難可能性”。當(dāng)事人如果在其深層意思的層面，存在著違反誠實(shí)信用原則的內(nèi)容，則其依據(jù)表層合意的主張也不能成立，民事法律行為仍將歸于無效；當(dāng)事人之間若未形成前提的合意，而且任何一方當(dāng)事人對此都不存在非難可能性，則深層意思之不一致對表層合意的效力不發(fā)生任何影響，民事法律行為完全有效。

對“非難可能性”這個概念，加藤教授雅信舉例分析到：{17}甲女向乙男贈送并交付訂婚禮品，乙男在接受禮品時并無與甲女締結(jié)婚姻的意思（且其行為不構(gòu)成欺詐），甲女發(fā)現(xiàn)該事實(shí)后提出錯誤之主張，此刻，法律認(rèn)可甲女之錯誤請求，是因?yàn)橐夷械臅崦链俪闪思着腻e誤并積極利用該錯誤，乙男的行為違反了誠實(shí)信用原則，根據(jù)禁反言法理，不能使其獲得額外的利益（訂婚禮品）。再如前述有關(guān)高速公路修建情報(bào)錯誤的例子，甲收集到某地段將修建高速公路的情報(bào)，打算在該高速公路人口附近建加油站，為此購入位于該處的乙之土地，但事實(shí)上該地段并無修建高速公路的計(jì)劃。若甲的情報(bào)錯誤系因乙的行為所致，而對乙的該行為又具有非難可能性，縱然甲乙間不存在前提的合意，但使乙主張表層合意的效力顯然違背誠實(shí)信用原則，因此，甲乙之土地買賣契約無效。

“三層的民事法律行為論”中表示行為—目的／效果意思—深層意思三階段存在著密切的相互關(guān)系：{17}一般而言，如果能舉證存在第一階段的表示行為之合致，則通常也存在內(nèi)心效果意思之合致，內(nèi)心效果意思不一致僅為例外。故對內(nèi)心效果意思之合致無須舉證，需要舉證的是內(nèi)心效果意思的不一致。只要存在表示行為和內(nèi)心效果意思的合致，契約即已成立，深層意思合致之有無，對契約的成立不產(chǎn)生影響，故在判斷契約成立時，對深層意思的狀況也無須舉證。在表示行為和內(nèi)心效果意思合致時，深層意思狀況雖不影響契約成立，但可能例外地影響契約的效力。一是因欺詐、脅迫等，當(dāng)事人之間雖然內(nèi)心效果意思一致（表層合意），但深層意思不一致，契約可撤消；二是當(dāng)事人之間內(nèi)心效果意思一致（表層合意），但深層意思因欺詐、脅迫之外的違反誠實(shí)信用原則的行為而不一致，違反誠實(shí)信用原則者不能主張基于表層合意的契約上請求；三是當(dāng)事人之間內(nèi)心效果意思一致（表層合意），深層意思也一致（前提合意），但表層合意與深層合意之間不一致，契約無效。無論是上述哪一種情況，主張深層意思影響契約效力時，必須對深層意思的狀況進(jìn)行舉證。

孫鵬對加藤雅信教授的“三層的民事法律行為論”給與了高度評價(jià)：一方面，“三層的民事法律行為論”不僅能對大量的動機(jī)錯誤的判例作出理論上的解明，而且還可以通過“前提的合意”與“非難可能性”等概念，對動機(jī)的保護(hù)范圍作出合理限定，克服了“動機(jī)錯誤論”對動機(jī)保護(hù)過于寬泛之弊。另一方面又能對傳統(tǒng)的“動機(jī)錯誤論”的本質(zhì)進(jìn)行解明，故在三層的民事法律行為理論構(gòu)造下，動機(jī)錯誤論全然包含于其中，而失去了獨(dú)立存在的價(jià)值。另外，“前提理論”中的“前提”、 “行為基礎(chǔ)理論”中的“行為基礎(chǔ)”也都可以消減到“三層的民事法律行為論”的“前提的合意”中，而且通過“合意”、“禁反言”等概念對“前提”、“行為基礎(chǔ)”的作用進(jìn)行限制，防止因其概念的泛化給交易安全造成不良的影響。所以，“三層的”民事法律行為論合理地覆蓋了“前提理論”和“行為基礎(chǔ)理論”，實(shí)現(xiàn)了民事法律行為構(gòu)造的單純化與明確化。{17}

四、意思表示的構(gòu)造：立法對目的／效果意思形成階段的關(guān)注

深化意思表示構(gòu)造，即關(guān)注意思表示目的／效果意思形成階段的關(guān)注，沒有停留在學(xué)說的層面，也反映在了立法的層面。

（一）說明義務(wù)：從特別法到民法

說明義務(wù)，是指“在締約當(dāng)事人就影響締約意思決定的信息的了解存在明顯差距的交易中，為使締約相對方能夠在充分了解情況的基礎(chǔ)上就契約的締結(jié)作意思決定，掌握更多信息的一方當(dāng)事人負(fù)有向?qū)Ψ教峁┡c影響締約意思決定的重要事實(shí)相關(guān)的一定信息的義務(wù)”。說明義務(wù)類型較多．在法國，學(xué)者們對合同締結(jié)階段上的說明義務(wù)進(jìn)行了深入的研究，發(fā)展出了“信息提供義務(wù)”的理論。信息提供義務(wù)有廣義與狹義之分。廣義的信息提供義務(wù)解釋上分為以客觀信息為對象的狹義的信息提供義務(wù)、以物理上的或法上的風(fēng)險(xiǎn)為對象的警告義務(wù)以及不僅要提供關(guān)于客觀事實(shí)的信息還要提供意見的建議義務(wù)。另一種分類是將信息提供義務(wù)分為契約前的信息提供義務(wù)和契約上的信息提供義務(wù)。{33}

這里的說明義務(wù)專指對目的／效果意思形成階段有關(guān)事實(shí)的說明。正像樊啟榮所說，在保險(xiǎn)契約中，“義務(wù)人所為之告知，僅為誘發(fā)保險(xiǎn)人締結(jié)契約之動機(jī)、緣由”。{34}說明義務(wù)之于意思表示的構(gòu)造，“功夫在詩外”的功效。說明義務(wù)，有利于表意人正確認(rèn)識影響其利益、與形成效果意思有關(guān)的諸因素，進(jìn)而形成效果意思。說明義務(wù)使目的／效果意思形成階段的事實(shí)對于意思表示效力的影響凸現(xiàn)了出來。說明義務(wù)可以作為締約過失的一種類型而在締約過失制度中進(jìn)行論述，把說明義務(wù)有體系地統(tǒng)合到意思表示理論中，或許不失為一條較具正當(dāng)性的途徑。

由于民法以自己決定、自己責(zé)任為其理念與性格，而且法律對意思表示的評價(jià)止于目的／效果意思，所以，“擬訂合同的當(dāng)事人并沒有交換信息的義務(wù)。每一方當(dāng)事人都必須自己決定和通過自己的判斷決定是否訂立合同，任何一方都沒有義務(wù)將他所知道的可能會影響他方?jīng)Q定是否訂立合同的其他事實(shí)告訴他方”。{36}說明義務(wù)的淵源盡管可以追溯到西塞羅在《論義務(wù)》中舉的賣糧的例子：如果有一位正派之人在羅德斯島食物匱乏、饑餓蔓延、糧價(jià)昂貴時，從亞歷山大里亞把大批糧食運(yùn)往羅德斯島，倘若他當(dāng)時知道有許多商人也離開亞歷山大里亞，看見載滿許多糧食的船只駛向羅德斯島，這時他是把這些情況告訴羅德斯人，還是保持沉默，以盡可能高的價(jià)格出售自己的糧食？

對此，斯多葛派哲學(xué)家、巴比倫的狄奧革涅斯和他的門生安提帕特羅斯存在不同看法。安提帕特羅斯則認(rèn)為應(yīng)該讓買主知道賣主知道的一切情況。西塞羅認(rèn)為販賣糧食的人不應(yīng)向羅德斯島人隱瞞情況，“對一件事情沉默誠然并非即就是掩蓋，但是當(dāng)你為了自己的利益不讓知道情況會有益處的人知道你所知道的情況，那就是掩蓋。”{36}但是，說明義務(wù)在以目的／效果意思為起點(diǎn)的意思表示理論中并沒有得到重視。

隨著時代的變遷，隨著人類社會的生產(chǎn)和生活日趨專業(yè)化、復(fù)雜化，在越來越多的情況下，尤其在消費(fèi)領(lǐng)域，當(dāng)事人在締約時對于影響意思形成和意思內(nèi)容的重要信息的了解經(jīng)常會出現(xiàn)明顯差別，這種信息上的不對稱若為處于信息優(yōu)勢的一方所利用，則容易發(fā)生對相對方事實(shí)上決定自由的損害。于是，司法、立法與學(xué)說開始關(guān)注說明義務(wù)。說明義務(wù)在立法上首先在特別法中得到承認(rèn)，如消費(fèi)者保護(hù)法{37}、產(chǎn)品責(zé)任法{38}、證券法，后來在歐盟的一系列指令中{39}也得到承認(rèn)。

特別法上說明義務(wù)的確立，沖擊著既有的意思表示理論。如何將各種特別法上的說明義務(wù)統(tǒng)合起來加以考察，給予定位、定性，從民法一般原理上給出說明，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)說明義務(wù)從民事特別法向民法上的一般性義務(wù)轉(zhuǎn)化，將是民法解釋學(xué)的一個重要課題。例如，如何把消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的欺詐與民法上的欺詐聯(lián)系起來， {40}如何處理保險(xiǎn)契約中的告知義務(wù)違反與民法上錯誤、欺詐（詐欺）的關(guān)系。{34}302-306

把說明義務(wù)定位于意思表示形成階段一方當(dāng)事人的一般性義務(wù)，或許是一個途徑。“在我國制定民法典時，關(guān)于說明義務(wù)及其存在條件，應(yīng)考慮在總則法律行為的 “欺詐”中作原則性的規(guī)定，在民事行為的雙方處于前述的’信息上不對等’的情況下，處于信息優(yōu)勢的一方負(fù)有說明義務(wù)，可就說明義務(wù)的認(rèn)定列舉各種判斷要素，由法官針對具體情況進(jìn)行裁量”，{30}來統(tǒng)合各特別法的規(guī)定。《阿爾及利亞民法典》第86條第二款規(guī)定：“一方當(dāng)事人對事實(shí)或?qū)嵨镄螒B(tài)故意沉默，如他方知道真實(shí)情況就不會締結(jié)法律行為，此種沉默構(gòu)成詐欺”，通過對欺詐的擴(kuò)張，涵蓋了說明義務(wù)。{41}《綠色民法典草案》第65條規(guī)定也采用了這種規(guī)定模式。{42}《埃塞俄比亞民法典》則更進(jìn)一步，說明義務(wù)的情形不僅適用于惡意，還適用于過時的情形。該法典第1705條規(guī)定：“（1）如果一方當(dāng)事人惡意或因過失作出虛假陳述，而締約各方間存在一種產(chǎn)生特殊信任和要求特別忠誠的關(guān)系，各該合同可被宣告無效。(2)第（1）款的規(guī)定，適用于因一方當(dāng)事人的沉默致使他方當(dāng)事人相信一個虛偽事實(shí)的情形。”{43}

把說明義務(wù)規(guī)定在民法總則法律行為中，也是對意思表示瑕疵制度傳統(tǒng)制度構(gòu)成進(jìn)行的修正與擴(kuò)張。比如，認(rèn)定欺詐的成立必須有違法的欺罔行為存在。這在積極為虛偽告知的情況下能很好的認(rèn)定為欺詐。但如果只是哄騙，而沒有告知事情本來的情況時，就需要作特別的說明。此時，作為欺罔行為主張基礎(chǔ)的是信息說明義務(wù)。對于欺詐中故意的要件，若認(rèn)識到信息對于相對人重要而不說明，就推定為有欺詐的故意。進(jìn)一步說，脫離故意的要件，主張?jiān)谶^失違反信息說明義務(wù)時也否定契約的效力。[7]

（二）概括條款對意思表示效力評價(jià)的加強(qiáng)

如前所述，在以目的／效果意思為起點(diǎn)而設(shè)計(jì)的意思表示構(gòu)造中，法律對意思表示進(jìn)行評價(jià)采用的是規(guī)則模式，很少有概括條款。概括條款在評價(jià)、調(diào)控意思表示的過程中很少發(fā)揮作用。法官則是適用法律的機(jī)器，只能被動地適用立法者制定的法律。這是近代民法的價(jià)值取向追求法的安定性的結(jié)果。

現(xiàn)代民法注重的是法的妥當(dāng)性，采用時具有較大裁量余地的標(biāo)準(zhǔn)形式。“在適用一般條款的審判中，法官不是在傳統(tǒng)的規(guī)則適用中所看到的那種被動的法適用者。因?yàn)樗仨毎l(fā)揮監(jiān)護(hù)作用，對諸事實(shí)綜合地考慮，把規(guī)范具體化。因此，新規(guī)范的登場甚至于帶來訴訟結(jié)構(gòu)的變化。”在關(guān)系契約論的力倡者內(nèi)田貴看來，一般條款具有的衡平功能及其它功能可以把關(guān)系契約的許多因素（大致包括命令、身份、社會功能、血緣關(guān)系、官僚體系、宗教義務(wù)、習(xí)慣等）導(dǎo)入實(shí)定法。{9}在概括條款下，對目的／效果意思形成階段的關(guān)注成為焦點(diǎn)。譬如，《荷蘭民法典》第233條規(guī)定：“鑒于契約的性質(zhì)以及其條款以外的契約條件所產(chǎn)生的緣由，相互知曉的雙方當(dāng)事人的利害及其他有關(guān)該案的事實(shí)，約寬的條款對另一方當(dāng)事人顯然不利的場合下，該約款可認(rèn)定為無效”，就是這樣一種條款。前述加藤雅信在把“非難可能性”和誠實(shí)信用結(jié)合起來的基礎(chǔ)上，認(rèn)為前提合意（深層合意）是影響法律行為效力的因素。這一提法就是建立在法律對意思表示調(diào)控模式發(fā)生變化、一般條款得到重視、法官作用得發(fā)揮的基礎(chǔ)之上的。

注釋:

[1]德國法學(xué)家烏拉沙克認(rèn)為，法律行為是一個“真正的灰色理論的產(chǎn)物”。弗盧姆也贊同這種觀點(diǎn)。參見謝鴻飛：《法律行為的民法構(gòu)造：民法科學(xué)和立法技術(shù)的闡釋》，中國社會科學(xué)院研究生院2002年博士學(xué)位論文，第2頁。

[2]參見鄭玉波：《民法總則》，黃宗樂修訂，三民書局發(fā)行，2003年修訂九版，第260頁、第33頁，“商法在交易錯綜之里程上，常做為民法之向?qū)В覟橛赂抑_路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉。”

[3]錯誤理論的發(fā)展簡史，參見周占春：《表示行為錯誤與動機(jī)錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版。

[4]一種很普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，薩維尼不考慮動機(jī)錯誤，是為了保護(hù)交易安全，以免交易陷于無界限的不安定與恣意之中的需要。周占春：《表示行為錯誤與動機(jī)錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第229-242頁。保護(hù)交易安全固然可能是薩維尼把動機(jī)排斥在意思表示的構(gòu)造之外的原因。鄭永寬則以“薩維尼基于維護(hù)交易安全的目的，以心理為劃分基準(zhǔn)創(chuàng)立的二元構(gòu)成理論，其不僅存在基準(zhǔn)不明確的缺陷，也不符合實(shí)際交易中的要求，不能正確指導(dǎo)解決實(shí)踐問題，而且對其正當(dāng)化也存在理論上的困難”，對錯誤二元構(gòu)成論進(jìn)行了批評。鄭永寬《德國私法上意思表示錯誤理論之分析檢討》，載《政法論叢》2004年第5期，第32-36頁。但是更主要的原因、直接的原因是，在薩維尼那里，動機(jī)根本不在薩維尼的考慮范圍之內(nèi)。

[5]參見黃鈺慧：《意思表示錯誤之研究》臺灣中興大學(xué)法律研究所1992年碩士論文，第80頁；轉(zhuǎn)引自周占春：《表示行為錯誤與動機(jī)錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，北京：清華大學(xué)出版社2004年版，第229-242頁。

[6]當(dāng)事人效果意思的認(rèn)定，有兩種學(xué)說：實(shí)質(zhì)效果說主張只要表意人對于所達(dá)到的事實(shí)的結(jié)果有人事就夠了，此種認(rèn)識包括經(jīng)濟(jì)上的或社會上的結(jié)果；法律效果說則主張表意人在行為時，必須對所欲達(dá)到的法律效果有具體的認(rèn)識。郭玲惠：《意思表示之不一致與意思表示之不成立》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第211-228頁。

[7]山本敬三就“合意瑕疵”（指雖然實(shí)際上進(jìn)行了磋商，但在意思表示形成過程中或意思表示本身存在問題的情況下，如何把此時的合意作為合意來處理的情形）在法律行為法中法律制度的建構(gòu)進(jìn)行了詳細(xì)地闡述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”論的發(fā)展及研究》，杜穎譯，載易繼明主編：《私法》第1輯第1卷，北京大學(xué)出版社2001年版，第67-95頁。

參考文獻(xiàn)：

{1}[德]迪特爾·梅迪庫斯．德國民法總論[M]．邵建東，譯．北京：法律出版社，2001.

{2}米健．意思表示分析[J]．法學(xué)研究．2004(l):30--38.

{3}[德]拉倫茨．德國民法通論：下[M]．王曉曄，等，譯．北京：法律出版社，2003:454.

{4}[英]梅因．古代法[M]．沈景一，譯．北京：商務(wù)印書館，1959: 15.

{5}[美]格蘭特·吉爾默．契約的死亡[M]．曹士兵，等，譯．北京：中國法制出版社，2005.

{6}董安生．民事法律行為[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2002:164-165.

{7}王澤鑒．民法總則[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2001:337.

{8}鄭玉波．民法總則：修訂九版[M]．黃宗樂，修訂．臺北：三民書局，2003:260.

{9}[德]考夫曼．法律哲學(xué)[M]．劉幸義，等，譯．北京：法律出版社，2004:221.

{10}朱慶育．意思表示解釋理論：精神科學(xué)視域中的司法推理理論[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

{11}黃立．民法總則[M]．臺北：元照出版公司，2001:223.

{12}[日]川島武宜．現(xiàn)代化與法[M]．王志安，等，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994:282.

{13}梁慧星．民法總論[M]．北京：法律出版社，2001:189.

{14}[德]薩維尼．薩維尼論法律關(guān)系[M]//法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢：七．田士永，譯．鄭永流．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004:1—27.

{15}[德]海因·克茨．歐洲合同法：上卷[M]．周忠海，等，譯．北京：法律出版社，2001:155.

{16}長清．中國民法總論[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1997:224.

{17}孫鵬．民事法律行為理論之新構(gòu)造—評加藤雅信教授“三層的民事法律行為論”[J]．甘肅社會科學(xué)．2006(2):166—167.

{18}董安生．民事法律行為[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2002:168.

{19}[日]內(nèi)田貴．現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款[M]//梁慧星．民商法論叢：第2卷．胡寶海，譯．北京：法律出版社，1994:117—155.

{20}[日]小林一俊．意思欠缺與動機(jī)錯誤[J]．王敬毅，譯．外國法評譯，1996(4):68-71.

{21}孫鵬．民法動機(jī)錯誤論考—從類型論到要件論之嬗變[J]．現(xiàn)代法學(xué)，2005(4):105- 111.

{22}[日]山本敬三．民法講義I總則[M]．解亙，譯．北京：北京大學(xué)出版社，2004:118.

{23}史尚寬．民法總論[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2000:417-418.

{24}[德]Franz Wieacker．近代私法史—以德意志法的發(fā)展為觀察重點(diǎn)[M]．陳愛娥，等，譯．臺北：五南圖書出版股份有限公司，2004:559.

{25}[德]羅爾夫·克尼佩爾．法律與歷史[M]．朱巖，譯．北京：法律出版社，2003:59.

{26}[德]古斯塔夫·拉德布魯赫．法律智慧警句集[M]．舒國瀅，譯．北京：中國法制出版社，2001: 148.

{27}劉國華．行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展研究[D]．武漢：武漢大學(xué)，2005:9.

{28}龍衛(wèi)球．民法總論：第二版[M]．北京：中國法制出版社，2002:433.

{29}[德]米夏埃爾·馬丁內(nèi)克．伯恩哈德·溫德沙伊德（1817-1892）—一位偉大的德國法學(xué)家的生平與作品[M]//鄭永流．法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢：六．田士永，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，2003:443-490.

{30}B. S. Markesinis，W. Lorenz&G. Dannemann，The German Law of Obligation，Vol. 1，The Law of Contract and Restitution:A Comparative Introduction，Clarendon Pess，1997，p517.

{31}Windscheid，Die Voraussetzung，AcP78(1892)，163 u. 195.

{31}孫美蘭．情動與契約理論[M]．北京：法律出版社．2004:91.

{32}Paul Oertmann，Die Geschaftsgrundlage:Ein neuer Rechsbegriff， 1921 ， s. 37.

{33}牟憲魁．民法上的說明義務(wù)之研究[M]//梁慧星．民商法論叢：第31卷．北京：法律出版社，2004:312 -402.

{34}樊啟榮．保險(xiǎn)契約告知義務(wù)制度論[M]。北京：中國政法大學(xué)出版社，2004:73.

{35}[英]P·S·阿狄亞．合同法導(dǎo)論[M]．趙旭東，等，譯．北京：法律出版社，2002:259.

{36}[古羅馬]西塞羅．論義務(wù)[M]．王煥生，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999 :291.

{37}牟憲魁．日本消費(fèi)者契約法上的締約過程規(guī)制與說明義務(wù)—以說明義務(wù)為規(guī)范的構(gòu)造為中心[M]／／渠濤．中日民商法研究：第二卷．北京：法律出版社，2004:386- 401.

{38}Geraint Howells， “Information and Product Liability -A Game of Russian Roulette?”，in Geraint Howells et al （eds.）Information Rights and Obligation：A Challenge for Party Autonomy and Transactional Fairness， Ashgate PublishingCompany， 2005.

{39}Bettina Wendlandt，“EC Directives for Self—Employed Commercial Agents and on Time—Apple ， Orange and the Core ofthe Information Overload Problem”；Annette Nordhausen ， “Information Requirements in the E—Commence Directive andthe Proposed Directive on Unfair Commercial Practices”；Edoardo Ferrante， “Contractual Disclosure and Remedies underthe Unfair Contract Terms Directives”，in Geraint Howells et al （eds.）Information Rights and Obligation：A Challengefor Party Autonomy and Transactional Fairness， Ashgate Publishing Company，2005.

{40}梁慧星．消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條的解釋與適用[N]．人民法院報(bào)，2001-03-29.

{41}阿爾及利亞民法典[M]．尹田，譯北京：中國法制出版社，2002: 19.

第3篇

內(nèi)容提要: 法律行為理論根據(jù)意思表示的數(shù)量區(qū)分了單方法律行為、合同和決議，但由于對其過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過程的程序。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。

私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論，并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對法律行為所作的基本分類。[1]但在我國，卻鮮有學(xué)者對此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析，或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來源于德國，我國學(xué)者對法律行為這一提法尚有一定的爭議，因此對其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國理論界對意思表示過程的忽視，導(dǎo)致了對法律行為過程的忽視，進(jìn)而導(dǎo)致了對包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對過程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對規(guī)制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合規(guī)制這一過程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡要比較分析。wwW.133229.coM

一、私法中的法律行為理論及其缺陷

（一）傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示

著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當(dāng)代羅馬法體系》（尤其第三卷）對法律行為概念作了系統(tǒng)論述，被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學(xué)說深深地影響了后來的德國民事立法。《德國民法典》采納了法律行為學(xué)說，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個概念。梅迪庫斯據(jù)此認(rèn)為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個概念，說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區(qū)別微乎其微。”[3]這似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明，德國民法典《立法理由書》寫道：“就常規(guī)言，意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式。”[4]而在我國大陸，理論界普遍認(rèn)為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。[5]甚至有學(xué)者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無不同之處，但細(xì)細(xì)觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來對法律行為進(jìn)行分類，不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示（如單方法律行為只包含一個意思表示，而合同和決議卻包含著兩個或多個意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異，它們并不是一一對應(yīng)的關(guān)系，因此也就不能把他們視為同一個概念。

（二）傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷

在傳統(tǒng)法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達(dá)過程的意思表示，卻并沒有作為一個過程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上，過程是事物發(fā)展所經(jīng)過的程序、階段，由于對意思表示過程的忽視，也導(dǎo)致了對規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們在探討意思表示的時候，也只是對其過程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論，來探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出：“法律行為理論沒有程序的概念，也沒有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念。”[7]事實(shí)上，對于意思表示瑕疵的關(guān)注，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關(guān)注，這對．于只有一個意思表示的單方法律行為來說也許是可以的，但對于具有兩個或多個意思表示的合同和決議來說就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，對于合同和決議的過程，似乎有著更為復(fù)雜的程序要素，對其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。

從私法自治的角度，也許可以對法律行為理論沒有程序的原因做另外一個解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質(zhì)上是對行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo)，程序控權(quán)是公法的基本價(jià)值追求。因此，公法有著發(fā)達(dá)的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎(chǔ)，以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價(jià)值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下，民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個人的意思自治，程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此，程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時候，在私法領(lǐng)域卻少有人問津也就不足為怪了。

在現(xiàn)實(shí)生活中，由于合同存在于社會生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中，合同被當(dāng)作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對于合同中的多個意思表示之間的關(guān)系，大多數(shù)學(xué)者并沒有給予太大的關(guān)注。同時，由于我國大部分學(xué)者沒有對意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分，對意思表示程序的忽視，也導(dǎo)致了對法律行為的程序的忽視。而對于有兩個或多個意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。

二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢，人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā)：向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索，或許更有助于對人文學(xué)科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國民法典》正是對財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分，建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系，從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后，實(shí)現(xiàn)了對其的超越。時至今日，《德國民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破，凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動的地位。筆者試圖對法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考，以求對其認(rèn)識有所裨益。

由于傳統(tǒng)法律行為理論沒有區(qū)分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個概念使用，也就沒有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個意思表示的形成過程的不同，因此也就沒有關(guān)注規(guī)制這一過程的程序。事實(shí)上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個或多個意思表示，是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動和表決的結(jié)果。[8]而在合同和決議的形成過程中，合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素，他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，可以對三者的瑕疵展開進(jìn)一步的分析。

（一）單方法律行為、合同、決議的形成過程

在哲學(xué)上，人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識、思維活動等，即通常所說的心理活動。法律行為作為一個行為，顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為。“將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段。”[9]由于法律的專業(yè)性和技術(shù)性，它只能把社會生活的部分片段納人法律領(lǐng)域，然后使用法律術(shù)語建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外，還有一個潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內(nèi)在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn)，沒有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)（如當(dāng)事人的動機(jī)與意圖）。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。

由此可以對單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個簡要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過程即內(nèi)心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內(nèi)一外，共同構(gòu)成了單方法律行為（它本質(zhì)上是一個意思表示）。合同由兩個以上的意思表示所構(gòu)成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個或多個意思表示所構(gòu)成，而且是由性質(zhì)相對的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過程是意思表示互動的結(jié)果，為了合同合意的形成，要約人發(fā)出要約，受要約人則要做出相應(yīng)的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過表決所形成，它的形成過程可以表示為多個意思表示多人表決形成決議，但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序，少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn)，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。

（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

從單方法律行為、合同、決議的形成過程可以看出，單方法律行為只包含一個意思表示，它以行為人自己的意思為準(zhǔn)則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動階段，合同是當(dāng)事人意思互動的結(jié)果，當(dāng)事人必須參與合同的訂立。否則，就會出現(xiàn)一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過合同而受益的第三人也可以拒絕該項(xiàng)為使其受益而約定的權(quán)利。此外，任何合同都不可能使一個未參與的人負(fù)擔(dān)任何義務(wù)（沒有使第三人承受負(fù)擔(dān)的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個團(tuán)體意思形成的制度，它是由多個意思表示經(jīng)過表決后形成的。決議制度包括兩個方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當(dāng)程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當(dāng)、表決程序正當(dāng)。在表決的過程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數(shù)服從多數(shù)，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對那些沒有對決議表示同意的人也能夠產(chǎn)生約束力。

在單方法律行為中，只有一個意思表示。它包括內(nèi)心意思形成階段和外部意思表示階段，相應(yīng)的瑕疵也分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內(nèi)心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統(tǒng)民法中的行為能力的欠缺，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，劃分行為能力的標(biāo)準(zhǔn)是年齡和精神狀態(tài)。為什么在意思形成階段只關(guān)注年齡和精神狀態(tài)呢？這其實(shí)是對行為能力受到限制的情形進(jìn)行類型化的結(jié)果。在個人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個衡量標(biāo)準(zhǔn)：動態(tài)標(biāo)準(zhǔn)和靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。動態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即主體意思的形成，它是一個復(fù)雜的思維過程，這個過程是一個動態(tài)性的意識流程，純粹的一個心理過程，法律不應(yīng)過問也不能過問。靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即年齡和精神狀態(tài)，它是一個智力標(biāo)準(zhǔn)。私法對意思形成階段的瑕疵只能關(guān)注靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也就是主體的年齡和精神狀態(tài)。因此在內(nèi)部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態(tài)的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內(nèi)容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵理論分為內(nèi)心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨(dú)虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由兩個或多個意思表示合意形成，是各個意思之間互動的結(jié)果，除了單個意思表示本身的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對合同效力的影響外，還有合同在合意過程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會構(gòu)成一定的程序瑕疵，這包括兩個方面：一是締約程序。該程序規(guī)定了什么樣的程序?qū)е率裁礃拥男Я蠊喖s各方遵守它才能達(dá)到既定的后果。二是締約過失責(zé)任所確定的程序規(guī)則。締約過失責(zé)任制度沒有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規(guī)則，就會導(dǎo)致責(zé)任。這其實(shí)是對締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內(nèi)容，則不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。否則合同的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致合同無效、被撤銷或效力待定。

由于在決議中，多個意思表示之間通過表決所形成，而在表決中，實(shí)行的是少數(shù)服從多數(shù)的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個意思表示幾乎被淹沒了，甚至于連單個意思表示所產(chǎn)生的瑕疵也幾乎不能影響到?jīng)Q議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無效并不當(dāng)然影響到?jīng)Q議的不成立或無效。決議的表決本質(zhì)上是一個團(tuán)體意思形成的制度，它更加關(guān)注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴(yán)格。決議的表決階段也即其團(tuán)體意思形成階段的程序包括規(guī)定會期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應(yīng)程序?qū)?gòu)成決議的程序瑕疵。對于決議的內(nèi)容，如果違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，將構(gòu)成決議的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致其無效或被撤銷。

實(shí)質(zhì)上，從單方法律行為、合同的總體形成過程來看，它們的瑕疵均包括單個意思表示的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內(nèi)容瑕疵。而對于決議，單個意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到?jīng)Q議。在決議中，決議的瑕疵不僅發(fā)生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內(nèi)容瑕疵。

三、單方法律行為、合同、決議的責(zé)任比較

聯(lián)系的觀點(diǎn)和發(fā)展的觀點(diǎn)是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問題的基本原則。根據(jù)事物之間的聯(lián)系，結(jié)合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過程并不相同，由此而產(chǎn)生的瑕疵也不相同。再進(jìn)一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)不同。下面筆者對此予以分析。

（一）單方法律行為的“責(zé)任”分析

單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現(xiàn)為形成權(quán)（撤銷權(quán)、解除權(quán)、抵消權(quán)、追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)等）、委托授權(quán)、繼承權(quán)的拋棄、訂立遺囑、遺贈、接受遺贈、放棄受遺贈、時效利益的放棄、拋棄物權(quán)、債的免除（即拋棄債權(quán)）等。對于單方法律行為中的形成權(quán)，其效力來源于法律的規(guī)定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對人對這種法律后果無法改變，處于消極承受的地位，所以相對人不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任，而其他人更不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。而對于形成權(quán)之外的單方法律行為，其效力直接來源于行為人自己的意思，常常表現(xiàn)為行為人對自己權(quán)利的處分，行為人依據(jù)自己單方意思表示創(chuàng)設(shè)、改變、消滅特定法律關(guān)系，此種單方法律行為甚至可以沒有相對人（如拋棄物權(quán)），即便有相對人（如債的免除），但相對人仍然處于消極承受的地位，相對人對這種法律效果也是無法改變的，所以也不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。由此可見，所謂的違反單方法律行為的責(zé)任本身就是一個偽命題，它是一種并不需要強(qiáng)制方式實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，不符合法律責(zé)任的規(guī)范性要素，并不是一種法律責(zé)任。但對于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔(dān)一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態(tài)瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應(yīng)瑕疵，行為人將承擔(dān)不能成立或無效的不利法律后果，但它并不是一種法律責(zé)任。

（二）合同中的違約責(zé)任和締約過失責(zé)任

德國債法理論認(rèn)為，債務(wù)產(chǎn)生的理由有兩個：“一是基于債務(wù)人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規(guī)定。依據(jù)這兩種理由，人們將債務(wù)關(guān)系區(qū)分為意定債務(wù)關(guān)系（多依其主要發(fā)生情形而將其稱作‘合同’之債務(wù)關(guān)系）和法定債務(wù)關(guān)系。”[16]由于合同是意定債務(wù)關(guān)系的主要來源，加上對法律行為理論對決議的忽視，造成以合同代表意定債務(wù)關(guān)系的假象，最終將違反合同的責(zé)任（違約責(zé)任）等同于違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任，而將違反法定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任稱作侵權(quán)責(zé)任。從而構(gòu)建了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任為基本內(nèi)容的二元責(zé)任體系。以合同代表意定債務(wù)關(guān)系，雖有不足之處，但從側(cè)面反映了合同之債的重要性，違反它當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。休謨早已指出，包括踐履允諾在內(nèi)的三項(xiàng)基本正義法則是維系社會存在的前提，因?yàn)樗鼈儭霸谡闪⒁郧熬鸵汛嬖凇薄７堑绱耍罢谄涑醭闪r，自然被人假設(shè)為是由那些法則，特別是由那個關(guān)于實(shí)踐允諾的法則，得到它的約束力的。”[17]由此可見，約定的效力似乎在法律產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德要求是具有約束力的。”[18]對于違約責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是違反合同內(nèi)容的責(zé)任。而對于合同中的另外一個責(zé)任—締約過失責(zé)任，由德國法學(xué)家耶林于1861年所提出，dolle教授稱之為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，其基本要義為：當(dāng)事人因締約而為交易上之接觸，產(chǎn)生信賴關(guān)系，互負(fù)有說明、照顧、協(xié)助等義務(wù)，其因一方當(dāng)事人過失，致契約不成立或無效者，應(yīng)對他方因信其契約有效成立而受之損害，負(fù)賠償責(zé)任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個程序就是締約程序，當(dāng)事人在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行合意。在合意過程中，當(dāng)事人相互負(fù)有說明、提示、咨詢、保護(hù)、照顧、關(guān)照等義務(wù)，這些義務(wù)共同構(gòu)成了締約程序，違反了這些義務(wù)就違反了締約程序，從而導(dǎo)致合同不成立、被撤銷或無效，并承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。與違約責(zé)任所不同的是，締約過失責(zé)任是一種違反程序上的責(zé)任。綜上所述，違反合同內(nèi)容要承擔(dān)違約責(zé)任，而違反締約程序則要承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（三）決議中的違決責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任

決議作為法律行為的一種，它由多個意思表示通過表決而產(chǎn)生，而其表決階段就是團(tuán)體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質(zhì)上是團(tuán)體意思形成的制度，決議本身就是團(tuán)體意思意定的產(chǎn)物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務(wù)關(guān)系的來源。因此，違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任不僅有違約責(zé)任還有違決責(zé)任。根據(jù)韓長印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據(jù)法律行為所需意思表示的數(shù)量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認(rèn)為“共同行為是由同一方向平行的兩個以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無太大差別。韓教授也指出，“在多數(shù)人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒有本質(zhì)區(qū)別”，違同法律行為的基本責(zé)任是瑕疵行為人對目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任。由此可見，違反決議的主要責(zé)任也應(yīng)是對目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任（如違反公司決議應(yīng)對公司承擔(dān)主要責(zé)任），這就是違決責(zé)任。決議遵循意思民主原則和正當(dāng)程序原則，它有著比合同更為嚴(yán)格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當(dāng)性直接決定決議內(nèi)容的正當(dāng)性。同時，正當(dāng)程序還是決議約束力的重要來源。再者，根據(jù)薩默斯等人對程序的獨(dú)立性價(jià)值進(jìn)行的研究，認(rèn)為法律程序不僅有助于結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時、人道、正統(tǒng)等獨(dú)立性價(jià)值。[21]因此，違反決議程序要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。與合同一樣，違反決議內(nèi)容要承擔(dān)違決責(zé)任，而違反決議程序則要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。

但同為意定債務(wù)關(guān)系來源的合同和決議，它們也有著明顯的區(qū)別。合同的意定過程是一個意思互動的合意過程，即在意思互動過程中形成合意。意思互動并不是對原始意思表示的簡單認(rèn)可或組合，而是一個動態(tài)的加工原材料的過程。在這個過程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過程包括議事和表決兩個部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結(jié)果，實(shí)行的是多數(shù)決定，并不適用行為人的意思自治。相對于合同而言，決議的強(qiáng)制性更大，而任意性更小。

四、結(jié)語

由于傳統(tǒng)法律行為理論對過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過程和決議的表決過程存在著程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統(tǒng)法律行為理論的重大差異，導(dǎo)致法律行為理論無法適用于決議。法律行為理論沒有必要為了追求概念的系統(tǒng)性而把決議歸納進(jìn)去，把決議從法律行為中獨(dú)立出來，建立獨(dú)立的決議理論似乎更符合現(xiàn)實(shí)的需要。

注釋:

[1][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。

[2]徐國建：《德國民法總論》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1993年版，第85-86頁．

[3][4]前引[1]，迪特爾•梅迪庫斯書，第190頁。

[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009年版，第66頁。

[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第376頁。

[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁。

[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動為視角》，《環(huán)球法律評論》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特爾•梅迪庫斯書，第52頁。

[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，《甘肅社會科學(xué)》2006年第2期。

[11][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁。

[12]前引[7]，陳醇文，第131頁，第134頁。

[13]前引[5]，王澤鑒書，第88頁。

[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動為視角》，《環(huán)球法律評論》2010年第1期。

[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動為視角》，《環(huán)球法律評論》2010年第1期。

[16][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁。

[17][英]休謨：《人性論》（下冊），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1996年版，第581-582頁。

[18][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁。

[19]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第5冊），北京大學(xué)出版社2009年版，第160頁。

第4篇

【關(guān)鍵詞】行政法學(xué)；行政行為；行政過程

【正文】

行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的（公共利益）往往針對相對人實(shí)施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行等，這些行為從形式上來看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對這些形式各異的行為進(jìn)行法律上的規(guī)范和法學(xué)上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)以民法學(xué)中的“法律行為”概念為模板，結(jié)合行政法作為公法的特點(diǎn)，創(chuàng)造了行政法學(xué)中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構(gòu)建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進(jìn)而形成整個行政法學(xué)的理論體系。中國的行政法學(xué)大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等法律就是以行政行為的類型、內(nèi)容等理論為基礎(chǔ)的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎(chǔ)而制定的。可見，行政行為概念在我國的行政法學(xué)中具有重要意義。但從現(xiàn)實(shí)行政來看，隨著行政機(jī)關(guān)運(yùn)用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實(shí)的行政活動，于是出現(xiàn)了對于行政行為之外的行為如何進(jìn)行法律規(guī)范和控制的問題；同時，在現(xiàn)實(shí)行政中各個行為之間存在著直接或間接的關(guān)聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)將其割裂為各個單獨(dú)的行政行為分別進(jìn)行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關(guān)聯(lián)。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實(shí)行政的過程性特點(diǎn)，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，并賦予其行政法學(xué)上的意義，以此來彌補(bǔ)行政行為概念的不足。

一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對行政的過程性特征的要求

在現(xiàn)實(shí)的行政中，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態(tài)過程，即行政具有過程性的特點(diǎn)。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進(jìn)行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實(shí)行政過程具有整體性、動態(tài)性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學(xué)提出的要求。

（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念

行政行為的概念在19世紀(jì)后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學(xué)中，當(dāng)時的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為以一個統(tǒng)一的概念進(jìn)行把握，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實(shí)行政過程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)實(shí)行政過程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認(rèn)其違法性，進(jìn)而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。

具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨(dú)立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨(dú)立的法律部門和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機(jī)關(guān)針對相對人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨(dú)立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認(rèn)識與有關(guān)行政活動的總則性規(guī)律的探討的功能”。[1]現(xiàn)實(shí)行政中的行政活動復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對于現(xiàn)實(shí)行政活動進(jìn)行研究或者法律對于行政活動進(jìn)行規(guī)范時，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實(shí)的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類行政活動的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。可見，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實(shí)行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過程結(jié)果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構(gòu)建整個行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監(jiān)督及救濟(jì)法（對行政行為的監(jiān)督及對被行政行為侵害者的救濟(jì)）四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認(rèn)訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認(rèn)訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。

（二）行政具有過程性的特征

“過程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過的階段，是指物質(zhì)運(yùn)動在時間上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質(zhì)，行政在客觀上表現(xiàn)為一個過程，具體由該過程中的各個發(fā)展階段通過在時間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進(jìn)行考察，而且同時也是一種具有時空上連續(xù)性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態(tài)地考察其運(yùn)行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動的過程，具體表現(xiàn)為確定行政目標(biāo)、進(jìn)行調(diào)查研究和預(yù)測、進(jìn)行決策、擬定方案、進(jìn)行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動態(tài)運(yùn)行過程，可見行政學(xué)注重從整體上動態(tài)地考察行政的運(yùn)行過程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實(shí)行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個獨(dú)立的行為，但各行為之間并非毫無關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過程性特征。

行政的過程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)行政的運(yùn)行過程，其中又包含有動態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態(tài)性[2]的特征。動態(tài)性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運(yùn)行過程，一般將行政運(yùn)行過程劃分為以下幾個步驟進(jìn)行考察：“①行政目標(biāo)的確立；②就目標(biāo)的有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查研究；③擬定方案，進(jìn)行決策；④進(jìn)行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計(jì)劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過反饋信息來調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨福虎鄬?shí)施調(diào)整后的方案，并再次進(jìn)行反饋。”[3]而從行政法學(xué)的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強(qiáng)制執(zhí)行、行政救濟(jì)等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征。現(xiàn)實(shí)行政復(fù)雜多樣，為實(shí)現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機(jī)關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統(tǒng)一性，是一個獨(dú)立的整體。

（三）傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性

如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過建立這種行政行為的邏輯體系，認(rèn)識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的某一特定行政行為進(jìn)行推理、歸類和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。[4]具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運(yùn)用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達(dá)成一定行政目的所實(shí)施的各種行政活動中，選定某一特定時點(diǎn)的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎(chǔ)上事先運(yùn)用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過依法行政的要求實(shí)現(xiàn)對行政活動的監(jiān)督與控制。[5]行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對行政活動的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實(shí)的可行性。因此，從法律技術(shù)來看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。

然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，[6]面對現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)實(shí)行政的過程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對，主要表現(xiàn)為以下兩個方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實(shí)行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)在行政過程中運(yùn)用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化（如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等）以及合意形成型行政手段（如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計(jì)劃等）的出現(xiàn)。[7]例如，國務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求各級行政機(jī)關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實(shí)施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實(shí)中行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制性行政活動方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來越多地得到運(yùn)用，在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。[8]第二，行政行為概念包含了對單個行為進(jìn)行靜態(tài)、定點(diǎn)地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個行政行為的合法性。在現(xiàn)實(shí)的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來共同構(gòu)成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動態(tài)地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。

二、以擴(kuò)大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念

對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實(shí)行政中所有的活動形式的問題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴(kuò)大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來取代行政行為概念。

（一）擴(kuò)大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實(shí)中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。[10]在德國，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。[11]日本的學(xué)者在明治初期從德國引進(jìn)“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實(shí)行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準(zhǔn)法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機(jī)關(guān)對于具體事實(shí)以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國、日本的主流觀點(diǎn)來看，行政行為概念具有外部性（針對外部的行政相對人）、權(quán)力性（具有強(qiáng)制性）、法律效果性（變動或影響相對人權(quán)利義務(wù)）、具體性（針對特定相對人）、單方性（由行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定）等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實(shí)行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

在我國行政法學(xué)界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動的總稱”[15]、行政機(jī)關(guān)“為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱”[16]，囊括了國家行政機(jī)關(guān)的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實(shí)施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實(shí)施的，只對特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。[19]在我國，行政行為不僅是一個法學(xué)術(shù)語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒有對該概念作出明確解釋，引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的激烈爭論。為了指導(dǎo)行政訴訟實(shí)踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項(xiàng)”的“單方行為”，對于當(dāng)時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運(yùn)用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權(quán)利進(jìn)行充分救濟(jì)。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進(jìn)行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來擴(kuò)大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行的發(fā)展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性。可見，采用擴(kuò)大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴(kuò)大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實(shí)踐中的混亂。

（二）在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷

為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應(yīng)對現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對上述擴(kuò)張解釋行政行為概念的做法，而主張?jiān)谛姓▽W(xué)中導(dǎo)入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執(zhí)法”[24]、“行政活動”[25]等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對行政行為概念的補(bǔ)充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強(qiáng)制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴(kuò)大造成了其內(nèi)涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實(shí)行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內(nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點(diǎn)考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。

三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

為了應(yīng)對現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對現(xiàn)實(shí)行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念。

（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過程論的提倡

“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行法學(xué)者重視認(rèn)識“作為過程的行政”，例如有學(xué)者認(rèn)為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機(jī)關(guān)與國民間關(guān)系的最終決定（如行政行為），而且主張?jiān)摏Q定過程本身的透明化及控制的可能，這被認(rèn)為是對OttoMayer以來過度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動態(tài)的反省。[33]隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學(xué)者在批判的同時，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。

在現(xiàn)實(shí)行政中，為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動態(tài)過程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過度偏重于作為行政過程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點(diǎn)地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實(shí)現(xiàn)整個行政的合法性的目標(biāo)。但事實(shí)上，單個行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個行政過程合法的結(jié)果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對于上述問題并不能充分應(yīng)對，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對此，行政過程論認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對行政過程進(jìn)行全面、動態(tài)的考察。

（二）行政過程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

“行政過程”，簡而言之，是指有關(guān)行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，[34]行政學(xué)上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機(jī)關(guān)、政黨、利益集團(tuán)、大眾傳媒、公民等）行使各自的權(quán)力（或權(quán)利），相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動過程”。[35]行政學(xué)上的“行政過程”概念重視對現(xiàn)實(shí)行政運(yùn)行過程的描寫，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學(xué)概念，而認(rèn)為是不具有法學(xué)意義的“事實(shí)概念”。[37]

行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進(jìn)行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節(jié)的標(biāo)題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過程中個人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設(shè)立了單獨(dú)的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法Ⅰ》（1978年）中追加說明了其意義，并將“行政過程”構(gòu)成其中的一編。[40]但從其內(nèi)容來看，上述對于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。[41]在中國，也有學(xué)者以“行政過程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標(biāo)題，但從其具體內(nèi)容來看，并沒有涉及過程論的內(nèi)容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。[42]其實(shí)，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強(qiáng)烈地意識到行政活動的動態(tài)性格。[43]即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。

因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進(jìn)“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態(tài)考察的觀點(diǎn)來彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過程論的觀點(diǎn)提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識地闡述。[44]1969年，遠(yuǎn)藤博也公開發(fā)表以“行政過程論的嘗試”為副標(biāo)題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻(xiàn)不斷出現(xiàn)。[46]此外，在中國支持行政過程論的學(xué)者們一般將行政過程與行政行為結(jié)合起來研究，認(rèn)為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進(jìn)路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認(rèn)，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對此，本文從行政過程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實(shí)行政的過程性特征，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進(jìn)“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過程的意思。

四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義

基于行政過程論的觀點(diǎn)在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補(bǔ)行政行為概念的不足，對于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對現(xiàn)實(shí)行政過程進(jìn)行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

（一）行政法學(xué)中“行政過程”概念的含義

行政過程是指一系列連續(xù)的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復(fù)雜的連續(xù)過程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。[51]就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動態(tài)性、整體性來看，“行政過程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過程。具體而言，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計(jì)劃、行政許可、行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過程”。

從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過程的目的。行政過程以實(shí)現(xiàn)特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進(jìn)國民的權(quán)利和利益，實(shí)現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實(shí)現(xiàn)保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應(yīng)，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政機(jī)關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動的過程，是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運(yùn)行的人的要素。[53]傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政意思的形成是由行政主體一方單獨(dú)判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認(rèn)相對人的參與。在這種觀點(diǎn)之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據(jù)國民主權(quán)原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權(quán)利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現(xiàn)實(shí)行政過程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，往往運(yùn)用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開發(fā)行政過程中，行政機(jī)關(guān)往往會作出開發(fā)計(jì)劃、開發(fā)指導(dǎo)、開發(fā)許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過程的主要要素。事實(shí)上，由于現(xiàn)實(shí)行政過程的復(fù)雜性，在對行政過程進(jìn)行法學(xué)考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實(shí)施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認(rèn)為行政過程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。

從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性（公共性）、連續(xù)性（動態(tài)性）、統(tǒng)一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過程的要素之一。現(xiàn)代行政過程以“公共事務(wù)”為對象，為最終實(shí)現(xiàn)公共利益這一行政目的，實(shí)施一系列的行政活動，由此構(gòu)成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護(hù)公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性。”[54]也就是說，維護(hù)公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進(jìn)行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現(xiàn)實(shí)的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個別規(guī)定。對此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過對現(xiàn)實(shí)行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進(jìn)行規(guī)范和控制。[55]第二，連續(xù)性（動態(tài)性）。行政過程是行政的運(yùn)行、發(fā)展過程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運(yùn)動狀態(tài)。在現(xiàn)實(shí)行政過程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過程則體現(xiàn)為動態(tài)性。第三，統(tǒng)一性（整體性）。行政以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的政目的為目標(biāo)，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統(tǒng)一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨(dú)立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實(shí)施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過程在整體上來看具有統(tǒng)一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實(shí)施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)的對象之外。[56]“行政過程”作為事實(shí)概念，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現(xiàn)在兩個方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動，行政過程就是行政執(zhí)行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關(guān)系來看，行政過程必須依法運(yùn)行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過程以及對行政過程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的必要性。

（二）“行政過程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實(shí)意義

狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點(diǎn)，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實(shí)行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨(dú)立性。此外，行政過程還具有動態(tài)性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學(xué)的角度來看，作為事實(shí)概念的行政過程是行政法規(guī)范的對象，但在將行政過程概念通過行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實(shí)概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實(shí)施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對行政過程進(jìn)行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進(jìn)行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實(shí)上“依法行政”原則的真實(shí)含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標(biāo)是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。

基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認(rèn)識，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)行政過程的概念以及與該概念相對應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補(bǔ)行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實(shí)踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過程性特點(diǎn)出發(fā)，將“行政過程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對現(xiàn)實(shí)的行政過程進(jìn)行全面、動態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對行政過程進(jìn)行全面、動態(tài)的法律規(guī)范和控制。

【注釋】

[1][日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法（上）》，青林書院1979年版，第139頁。

[2]在行政學(xué)上，行政的動態(tài)性還含有另外一層含義，即“動態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會歷史的進(jìn)步，相應(yīng)改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環(huán)境之間的動態(tài)性，但此處僅探討行政過程內(nèi)部各階段之間的動態(tài)性。

[3]李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日報(bào)出版社1989年版，第243頁。

[4]葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會科學(xué)》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進(jìn)路》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁。

[6]有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。

[7][日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。

[8]參見莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學(xué)》2005年第8期。

[9]參見章志遠(yuǎn)：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。

[10]王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁。

[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。

[12][日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。

[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法學(xué)書院2005年版，第18頁。

[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。

[16]應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。

[17]參見姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社1985年版，第295頁。

[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日報(bào)出版社1988年版，第150頁。

[19]楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。

[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁。

[22]例如在國務(wù)院于2004年3月22日的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

[23]參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。

[24]參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁。

[25]參見朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁。

[26]參見莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。

[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評論》1999年第3期。

[28]參見崔卓蘭：《試論非強(qiáng)制行政行為》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。

[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。

[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門大學(xué)出版社2011年版。

[31]參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁。

[32]參見[德]漢斯.J.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第140頁。

[33][日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。

[34]在行政學(xué)中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運(yùn)行過程”等用語。

[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書館2002年版，第287頁。

[36]例如，有學(xué)者認(rèn)為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區(qū)別。參見高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長春出版社2003年版，第174頁。

[37][日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過程和個人”一章。

[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽書房1976年版。

[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政過程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態(tài)考察的觀點(diǎn)，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠(yuǎn)藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權(quán)利研究》，《中國法學(xué)》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131頁。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。

[45][日]遠(yuǎn)藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號。

[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠(yuǎn)藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學(xué)論集》第27卷第3、4號，第585頁以下（1977年）；[日]山村恒年：《現(xiàn)代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號、第11號、第59卷第3號、第7號、第11號（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點(diǎn)暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號，第206頁以下（1972年）；[日]塩野宏：《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現(xiàn)代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學(xué)協(xié)會雑誌》第91卷第2號，第317頁（1974年）；[日]佐藤英善：《現(xiàn)代経済と行政———経済活動へ行政介入》，《公法研究》第44號，第158頁（1982年）；還有從行政概念再構(gòu)成的觀點(diǎn)積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關(guān)系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下（1979年）。

[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[48]朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學(xué)》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進(jìn)路》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁。

[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁。

[53]也有學(xué)者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認(rèn)為行政主體是行政過程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進(jìn)行探討。

[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國法制出版社2002年版，第163頁。

[55]參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準(zhǔn)》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。

[56]參見[日]兼子仁《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。

[57]當(dāng)然，行政過程并非單純、機(jī)械地執(zhí)行法律，而是靈活、機(jī)動地實(shí)施法律的過程。