時間：2023-03-24 15:21:21
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隨著資本國際化和國際直接投資的發(fā)展，跨國公司通過在世界范圍內(nèi)建立技術(shù)戰(zhàn)略聯(lián)盟、參股、控股與并購等方式整合各國的資源，不斷擴(kuò)大市場份額已經(jīng)成為世界經(jīng)濟(jì)最引人注目的現(xiàn)象。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議統(tǒng)計(jì)，近20年來全球并購以年平均42%的速度上升，2000年跨國并購已達(dá)到11000億美元，其中單項(xiàng)交易超過10億美元的并購有109起。
2002年我國以527億美元，居全世界吸引外資直接投資總額之最，我國正成為全球吸引外商直接投資的熱點(diǎn)地區(qū)。在1999～2000年合并熱之后，雖然全球的兼并與收購數(shù)量大幅減少，2003年比2002年減少了40％以上，但是入世后國民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展使得中國卻以不斷增長的并購交易數(shù)量和交易金額居于亞洲領(lǐng)先地位。根據(jù)湯姆森金融公司對跨國并購和國內(nèi)并購總額的統(tǒng)計(jì)，中國2003年前3季度的并購額中，吸收跨國并購占16%，約為38.4億美元。但相比于世界跨國直接投資的80%以并購方式實(shí)現(xiàn)，我國目前以并購方式吸引外資的比例僅為5%左右，因此我國外資并購具有很大的發(fā)展空間。
近年來，中國政府放松了限制，出臺了一系列有利于外資參與國有企業(yè)改組改造的法律法規(guī)，公布了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（修訂）和《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄》、《上市公司收購管理辦法》等法律法規(guī)。修訂后的政策將原來禁止進(jìn)入的電訊、燃?xì)狻崃Α⒐┡潘瘸鞘泄芫W(wǎng)首次列為對外開放領(lǐng)域，增加了76條鼓勵類投資項(xiàng)目，減少限制類項(xiàng)目達(dá)2/3，在原來禁止、限制進(jìn)入的行業(yè)，外資通過并購方式也可以快速進(jìn)入。國務(wù)院有關(guān)部門相繼出臺的《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，對外國投資者參與國有企業(yè)并購重組作出了具體的規(guī)定，放寬了外資并購主體和外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)的出資比例等。這些改變，大大加快了外資并購國企的步伐。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，中國將加快外資并購國企進(jìn)程，大力發(fā)展資本市場和其他要素市場，積極推進(jìn)資本市場的改革開放和穩(wěn)定發(fā)展，擴(kuò)大直接融資，推動了國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)的調(diào)整。
2外資并購國企的動機(jī)
外資并購國有企業(yè)，是作為一種產(chǎn)權(quán)市場中的商業(yè)行為與企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，綜合起來大致有以下動機(jī)：
2.1利用國企優(yōu)勢，布點(diǎn)全球戰(zhàn)略
我國國有企業(yè)具有自己的特點(diǎn)，它們在技術(shù)、人才、管理、設(shè)備、品牌等方面有優(yōu)勢,作為中國產(chǎn)業(yè)的龍頭企業(yè)，深受外資并購者的青睞。跨國公司同國有企業(yè)早期組建合資企業(yè)，其目的之一是利用我國勞動力成本低、原材料價格便宜等優(yōu)勢，降低生產(chǎn)成本，占領(lǐng)中國市場。外資如今并購國有企業(yè)，是為了更有效地整合和利用這些資源，降低經(jīng)驗(yàn)成本曲線，和其全球戰(zhàn)略相一致。特別是在第二產(chǎn)業(yè)的制造業(yè)，外商通過多年的合資，已經(jīng)同不少國有企業(yè)建立起產(chǎn)品聯(lián)盟，獲取了不菲的市場收益。現(xiàn)在并購國有企業(yè)，為的是在產(chǎn)權(quán)交易中獲得更大收益，并通過產(chǎn)權(quán)交易達(dá)到產(chǎn)業(yè)上的全球協(xié)同，使其成為全球戰(zhàn)略的一部分。
外資并購國有企業(yè)后，可迅速進(jìn)行全球業(yè)務(wù)上的戰(zhàn)略整合。如香港華潤集團(tuán)公司通過收購多家啤酒廠國有股,使其在短短幾年內(nèi)迅速成為中國的三大啤酒集團(tuán)之一，其業(yè)務(wù)分布南北東西都有，在中國這個世界上最大、并且還在迅速發(fā)展的啤酒市場上建立了較合理的布局，其中并購國企發(fā)揮了關(guān)鍵作用。也有一些外資并購國有企業(yè)通過拓展相關(guān)業(yè)務(wù)，進(jìn)一步加速公司內(nèi)的業(yè)務(wù)融合。如加拿大格林科爾公司（世界第三大制冷劑企業(yè)）用5.6億元和4.2億元的價格分兩次收購了科龍電器34.06%的股權(quán)，就是為了實(shí)現(xiàn)制冷劑與電冰箱的業(yè)務(wù)融合，以電冰箱副業(yè)推動制冷劑主業(yè)發(fā)展，并取得了良好的成績。
2.2為在競爭中后來居上
中國經(jīng)濟(jì)增長持續(xù)強(qiáng)勁，投資環(huán)境看好，吸引跨國公司紛紛來華投資。那些捷足先登的企業(yè)取得了直接投資的先發(fā)優(yōu)勢。于是，較晚進(jìn)入中國市場的跨國公司，特別愿意采用收購國有企業(yè)的方式，縮小同競爭對手之間的差距，以便后來居上。典型的例子是1998年柯達(dá)公司收購了汕頭公元、廈門福達(dá)和無錫阿爾梅三家感光器材公司，將先進(jìn)入中國市場的日本富士公司甩在了自己的身后。這從另一方面可以看到，中國國有企業(yè)經(jīng)過改革開放已積累了一定的資源優(yōu)勢，如一定能力的生產(chǎn)基地和營銷網(wǎng)絡(luò)，收購國有企業(yè)就可以取得更大的后發(fā)收益。
2.3資源外取動機(jī)
改革開放20多年來，許多國有企業(yè)在中國市場中形成了許多較外國公司而言具有相對優(yōu)勢的資源，如營銷網(wǎng)絡(luò)、具有一定能力的生產(chǎn)基地等。這些資源，往往是外資所不具備的，雖然某些國企從表象上看不具備這些優(yōu)勢，但它們通過注資和對技術(shù)、勞動力、管理、設(shè)備、營銷渠道等各種資源和無形資產(chǎn)進(jìn)行整合，使國有企業(yè)改善經(jīng)營管理，盈利能力大幅提高。一些外資收購國有企業(yè)，目的就是為了獲取這些具有相對優(yōu)勢的資源。例如，柯達(dá)公司收購汕頭公元、廈門福達(dá)和無錫阿爾梅三家公司，目的之就是為了獲取三家企業(yè)的生產(chǎn)能力，雖然這三家企業(yè)在并購之前都是虧損企業(yè)，但這并沒有影響柯達(dá)公司的決定；阿爾卡特公司通過收購國有股達(dá)到控股目的,原因之一是為了獲取和利用上海貝爾的營銷網(wǎng)絡(luò)，這個營銷網(wǎng)絡(luò)對阿爾卡特公司開展其在中國的業(yè)務(wù)是十分重要的。
2.4充分利用中國的改革開放政策，開拓中國市場
中國眾多的人口、廣博的地域所形成的潛力無限的市場，對國外公司無疑是有巨大誘惑力的。例如，中國是世界上第一大啤酒市場、第一大手機(jī)市場、第四大汽車市場并且很快將成為第二大市場，從上面這些簡單的數(shù)據(jù)就可以看到它們對相關(guān)的跨國公司意味著什么。德國大眾汽車公司作為世界六大汽車公司之一，目前在中國的利潤占其全部公司利潤的80%以上，中國不僅僅是一個巨大的市場，而且是一個有利可圖的市場。同時，中國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)快速增長、政治和社會的和諧與穩(wěn)定進(jìn)一步增大了對外國公司的吸引力。
隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國政府相繼出臺了《上市公司收購管理辦法》、《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》和《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》等一系列法規(guī)規(guī)定。這些政策已經(jīng)突破了以前外資只能采取間接方式并購?fù)顿Y國有企業(yè)的限制,確立了外資并購國有企業(yè)的合法地位。這是外資難得的市場機(jī)遇,誰抓住了這一機(jī)遇,誰將在中國市場立足更穩(wěn)。中國利用外資先后經(jīng)歷了合資、后合資和并購國企的三個階段。目前的并購國企,具有廣闊的前景，它是在中國資本市場不斷完善和國有企業(yè)改革深入發(fā)展中出現(xiàn)的新機(jī)遇。聰明的外資能領(lǐng)悟到中國外資政策的轉(zhuǎn)變精神,懂得并購國有企業(yè)的無限商機(jī)，為進(jìn)一步開拓中國市場服務(wù)。
2.5其他國際慣例下的跨國并購動機(jī)
跨國公司并購國企同時也存在著在別的國家并購存在的相同動機(jī)。例如，通過并購，可以使跨國公司繞過關(guān)稅壁壘和貿(mào)易摩擦,有效地實(shí)現(xiàn)內(nèi)部化管理，降低交易費(fèi)用；可以降低跨國公司進(jìn)入新行業(yè)的障礙，減少原有企業(yè)的抵制，避免引發(fā)價格戰(zhàn)；可以降低發(fā)展的風(fēng)險和成本；可以使跨國公司將自己在東道國的潛在競爭對手轉(zhuǎn)化為合作伙伴，加強(qiáng)競爭優(yōu)勢，形成自己的價值鏈；可以使跨國公司實(shí)現(xiàn)合理避稅，如采用換股并購方式可以免稅，或者通過先轉(zhuǎn)換為可轉(zhuǎn)換債券，再轉(zhuǎn)換為股票實(shí)現(xiàn)免稅。另外，如果跨國公司并購國有虧損企業(yè)，還可以根據(jù)國際慣例，利用虧損遞延條款享受東道國的免稅政策。
與組建一個新的合資企業(yè)相比，并購國有企業(yè)，是跨國公司更為便捷的資本轉(zhuǎn)移方式和快速盈利途徑。中國有10萬億國有資產(chǎn)存量和1000多家上市公司，為外商提供了巨大的選擇空間。中國入世后，外資普遍傾向于采用并購國企的方式取代傳統(tǒng)的合資或獨(dú)資，在于它能夠縮短建設(shè)周期，加快投資周轉(zhuǎn)速度，以實(shí)現(xiàn)更快更好地盈利。一般情況下，收購企業(yè)比新建企業(yè)形成一定的投資規(guī)模所需要的時間可縮短2～3年。
3外資并購國企的效應(yīng)分析
經(jīng)營機(jī)制的僵化和管理水平一直是制約國有企業(yè)發(fā)展的根本問題。在企業(yè)形成了巨大的內(nèi)部利益而無法從內(nèi)部突破時，只有借助于外部的力量來打破阻礙改革的利益鏈條。跨國公司正是這樣的一個外部力量，其雄厚的資本和高水平的公司治理模式，是國企改革走到今天最需要的東西。但外資并購國企，尤如一把雙刃劍，對我國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了深刻而又廣泛的影響，具有不同的效應(yīng)：
3.1正面效應(yīng)
3.1.1有利于深化國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度
現(xiàn)代企業(yè)制度是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的企業(yè)制度，為了建立現(xiàn)代企業(yè)制度，我們需要在產(chǎn)權(quán)、公司治理結(jié)構(gòu)等方面做相應(yīng)的調(diào)整。為了形成有效的公司治理結(jié)構(gòu)，解決國有企業(yè)出資者行為不到位問題，一些競爭性領(lǐng)域的大型國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)多元化，已經(jīng)是一個明確的改革方向。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國目前擁有國有企業(yè)近40萬家，對其進(jìn)行資產(chǎn)重組至少需要資金3萬億元。面對如此龐大的國有資產(chǎn)，要使其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)多元化，國內(nèi)非國有投資者能力明顯不足，而跨國資本則是重要的現(xiàn)實(shí)來源。目前，跨國公司正在全球范圍內(nèi)進(jìn)行新一輪戰(zhàn)略性資源重組，這為我國引進(jìn)優(yōu)質(zhì)的外國資本提供了千載難逢的機(jī)遇。因此，利用好外資是有利于我們國企的改革。
3.1.2有利于國企競爭力的提高
跨國公司不但擁有雄厚的資本實(shí)力，而且擁有強(qiáng)大的研發(fā)能力、先進(jìn)的技術(shù)、龐大的營銷網(wǎng)絡(luò)、先進(jìn)的經(jīng)營理念和管理方法。因此，吸引跨國公司來華投資，不僅可以引進(jìn)大量的資金，更重要的是可以引進(jìn)技術(shù)、營銷、管理等知識資本，促進(jìn)我國企業(yè)戰(zhàn)略重組和技術(shù)升級，提升企業(yè)的競爭力。而要想迅速提高國企的技術(shù)研發(fā)能力、經(jīng)營理念和管理水平，往往需要較多的時間和較大的資金，而跨國公司的進(jìn)入，可以部分解決這些問題。
3.1.3能夠使國有企業(yè)資產(chǎn)存量變現(xiàn)獲得大量的資金，有利于國企改革
這些資金一方面可用于企業(yè)發(fā)展，另一方面可用于彌補(bǔ)社會保障資金的不足，為解決國有企業(yè)改革過程中富余人員的安置問題掃除了障礙，為深化國有企業(yè)改革創(chuàng)造條件。國有企業(yè)由于歷史原因，存在著大量的富余人員，解決好他們的安置問題，是國企改革的重要問題，而最大的問題是資金的問題，即人員安排的資金，外資的并購可以為我們提供安置富余人員的資金。
3.2負(fù)面影響
3.2.1產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟(jì)安全受影響
目前，國內(nèi)一些行業(yè)的龍頭企業(yè)被外商控股后，使外商占有相當(dāng)?shù)氖袌龇蓊~，特別是在輕工、化工、醫(yī)藥、機(jī)械、電子等行業(yè)中，有不少已被外商占有約1／3的市場份額。如果我們完全不加以控制，就有可能損害我國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)和國家的經(jīng)濟(jì)安全，在這方面拉美國家為我們提供了寶貴的教訓(xùn)，特別是在關(guān)系一些國計(jì)民生的戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)上，一定要保持本國企業(yè)的控制權(quán)。
3.2.2沖擊我國現(xiàn)有企業(yè)
外商并購國有企業(yè)與國內(nèi)企業(yè)的兼并不能同日而語，跨國公司具有雄厚的資金，一流的管理和技術(shù)水平，全球化的運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)，國內(nèi)企業(yè)往往很難抗衡，如果不對其加以控制，就有可能造成大量的國內(nèi)企業(yè)受到嚴(yán)重沖擊，損害我國的國有經(jīng)濟(jì)，不利于我國一些新興產(chǎn)業(yè)的興起，對此，我們要保持清醒的認(rèn)識，不能因?yàn)橐恍┩赓Y所帶來的暫時利益而放棄了長遠(yuǎn)的利益。
從上面我們可以看到，外資并購國企是有自己的戰(zhàn)略目標(biāo)和動機(jī)，它所帶來的影響也是各有利弊，對此我們要有充分的認(rèn)識，保持清醒的判斷，只有這樣才能在對外開放的過程中，興利除弊，不斷成長壯大。
摘要伴隨著當(dāng)前中國入世后各項(xiàng)開放政策的陸續(xù)實(shí)施，外資并購國企成為關(guān)注的焦點(diǎn)。外資并購國企，有它自己的動機(jī)和目標(biāo)，尤如一把雙刃劍，對我國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生積極影響的同時也有其不利的一面。因此，對外資并購國企要有充分而又正確的認(rèn)識。
關(guān)鍵詞外資并購國企動機(jī)效應(yīng)分析
科技創(chuàng)業(yè)
當(dāng)前，經(jīng)濟(jì)全球化和新經(jīng)濟(jì)浪潮洶涌澎湃，國際跨國并購活動規(guī)模越來越大。與此同時，我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)正在進(jìn)行戰(zhàn)略性調(diào)整，國有經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)入關(guān)鍵階段，加入WTO更使我國直面國際競爭，外資并購國企也一浪高過一浪。本文就當(dāng)前外商直接投資中的并購國有企業(yè)問題，探討了外商控股并購國有企業(yè)的動機(jī)及正負(fù)效應(yīng)。
參考文獻(xiàn)
1董雪梅．我國企業(yè)兼并的發(fā)展現(xiàn)狀及對策分析［J］．經(jīng)濟(jì)問題，2002
2成麗．全球企業(yè)大并購下的我國企業(yè)并購［J］．國際經(jīng)貿(mào)探索，2001
1.評估目的
一般來說，外資并購確定成交價格需經(jīng)過評估、定價、談判、成交四個階段。資產(chǎn)評估的目的并不是確定最終成交價，其只是作為一種工具或手段，為交易各方及評估報(bào)告使用者（如外資主管部門及國有資產(chǎn)管理部門）提供參考依據(jù)。因此，我們應(yīng)該對外資并購中資產(chǎn)評估的作用給予客觀評價，不應(yīng)高估或低估。但不容忽視的是，在外資并購實(shí)務(wù)中，很多并購當(dāng)事人委托評估機(jī)構(gòu)實(shí)施資產(chǎn)評估的目的僅僅是“走過場”，以滿足外資部門及/或國資部門的文件審核需要；更有甚者，對資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)指手畫腳，將評估結(jié)果達(dá)到其要求作為委托評估機(jī)構(gòu)或支付評估費(fèi)用的前提條件。
2.評估范圍
在實(shí)施評估前，明確資產(chǎn)評估的范圍也是十分重要和必要的，因?yàn)樵u估的目的和范圍決定了評估工作的組織和評估方法的選擇。評估范圍因并購形式的不同而有所不同：外資并購方式可分為股權(quán)并購和資產(chǎn)并購，亦可分為整體并購和部分并購，相對應(yīng)的資產(chǎn)評估范圍也有所不同。例如在整體并購的情況下，應(yīng)納入評估范圍的資產(chǎn)包括被并購企業(yè)的有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和負(fù)債，同時應(yīng)考慮被并購企業(yè)的商譽(yù)；在部分并購的情況下，資產(chǎn)評估的范圍則只包括一項(xiàng)或幾項(xiàng)資產(chǎn)。此外，交易性質(zhì)、交易架構(gòu)、交易方案及交易稅負(fù)等因素都會影響到評估范圍的確定。許多評估機(jī)構(gòu)在對企業(yè)并購的評估過程往往只注重對有形資產(chǎn)的評估，而忽略了對無形資產(chǎn)（尤其是商譽(yù)）的評估，導(dǎo)致了評估結(jié)果不公允乃至國有資產(chǎn)的流失。
3.評估機(jī)構(gòu)
外資并購中的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)必須為中國境內(nèi)依法設(shè)立的具有相應(yīng)資質(zhì)（如國有資產(chǎn)評估）的評估機(jī)構(gòu)，該等評估機(jī)構(gòu)一般由并購當(dāng)事人共同選定。值得注意的是：外資并購中的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)和審計(jì)機(jī)構(gòu)不能為同一個機(jī)構(gòu)。
4.評估方法
資產(chǎn)評估的基本方法有三種：收益法、市場法和成本法。注冊資產(chǎn)評估師執(zhí)行企業(yè)價值評估業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)評估對象、價值類型、資料收集情況等相關(guān)條件，分析收益法、市場法和成本法三種資產(chǎn)評估基本方法的適用性，恰當(dāng)選擇一種或多種資產(chǎn)評估基本方法。企業(yè)價值評估中的收益法，是指通過將被評估企業(yè)預(yù)期收益資本化或折現(xiàn)以確定評估對象價值的評估思路，收益法中常用的兩種具體方法是收益資本化法和未來收益折現(xiàn)法；企業(yè)價值評估中的市場法，是指將評估對象與參考企業(yè)、在市場上已有交易案例的企業(yè)、股東權(quán)益、證券等權(quán)益性資產(chǎn)進(jìn)行比較以確定評估對象價值的評估思路，市場法中常用的兩種方法是參考企業(yè)比較法和并購案例比較；企業(yè)價值評估中的成本法也稱資產(chǎn)基礎(chǔ)法，是指在合理評估企業(yè)各項(xiàng)資產(chǎn)價值和負(fù)債的基礎(chǔ)上確定評估對象價值的評估思路，以持續(xù)經(jīng)營為前提對企業(yè)進(jìn)行評估時，成本法一般不應(yīng)當(dāng)作為惟一使用的評估方法。
很多資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)按照企業(yè)凈資產(chǎn)的賬面價值進(jìn)行資產(chǎn)評估，筆者認(rèn)為該等做法很值得商榷，至少不符合并購規(guī)定所要求的“國際通行的評估方法”。判斷資產(chǎn)的價值要考慮很多因素，其中包括收益等，而不僅僅是帳面成本。看一個企業(yè)值不值錢，就是看它的贏利能力，如果把它賣來繼續(xù)經(jīng)營，是看它最終的贏利能力。筆者認(rèn)為，在三種評估方法中，往往可以根據(jù)實(shí)際情況把其中一種作為主要方法，其它的作為次要方法及/或驗(yàn)證方法。
5.評估結(jié)果
評估是一個藝術(shù)，為了最終得到各方的認(rèn)可，要經(jīng)過很多溝通、討論。在討論過程當(dāng)中，評估師要始終保持其獨(dú)立性。如果出現(xiàn)重大變化或評估報(bào)告有效期(國內(nèi)一般為一年)已過，應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行評估。請注意，評估報(bào)告日期和外資并購成交日可能存在較長時間，專業(yè)律師起草并購合同時應(yīng)考慮到并購對價的調(diào)整問題。此外，在外資并購成交價格低于評估價格百分之九十的情況下，可能無法獲得外資部門及/或國資部門的認(rèn)可，在此情況下并購當(dāng)事人應(yīng)事先與相關(guān)外資及/或國資部門進(jìn)行充分溝通。
6.國有資產(chǎn)
[關(guān)鍵詞]外資并購零售業(yè)效應(yīng)
一、零售業(yè)外資并購的概況和特征
1.零售業(yè)外資并購概況
1992年我國開始對外商開放零售業(yè)，之后八佰伴、沃爾瑪、家樂福等國外零售商先后進(jìn)入，成為國內(nèi)商業(yè)行業(yè)中的重要組成部分。最初外資的進(jìn)入主要采取的是“新設(shè)投資”的方式，建立三資企業(yè)。我國加入WTO以后，以“并購?fù)顿Y”的方式進(jìn)入零售業(yè)的步伐加快，尤其是2005年我國零售業(yè)對外全面開放以來，這一趨勢更為明顯。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2001至2005年，外資對我國零售業(yè)的并購共計(jì)24起，其中2005年前共有9起，2005年猛增至15起，是前四年并購數(shù)量總和的1.5倍。從并購規(guī)模上看，外資并購涉及金額比國內(nèi)零售企業(yè)間并購所涉及的金額大得多，絕大多數(shù)并購事件金額在1億人民幣以上，個別已經(jīng)達(dá)到十幾億人民幣的水平。2006年外資并購零售之勢更不可擋，稱為零售業(yè)并購元年，2007年這種并購進(jìn)一步擴(kuò)張，見表1。
2.外資并購中國零售業(yè)的特征
（1）通過并購控股，增強(qiáng)獨(dú)資經(jīng)營。我國零售業(yè)對外資全面開放后，外資零售商在中國獨(dú)資經(jīng)營的趨勢增強(qiáng)。中國商務(wù)部數(shù)據(jù)顯示，2005我國批準(zhǔn)設(shè)立的187家外資零售企業(yè)中，外商獨(dú)資企業(yè)有124家，比重達(dá)66.3%。而先前進(jìn)入的外資零售企業(yè)如麥德龍等，也紛紛從內(nèi)資合作企業(yè)中收回股權(quán)，實(shí)行獨(dú)資經(jīng)營。同時外資零售商往往通過收購合資公司的中方股權(quán)增大持股比例。比如，2006年，英國TESCO以3.5億美元增購樂購40%股權(quán)，達(dá)到90%控股。2007年沃爾瑪宣布購買臺資超市好又多35%股權(quán)，其負(fù)責(zé)人稱：希望借助好又多在內(nèi)地的100余家門店分布，加速在中國內(nèi)地零售業(yè)布局；計(jì)劃2010年實(shí)行全面控股。
（2）并購集中于新型業(yè)態(tài)。外資零售商在我國經(jīng)營主要以大賣場、倉儲式商場、會員店和普通超市等業(yè)態(tài)為主，或采用超市、百貨和便利店這樣的業(yè)態(tài)組合，且多采取連鎖形式，國際零售巨頭還將折扣店、便利店及鄰里店等新型業(yè)態(tài)引入中國。外資對我國零售業(yè)的并購也多集中于以上的新型業(yè)態(tài)，并且均為同業(yè)態(tài)間的并購，比如世界第一家電零售商美國百思買集團(tuán)收購江蘇五星電器等。
（3）門店發(fā)展速度大大加快。2006年，前5大外資零售商（家樂福、沃爾瑪、麥德龍，易初蓮花、TESCO樂購）在內(nèi)地門店數(shù)量平均增加20%以上，法國家樂福在國內(nèi)大賣場已超過100家，美國沃爾瑪?shù)某虚T店已達(dá)174家。而到2007年底為止，統(tǒng)計(jì)顯示，沃爾瑪、家樂福、易初蓮花、TESCO樂購、麥德龍、百安居、歐尚在我國的門店總數(shù)達(dá)到451家，比2006年增長18.4%。
（4）加速進(jìn)入二三級市場。大城市網(wǎng)點(diǎn)資源的飽和必然促進(jìn)外資零售企業(yè)進(jìn)入二三級市場。對于外資零售企業(yè)來說，首先考慮的是網(wǎng)點(diǎn)資源，那些在二三級市場上擁有最佳網(wǎng)點(diǎn)資源的內(nèi)資零售企業(yè)將是外資并購的重點(diǎn)考慮對象。比如，2006年美國沃爾瑪新增的門店幾乎全部分部在二、三線城市。家樂福、百安居、宜家、易初蓮花等也都開始了拓展國內(nèi)二、三級城市的計(jì)劃。
二、零售業(yè)外資并購的效應(yīng)分析
1.零售業(yè)外資并購的積極效應(yīng)
（1）對拉動國內(nèi)需求起到積極的作用。外資零售企業(yè)如沃爾瑪、家樂福、宜家的獨(dú)特經(jīng)營理念使消費(fèi)者獲得更多的實(shí)惠，大大刺激了我國消費(fèi)者的消費(fèi)需求，促進(jìn)了我國消費(fèi)水平的提高，對拉動國內(nèi)需求起到積極的作用。
（2）促進(jìn)了相關(guān)產(chǎn)業(yè)的調(diào)整和發(fā)展。國際著名零售企業(yè)紛紛在華建立采購中心，在國內(nèi)的采購量已經(jīng)占到亞洲采購總量的60%以上，這對促進(jìn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)調(diào)整和發(fā)展、擴(kuò)大就業(yè)起到了不可忽視的作用。據(jù)經(jīng)濟(jì)日報(bào)的報(bào)道，跨國零售企業(yè)在我國采購300億美元，會創(chuàng)造1300個就業(yè)機(jī)會。進(jìn)入世界500強(qiáng)的零售企業(yè)每年的采購額近1.5萬億美元，目前我國商品不足3%。有人估計(jì)，在今后5年有可能達(dá)到10%，即1500億美元，這對促進(jìn)我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、擴(kuò)大就業(yè)、促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展將做出更大的貢獻(xiàn)。
（3）一定程度上將帶動本土零售企業(yè)的現(xiàn)代化發(fā)展。通過引進(jìn)國際新型業(yè)態(tài)，推動我國零售業(yè)的結(jié)構(gòu)調(diào)整和發(fā)展，促進(jìn)我國零售業(yè)的市場化進(jìn)程和商業(yè)流通環(huán)境的改善；為我國整個商業(yè)提供較好的示范作用，帶來了先進(jìn)的管理手段及營銷和配送方式，加速了我國零售業(yè)經(jīng)營觀念、管理模式和經(jīng)營機(jī)制的轉(zhuǎn)變。
2.零售業(yè)外資并購的消積效應(yīng)
（1）本土零售業(yè)面臨生存危機(jī)，加劇失業(yè)。一般情況下，一個1萬平米的大店可以取代300個小店。上千家外資零售店開業(yè)，意味著數(shù)十萬家民間小商店倒閉，和大量下崗失業(yè)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2005年上海9家外資大賣場占全市126家連鎖門店數(shù)的53%，銷售額的72%;家樂福在上海開出第二家分店，方圓5公里之內(nèi)，3家國有商業(yè)企業(yè)相繼破產(chǎn);在2006年～2007年的18個月中，我國共有150家超市倒閉。一些國內(nèi)企業(yè)為求自保，紛紛謀求與外資合作。
（2）控制上游廠商，壓縮輕工業(yè)利潤。外資零售商在迅速控制了全國主要城市零售業(yè)制高點(diǎn)后，處于相對壟斷地位，他們通過不公平的談判、強(qiáng)迫供應(yīng)商簽署格式化供應(yīng)合同，廠商對品種、價格、質(zhì)量、結(jié)算方式、供貨條件等沒有任何還價能力。一些有名的大超市還向供應(yīng)商收促銷費(fèi)、進(jìn)店費(fèi)、店慶費(fèi)等，把經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到供貨商頭上，進(jìn)一步壓榨廣大普通加工業(yè)廠商的利潤和工資，惡化工業(yè)生存狀態(tài)。例如深圳沃爾瑪采購100萬輛“好孩子”童車，采購價格僅有6美元。
（3）影響我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展的方向。隨著國際零售企業(yè)在我國的發(fā)展，就有可能通過大規(guī)模的采購控制我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展的方向。如果形成行業(yè)壟斷和背離需求，將會對國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生負(fù)面影響。
（4）擠占我國流通資金。外資零售企業(yè)進(jìn)入我國時，為得到批準(zhǔn)，向合資企業(yè)注入了一定的初始股本金。但是進(jìn)入之后，開始用我國的信貸資金和供應(yīng)商的資金發(fā)展在我國的項(xiàng)目。這種現(xiàn)象與我國“引進(jìn)外資促進(jìn)發(fā)展”的宗旨背道而馳。同時，占壓廠商流動資金、向廠商收取各種名目的費(fèi)用，對我國產(chǎn)業(yè)的發(fā)展有著不良影響。
三、本土零售業(yè)的戰(zhàn)略對策
1.強(qiáng)化資本運(yùn)營，力爭規(guī)模效益
與外資零售企業(yè)的規(guī)模相比，我國零售企業(yè)的規(guī)模偏小，產(chǎn)業(yè)集中度低，在規(guī)模上同世界著名零售集團(tuán)存在很大差距，因此必須進(jìn)一步提高國內(nèi)本土零售企業(yè)的資本運(yùn)營能力，通過強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合、收購兼并、優(yōu)化組合等多種方式壯大自己的實(shí)力，擴(kuò)大規(guī)模，有效降低企業(yè)各方面的成本，形成自身的核心競爭力。當(dāng)然，在擴(kuò)大規(guī)模、組建大型商業(yè)企業(yè)集團(tuán)時要注意許多問題：一是要堅(jiān)持以市場為核心，企業(yè)自主擴(kuò)張的原則；二是先做強(qiáng)后做大，避免盲目擴(kuò)大；三是堅(jiān)持產(chǎn)權(quán)主體多元化原則，在考慮我國大型企業(yè)零售集團(tuán)的重組中應(yīng)積極鼓勵民營資本的參與。
2.開拓外資尚未觸及的中小城鎮(zhèn)，實(shí)施重點(diǎn)培育和突破戰(zhàn)略
目前和未來一個時期內(nèi)，國外零售業(yè)主要是進(jìn)入本土大城市和部分二三級城市，而大量的中小城市基本還剛開始涉足。因此，本土零售企業(yè)外資尚未涉足的中小城鎮(zhèn)擴(kuò)展，搶先布好網(wǎng)點(diǎn)，重點(diǎn)發(fā)展基于連鎖和“中心—輻射”物流系統(tǒng)的專業(yè)店、便利店、折扣店以及大賣場等業(yè)態(tài)，為連鎖企業(yè)帶來新的市場。
3.大力發(fā)展商業(yè)品牌
外資零售企業(yè)進(jìn)入我國，并以如此快的速度擴(kuò)張，一個重要的原因是他們擁有品牌優(yōu)勢。英國主要超市30%以上的商品為自有品牌，最高者達(dá)54%；美國超市中40%以上的商品為自有品牌。與這些發(fā)達(dá)國家的零售企業(yè)相比，我國的內(nèi)資零售企業(yè)在品牌建設(shè)上才剛起步。我們可以將國外零售商的技術(shù)、規(guī)模管理模式拿來學(xué)習(xí)，唯獨(dú)品牌無法“拿來”。因此，要與國外零售企業(yè)競爭必須建立自己的品牌。有了自己的品牌，還能在生產(chǎn)流通過程中杜絕假冒偽劣商品，保證商品質(zhì)量，從而贏得更多消費(fèi)者的青睞。
4.全面實(shí)現(xiàn)信息化管理，嚴(yán)格物流信息系統(tǒng)內(nèi)部控制
零售業(yè)之間的競爭表面上看是產(chǎn)品和服務(wù)的競爭，實(shí)質(zhì)上是能力的競爭，即滿足顧客需求的能力和為顧客解決問題的能力的競爭。利用信息技術(shù)實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)流程重組，在管理流程的每個環(huán)節(jié)上都合理再造、精細(xì)經(jīng)營、循序漸進(jìn)、持之以恒，能有效提高零售企業(yè)的核心競爭力。沃爾瑪、家樂福等國際零售業(yè)巨頭，就是依靠出色的信息化管理為其帶來了高效率和低成本。作為零售業(yè)管理和發(fā)展的重要階段，IT技術(shù)在控制零售企業(yè)運(yùn)營成本、提高運(yùn)行效率、有效利用物流及倉儲資源方面的作用甚至在很大程度上影響了零售業(yè)的管理模式。
5.加強(qiáng)立法和宏觀調(diào)控，控制外資大店的過度膨脹
從近年來的情況看，外資大店已經(jīng)在超常規(guī)的膨脹，這種趨勢的蔓延將使內(nèi)資企業(yè)遭受滅頂之災(zāi)。而一個良好、公平、有序的零售業(yè)市場機(jī)制離不開一系列配套的法律法規(guī)作保障。因此，通過商業(yè)立法來延緩?fù)赓Y連鎖巨頭過快的擴(kuò)張速度，給予內(nèi)資企業(yè)盡可能大的成長空間，顯得十分必要。商務(wù)部已先后出臺了《外商投資商業(yè)企業(yè)管理暫行辦法》、《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》，但這只是建立公平規(guī)則的第一步如，《大店法》與《反壟斷法》做出了有益的嘗試。但相應(yīng)的法規(guī)措施還應(yīng)該進(jìn)一步細(xì)化和加強(qiáng)。
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關(guān)鍵詞：外資并購；擠出式并購；產(chǎn)業(yè)安全
1跨國公司外資并購對我國產(chǎn)業(yè)安全造成的影響
1.1跨國公司通過不同品牌定位策略排擠中方名品牌和民族品牌①基于搶占我國品牌市場份額的擠出式并購。跨國公司要進(jìn)入我國市場首先面對的是搶占我國市場的知名品牌的市場份額，需要較長時間和大量資本，而直接選擇擠出式并購行業(yè)知名品牌，跨國公司可以無需價格競爭而直接搶占相當(dāng)份額的市場地位和資源，由于當(dāng)?shù)仡I(lǐng)先品牌影響力大，跨國公司只要提出針對當(dāng)?shù)啬硞€行業(yè)領(lǐng)先品牌的并購，就會引起行業(yè)和大眾的關(guān)注，最后不論并購是否成功，跨國公司品牌將被更多的顧客和大眾了解，獲取品牌的超額收益。②基于搶占行業(yè)壟斷地位的擠出式并購，將民族品牌位于自身原有品牌的輔助品牌位置，或在市場宣傳推廣上采取差別待遇，使民族品牌定位于低端用戶或促銷地位，將民族品牌用來作為與國內(nèi)其他成長中的民族品牌進(jìn)行價格戰(zhàn)的有效工具，形成我國自主品牌內(nèi)部自相競爭的惡性態(tài)勢，這樣跨國公司一方面可以消滅一部分競爭對手。
1.2跨國公司技術(shù)擠出式并購對我國產(chǎn)業(yè)技術(shù)發(fā)展的制衡跨國公司的技術(shù)擠出式并購我國產(chǎn)業(yè)中具有技術(shù)優(yōu)勢的企業(yè)的長期結(jié)果必然導(dǎo)致我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展在技術(shù)上的“化”，形成產(chǎn)業(yè)發(fā)展技術(shù)上對跨國公司的路徑依賴。當(dāng)跨國公司通過對產(chǎn)業(yè)的擠出式并購掌握了產(chǎn)業(yè)發(fā)展的技術(shù)方向，中國企業(yè)的技術(shù)開發(fā)就必須圍繞跨國公司的核心技術(shù)進(jìn)行技術(shù)輔開發(fā)，我國產(chǎn)業(yè)的發(fā)展就會失去主動權(quán)，跨國公司可以通過全球技術(shù)積累而保持技術(shù)連續(xù)性，主導(dǎo)我國產(chǎn)業(yè)技術(shù)發(fā)展，而我國被收購公司擱置的技術(shù)可能使中國產(chǎn)業(yè)技術(shù)進(jìn)步斷層，我國市場成為跨國公司控制的市場，產(chǎn)業(yè)成為跨國公司全球產(chǎn)業(yè)的一個環(huán)節(jié)，產(chǎn)業(yè)邊緣化將成為可能，同時也抑制了國內(nèi)企業(yè)的自主創(chuàng)新能力。
1.3跨國公司擠出式并購新取向：我國產(chǎn)業(yè)內(nèi)大型龍頭企業(yè)目前國際跨國企業(yè)外資并購多選擇我國某行業(yè)龍頭企業(yè)，并并購方式多選擇吸納收購公司主要控股權(quán)，完全控制被并購公司管理權(quán)和核心技術(shù)，通過對龍頭企業(yè)的并購，外國跨國公司可以直接獲取相應(yīng)龍頭企業(yè)的市場壟斷地位，逐步形成跨國公司對我國產(chǎn)業(yè)市場的主導(dǎo)，跨國公司憑借其市場主導(dǎo)地位，控制行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，建立行業(yè)的進(jìn)入壁壘，達(dá)到其控制我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的目的，使我國此產(chǎn)業(yè)在國際市場上慢慢失去防范和抵御風(fēng)險的能力，一旦跨國公司的全球產(chǎn)業(yè)鏈計(jì)劃有變動，我國該產(chǎn)業(yè)只能被動受制，從長遠(yuǎn)來看我國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)將會慢慢被化，而我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)只能變成外國產(chǎn)業(yè)的“加工廠”。
2針對跨國公司產(chǎn)業(yè)并購過程存在問題的對策建議
2.1加強(qiáng)民族品牌的保護(hù)意識和品牌并購管理跨國公司選擇并購國內(nèi)知名族品牌，主要目的是占有市場和排擠競爭對手，實(shí)現(xiàn)其對行業(yè)市場的控制地位注意并購協(xié)議的自我保護(hù)，要有相應(yīng)的自我品牌保護(hù)方面的條款限制，設(shè)置外資持股底線確保實(shí)際控制權(quán)，一旦外資企業(yè)對被并購企業(yè)的控股權(quán)達(dá)到一定比例，即要求必須向政府相關(guān)部門報(bào)告審批，并建立長效的監(jiān)控機(jī)制，嚴(yán)防外資滲透式吸納我國有企業(yè)的持股份額，實(shí)現(xiàn)最終的控股權(quán)。
2.2建立科學(xué)的自主研發(fā)體系，提高企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新能力
①建立完善的產(chǎn)業(yè)技術(shù)信息庫，隨時把握重點(diǎn)行業(yè)核心產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向和動態(tài)，我國產(chǎn)業(yè)中企業(yè)由于缺乏技術(shù)的長期積累而處于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的，政府通過相關(guān)的信息披露系統(tǒng)可以及時的了解跨國公司的并購意圖，是否瞄準(zhǔn)了我國核心技術(shù)生產(chǎn)企業(yè)，如果是技術(shù)擠出式并購，政府可以通過相應(yīng)程序干預(yù)并購行為，將核心技術(shù)剝離被并購企業(yè)，或直接終止并購活動。②國家應(yīng)及時扭轉(zhuǎn)一些地方政府把“引進(jìn)國外投資者”作為大型國企改制主要途徑的思路和做法，優(yōu)先利用好國內(nèi)現(xiàn)有資源，大力推動國有企業(yè)實(shí)施國有控股式的產(chǎn)權(quán)多元化改制，鼓勵對國內(nèi)中小企業(yè)的并購，政府部門給與資金、技術(shù)、人才、稅收等方面實(shí)際傾斜的優(yōu)惠政策，支持國有企業(yè)實(shí)施橫向的規(guī)模擴(kuò)充，或?qū)嵭锌v向產(chǎn)業(yè)整合，逐步形成資源的內(nèi)部流通和有效利用，最終打造更具國際競爭力的大型國有龍頭企業(yè)。實(shí)現(xiàn)政府推動下的市場化運(yùn)作。③鼓勵企業(yè)的自主創(chuàng)新和技術(shù)研發(fā)，建立健全企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的研發(fā)體系，政府應(yīng)加大重大科技成果產(chǎn)業(yè)化的投入，建立國家級別的高新技術(shù)培育中心，重點(diǎn)攻克我國在國際市場上的技術(shù)壁壘，同時提供條件優(yōu)惠的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的中小企業(yè)孵化器，重點(diǎn)扶植培育高新技術(shù)領(lǐng)域的中小企業(yè)的技術(shù)突破，建立一套系統(tǒng)的科學(xué)的自主研發(fā)的技術(shù)創(chuàng)新體系。④自主研發(fā)的同時注重世界先進(jìn)技術(shù)的引進(jìn)，可加大技術(shù)引進(jìn)的投資成本，鼓勵民族企業(yè)走出國門學(xué)習(xí)先進(jìn)技術(shù)，努力打造在引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)基礎(chǔ)上的自主研發(fā)體系。
2.3建立健全各行業(yè)內(nèi)龍頭企業(yè)的信息披露和申報(bào)機(jī)制健全產(chǎn)業(yè)內(nèi)龍頭企業(yè)的信息披露機(jī)制，加強(qiáng)政府信息管理水平，掌握每個行業(yè)重點(diǎn)企業(yè)信息，企業(yè)發(fā)展規(guī)模、經(jīng)營狀況、產(chǎn)量稅收貢獻(xiàn)等相關(guān)數(shù)據(jù)及時更新，嚴(yán)格控制各產(chǎn)業(yè)尤其是基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè)的龍頭企業(yè)發(fā)展?fàn)顩r，實(shí)現(xiàn)每年數(shù)據(jù)更新，每年做行業(yè)內(nèi)部排名，對于各年行業(yè)內(nèi)排名靠前的龍頭企業(yè)由國家統(tǒng)一監(jiān)管，地方政府配合執(zhí)行和監(jiān)控，以預(yù)防地方政府為了提高政績完成考核指標(biāo)而盲目吸引外資并購，（但這里需要強(qiáng)調(diào)的是，對于國有龍頭企業(yè)政府應(yīng)起到的作用應(yīng)僅限于對企業(yè)運(yùn)營過程中相關(guān)數(shù)據(jù)的監(jiān)管，而不是控制企業(yè)的運(yùn)營方式，整個行業(yè)的發(fā)展依賴于龍頭企業(yè)，而龍頭企業(yè)的發(fā)展應(yīng)是順應(yīng)市場競爭機(jī)制的自發(fā)的管理，切忌政府干預(yù)過度）。
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《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“10號文”）規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)所涉及的各方當(dāng)事人應(yīng)遵守中國有關(guān)外匯管理的法律和行政法規(guī)，及時向外匯管理機(jī)關(guān)辦理各項(xiàng)外匯核準(zhǔn)、登記、備案及變更手續(xù)”。
根據(jù)筆者的理解及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，外資并購過程中至少涉及如下外匯核準(zhǔn)和登記手續(xù)（但值得注意的是，不同地區(qū)外匯部門具體執(zhí)行國家外匯管理局的有關(guān)規(guī)定時需辦理的手續(xù)和流程是不盡相同的）：
1.1結(jié)匯核準(zhǔn)（外國投資者收購境內(nèi)股權(quán)結(jié)匯核準(zhǔn)）
根據(jù)《國家外匯管理局行政許可項(xiàng)目表》，辦理結(jié)匯核準(zhǔn)件時應(yīng)提交：
1、申請報(bào)告（所投資企業(yè)基本情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)，申請人出資進(jìn)度、出資賬戶）；2、所收購企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、轉(zhuǎn)股協(xié)議；4、商務(wù)部門關(guān)于所投資企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的批復(fù)文件；5、股權(quán)變更后所投資企業(yè)的批準(zhǔn)證書和經(jīng)批準(zhǔn)生效的合同、章程；6、所投資企業(yè)最近一期驗(yàn)資報(bào)告；7、會計(jì)師事務(wù)所出具的最近一期所投資企業(yè)的審計(jì)報(bào)告或有效的資產(chǎn)評估報(bào)告（涉及國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變動的轉(zhuǎn)股，應(yīng)根據(jù)《國有資產(chǎn)評估管理辦法》出具財(cái)政部門驗(yàn)證確認(rèn)的資產(chǎn)評估報(bào)告）；8、外匯到賬通知書或證明；9、針對前述材料需要提供的的其他補(bǔ)充說明材料。
1.2轉(zhuǎn)股收匯外匯登記（外國投資者收購中方股權(quán)外資外匯登記）
匯發(fā)〔2003〕30號文規(guī)定：“外國投資者或投資性外商投資企業(yè)應(yīng)自行或委托股權(quán)出讓方到股權(quán)出讓方所在地外匯局辦理轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。股權(quán)購買對價為一次性支付的，轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記應(yīng)在該筆對價支付到位后5日內(nèi)辦理；股權(quán)購買對價為分期支付的，每期對價支付到位后5日內(nèi)，均應(yīng)就該期到位對價辦理一次轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。外國投資者在付清全部股權(quán)購買對價前，其在被收購企業(yè)中的所有者權(quán)益依照其實(shí)際已支付的比例確定，并據(jù)此辦理相關(guān)的轉(zhuǎn)股、減資、清算及利潤匯出等外匯業(yè)務(wù)。”
根據(jù)《國家外匯管理局行政許可項(xiàng)目表》，辦理轉(zhuǎn)股收匯外匯登記時應(yīng)提交：
1、書面申請；2、被收購企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；4、被收購企業(yè)董事會協(xié)議；5、商務(wù)部門有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的批復(fù)文件；6、資本項(xiàng)目核準(zhǔn)件（收購款結(jié)匯核準(zhǔn)件，或再投資核準(zhǔn)件）；7、收購款結(jié)匯水單或銀行出具的款項(xiàng)到賬證明；8、針對前述材料應(yīng)當(dāng)提供的補(bǔ)充說明材料。
根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》的規(guī)定：“控股投資者在付清全部購買金之前，不得取得企業(yè)決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報(bào)表的方式納入該投資者的財(cái)務(wù)報(bào)表。股權(quán)出讓方所在地的外匯管理部門出具外資外匯登記證明是證明外國投資者購買金到位的有效文件”。
1.3外匯登記證（外資并購設(shè)立外商投資企業(yè)外匯登記）
并資并購后形成的外商投資企業(yè)在取得并更后的營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)向主管外匯部門提交下列文件辦理外匯登記證：
1、書面申請；2、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照副本；3、商務(wù)主管部門批準(zhǔn)外資并購設(shè)立外商投資企業(yè)的批復(fù)文件、批準(zhǔn)證書；4、經(jīng)批準(zhǔn)生效的外資并購合同、章程；5、組織機(jī)構(gòu)代碼證；（注：以上材料均需驗(yàn)原件或蓋原章的復(fù)印件，復(fù)印件留底）6、填寫《外商投資企業(yè)基本情況登記表》。
2.實(shí)際外資比例低于25%的企業(yè)無法取得外資企業(yè)舉借外債待遇
10號文規(guī)定：“外國投資者在并購后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內(nèi)非外商投資企業(yè)舉借外債的有關(guān)規(guī)定辦理。境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，所設(shè)立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，但該境外公司認(rèn)購境內(nèi)公司增資，或者該境外公司向并購后所設(shè)企業(yè)增資，增資額占所設(shè)企業(yè)注冊資本比例達(dá)到25%以上的除外。根據(jù)該款所述方式設(shè)立的外商投資企業(yè)，其實(shí)際控制人以外的外國投資者在企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業(yè)待遇。”
舉借外債優(yōu)惠政策對許多外商投資企業(yè)來說是舉足輕重的一項(xiàng)制度，其重要程度在很多情況下甚至超多稅收優(yōu)惠政策。根據(jù)10號令的上述規(guī)定，通過關(guān)聯(lián)當(dāng)事人完成的外資并購而形成的外資企業(yè)（“假外資”）一般情況下無法取得舉借外債優(yōu)惠待遇，此項(xiàng)舉措無疑會堵死大部分境外特殊目的公司控股的境內(nèi)企業(yè)舉借外債的坦途。
3．投資總額的限制
內(nèi)資企業(yè)不存在投資總額的概念，但企業(yè)一旦通過外資并購轉(zhuǎn)換為外商投資企業(yè)，就必須確定一個投資總額，該等投資總額對新形成的外商投資企業(yè)舉借外債及進(jìn)口機(jī)器設(shè)備來說可能意義重大。因此筆者建議一般情況下外資并購后形成的外商投資企業(yè)的投資總額應(yīng)爭取定為法律允許的最大數(shù)額，10號文對投資總額的限制如下（該等限制與我國長期以來實(shí)行的外商投資企業(yè)投資總額限制制度是完全相符的）：
1）注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7；
2）注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；
3）注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；
4）注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。
4.境外投資者以人民幣資產(chǎn)支付涉及的外匯核準(zhǔn)
一般來講，外國投資者在中國境內(nèi)實(shí)施外資并購中國企業(yè)的，用人民幣資產(chǎn)做支付手段可有如下幾種運(yùn)作模式：（1）人民幣貨幣現(xiàn)金；（2）合法取得或擁有的中國A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或擁有的中國境內(nèi)企業(yè)的債券和公司債券；（4）其他中國境內(nèi)以人民幣為計(jì)價依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)的有價證券等金融衍生產(chǎn)品；（5）其他情形的人民幣資產(chǎn)。從取得途徑來講，可包括（1）直接從已投資設(shè)立的外資企業(yè)中分得的利潤等收益；（2）從資產(chǎn)管理公司采用購買金融資產(chǎn)包的形式取得對某企業(yè)的債權(quán)；（3）從中國境內(nèi)合法取得的人民幣借款；（4）轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)、出售產(chǎn)品或提供服務(wù)而取得的交易對價等。在保證合法、合規(guī)并履行法定程序的前提下，相關(guān)人民幣資產(chǎn)均可用作10號文規(guī)定之下的外資并購項(xiàng)目的支付對價。
《國家外匯管理局行政許可項(xiàng)目表》對下列情況下取得的人民幣資產(chǎn)作為支付對價的核準(zhǔn)需提交文件作出了專門規(guī)定：
4.1外商投資企業(yè)外方所得利潤境內(nèi)再投資、增資核準(zhǔn)
1、申請報(bào)告（投資方基本情況、產(chǎn)生利潤企業(yè)的基本情況、利潤分配情況、投資方對分得利潤的處置方案、擬被投資企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)等）；2、企業(yè)董事會利潤分配決議及利潤處置方案決議原件和復(fù)印件；3、與再投資利潤數(shù)額有關(guān)的、產(chǎn)生利潤企業(yè)獲利年度的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告原件和復(fù)印件；4、與再投資利潤有關(guān)的企業(yè)所得稅完稅憑證原件和復(fù)印件；5、企業(yè)擬再投資的商務(wù)部門批復(fù)、批準(zhǔn)證書原件和復(fù)印件；6、產(chǎn)生利潤企業(yè)的驗(yàn)資報(bào)告原件和復(fù)印件；7、外匯登記證原件和復(fù)印件；8、針對前述材料應(yīng)當(dāng)提供的補(bǔ)充說明材料。
4.2外國投資者從其已投資的外商投資企業(yè)中因先行回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資等所得的財(cái)產(chǎn)在境內(nèi)再投資或者增資核準(zhǔn)
1、申請報(bào)告；2、原企業(yè)外商投資企業(yè)外匯登記證原件和復(fù)印件；3、原企業(yè)最近一期驗(yàn)資報(bào)告和相關(guān)年度的審計(jì)報(bào)告原件和復(fù)印件；4、原企業(yè)商務(wù)部門的批準(zhǔn)文件原件和復(fù)印件；5、原企業(yè)關(guān)于先行回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資及再投資等事項(xiàng)的董事會決議及有關(guān)協(xié)議原件和復(fù)印件；6、涉及先行回收投資的，另需提交原企業(yè)合作合同、財(cái)政部門批復(fù)、擔(dān)保函等材料原件和復(fù)印件；7、涉及清算的，另需提交企業(yè)注銷稅務(wù)登記證明原件和復(fù)印件；8、涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，另需提交轉(zhuǎn)股協(xié)議、企業(yè)股權(quán)變更的商務(wù)部門批準(zhǔn)證書、與轉(zhuǎn)股后收益方應(yīng)得收入有關(guān)的完稅憑證等材料原件和復(fù)印件；9、擬再投資企業(yè)的商務(wù)部門批復(fù)、批準(zhǔn)證書、營業(yè)執(zhí)照（或其他相應(yīng)證明）、合同或章程等原件和復(fù)印件材料；10、針對前述材料應(yīng)當(dāng)提供的補(bǔ)充說明材料。
5.特殊目的公司（“SPV”）的外匯監(jiān)管
國家外匯管理局《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(“75號文”）中的SPV是指“境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)”。但10號文將SPV定義為“中國境內(nèi)公司或自然人為實(shí)現(xiàn)以其實(shí)際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司”。
兩個定義相比較可以看出，10號文下的SPV較75號文的范圍更為狹窄。從中引申出的結(jié)論是：非以境外上市目的設(shè)立的SPV不得以換股方式并購境內(nèi)公司,換言之，僅以私募為目的設(shè)立的SPV不得以換股方式并購境內(nèi)公司。以境外上市為目的的換股并購涉及的外匯監(jiān)管主要包括：境外設(shè)立SPV時按75號文規(guī)定辦理境外投資外匯登記；換股并購階段辦理境外投資外匯變更登記；境外上市完成后境內(nèi)公司還應(yīng)向外匯管理機(jī)關(guān)報(bào)送融資收入調(diào)回計(jì)劃，由外匯管理機(jī)關(guān)監(jiān)督實(shí)施，境內(nèi)公司取得無加注的批準(zhǔn)證書后，應(yīng)在30日內(nèi)向外匯管理機(jī)關(guān)申請換發(fā)無加注的外匯登記證。
關(guān)鍵詞：外資并購壟斷產(chǎn)業(yè)安全外資利用產(chǎn)業(yè)預(yù)警
次貸危機(jī)為尋求國際化的中國企業(yè)提供以較低價格并購國外企業(yè)的良機(jī)。力求拓展新利潤增長點(diǎn)的跨國企業(yè)也對具有龐大潛力的中國市場表現(xiàn)出強(qiáng)烈的興趣。這種本土資源對外的高依賴構(gòu)成了產(chǎn)業(yè)安全的潛在威脅。中國經(jīng)濟(jì)受來自于外部和內(nèi)部負(fù)面因素的影響，也面臨著前所未有的挑戰(zhàn)和機(jī)遇。外部經(jīng)濟(jì)環(huán)境的惡化以及當(dāng)前經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中所暴露出的問題，使得經(jīng)濟(jì)增長方式和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型更加迫切。
2008年中國的并購市場的發(fā)展態(tài)勢也體現(xiàn)了這一趨勢。“清科集團(tuán)對2008年中國并購市場的研究顯示，截至11月30日的2008年前11個月里，中國TMT、生技/健康和能源三個行業(yè)在研究范圍內(nèi)的并購事件總數(shù)達(dá)113起，其中已披露的并購總額達(dá)249.33億美元。此外，跨國并購案例披露的總金額達(dá)122.39億美元。”1
這使得國內(nèi)不少人開始關(guān)注外資并購我國企業(yè)后是否會造成壟斷，是否會危及我國產(chǎn)業(yè)安全，進(jìn)而危及經(jīng)濟(jì)安全乃至國家安全。因此，本文試著從產(chǎn)業(yè)安全的角度出發(fā)，分析新形勢下外資并購在我國的現(xiàn)狀及對我國產(chǎn)業(yè)安全的影響，并提出維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全的對策。
一、新形勢下外資并購的現(xiàn)狀分析
隨著中國加入WTO經(jīng)濟(jì)發(fā)展的熱潮，2005年以來，中國境內(nèi)又展開了一系列的外資并購活動。短短十余載，外資并購2對我國本土品牌造成了巨大的沖擊，本土品牌流失的問題已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)重3。
如今跨國公司通過“斬首”行動把中國的龍頭企業(yè)并購光，技術(shù)力量收編光，民族品牌消滅光。照如此發(fā)展下去，上世紀(jì)中國的情況即將重現(xiàn)，中國將再次成為外資的附屬。現(xiàn)在世界500強(qiáng)已有470家落戶的中國，各地政府還在努力地為跨國公司造窩4。
美國學(xué)者海默認(rèn)為，由于企業(yè)存在的壟斷優(yōu)勢和市場存在的不完全性特征，對外直接投資成為現(xiàn)實(shí)需要。科斯的內(nèi)部化理論認(rèn)為，企業(yè)只要通過對外直接投資使相應(yīng)的交易變成企業(yè)的內(nèi)部交易，實(shí)現(xiàn)在企業(yè)內(nèi)部的交易比通過市場交易具有更低的成本。沃爾特·艾薩德認(rèn)為不完全勞動力市場上存在的勞動力成本差異、市場購銷存在的貿(mào)易壁壘，以及政府的政策等使得對外直接投資成為現(xiàn)實(shí)需要。
這些理論都表明，對外直接投資是企業(yè)降低成本、利用全球資源、提高效率的需要，而企業(yè)并購是跨國公司對外直接投資的最優(yōu)方式之一。目前美國的金融危機(jī)波及全球，給國際金融市場造成了一定程度的沖擊，而我國宏觀經(jīng)濟(jì)依然保持強(qiáng)勁增長，人民幣持續(xù)升值，體現(xiàn)了我國龐大市場對外資的強(qiáng)大誘惑力，外資并購成為我國主要的外資進(jìn)入方式。
筆者總結(jié)，新形勢下外資并購的特點(diǎn)如下：
1.跨國公司掌握目標(biāo)企業(yè)控制權(quán)的意圖強(qiáng)烈
與2000年以前相比，現(xiàn)在跨國公司在投資并購中控股的比例明顯提高，謀求企業(yè)控制權(quán)的意圖日益明顯。自2000年以來，跨國公司在華實(shí)施的對境內(nèi)企業(yè)的并購中，大多都獲取絕對或相對的控制權(quán)5。外資并購著眼于品牌控制，導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)民族品牌的弱化和無形資產(chǎn)的流逝，給我國發(fā)展自主品牌并參與國際市場競爭加大了難度，還在一定程度上壟斷了我國市場6。
2.跨國公司重點(diǎn)并購重要行業(yè)的骨干企業(yè)
跨國公司利用國企改制和地方推進(jìn)國有產(chǎn)權(quán)改革的時機(jī)，針對重要行業(yè)的骨干企業(yè)，加快了并購步伐。并購對象以實(shí)力較強(qiáng)的金融機(jī)構(gòu)和工業(yè)企業(yè)為主。21世紀(jì)跨國公司在華并購的10大個案中有4個被并購方都是金融機(jī)構(gòu)7；其他領(lǐng)域的龍頭企業(yè)也成為外資追捧的熱點(diǎn)，如格林科爾對科龍、美林的并購，達(dá)能對樂百氏、娃哈哈的收購，日本朝日啤酒對康師傅的并購等等8。
3.跨國公司采取的并購方式不斷創(chuàng)新
跨國公司的并購都有很強(qiáng)的目的性，那就是達(dá)到對并購目標(biāo)的完全控制并盡可能實(shí)現(xiàn)對市場的壟斷。因此跨國公司在并購中為了達(dá)到目的，采取逐步措施，不斷創(chuàng)新并購模式。上市公司越來越受跨國公司的關(guān)注。或者先成立合資公司，然后收購上市公司的核心資產(chǎn)。跨國公司已把并購上市公司作為進(jìn)軍我國市場的跳板9。或是為了得到一家企業(yè)，跨國公司先合作后合資，合資以后大力虛化，虛化之后虧損，中方堅(jiān)持不住了，就實(shí)行收購，使合資企業(yè)最終變成跨國公司的獨(dú)資企業(yè)10。
二、外資并購對我國產(chǎn)業(yè)安全的影響
（一）產(chǎn)業(yè)安全的界定
關(guān)于產(chǎn)業(yè)安全的概念、表現(xiàn)形式、評價等，國內(nèi)已經(jīng)有了一些研究成果。張幼文教授認(rèn)為，產(chǎn)業(yè)安全是指戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)需要掌握在本國手中，如IT產(chǎn)業(yè)、材料產(chǎn)業(yè)、裝備產(chǎn)業(yè)等現(xiàn)代重工業(yè)11。也有人認(rèn)為，產(chǎn)業(yè)安全是指在對外開放和國際競爭的條件下，國家的重要產(chǎn)業(yè)能夠保持相對優(yōu)勢，在資本、技術(shù)和市場等領(lǐng)域不受跨國資本的左右，從而實(shí)現(xiàn)本國利益的最大化12。不管如何定義，“產(chǎn)業(yè)安全”這一概念的實(shí)質(zhì)沒有發(fā)生改變，即一個國家的特定產(chǎn)業(yè)能夠在資本、技術(shù)和市場等領(lǐng)域保持相對優(yōu)勢，不受跨國資本的左右。相較于經(jīng)濟(jì)安全13來說，產(chǎn)業(yè)安全是一個微觀層面的概念。
（二）目前外資并購使我國產(chǎn)業(yè)安全面臨的主要風(fēng)險
1.外資并購嚴(yán)重削弱了企業(yè)的自主研發(fā)能力
在我國從事研發(fā)活動的跨國公司多數(shù)從事適應(yīng)性研發(fā)活動，跨國公司在我國設(shè)立研究機(jī)構(gòu)主要是進(jìn)行新產(chǎn)品的本地化研究，新技術(shù)、關(guān)鍵技術(shù)仍掌握在外方人員手中，創(chuàng)新能力仍在跨國公司母國。跨國公司并購企業(yè)后，企業(yè)自主創(chuàng)新的投資決策權(quán)被股權(quán)左右，外資企業(yè)利用各種手段取得控股權(quán)，從而奪得自主創(chuàng)新權(quán)。缺乏品牌和技術(shù)創(chuàng)新后的國內(nèi)企業(yè)，只能高度依賴于跨國公司，企業(yè)獨(dú)立發(fā)展的空間狹小，發(fā)展后勁嚴(yán)重不足。
2.部分產(chǎn)業(yè)過度并購造成行業(yè)壟斷，打破原有的市場結(jié)構(gòu)
可以說，目前一些行業(yè)外企的市場份額集中度較高，如通信設(shè)備及計(jì)算機(jī)制造行業(yè)排名前5位的企業(yè)中有3家外商獨(dú)資企業(yè)，一家外資控股企業(yè)；電梯行業(yè)排名前5位的有2家外商獨(dú)資企業(yè)，2家外資控股企業(yè)，1家中方控股合資企業(yè)；輪胎行業(yè)前5位的有2家外資控股企業(yè)；在化妝品、洗滌用品等充分競爭的行業(yè)，外資企業(yè)的市場份額集中度要更高些。
較集中的市場份額客觀上增加了壟斷的可能性，因?yàn)榕c跨國公司相比，國內(nèi)不同產(chǎn)業(yè)的企業(yè)普遍缺乏強(qiáng)大的競爭力，一旦外資企業(yè)占據(jù)控股地位，憑借技術(shù)、資金、規(guī)模、品牌等優(yōu)勢，有可能實(shí)現(xiàn)壟斷。如果外商并購造成了壟斷，不但會控制國內(nèi)市場，而且還容易制約內(nèi)資企業(yè)、國內(nèi)品牌的成長和技術(shù)進(jìn)步，從而影響我國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展14。
3.外資并購造成我國重要資源大量流失，打破我國生態(tài)環(huán)境平衡
跨國公司把在母國受到限制的一些污染行業(yè)轉(zhuǎn)移到我國，使一些地區(qū)的土壤、水源，以及其他生態(tài)遭受破壞，而我們并未從中獲得多少實(shí)際的利益。目前資源已經(jīng)成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸，大量戰(zhàn)略性資源的外流將加劇我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展與資源供給的矛盾，環(huán)境問題威脅著經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)，阻礙了經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定健康的發(fā)展15。
（三）外資并購對我國產(chǎn)業(yè)安全的積極影響
與發(fā)生在發(fā)達(dá)國家之間的跨國并購不同的是，發(fā)展中國家發(fā)生的跨國并購對東道國企業(yè)績效產(chǎn)生了更多的正面影響。相對于發(fā)展中國家企業(yè)，西方發(fā)達(dá)國家的跨國公司具有的廠商優(yōu)勢明顯，更容易有效地轉(zhuǎn)移廠商優(yōu)勢，實(shí)施并購后重整，從而有利于提高并購后企業(yè)的績效。“最明顯的例子發(fā)生在阿根廷。根據(jù)阿根廷國家統(tǒng)計(jì)調(diào)查局對1992年--1996年間國內(nèi)跨國并購企業(yè)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這些企業(yè)比沒有發(fā)生跨國并購的企業(yè)，在平均銷售額、生產(chǎn)率、出口、投資支出和資本品進(jìn)口等方面獲得更快增長。亞洲的韓國、馬來西亞等國、拉丁美洲的阿根廷、墨西哥的轎車工業(yè)、中東歐市場轉(zhuǎn)型國家的跨國并購實(shí)踐也表明跨國并購還會顯著提高發(fā)展中東道國企業(yè)的技術(shù)水平、管理能力，并且?guī)硇碌墓局卫斫Y(jié)構(gòu)，提高東道國目標(biāo)企業(yè)的競爭力。”16
在對發(fā)展中國家的行業(yè)結(jié)構(gòu)和市場競爭方面的影響上來說，當(dāng)并購的是處于困境、瀕臨倒閉的小企業(yè)，并使之變成有競爭力的新企業(yè)并發(fā)展壯大后，并購行為就促進(jìn)了發(fā)展中國家的市場競爭，并優(yōu)化了行業(yè)結(jié)構(gòu)。甚至在有些情況下，跨國并購還撼動了發(fā)展中國家某些企業(yè)的壟斷地位，這對發(fā)展中國家市場的有效競爭是非常有利的。
總之，跨國并購對發(fā)展中國家產(chǎn)生的正面影響主要包括以下幾個方面:
1.增加產(chǎn)業(yè)資本
跨國并購作為外國直接投資的重要方式之一，對增加我國的產(chǎn)業(yè)資本具有極其重要的作用。據(jù)商務(wù)部外資統(tǒng)計(jì)，2000年以來，中國東、中、西部吸收外商直接投資新設(shè)立項(xiàng)目（企業(yè)）數(shù)、合同外資金額和實(shí)際使用外資金額均實(shí)現(xiàn)了穩(wěn)步增長。2005年，全國新批準(zhǔn)設(shè)立外商投資項(xiàng)目數(shù)、合同外資金額和實(shí)際使用外資金額分別為44001個、1890.6454億美元、603.2469億美元。大量資本的注入，為我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
2.促進(jìn)整體產(chǎn)業(yè)的管理水平
外企經(jīng)過多年的運(yùn)營已經(jīng)形成了一個有序的管理體系，某些企業(yè)被具較高管理水平的企業(yè)并購后，新的管理體系替換舊的管理體系，可以提高管理效率，充分發(fā)揮此類被并購企業(yè)的潛力，同時也提高了并購企業(yè)的管理水平。
3.優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)
外資并購17對于加快國有企業(yè)改革和重組步伐，推進(jìn)國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略調(diào)整，提升我國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，規(guī)范和發(fā)展我國的資本市場無疑具有相當(dāng)重要的意義。由于過去受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，我國許多部門已經(jīng)成為“小而全”，“大而全”的門類齊全，相互封閉的獨(dú)立體系。這導(dǎo)致了大量的重復(fù)建設(shè)，合理的經(jīng)濟(jì)體系和協(xié)作被割裂。而且企業(yè)小而分散，集中化程度偏低。通過企業(yè)并購可以促進(jìn)生產(chǎn)和資產(chǎn)的集中，增強(qiáng)企業(yè)在市場上的競爭力，并且使大、中、小型企業(yè)形成互補(bǔ)、協(xié)作的關(guān)系，形成合理的分工格局18。
三、維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全的法律對策
（一）美國FINSA的立法理念及關(guān)于外資并購的規(guī)定
美國是世界上外資并購國家安全審查立法最先進(jìn)的國家之一，其外資并購國家安全審查立法的最新發(fā)展能為我國的相關(guān)立法提供有益的啟示。
美國《2007年外商投資與國家安全法案》（FINSA）及其《實(shí)施細(xì)則草案》對外資并購交易設(shè)置了一些安全性的規(guī)制“閥門”。其關(guān)注的外資“控制”行為已經(jīng)不僅僅局限于擁有一個企業(yè)股份數(shù)量的考慮，即便是持有少數(shù)股，但只要是通過在董事會占有席位、投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的協(xié)同安排等方式而擁有直接或間接決定有關(guān)公司的重要事項(xiàng)的權(quán)利，無論該項(xiàng)權(quán)利為直接或間接行使，或行使與否，都會被視為應(yīng)被審查的具有控制性的行為。這說明CFIUS（美國外國投資委員會）在分析一項(xiàng)特定的并購交易是否導(dǎo)致外資“控制”時，其關(guān)注的焦點(diǎn)是該外國并購方是否具有決定有關(guān)影響美國商業(yè)實(shí)體利益的公司重大事項(xiàng)的一種影響力或者主導(dǎo)力，這些重大事項(xiàng)包括但不限于公司對財(cái)產(chǎn)的處理、對日常運(yùn)營的籌劃、對公司合同的處置、公司自身存續(xù)的重大事件以及與以上各項(xiàng)活動相聯(lián)系的公司章程的修改。而且無論這種影響力或主導(dǎo)力是已經(jīng)實(shí)現(xiàn)還是可能實(shí)現(xiàn)，也無論是通過何種方式實(shí)現(xiàn)，都不影響對“控制”的判斷19。也就是說，美國法不僅僅局限于外資控制行為的外化形式，更關(guān)注行為的實(shí)質(zhì)。可以說，其設(shè)置的關(guān)于外資“控制”行為的標(biāo)準(zhǔn)比較嚴(yán)格。
（二）我國維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全的對策
外資并購有利有弊，不能無所限制，更不能一概否定。如果過于強(qiáng)調(diào)外資并購中的自由競爭，顯然我國企業(yè)缺乏競爭優(yōu)勢，外資大規(guī)模并購我國企業(yè)會使一些本身缺乏競爭力的國有企業(yè)失去原有市場，若任由這種態(tài)勢發(fā)展，可能導(dǎo)致外商控制我國部分龍頭和骨干企業(yè)、操縱和影響一大批協(xié)作配套廠家，從而抑制我國民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。相反，如果對外資并購中的自由競爭過多限制，實(shí)行本國保護(hù)主義，又會影響外資的進(jìn)入，反而不利于我國經(jīng)濟(jì)加入全球化進(jìn)程參與國際分工，不利于我國企業(yè)的成長，也不符合市場競爭優(yōu)勝劣汰的規(guī)律20。
要合理充分地利用外資，切實(shí)維護(hù)我國產(chǎn)業(yè)安全，尤其是金融、能源產(chǎn)業(yè)安全。首先要確立政府的正確角色，充分發(fā)揮政府在利用外資過程中的作用；其次要建立健全我國的相關(guān)立法。現(xiàn)有的法律中，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外商投資企業(yè)法》都沒有關(guān)于國家安全的規(guī)定；《反壟斷法》第31條是關(guān)于外資并購國家安全審查的規(guī)定，但不明確。《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》對國家經(jīng)濟(jì)安全的問題有涉及，卻沒有給“國家經(jīng)濟(jì)安全”下定義。再次要建立產(chǎn)業(yè)安全預(yù)警體系，維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全，大力發(fā)展民族品牌，強(qiáng)化民族產(chǎn)業(yè)尤其是龍頭企業(yè)建設(shè)。具體來說：
1.轉(zhuǎn)變政府職能，正確定位政府角色
要轉(zhuǎn)變政府職能，正確處理開放、發(fā)展與產(chǎn)業(yè)安全之間的關(guān)系。要依靠政府的引導(dǎo)作用，矯正市場機(jī)制內(nèi)在缺陷，貫徹國家意志，保障產(chǎn)業(yè)安全。要有明確的產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，整體規(guī)劃產(chǎn)業(yè)發(fā)展和企業(yè)改革，對于戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)和重要企業(yè)，要有外資進(jìn)入的戰(zhàn)略規(guī)劃。對涉及戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)和重要企業(yè)的并購重組，應(yīng)該堅(jiān)持國家戰(zhàn)略利益至上的原則，并處理好國家戰(zhàn)略利益、企業(yè)商業(yè)利益以及長遠(yuǎn)利益與短期利益之間的關(guān)系，在對外開放中保持自主、發(fā)展自我，形成競爭力，實(shí)現(xiàn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的安全21。
2.建立規(guī)范化的資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)的流失
為了防止國有資產(chǎn)流失，政府要做到：(1)要改革、創(chuàng)新和完善我國的國有資產(chǎn)管理體制。明確國有資產(chǎn)所有者，切實(shí)明確出資人與經(jīng)營者的權(quán)與利的關(guān)系。(2)要遵循市場規(guī)律，建立科學(xué)規(guī)范的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)制。(3)盡快建立權(quán)威的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)。(4)改進(jìn)和完善國有資產(chǎn)評估方法。對有形與無形資產(chǎn)都要有量化指標(biāo)，應(yīng)將企業(yè)的商標(biāo)、商譽(yù)、市場占有率等無形資產(chǎn)納入評估內(nèi)容。(5)加強(qiáng)監(jiān)督機(jī)制，嚴(yán)防在出售國有企業(yè)時低作價、亂作價，杜絕資產(chǎn)評估過程中的“尋租”現(xiàn)象。
3.加強(qiáng)跨國并購法制建設(shè)，完善我國的產(chǎn)權(quán)交易市場
完善跨國公司并購的法律體系，制定明確、具體、嚴(yán)格的操作規(guī)程，依靠法律、制度手段來規(guī)范跨國公司并購。特別是在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、健全法制和信用制度、增加政策透明度，以及項(xiàng)目審批和辦事效率等方面，都存在急需改進(jìn)的地方。規(guī)范產(chǎn)權(quán)市場行為，形成統(tǒng)一、開放、競爭、有序的產(chǎn)權(quán)交易市場，為外資并購創(chuàng)建良好的交易平臺。同時，應(yīng)建立健全國家安全審查相關(guān)立法；完善《反壟斷法》關(guān)于外資并購壟斷傾向的規(guī)制，明確反壟斷審查部門，嚴(yán)格限制外資的控制行為。為規(guī)制外資并購行為提供完善的法律制度。
4.構(gòu)建產(chǎn)業(yè)安全預(yù)警體系
加強(qiáng)產(chǎn)業(yè)安全監(jiān)測預(yù)警，建立龍頭企業(yè)數(shù)據(jù)直報(bào)系統(tǒng)和外資并購案例庫，分析、判斷產(chǎn)業(yè)發(fā)展走勢，關(guān)注產(chǎn)業(yè)集中度變化，及時預(yù)警信息，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)保護(hù)工作前置化，為提高產(chǎn)業(yè)競爭力制定應(yīng)對預(yù)案22。
要在定量與定性相結(jié)合、規(guī)模與結(jié)構(gòu)相結(jié)合的基礎(chǔ)上，建立產(chǎn)業(yè)安全預(yù)警體系，確保產(chǎn)業(yè)安全。產(chǎn)業(yè)安全勢必將影響我國的經(jīng)濟(jì)安全，關(guān)注不夠?qū)⑹刮覈漠a(chǎn)業(yè)控制力下降，影響經(jīng)濟(jì)，但關(guān)注過度又將會使我國外資利用的良好勢頭受到影響，進(jìn)而影響我國的進(jìn)一步開放和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，要建立合理和準(zhǔn)確的產(chǎn)業(yè)安全預(yù)警體系，全面而又準(zhǔn)確地預(yù)警產(chǎn)業(yè)安全狀況。既要考慮到總量指標(biāo)，又要進(jìn)行結(jié)構(gòu)性分析。分析相關(guān)企業(yè)數(shù)量比例，同時兼顧相關(guān)企業(yè)的地位，全面而又準(zhǔn)確地預(yù)警產(chǎn)業(yè)安全，以利于國家采取相應(yīng)的政策措施，保證相關(guān)產(chǎn)業(yè)安全23。
5.依法干預(yù)壟斷傾向
跨國公司并購我國企業(yè)的一個主要目的就是取得壟斷利潤。目前，跨國公司已在我國的許多行業(yè)形成壟斷的態(tài)勢，而且隨著跨國并購活動的日益活躍，這種態(tài)勢還會繼續(xù)向其他行業(yè)蔓延。外資壟斷會帶來我國社會資源的浪費(fèi)和效率的降低，抑制我國企業(yè)家才能的發(fā)揮和企業(yè)的正常發(fā)展，因而我國政府是通過制定一些行業(yè)準(zhǔn)入方面的限制政策進(jìn)行適度干預(yù)的24。以市場機(jī)制為主，行政手段為輔，法律為保障，預(yù)防外資對某個行業(yè)的壟斷。要控制相關(guān)重點(diǎn)和核心產(chǎn)業(yè)的外資利用，調(diào)整和引導(dǎo)外資投資產(chǎn)業(yè)的方向和經(jīng)營范圍，在資本市場開放的情況下，規(guī)制外資并購，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)安全目標(biāo)。要通過不斷完善相關(guān)法律，特別是反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法，實(shí)現(xiàn)既遵守國際規(guī)則，又維護(hù)國家產(chǎn)業(yè)安全的目標(biāo)。同時，要注意市場失靈的存在，必要時借助于行政輔助手段，避免行業(yè)壟斷，保證國家產(chǎn)業(yè)安全25。
結(jié)語
無論是發(fā)達(dá)國家，還是發(fā)展中國家都十分關(guān)注產(chǎn)業(yè)安全問題。產(chǎn)業(yè)是否安全的確關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定，國民的福祉。但是，我們也應(yīng)注意，在利用外資的過程中，特別是利用兼并這種外資形式時，不能對這種利用外資方式的作用持完全消極的態(tài)度，不能一概地禁止外資的并購，不能一談到外資并購就認(rèn)為會危及到產(chǎn)業(yè)安全。如果我們把所有的外資并購都提高到可能威脅國家安全的角度，那么就是作繭自縛，使自己在吸引外資的活動中處于不利地位。
暫且以楊德新教授的話作為結(jié)語，產(chǎn)業(yè)安全的保護(hù)一定要保證其獨(dú)立性，尤其是法律的執(zhí)行性，否則過度的保護(hù)還會重蹈三鹿奶粉事件的發(fā)生。不是所有的民族產(chǎn)業(yè)都一律要受到保護(hù)，要根據(jù)國情，對于適合競爭的產(chǎn)業(yè)大力放開，對于關(guān)系國家命脈的應(yīng)該加以控制，關(guān)鍵是要界定產(chǎn)業(yè)安全的度26。
【注釋】：
作者介紹：張利改河北法學(xué)雜志社。
1暢言.2008年前11個月報(bào)告：《中國跨國并購交易活躍，能源行業(yè)并購增長迅猛》，《資本市場》2009年第1期，第102頁。
2《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第2條：本規(guī)定所稱的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（以下稱“股權(quán)并購”），或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)（以下稱“資產(chǎn)并購”）。
3黃新祥：《外資并購中民族品牌保護(hù)問題的思考——從可口可樂并購匯源果汁所想到的》，《商場現(xiàn)代化》2009年第4期，第132頁。
4李炳炎：《外資并購加速，威脅產(chǎn)業(yè)安全》，《科學(xué)決策月刊》2007年第6期，第36頁。
5聶名華：《跨國公司在華并購中的壟斷傾向分析》，《社會科學(xué)輯刊》2004年第4期。
6范偉麗：《外資并購的反壟斷法規(guī)制探討》，《河北法學(xué)》2009年第5期，第166頁。
7他們是中國交通銀行、深圳發(fā)展銀行、中國平安保險股份有限公司、浙江第一銀行,并購總金額達(dá)213.14億美元。
8李勇：《跨國并購在華特點(diǎn)及我國的應(yīng)對策略》，《湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2007年第6期，第58頁。
9李勇：《跨國并購在華特點(diǎn)及我國的應(yīng)對策略》，《湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2007年第6期，第58頁。
10劉綺濤：《淺析外資并購對我國產(chǎn)業(yè)安全的影響及對策》，《商場現(xiàn)代化》2009年總第562，第246頁。
11王蔚：《傅文龍.產(chǎn)業(yè)安全與貿(mào)易救濟(jì)全國學(xué)術(shù)研討會綜述》，《山東財(cái)政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期，第83頁。
12劉綺濤：《淺析外資并購對我國產(chǎn)業(yè)安全的影響及對策》，《商場現(xiàn)代化》2009年總第562，第246頁。
13國家經(jīng)濟(jì)安全，是指一國最為根本的經(jīng)濟(jì)利益不受傷害，主要體現(xiàn)在以下這些方面：一國經(jīng)濟(jì)在整體上獨(dú)立、基礎(chǔ)穩(wěn)固、運(yùn)行健康、增長穩(wěn)定、發(fā)展持續(xù)；在國際經(jīng)濟(jì)生活中具有一定的自主性、防衛(wèi)力和競爭力；不至于因?yàn)槟承﹩栴}的演化而使整個經(jīng)濟(jì)受到過大的打擊和遭受過多的損失；能夠避免或化解可能發(fā)生的局部性或全局性的危機(jī)。國家經(jīng)濟(jì)安全涉及的領(lǐng)域很多，當(dāng)前尤其要注意維護(hù)能源安全和金融安全，因?yàn)樗鼈兌际玛P(guān)一國的經(jīng)濟(jì)命脈，在經(jīng)濟(jì)安全中具有至關(guān)重要的地位。具體參見：《聚焦四中全會：如何認(rèn)識維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全？》，
經(jīng)濟(jì)安全實(shí)質(zhì)上是國家利益、國防能力、政策目標(biāo)等即使在內(nèi)外環(huán)境均不利的條件下都能得到保障的這樣一種經(jīng)濟(jì)和政權(quán)機(jī)構(gòu)狀態(tài)。評估標(biāo)準(zhǔn)有：經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和國際競爭力；資源潛力及其發(fā)展能力；資源、勞動利用效率；經(jīng)濟(jì)發(fā)展空間完整性；社會穩(wěn)定和防止、化解社會沖突能力等。具體指標(biāo)為生活水平和生活質(zhì)量、通貨膨脹率、失業(yè)率、經(jīng)濟(jì)增長率、預(yù)算赤字、國債、參與世界經(jīng)濟(jì)的程度、黃金和外匯儲備的狀況等。國家經(jīng)濟(jì)安全具有：國家性、根本性和戰(zhàn)略性等特點(diǎn)。萬君康等學(xué)者將經(jīng)濟(jì)安全分為金融安全、信息安全和產(chǎn)業(yè)安全三部分，認(rèn)為金融安全是國家經(jīng)濟(jì)安全的核心，經(jīng)濟(jì)信息安全是國家經(jīng)濟(jì)安全的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，而產(chǎn)業(yè)安全是國家經(jīng)濟(jì)安全的基本內(nèi)容。具體參見：《國家產(chǎn)業(yè)安全理論研究綜述》，由此筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)安全是宏觀層面的概念，而產(chǎn)業(yè)安全是具體層面的概念。可以說，只有具體維護(hù)好我國各產(chǎn)業(yè)安全才能保護(hù)經(jīng)濟(jì)安全。
14郝紅梅：《外資并購中的產(chǎn)業(yè)安全問題》。
15劉綺濤：《淺析外資并購對我國產(chǎn)業(yè)安全的影響及對策》，《商場現(xiàn)代化》2009年第1期，第246頁。
16馮丹妮、李凌：《跨國開購對發(fā)展中國家的影響》，《知識經(jīng)濟(jì)》2008年第7期，第35頁。
17一國利用外資和吸引跨國公司的進(jìn)入具有一定的階段性,而利用的方式又因不同的階段而不同,其對東道國的產(chǎn)業(yè)安全的影響也不同。一個發(fā)展中的東道國引資的初級階段,主要表現(xiàn)為東道國企業(yè)和跨國公司的合資和合作,在這一階段,因?yàn)樘幱诎l(fā)展中的東道國的市場還不太完善,市場的外部交易成本較高,跨國公司對東道國的相關(guān)政策、消費(fèi)習(xí)慣、文化等還不熟悉,此時,采用并購方式的成本是最高的,而合作合資方式成本最低,新建投資居于兩者之間。因此,初級階段跨國公司更多地選擇合資合作方式進(jìn)入。對東道國來說,由于在發(fā)展初期,絕大多數(shù)產(chǎn)業(yè)處于成長狀態(tài),競爭力不強(qiáng),外資利用也更多地選擇合資與合作,并對外資進(jìn)行相應(yīng)的資金比例限制。在這一階段,相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)風(fēng)險較小,一般不存在產(chǎn)業(yè)安全問題。第二階段就是獨(dú)資階段。與跨國公司的合作和合資,促進(jìn)了東道國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,市場發(fā)育也已逐步成熟,跨國公司也了解了東道國的經(jīng)濟(jì)、法律和文化環(huán)境,政策性風(fēng)險降低,跨國公司的獨(dú)資就成為最優(yōu)選擇。所以,很多資本、技術(shù)密集型企業(yè)更多愿意選擇獨(dú)資形式,使得投資者擁有全部的管理權(quán)限。這一方式使東道國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的風(fēng)險增加,產(chǎn)業(yè)安全問題逐漸體現(xiàn)。第三階段就是并購階段。隨著獨(dú)資方式的進(jìn)一步發(fā)展,跨國公司在獲取規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)的需求驅(qū)動下,并購將成為跨國公司的重要選擇,在這一時期企業(yè)并購要比新建具有優(yōu)勢,并購比較容易獲得所有權(quán)優(yōu)勢,可以提高效率和企業(yè)的反應(yīng)速度,能更快地進(jìn)入市場,獲得速度上的優(yōu)勢。因此,在成本、戰(zhàn)略等目標(biāo)的驅(qū)動下,企業(yè)并購成為最佳選擇,而這一方式在一國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和逐步開放過程中將會使東道國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生安全問題,容易使東道國難以控制相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展。參見：王維、高偉凱：《基于產(chǎn)業(yè)安全的我國外資利用思考》，《財(cái)貿(mào)經(jīng)濟(jì)》2008年第12期，第92頁。
18王蘇生、王麗、黃建宏、李金子：《跨國公司并購對我國的影響及產(chǎn)業(yè)安全觀》，《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》2008年第3期，第246頁。
19ProposedRulesPertainingtoMergers,Acquisitions,andTakeoversbyForeignPersons,31C.F,R.FederalRegisFederalRegister,Vol.73NO.79,April23,2008p.21869.轉(zhuǎn)引自王小瓊、何焰：《美國外資并購國家安全審查立法的新發(fā)展及其啟示——兼論<中華人民共和國反壟斷法>第31條的實(shí)施》，經(jīng)濟(jì)法網(wǎng)，
20慕亞平：《探析我國外資并購中的反壟斷規(guī)制——兼評《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中的反壟》，國際經(jīng)濟(jì)法網(wǎng)，
21王維、高偉凱：《基于產(chǎn)業(yè)安全的我國外資利用思考》，《財(cái)貿(mào)經(jīng)濟(jì)》2008年第12期，第95頁。
22《揭秘可口可樂收購匯源失敗的原因》,全球塑膠網(wǎng)2009年4月15日網(wǎng)訊。
23王培志、黃琪：《構(gòu)建產(chǎn)業(yè)安全預(yù)警體系，保障我國產(chǎn)業(yè)安全》，《觀察思考》2008年11月29日。
24高云志、張慶明：《淺析跨國公司在華并購及我國的對策》，《商場現(xiàn)代化》2009年第5期，第7頁。
我國稅法體系沒有關(guān)于外資并購所涉及稅收問題的統(tǒng)一規(guī)范，但稅法對外資并購存在一般規(guī)制和特殊規(guī)制。外資并購可分為股權(quán)并購和資產(chǎn)并購兩類，該兩類交易涉及的稅種及稅收成本有著顯著區(qū)別。在外資并購境內(nèi)企業(yè)過程中，涉及的稅法問題主要影響或涉及并購中行業(yè)和地域等的選擇、籌資方式和支付方式的選擇、并購過程中涉及的各種稅收、并購后的稅務(wù)處理、外資并購后變更設(shè)立的企業(yè)身份的法律認(rèn)定及稅收優(yōu)惠等。外資并購的稅收籌劃包括但不限于并購目標(biāo)企業(yè)的籌劃、并購主體的籌劃、出資方式的籌劃、并購融資的籌劃、并購會計(jì)的籌劃以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅的籌劃等。
主題詞：外資并購稅收籌劃
外資并購已成為當(dāng)代國際直接投資的主要形式，外資以并購境內(nèi)企業(yè)的方式進(jìn)入我國市場將逐漸成為外商在華投資的主流。外資并購中最主要的交易成本，即稅收成本往往關(guān)系到并購的成敗及/或交易框架的確定，對于專業(yè)的并購律師及公司法律師而言，外資并購的稅收籌劃問題不得不詳加研究。
筆者憑借自身財(cái)稅背景及長期從事外資并購法律業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，試對外資并購涉及的稅收籌劃問題作一個簡單的梳理和總結(jié)。
1.我國稅法對外資并購的規(guī)制
我國沒有統(tǒng)一的外資并購立法，也沒有關(guān)于外資并購所涉及稅收問題的統(tǒng)一規(guī)范，但已基本具備了外資并購應(yīng)遵循的相關(guān)稅法規(guī)定：《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《國家稅務(wù)總局關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)股權(quán)有關(guān)稅收問題的通知》以及財(cái)政部、國家稅務(wù)總局頒發(fā)的一系列針對一般并購行為的稅收規(guī)章共同構(gòu)筑了外資并購稅收問題的主要法律規(guī)范。
外資并購有著與境內(nèi)企業(yè)之間并購相同的內(nèi)容，比如股權(quán)/資產(chǎn)交易過程中的流轉(zhuǎn)稅、并購所產(chǎn)生的所得稅、行為稅等。在境內(nèi)企業(yè)并購領(lǐng)域我國已經(jīng)建立了較為完善的稅法規(guī)制體系，在對外資并購沒有特殊規(guī)定的情況下適用于外資并購。在外資并購境內(nèi)企業(yè)過程中，涉及的稅法問題主要影響或涉及并購中行業(yè)和地域等的選擇、籌資方式和支付方式的選擇、并購過程中涉及的各種稅收、并購后的稅務(wù)處理、外資并購后變更設(shè)立的企業(yè)身份的法律認(rèn)定及稅收優(yōu)惠等。
以下主要從兩個層次論述外資并購中的稅法規(guī)制，分別是稅法對外資并購的一般規(guī)制和稅法對外資并購的特殊規(guī)制。
1.1稅法對外資并購的一般規(guī)制
1.1.1.股權(quán)并購稅收成本
1.1.1.1被并購方（股權(quán)轉(zhuǎn)讓方）稅收成本：
(a)流轉(zhuǎn)稅：通常情況下，轉(zhuǎn)讓各類所有者權(quán)益，均不發(fā)生流轉(zhuǎn)稅納稅義務(wù)。根據(jù)財(cái)政部、國家稅務(wù)總局的相關(guān)規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營業(yè)稅及增值稅。
(b)所得稅：對于企業(yè)而言，應(yīng)就股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得繳納企業(yè)所得稅，即將股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得并入企業(yè)應(yīng)納稅所得額；個人轉(zhuǎn)讓所有者權(quán)益所得應(yīng)按照“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”稅目繳納個人所得稅，現(xiàn)行稅率為20%，值得注意的是，新《個人所得稅法實(shí)施條例》規(guī)定：“對股票轉(zhuǎn)讓所得征收個人所得稅的辦法，由國務(wù)院財(cái)政部門另行制定，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)施行”。此外，如境外并購方以認(rèn)購增資的方式并購境內(nèi)企業(yè)，在此情況下被并購方（并購目標(biāo)企業(yè)）并無企業(yè)所得稅納稅義務(wù)。
(c)印花稅：并購合同對應(yīng)的印花稅的稅率為萬分之五。
1.1.1.2并購方（股權(quán)受讓方）稅收成本：
在并購方為企業(yè)所得稅納稅主體的情況下，將涉及長期股權(quán)投資差額的稅務(wù)處理。并購方并購股權(quán)的成本不得折舊或攤消，也不得作為投資當(dāng)期費(fèi)用直接扣除，在轉(zhuǎn)讓、處置股權(quán)時從取得的財(cái)產(chǎn)收入中扣除以計(jì)算財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失。
1.1.2資產(chǎn)并購稅收成本
1.1.2.1被并購方（資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方）稅收成本
1.1.2.1.1有形動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓涉及的增值稅、消費(fèi)稅
(a)一般納稅人有償轉(zhuǎn)讓有形動產(chǎn)中的非固定資產(chǎn)(如存貨、低值易耗品)以及未使用的固定資產(chǎn)的所有權(quán)，應(yīng)按被并購資產(chǎn)適用的法定稅率（17%或13%）計(jì)算繳納增值稅。如被并購資產(chǎn)屬于消費(fèi)稅應(yīng)稅產(chǎn)品，還應(yīng)依法繳納消費(fèi)稅。
(b)小規(guī)模納稅人有償轉(zhuǎn)讓有形動產(chǎn)中的非固定資產(chǎn)(如存貨、低值易耗品)以及未使用的固定資產(chǎn)的所有權(quán)，應(yīng)按法定征收率(現(xiàn)為3％)繳納增值稅。如被并購資產(chǎn)屬于消費(fèi)稅應(yīng)稅產(chǎn)品，還應(yīng)依法繳納消費(fèi)稅。
(c)有償轉(zhuǎn)讓有形動產(chǎn)中的已使用過的固定資產(chǎn)的，應(yīng)根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于增值稅簡易征收政策有關(guān)管理問題的通知》（國稅函〔2009〕90號文）、《關(guān)于部分貨物適用增值稅低稅率和簡易辦法征收增值稅政策的通知》（財(cái)稅[2009]9號）以及《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于全國實(shí)施增值稅轉(zhuǎn)型改革若干問題的通知》（財(cái)稅〔2008〕170號）中的有關(guān)規(guī)定依法繳納增值稅。
1.1.2.1.2不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓涉及的營業(yè)稅和土地增值稅
(a)有償轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)繳納5%的營業(yè)稅。
(b)有償轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)(含視同銷售不動產(chǎn))應(yīng)繳納5%的營業(yè)稅。（被并購方以不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)投資入股，參與并購方的利潤分配、共同承擔(dān)投資風(fēng)險的，不征營業(yè)稅）。
(c)在被并購資產(chǎn)方不屬于外商投資企業(yè)的情況下，還應(yīng)繳納增值稅、消費(fèi)稅、營業(yè)稅的附加稅費(fèi)(城建稅和教育費(fèi)附加)。
(d)向并購方出讓土地使用權(quán)或房地產(chǎn)的增值部分應(yīng)繳納土地增值稅。
(e)轉(zhuǎn)讓處于海關(guān)監(jiān)管期內(nèi)的以自用名義免稅進(jìn)口的設(shè)備，應(yīng)補(bǔ)繳進(jìn)口環(huán)節(jié)關(guān)稅和增值稅。
(f)并購過程中產(chǎn)生的相關(guān)印花稅應(yīng)稅憑證(如貨物買賣合同、不動產(chǎn)／無形資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)等)應(yīng)按法定稅率繳納印花稅。
(g)除外商投資企業(yè)和外國企業(yè)轉(zhuǎn)讓受贈的非貨幣資產(chǎn)外，其他資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓所得收益應(yīng)當(dāng)并入被并購方的當(dāng)期應(yīng)納稅所得額一并繳納企業(yè)所得稅。
(h)企業(yè)整體資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓原則上應(yīng)在交易發(fā)生時，將其分解為按公允價值銷售全部資產(chǎn)和進(jìn)行投資兩項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行稅務(wù)處理。并按規(guī)定確認(rèn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失。
1.1.2.2并購方（資產(chǎn)受讓方）稅收成本
(a)在外資選擇以在華外商投資企業(yè)為資產(chǎn)并購主體的情況下，主要涉及并購資產(chǎn)計(jì)價納稅處理。
(b)外國機(jī)構(gòu)投資者再轉(zhuǎn)讓并購資產(chǎn)應(yīng)繳納流轉(zhuǎn)稅和預(yù)提所得稅。
(c)外國個人投資者再轉(zhuǎn)讓并購資產(chǎn)應(yīng)繳納流轉(zhuǎn)稅和個人所得稅。
(d)并購過程中產(chǎn)生的相關(guān)印花稅應(yīng)稅憑證(如貨物買賣合同、不動產(chǎn)和無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同等)應(yīng)按法定稅率繳納印花稅。
1.2稅法對外資并購的特殊規(guī)制
1.2.1稅法對并購目標(biāo)企業(yè)選擇的影響
為了引導(dǎo)外資的投向，我國《企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等法律法規(guī)對投資于不同行業(yè)、不同地域、經(jīng)營性質(zhì)不同的外商投資企業(yè)給予不同的稅收待遇。在并購過程中，在總的并購戰(zhàn)略下，從稅法的角度選擇那些能享有更多優(yōu)惠稅收的并購目標(biāo)無疑具有重要意義。
1.2.2并購后變更設(shè)立的企業(yè)稅收身份的認(rèn)定
納稅人是稅收法律關(guān)系的基本要素，納稅人的稅法身份決定著納稅人所適用的稅種、稅率和所能享受的稅收優(yōu)惠等。對于并購雙方而言，通過對納稅人身份的設(shè)定和改變，進(jìn)行納稅籌劃，企業(yè)也就可以達(dá)到降低稅負(fù)的效果。
我國對外商投資企業(yè)身份的認(rèn)定以外商投資企業(yè)中外資所占的比例為依據(jù)，一般以25％為標(biāo)準(zhǔn)。外資比例低于25％的公司也為外商投資企業(yè)，但在稅收待遇上，根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，其投資總額項(xiàng)下進(jìn)口自用設(shè)備、物品不享受稅收減免待遇，其它稅收不享受外商投資企業(yè)待遇。
2.外資并購中的稅收籌劃
2.1并購目標(biāo)企業(yè)的籌劃
目標(biāo)企業(yè)的選擇是并購決策的重要內(nèi)容，在選擇目標(biāo)企業(yè)時可以考慮以下與稅收相關(guān)的因素，以作出合理的有關(guān)納稅主體屬性、稅種、納稅環(huán)節(jié)、稅負(fù)的籌劃：
2.1.1目標(biāo)企業(yè)所處行業(yè)
目標(biāo)企業(yè)行業(yè)的不同將形成不同的并購類型、納稅主體屬性、納稅環(huán)節(jié)及稅種。如選擇橫向并購，由于并購后企業(yè)的經(jīng)營行業(yè)不變，一般不改變并購企業(yè)的納稅稅種與納稅環(huán)節(jié)；若選擇縱向并購，對并購企業(yè)來說，由于原來向供應(yīng)商購貨或向客戶銷貨變成企業(yè)內(nèi)部購銷行為，其增值稅納稅環(huán)節(jié)減少，由于目標(biāo)企業(yè)的產(chǎn)品與并購企業(yè)的產(chǎn)品不同，縱向并購還可能會改變其納稅主體屬性，增加其納稅稅種與納稅環(huán)節(jié)；并購企業(yè)若選擇與自己沒有任何聯(lián)系的行業(yè)中的企業(yè)作為目標(biāo)企業(yè)，則是混合并購，該等并購將視目標(biāo)企業(yè)所在行業(yè)的情況，對并購企業(yè)的納稅主體屬性、納稅稅種、納稅環(huán)節(jié)產(chǎn)生影響。
2.1.2目標(biāo)企業(yè)類型
目標(biāo)企業(yè)按其性質(zhì)可分為外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)，我國稅法對內(nèi)外資企業(yè)的稅收區(qū)別對待，實(shí)行的稅種、稅率存在差別。例如，外資企業(yè)不適用城市維護(hù)建設(shè)稅、教育費(fèi)附加等，鼓勵類外資企業(yè)可享受投資總額內(nèi)進(jìn)口設(shè)備免稅等。
2.1.3目標(biāo)企業(yè)財(cái)務(wù)狀況
并購企業(yè)若有較高盈利水平，為改變其整體的納稅地位可選擇一家具有大量凈經(jīng)營虧損的企業(yè)作為目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行并購，通過盈利與虧損的相互抵消，進(jìn)行企業(yè)所得稅的整體籌劃。如果合并納稅中出現(xiàn)虧損，并購企業(yè)還可以實(shí)現(xiàn)虧損的遞延，推遲所得稅的交納。
2.1.4目標(biāo)企業(yè)所在地
我國對在經(jīng)濟(jì)特區(qū)、中西部地區(qū)注冊經(jīng)營的企業(yè)實(shí)行一系列的稅收優(yōu)惠政策。并購企業(yè)可選擇能享受到這些優(yōu)惠措施的目標(biāo)企業(yè)作為并購對象，使并購后的納稅主體能取得此類稅收優(yōu)惠。
2.2并購主體的籌劃
出于外資并購所得稅整體稅負(fù)安排及企業(yè)集團(tuán)全球稅收籌劃的考慮，境外投資者通常會選擇在那些與中國簽署避免雙重征稅稅收協(xié)定/安排的國家或地區(qū)的關(guān)聯(lián)方作為并購主體。其實(shí)道理很簡單，投資者不希望在分紅的環(huán)節(jié)上繳納太多的（預(yù)提）所得稅，而與中國簽署稅收協(xié)定/安排的國家或地區(qū)的企業(yè)從其所投資的中國企業(yè)取得的股息所得所適用的優(yōu)惠稅率可以讓境內(nèi)投資者節(jié)省不少稅收成本。
2.3出資方式的籌劃
外資并購按出資方式主要可分為以現(xiàn)金購買股票式并購、以現(xiàn)金購買資產(chǎn)式并購、以股票換取股票式并購以及其他出資方式的并購。不同的出資方式產(chǎn)生的稅收成本均是不同的。
2.4并購融資的籌劃
各國稅法一般都規(guī)定，企業(yè)因負(fù)債而產(chǎn)生的利息費(fèi)用可以抵減當(dāng)期利潤，從而減少應(yīng)納所得稅。因此并購企業(yè)在進(jìn)行并購所需資金的融資規(guī)劃時，可以結(jié)合企業(yè)本身的財(cái)務(wù)杠桿程度，通過負(fù)債融資的方式籌集并購所需資金，提高整體負(fù)債水平，以獲得更大的利息節(jié)稅效應(yīng)。
2.5并購會計(jì)的籌劃
對企業(yè)并購行為，各國會計(jì)準(zhǔn)則一般都規(guī)定了兩種不同的會計(jì)處理方法：權(quán)益合并法與購買法。從稅收的角度看，購買法可以起到減輕稅負(fù)的作用，因?yàn)樵诎l(fā)生并購行為后，反映購買價格的購買法會計(jì)處理方法使企業(yè)的資產(chǎn)數(shù)額增加，可按市場價值為依據(jù)計(jì)提折舊，從而降低了所得稅稅負(fù)。
2.6股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅的籌劃
鑒于資產(chǎn)并購涉及的稅種較多較為復(fù)雜，且外資并購實(shí)務(wù)中資產(chǎn)并購的數(shù)量并不多，因此以下簡要介紹一下股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅的籌劃（認(rèn)購增資式股權(quán)并購不涉及所得稅問題）。
對企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為進(jìn)行稅收籌劃，一個基本的問題是正確地劃分股息所得和股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得及其不同的計(jì)稅方法。在相關(guān)的稅法規(guī)定中，投資企業(yè)的股息所得應(yīng)繳納的稅款可以抵扣被投資企業(yè)已經(jīng)繳納的稅款；而股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得則是按轉(zhuǎn)讓收入減去投資成本的差額作為應(yīng)納稅所得額計(jì)算繳納企業(yè)所得稅。這種不同的計(jì)稅方法使股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為有了一定的籌劃空間。
《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務(wù)若干所得稅問題的通知》（國稅發(fā)[2000]118號）規(guī)定：“企業(yè)股權(quán)投資轉(zhuǎn)讓所得是指企業(yè)因收回、轉(zhuǎn)讓或清算處置股權(quán)投資的收入減除股權(quán)投資成本后的余額。企業(yè)股權(quán)投資轉(zhuǎn)讓所得應(yīng)并入企業(yè)的應(yīng)納稅所得額，依法繳納企業(yè)所得稅”。《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)所得稅問題的補(bǔ)充通知》（國稅函[2004]390號）規(guī)定：“1.企業(yè)在一般的股權(quán)（包括轉(zhuǎn)讓股票和股份）買賣中，應(yīng)按《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務(wù)若干所得稅問題的通知》（國稅發(fā)[2000]118號）有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。股權(quán)轉(zhuǎn)讓人應(yīng)分享的被投資方累計(jì)未分配利潤及累計(jì)盈余公積應(yīng)確認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，不得確認(rèn)為股息性質(zhì)的所得。2.企業(yè)進(jìn)行清算或轉(zhuǎn)讓全資子公司以及持股95%以上的企業(yè)時，投資方應(yīng)分享的被投資方累計(jì)未分配利潤和累計(jì)盈余公積應(yīng)確認(rèn)為投資方股息性質(zhì)的所得。為避免對稅后利潤重復(fù)征稅，影響企業(yè)改組活動，在計(jì)算投資方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得時，允許從轉(zhuǎn)讓收入中減除上述股息性質(zhì)的所得”。
因此，內(nèi)資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所涉及的企業(yè)所得稅，除非被并購方（股權(quán)轉(zhuǎn)讓方）持有目標(biāo)企業(yè)95%以上的股權(quán)，被并購方（股權(quán)轉(zhuǎn)讓方）應(yīng)分享的并購目標(biāo)企業(yè)留存收益（累計(jì)未分配利潤及累計(jì)盈余公積）應(yīng)確認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，并入被并購方（股權(quán)轉(zhuǎn)讓方）的應(yīng)納稅所得額，依法繳納企業(yè)所得稅。但有一個可能的節(jié)稅辦法就是在外資并購前先由并購目標(biāo)企業(yè)對擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)方（企業(yè)）進(jìn)行分紅，在此方案下將降低股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得的基數(shù)，從而降低被并購方（股權(quán)轉(zhuǎn)讓方）的應(yīng)納稅額。
論文關(guān)鍵詞:外資并購 商標(biāo) 評估
外資并購是引進(jìn)外資的重要形式。所謂并購是企業(yè)合并與收購的總稱,企業(yè)并購最先在英美國家實(shí)踐和提出,它泛指以取得企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)為目的的合并、股票買入和經(jīng)營權(quán)控制等活動。在我國,外資并購指的是外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資,使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè),或者外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè),并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn),或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn),并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)。自上世紀(jì)90年代初開始,外資進(jìn)入中國的方式有了重大改變,那就是與中國的知名品牌企業(yè)合資。外資的進(jìn)入雖然給中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入了資金、帶來了先進(jìn)的技術(shù)和科學(xué)的管理方法,但外資進(jìn)入中國時所采取的所謂商標(biāo)戰(zhàn)略給中國企業(yè)帶來的品牌損失和對國家經(jīng)濟(jì)安全的威脅越來越引起人們的關(guān)注。
一、外資并購中商標(biāo)價值評估狀況
商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者服務(wù)的提供者為了表明自己、區(qū)別他人在自己的商品或者服務(wù)上使用的可視性標(biāo)志,即由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合,以及上述要素的組合所構(gòu)成的標(biāo)志。外資企業(yè)愿意并購中方企業(yè),更多看重的是中方企業(yè)的商標(biāo)價值,因?yàn)閷τ诂F(xiàn)代企業(yè)而言,商標(biāo)已經(jīng)不僅僅是一個企業(yè)產(chǎn)品的標(biāo)識,更多意義上是代表一個企業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量、企業(yè)文化和在所屬行業(yè)中的影響力,更多的是在標(biāo)識一個企業(yè)的商譽(yù)。特別是馳名商標(biāo)的價值更是不容小覷。在外資并購中必須要對商標(biāo)價值進(jìn)行評估,以便交易雙方明晰商標(biāo)價值,尤其是讓被并購企業(yè)清楚知道自身商標(biāo)的價值。然而由于商標(biāo)評估存在種種問題,以至于中方企業(yè)的商標(biāo)的價值被低估甚至不作價拱手讓與合資企業(yè)。如1994年,“金雞”品牌的持有人——天津日化四廠,為了引進(jìn)外資,與美國莎莉集團(tuán)所屬奇?zhèn)ト栈竞腺Y組建了中美合資奇?zhèn)ト沼没瘜W(xué)(天津)有限公司,當(dāng)時金雞鞋油已占據(jù)中國鞋油市場的半壁江山,而合資時金雞品牌卻只折價1000萬元。又如廣州餅干廠與香港一家公司合資時,將其在50年代注冊并享有盛譽(yù)的“嶺南”商標(biāo)無償轉(zhuǎn)讓給合資企業(yè)使用,這都造成了中方的巨大損失。
二、商標(biāo)評估存在的主要問題
外資并購的前提和難點(diǎn)是清產(chǎn)核資、界定產(chǎn)權(quán)和評估資產(chǎn)。科學(xué)準(zhǔn)確評估商標(biāo)的價值,合法公正地處置商標(biāo),有利于在并購過程中維護(hù)雙方企業(yè)的利益,推動和保障外資并購的順利實(shí)現(xiàn)。目前在商標(biāo)價值評估中出現(xiàn)的突出問題表現(xiàn)在:
(一)缺乏有關(guān)商標(biāo)評估的法律
國家工商管理局曾在1995年頒布《企業(yè)商標(biāo)管理若干規(guī)定》,該規(guī)定明確規(guī)定企業(yè)轉(zhuǎn)讓商標(biāo)或以商標(biāo)權(quán)投資,應(yīng)當(dāng)委托商標(biāo)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行商標(biāo)評估。接著1996年又頒布了《商標(biāo)評估機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》,但該辦法只對商標(biāo)評估機(jī)構(gòu)的條件、業(yè)務(wù)范圍及評估原則和法律責(zé)任等方面做了規(guī)定,而對商標(biāo)價值的構(gòu)成、評估的具體方法等商標(biāo)評估的實(shí)質(zhì)內(nèi)容為予明確,操作性不強(qiáng)。然而這兩個規(guī)章在2001年我國加入世貿(mào)組織后被廢止。目前我國沒有一部關(guān)于商標(biāo)評估的法律法規(guī)。
(二)評估機(jī)構(gòu)不規(guī)范
商標(biāo)等指知識產(chǎn)權(quán)的評估技術(shù)含量高、程序要求嚴(yán)格,從業(yè)人員必須具備相應(yīng)的知識和技能。然而,在現(xiàn)實(shí)中,由于對資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的設(shè)置把關(guān)不嚴(yán),對從業(yè)人員缺乏嚴(yán)格的培訓(xùn)與考核,常常出現(xiàn)評估結(jié)果與實(shí)際狀況差距極大的問題。
(三)評估方法不科學(xué)
按照國際慣例,知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)的評估方法有三種,即成本法、市場法和收益法。評估對象和評估目的不同,評估方法也不同。有些單位卻是不分對象和目的,只用一種方法或用錯了方法。由于缺乏科學(xué)的評估方法,導(dǎo)致在知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)的評估中,標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一,高估低估現(xiàn)象嚴(yán)重。
(四)不重視對商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的評估
有的中國企業(yè)在重視引進(jìn)外資和國外先進(jìn)技術(shù)的同時,卻忽略了通過自己長期經(jīng)營形成的商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán),在評估時將這一部分資產(chǎn)價值低估甚至沒有將這一部分資產(chǎn)作價,造成商標(biāo)流失。尤其是造成馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)流失時,其損失更為巨大。 三、完善外資并購中商標(biāo)評估
(一)加強(qiáng)商標(biāo)評估理論的研究
商標(biāo)評估是按照一定的估價標(biāo)準(zhǔn),采用適當(dāng)?shù)脑u估方法,通過分析各種因素的影響,計(jì)算確定商標(biāo)資產(chǎn)在某一評估基準(zhǔn)日時現(xiàn)時價值的工作。商標(biāo)價值構(gòu)成比較復(fù)雜,受許多因素的影響,具有較大不確定性。比如,商標(biāo)的設(shè)計(jì)、注冊、廣告宣傳等費(fèi)用,商標(biāo)的使用期限、侵權(quán)狀況、法律保護(hù)程度,商標(biāo)的顯著性以及商標(biāo)帶來的市場占有率、企業(yè)知名度和信譽(yù),商標(biāo)資產(chǎn)依附于有形資產(chǎn)發(fā)揮的作用,包括所使用產(chǎn)品所處的不同生命周期階段,行業(yè)的平均利潤率與行業(yè)發(fā)展前景,企業(yè)管理人員素質(zhì)和管理水平等。④加之我國開展商標(biāo)評估的時間較短,積累經(jīng)驗(yàn)還不夠。為了促進(jìn)并實(shí)現(xiàn)商標(biāo)評估的科學(xué)化和規(guī)范化,應(yīng)當(dāng)在借鑒國外商標(biāo)評估經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,結(jié)合我國企業(yè)商標(biāo)價值的現(xiàn)狀和具體實(shí)際,加強(qiáng)理論研究,探索影響商標(biāo)價值的定性因素及定量計(jì)算方式,逐步發(fā)展一套更加科學(xué)合理和規(guī)則的評估標(biāo)準(zhǔn)和評估方法以及技術(shù)規(guī)則,通過有關(guān)政策法規(guī)的頒布與實(shí)施,建立科學(xué)合理
的商標(biāo)價值評估標(biāo)準(zhǔn)和評估方法。 (二)完善商標(biāo)評估的相關(guān)法律法規(guī)
針對當(dāng)前商標(biāo)評估無法可依的狀況,應(yīng)加強(qiáng)商標(biāo)評估立法,制定商標(biāo)評估的統(tǒng)一法律規(guī)范,詳細(xì)規(guī)定商標(biāo)評估的形式、時間、表現(xiàn)、機(jī)構(gòu)及工作人員,建立和完善商標(biāo)價值評估制度。
1.關(guān)于商標(biāo)評估標(biāo)準(zhǔn)和方法。在商標(biāo)評估理論研究的基礎(chǔ)上,建立科學(xué)的商標(biāo)評估標(biāo)準(zhǔn)和評估方法,并通過法律法規(guī)將其確定下來。
2.關(guān)于商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)評估機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任。國家工商管理局曾于1996年頒布了《商標(biāo)評估機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》,該辦法規(guī)定“,使評估結(jié)果嚴(yán)重失實(shí)的,所在地省級工商行政管理局或者國家工商行政管理局除依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)處理外,視其情節(jié)予以警告,處以違法所得額三倍以下的罰款,但最高不超過三萬元,沒有違法所得的,處以一萬元以下的罰款。”實(shí)際上讓商標(biāo)評估機(jī)構(gòu)在對商標(biāo)價值評估失實(shí)時僅承擔(dān)警告、罰款的法律責(zé)任并不能起到處罰作用,也不能有效遏止此類事件的頻繁發(fā)生,并且該規(guī)章在2001年被廢止。雖然隨后國家出臺了《資產(chǎn)評估準(zhǔn)則——基本準(zhǔn)則》和《資產(chǎn)評估職業(yè)道德準(zhǔn)則——基本準(zhǔn)則》,但是這兩個規(guī)范性法律文件并沒有規(guī)定評估機(jī)構(gòu)承擔(dān)的法律責(zé)任。目前我國沒有相關(guān)法律對商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)評估機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任做出任何規(guī)定。由于評估機(jī)構(gòu)和評估人員對我國商標(biāo)評估價值失實(shí)幾乎不承擔(dān)任何責(zé)任,如經(jīng)濟(jì)責(zé)任、道德責(zé)任、社會責(zé)任、法律責(zé)任,尤其是法律責(zé)任,導(dǎo)致背離商標(biāo)實(shí)際價值的評估現(xiàn)象屢見不鮮。針對這一情況,在商標(biāo)評估立法時要明確評估機(jī)構(gòu)和評估人員的法律責(zé)任。
3.關(guān)于外資并購時的商標(biāo)價值評估。外資并購涉及外方企業(yè),與企業(yè)并購時雙方都是中方企業(yè)不同,外資并購時企業(yè)商標(biāo)等無形資產(chǎn)被低估甚至是沒有估價,會造成商標(biāo)流失,造成損失,尤其是造成馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)流失時損失更大。因此法律要對外資并購時商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)的評估做出嚴(yán)格的規(guī)定維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)安全。
(三)強(qiáng)化企業(yè)商標(biāo)保護(hù)意識,重視自身商標(biāo)價值評估
按照我國現(xiàn)行會計(jì)制度的要求,企業(yè)資產(chǎn)的計(jì)價是遵循歷史成本原則。由于包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)無形資產(chǎn)價值具有不確定性和取得成本的不可分性,使得大量無形資產(chǎn)不能確認(rèn)和計(jì)量,即使確認(rèn)入帳,但計(jì)量的成本也往往是不完整的。導(dǎo)致專利、商標(biāo)、技術(shù)秘密、計(jì)算機(jī)軟件在研制、開發(fā)過程中投入的費(fèi)用并沒有計(jì)入無形資產(chǎn)成本,使帳面上反映的無形資產(chǎn)價值與其真實(shí)價值相差甚遠(yuǎn),這樣當(dāng)企業(yè)發(fā)生產(chǎn)權(quán)變動或產(chǎn)權(quán)交易時,帳面無形資產(chǎn)價值并不能成為交易的價值基礎(chǔ)。所以當(dāng)企業(yè)涉及資產(chǎn)拍賣、轉(zhuǎn)讓、企業(yè)兼并、出資、出售、聯(lián)營、股份制改造、合資、合作時,對無形資產(chǎn)的評估就成為必要,以反映無形資產(chǎn)的真實(shí)價值。⑤商標(biāo)是企業(yè)的無形資產(chǎn),本身具有巨大的價值。中方企業(yè)作為外資并購的目標(biāo)企業(yè),要增強(qiáng)商標(biāo)價值評估意識,要認(rèn)識到商標(biāo)價值評估是必要的,以商標(biāo)使用權(quán)作價出資時要同并購企業(yè)商定商標(biāo)評估辦法確定商標(biāo)價格,避免企業(yè)自身商標(biāo)價值被低估甚至是無償轉(zhuǎn)讓。中方企業(yè)與外方企業(yè)應(yīng)當(dāng)商定評估機(jī)構(gòu)選擇辦法,比如雙方共同選擇、委托第三方選擇等,應(yīng)當(dāng)選擇有資質(zhì)且資質(zhì)比較高的評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估。評估機(jī)構(gòu)做出報(bào)告后,應(yīng)當(dāng)聘請無利害關(guān)系的獨(dú)立專家對評估報(bào)告進(jìn)行審查和評估,判斷評估報(bào)告依據(jù)的資料是否充分、真實(shí),評估方法是否科學(xué)、評估程序是否公正、合法,調(diào)整參數(shù)是否科學(xué)、合理,最終得出評估結(jié)論是否真實(shí)、可靠。
[關(guān)鍵詞] 上市公司 外資 并購 股權(quán)
目前國內(nèi)上市公司的股權(quán)可以分為：非流通股（包括國有股和法人股）、流通A股和流通B股。其中流通B股對外資并購的限制最小，收購B股基本上可以按照規(guī)定來操作。但是，發(fā)行B股的公司只占上市公司總數(shù)的很小一部分，而且在具有B股的上市公司中，占股本絕大部分的是非流通股和流通A股，即使外資收購了全部B股，也不能取得對上市公司的有效控制，這對于想通過并購來實(shí)現(xiàn)發(fā)展戰(zhàn)略構(gòu)想的外資股東來說，是很大的障礙。隨著《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》和《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》的出臺，使得外資并購上市公司有了政策的指導(dǎo)和保障，將真正拉開外資并購上市公司的大幕。一旦這些限制放開的話，并購的實(shí)際發(fā)生會產(chǎn)生什么結(jié)果呢？
一、外資并購上市公司的積極影響
1.有利于上市公司質(zhì)量的提高
外資受讓部分的非流通股之后，使得上市公司引入一些國外的投資者，改變公司原有的一股獨(dú)大局面，改善公司的法人治理結(jié)構(gòu)，使公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)更加合理，有利于公司的發(fā)展。外資并購國內(nèi)上市公司，將給上市公司帶來先進(jìn)的設(shè)備、技術(shù)、管理,以及公司經(jīng)營的理念，從而使公司的技術(shù)水平得到提高，管理更加科學(xué)、規(guī)范，公司運(yùn)作更加成熟，最終提高上市公司的績效，改善上市公司的質(zhì)量。隨著外資進(jìn)入上市公司，將帶來國外的市場通道，使得上市公司走向國際化，融入全球的經(jīng)營環(huán)境中，從全球的范圍考慮公司發(fā)展所需的資金、人才、市場、信息等，使得上市公司的運(yùn)作逐步與國際接軌，成為世界性的公司。
2.有利于證券市場的建設(shè)
上市公司質(zhì)量的提高必將對中國證券市場的良性循環(huán)起到很好的促進(jìn)作用，吸引更多的個人投資者或機(jī)構(gòu)投資者投資于證券市場，使上市公司籌集到所需的資金，使證券市場真正成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的助推劑。外資介入證券市場，不僅帶來了先進(jìn)的設(shè)備、技術(shù)、管理，同時也帶來了國外成熟證券市場的運(yùn)作方法和經(jīng)驗(yàn)，這對于正處在發(fā)展初期的我國證券市場來說，是一個很好的學(xué)習(xí)機(jī)會，完善和規(guī)范證券市場的體系和制度，同時也有利于改變我國證券市場中過分投機(jī)的現(xiàn)象，幫助投資者樹立理性的投資理念。
3.有利于現(xiàn)有企業(yè)競爭力的提高
向外資企業(yè)開放證券市場，將給市場注入一批極具競爭力的外資公司，畢竟它們在許多方面有著巨大優(yōu)勢。一旦公平競爭，中國的許多上市公司將難以與之抗衡。所以上市公司在面臨外資并購的威脅之下，必將迫使自己提高企業(yè)的競爭力。
二、在外資并購上市公司過程中應(yīng)可能會存在問題
1.防止國有資產(chǎn)流失
在我國，由于上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的特殊性，國有股目前尚未進(jìn)入二級市場流通，外資并購上市公司主要在二級市場之外通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓完成，而且轉(zhuǎn)讓價格高低往往取決于雙方的議價能力而非股權(quán)的內(nèi)涵價值。另外，外資并購所選擇的目標(biāo)上市公司往往是資金匱乏、技術(shù)落后而暫時陷入經(jīng)營困境的公司。這些上市公司急于引進(jìn)外資和技術(shù)，借以擺脫經(jīng)營困境，所以通常在談判中處于劣勢，出現(xiàn)低估公司的股票價值，外商也借機(jī)極力壓價，從而導(dǎo)致國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格過低，國有資產(chǎn)流失。
為防止國有資產(chǎn)的流失應(yīng)利用市場機(jī)制來形成合理的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格。在外資并購上市公司中，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格過低的主要原因在于其無法上市交易，流動性差，國有股的價格無法合理的確定。所以應(yīng)發(fā)揮市場機(jī)制的作用，讓國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格主要由市場來確定。現(xiàn)階段在二級市場之外轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)，應(yīng)盡可能實(shí)行招標(biāo)、投標(biāo)制，由并購方相互競爭，價高者受讓國有股，從而避免一對一談判容易出現(xiàn)的問題。
2.防止證券市場大幅波動
兼并、收購一向是股票市場最重要的投機(jī)炒作題材，在美國等西方國家亦是如此，在證券法規(guī)尚不健全和完善的我國更是如此。外資并購國內(nèi)上市公司的消息一經(jīng)公布，目標(biāo)公司的股票往往會受到過度炒作，主力券商借題發(fā)揮，瘋狂拉價，散戶從眾投機(jī)，狂熱追捧，極大沖擊股市的正常秩序，加劇股市風(fēng)險。
實(shí)踐證明，規(guī)范信息披露制度是防止股市“黑箱操作”抑制股市投機(jī)的有效途徑。國家為了規(guī)范上市公司并購行為，在《證券法》、《公司法》、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》等法律、法規(guī)中對信息披露做了較為詳盡的規(guī)定，外商和國內(nèi)上市公司必須遵照執(zhí)行。
3.防止形成行業(yè)壟斷
國內(nèi)的上市公司一般都是規(guī)模較大，在所處的行業(yè)中市場占有率較高，處于領(lǐng)先的地位。如果不對外資并購上市公司加以控制，讓其過度發(fā)展，則可能影響市場競爭狀況，導(dǎo)致市場結(jié)構(gòu)的變化，甚至形成行業(yè)壟斷。
對外資并購上市公司可能引起的壟斷，應(yīng)采取的措施如下：（1）抓緊制定實(shí)施反壟斷法。為了保護(hù)競爭，絕大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)國家都頒布、實(shí)施了反壟斷法。（2）降低進(jìn)入高壁壘行業(yè)的“進(jìn)入門坎”。政府應(yīng)該在法律或行政法規(guī)方面實(shí)行寬松政策。如放松經(jīng)營許可證的發(fā)放，放寬經(jīng)營范圍和經(jīng)營條件等，讓競爭機(jī)制更有效地運(yùn)行。（3）扶持中小企業(yè)發(fā)展。我國應(yīng)像美國等西方國家一樣，重視中小企業(yè)的發(fā)展。在融資、技術(shù)市場、信息獲得等方面制定優(yōu)惠政策，對中小企業(yè)進(jìn)行一定程度的扶持。
最后，在國際上，國家經(jīng)濟(jì)安全問題已引起越來越多的國家的重視。在經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的國家經(jīng)濟(jì)安全問題已經(jīng)日益突出。所以，國家在《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股》的通知中強(qiáng)調(diào)，向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股時，應(yīng)當(dāng)符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求。凡禁止外商投資的，其國有股和法人股不得向外商轉(zhuǎn)讓，必須由中方控股或相對控股的，轉(zhuǎn)讓后應(yīng)保持中方控股或相對控股地位，從而確保我國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和發(fā)展的安全。
參考文獻(xiàn)：
