時間：2023-03-24 15:21:09
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工傷保險是我國社會保險的重要組成部分，目的在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險。我國《社會保險法》規定：職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費。但在實踐中有部分用人單位未為勞動者辦理工傷保險，而且社會各界對工傷保險理賠程序中工傷認定這一環節有一定程度上的誤解，造成勞動者工傷保險權益得不到全面保護。
在筆者參與的案件中，勞動者黃某20__年5月在工作中受傷，傷害發生后歷經半年直到同年11月份方才治療終結。之后勞動者要求用人單位給付工傷保險待遇，而用人單位卻一直與勞動者協商而并未告知其前去提出工傷認定申請。勞動者于20__年7月提出工傷認定申請，但被勞社局以超過提出工傷認定申請期限為由不予受理，之后申請勞動爭議仲裁也以同樣理由不予受理。勞動者無奈之下只能至法院，要求用人單位支付其應得的工傷保險待遇，筆者與我所主任羅云飛律師勞動者方。在訴訟中，我們通過與法官及對方當時人、人的溝通，本案最終在二審中調解結案，勞動者獲得6萬余元補償。在本案的處理與研究中，筆者認為處理工傷保險案件時應注意以下幾個問題。
一、工傷認定只是從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的前置程序，并非職工享受工傷保險待遇的必要條件
《工傷保險條例》第十七條規定：所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當延長。
用人單位未按前款規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。
社會對該條規定的工傷認定有一定程度上的誤解，認為勞動者受傷后，只有經過社會保險行政部門做出行政上的工傷認定，才屬于工傷，才能享受工傷保險待遇。筆者認為，行政上的工傷認定只是從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的前置程序，勞動者能否享受工傷保險待遇，由誰支付工傷保險待遇應分別討論：
在用人單位辦理了工傷保險的情況下，工傷保險待遇的支付分兩部分：一部分是《社會保險法》第三十八條規定的從工傷保險基金中支付部分；另一部分是《社會保險法》第三十九條所規定的由用人單位自己支付部分。工傷保險待遇由工傷保險基金支付的部分，屬于行政給付，涉及公共利益，具有社會公益性，為監管工傷保險基金，防止有人惡意騙保，需要社會行政部分進行監管，因此只有經法定的行政程序認定為工傷，方可從工傷保險基金中支付工傷保險待遇。若用人單位和工傷職工均未在法定時限內申請工傷認定，則即使用人單位參加了工傷保險統籌為該受傷職工繳納了工傷保險費，但由于未經法定程序認定為工傷，使得本來可從工傷保險基金中支付該受傷職工工傷保險待遇的途徑和程序喪失，勞動者損失的工傷保險待遇是由于用人單位未履行提出工傷認定申請義務而導致的，應由用人單位賠付受傷職工不能從工傷保險基金中獲得的工傷保險待遇。
而在用人單位未辦理工傷保險的情況下，則根本沒有從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的問題?！豆ｋU條例》第六十二條第二款規定：“依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”在單位未為職工辦理工傷保險的情況下，則不可能從工傷保險基金中支付相應工傷保險，而是由用人單位按照條例規定的標準支付費用。該費用其本質上是由用人單位未辦理工傷保險導致勞動者無法獲得的補償，其數額是勞動者因用人單位未辦理工傷保險而損失的工傷保險待遇。完全是用人單位和工傷職工這一平等主體之間的利益爭議，不涉及公共利益，國家無需介入對其進行行政管理。
因此，行政上的工傷認定只涉及從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的情形。對于用人單位未辦理工傷保險和超過提出工傷認定申請期限的情況下，用人單位應保障勞動者工傷保險待遇，按工傷保險待遇項目和標準支付費用。
二、法院在工傷爭議案件中有權認定工傷
在本案的訴訟過程中，法官對于法院能否認定工傷有疑問，認為有司法權僭越行政權之嫌。筆者認為，司法上法院認定工傷性質上不同于《工傷保險條例》第十七條所規定的工傷認定，法院有權認定勞動者受傷屬于工傷，判決用人單位向勞動者支付工傷保險待遇。
國務院法制辦在其編寫的《工傷保險條例釋義》一書中明確指出：“職工享受工傷保險的權利，不能因為職工個人過期未申請工傷認定而自然被剝奪。職工在申請期限以后才提出申請的，不再適用工傷認定的行政程序，而是依法向人民法院提出工傷保險的訴訟請求，”這絕非一般的學理解釋，而是立法機關法制部門的解釋，反映了《工傷保險條例》的立法本意。在訴訟過程中，人民法院應當結合案情與證據，依照工傷構成要件，判斷勞動者是否構成工傷，屬于司法上的事實判斷。所謂“工傷”，只是對勞動關系中職工因工受傷這一傷害事故的一種描述，這與雇傭關系中雇員因執行職務而受傷并無本質區別。人民法院有權直接認定雇員系因執行職務而受傷，為何不能直接認定職工受傷屬于“工傷”呢！
在江蘇省高級 人民法院于20__年3月3日印發的《關于在當前宏觀經濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》中也明確，要妥善處理未經工傷認定的工傷保險賠償糾紛，對因用人單位的原因，導致勞動者超過工傷認定申請時效無法認定工傷的，勞動者或者其近親屬向人民法院要求用人單位賠償的，人民法院應予受理。人民法院經審理后，能夠認定勞動者符合工傷構成要件的，應當判令用人單位按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準給予賠償。這指導意見也充分說明，法院是能夠認定勞動者符合工傷構成要件的。
因此，行政上的工傷認定是一種行政確認行為，而法院認定工傷是司法上的事實判斷，二者性質不同，法院有權認定工傷。
三、工傷保險糾紛中以人身損害賠償有不妥之處
筆者在承辦此案中，搜索到的許多資料都稱，此類工傷保險待遇糾紛之訴可以以人身損害賠償。筆者認為，這樣做有幾點不妥之處
1、兩訴構成要件不同。
工傷保險糾紛之訴的主體是用人單位和勞動者，具有地位的特殊性，而人身損害賠償之訴的主體不具有特殊性。
工傷保險糾紛之訴的訴訟標的是工傷保險待遇法律關系，而人身損害賠償之訴的訴訟標的是侵權法律關系。
工傷保險糾紛之訴的理由是工作中因公受傷，具有特殊性，而人身損害賠償之訴的理由不具有特殊性。
2、兩者計算方法不同，以人身損害賠償會導致不公平。
工傷保險待遇的計算是以勞動者的工資為標準，再乘以一定月份，與勞動者的勞動能力有關。而人身損害賠償計算的標準以城鎮標準或農村標準乘以一定年限來計算傷殘賠償金，不涉及被害人的職業因素。二者的計算方法有巨大的差異的原因是人身損害賠償的是受害者人身所遭受的損害，被害人具有一定的共性。而工商保險是為了保障勞動者的勞動能力，是對勞動能力損失的賠償，因此因勞動者勞動能力而異。如果工商保險爭議案件以人身損害賠償，則由于人身損害賠償額是定值，對高收入勞動者而言，侵害到勞動者合法權益，對低收入勞動者而言，則無疑會加重用人單位的責任，兩者都不能達到法律所追求的公平。
3、工傷保險待遇爭議案件以人身損害賠償于法無據。
（一）文化產業促進法律中的商業保險法律制度現狀我國商業保險法律制度在文化產業促進法律中體現：首先，國家立法上，僅有《中國保險監督管理委員會、文化部關于保險業支持文化產業發展有關工作的通知》（以下簡稱《通知》）唯一部門規章，其在文化產業保險市場、文化產業保險產品、文化產業保險服務、文化產業投融資上著墨，回應了《中央宣傳部、中國人民銀行、財政部等關于金融支持文化產業振興和發展繁榮的指導意見》（以下簡稱《意見》）。其次，在地方立法層面，《深圳市文化產業促進條例》第十八條、《太原市促進文化產業發展條例》第四十五條均規定本市人民政府應對文化企業給予金融保險方面支持；安徽省《關于金融支持文化產業發展的若干政策意見》強調結合地方實際，發展文化產業保險市場。這成為未來文化產業促進法律融合商業保險法律制度的現實探索。
（二）文化產業促進法律中的商業保險法律制度現存問題1.暫缺文化產業無形資產保費定價機制。2011年，故宮博物院因7件臨時展品失竊而震驚全國，其僅可獲賠30余萬元，這與文物的實際價值相去甚遠，引發了民眾對文物保險價值的爭論；與之相同，文化企業的無形資產同樣難以計算。在商品交易過程中，合理的保費價格有助于降低無形資產的交易風險。但是，每個人對同一文化創意可能估價不同，這在著作財產權交易和藝術品交易市場尤為明顯。因此，法律可以建立專業文化保險機構準入制度，構建商業保險法律定價機制，推動無形資產保費定價機制形成。2.難對文化產業侵權行為提供保險服務。商業保險能使受到侵害的文化創意、文化商品相關權益得到經濟層面的補償，但因對其的侵權行為難以估算實際損失金額且難以取證，導致保險公司不愿受理其投保請求。也有學者認為在旅游觀光、出版印刷等文化產業領域中較為便于計算侵權損失額度，因為其以履行合同的給付行為或者書稿實物為內容，其計算方式更為直觀。[2]這都需要在文化產業促進法律中制定更為詳細的商業保險侵權賠償額度賠付規則，并在具體實踐中出臺相應的保險賠付標準。
二、完善文化產業促進法律中的商業保險法律制度
（一）建立文化企業無形資產評估體系商業保險公司具有融資功能，其通過投資文化企業的債券、股權和參與文化產業投資基金來實現運營?！兑庖姟诽岢觥敖⑽幕髽I無形資產評估體系，為金融機構處置文化類無形資產提供保障”，為保險公司充分發揮資金供給和投融資優勢提供制度依據。因此，商業保險公司可攜手第三方的文化資產分析公司，在符合市場規律的基礎上估算文化企業無形資產的市場價值，然后提供其相應的保險服務，最終推動文化企業無形資產評估體系的建立。
（二）設立文化創意商業保險費率標準面對侵犯文化創意的行為，法律需要通過設立保險救濟途徑來實現對受侵犯權益的復歸。其可以通過部門規章的形式設立貼近市場經濟規律的費率規則，建立文化產業保險風險數據庫，依照收益覆蓋風險的原則確定合理的費率，專門應對易受侵權的文化產業領域的風險。
不確定性。與普通的財產保險和人壽保險相比，綠色保險的保險利益的存在要復雜的多。因為，投保企業在經營中經常會伴隨著環境侵害行為的發生，有時是突發性的環境污染事件。非格式化。由于不同企業在進行生產時所污染的對象不同，因此保單對于承保企業的污染責任也會隨著企業污染性質的不同而不同。
二、我國綠色保險發展面臨的問題
1.從綠色保險市場的發展來看。
從綠色保險市場的發展來看，綠色保險產品的供給和需求存在著雙缺，供給和需求不平衡我國目前共有52家財險公司，其中34家中資公司，18家外資公司。而目前開展綠色保險的公司僅11家，占財險公司的比重為21%。開展綠色保險產品的外資機構僅2家。
2.從綠色保險發展的外部環境建設來看。
我國在環境損害賠償責任方面的機制并不完善，對于污染企業的責任追究也僅限于行政處罰。對于污染事故造成受害人的賠償問題，法律并沒有明確的規定。例如，剛剛頒布實施的《侵權責任法》對于環境污染責任的規定僅四條，這些法律條文中僅僅規定了因污染環境造成的損害，污染者應當承擔侵權責任；其次還規定對于侵權的實施者要承擔一定的賠償責任。但具體到造成人身傷害、財產損失具體賠償多少法律中并沒有明確的規定。這就常常造成了企業賠償不到位，導致其承擔的污染損失的減少，形成不了環境風險的壓力。此外，對于污染事故的政府處罰數額往往受到行政決策的影響并沒有法律依據，其數額往往對于企業夠不成威脅，導致企業污染沒有風險壓力。
3.從綠色保險發展的內部建設來看。
3.1綠色保險產品單一，針對性不強。
我國保險公司開發的環境污染責任險險種主要是針對船舶、石油鉆井和天然氣勘探開發等造成的污染事件，也是我國現有法律規定的必須參保的行業。主要有:滲漏污染保險條款、油污和其他保賠責任條款、海洋及陸地石油、天然氣勘探開發相關保險條款等。保險公司提供的綠色保險產品種類更多的是基于現有法律規定應當投保的滲漏污染責任保險、船舶污染和油污污染保險。而對于水污染責任保險、噪聲和振動責任保險、核能和輻射污染責任保險并沒有相應的產品研發和投放市場，造成了企業在選擇綠色保險產品時，可選擇的品種較單一。
3.2污染事故后的評估機制缺失，增加保險公司責任認定難度。
環境污染事故往往涉及到面廣，發生的因果關系比較復雜，需要很強的專業技術支持。而我國的保險公司在先前并沒有相應的經驗可循和相應人才的儲備，一旦事故發生后，往往由于缺乏專業的人才和技術而導致污染責任難以認定；同時，由于評估機構的建設不健全，事故發生后難以尋求合適的評估機構進行事故責任的認定，往往對保險企業的事后責任的認定工作帶來一定的難度。責任認定出現偏差，將會對保險公司造成難以彌補的損失。
3.3污染企業環保意識不強，對綠色保險認識不足。
我國潛在高危污染企業主要集中在以生產、經營、儲存、運輸、使用危險化學品企業，易發生污染事故的石油化工企業、危險廢物處置企業、垃圾填埋場、污水處理廠、各類工業園區和鋼鐵企業等行業，而這些行業多以國有企業居多。長期的體制詬病形成了這些企業“發展靠自己、污染靠國家的思想”，往往在追求自身發展壯大的同時，而忽略了對環境的保護，一旦造成污染事故，根據以往政府買單的先例，首先想到讓政府解決，很少通過增強自身的風險控制和技術革新來減少企業的環境風險。
三、我國綠色保險發展的解決對策及建議
1.加強我國綠色保險的理論研究和人才培養。
由于我國綠色保險發展起步較晚，理論研究還比較滯后的，對于如何進行產品定價、承保的范圍、承保期限、保險合同以及如何定損和更好的管理風險等方面的研究相對不足。歸咎其原因一方面是我國綠色保險的發展起步較晚，在發展經驗和數據方面還積累不夠多；另一方面也是最主要的缺乏相應的復合型的人才，綠色保險涉及到多個學科，不僅要熟練掌握保險、法律、金融方面的知識，還要求掌握物理、化學、建筑等其他學科的知識，要求綜合性的人才。所以，人才是科學技術的第一生產力，沒有人才的培養，就不會有更先進的理論提出。要發展綠色保險，人才隊伍的培養要先行，其次要加強相關理論方面的研究，為我國綠色保險將來能夠更好的發展奠定堅實的理論基礎。
2.豐富綠色保險產品，完善綠色保險產品體系。
豐富綠色保險產品，完善綠色保險產品體系，不僅有助于滿足不同的客戶需求，擴大綠色保險的需求，而且還能借助完善的產品體系對環境污染的受害者提供多方面的保障；同時，通過產品體系保單的約束機制能夠擴展企業環境風險管理的范圍，有助于對環境多方面的保護。
3.要嚴格確定責任免除事項、索賠時效不宜過長。
據國外綠色保險發展的經驗來看，國外綠色保險一般把下列作為免除責任：正常操作風險、對企業自己土地的損害等。依據保險的一般原理來看，對于被保險人的非正?；顒印⑦`反規范的行為以及故意行為所引起的賠償責任、預防性費用等都可以列為免責條款。這些免責條款同樣可以作為保險企業綠色保險承保的除外責任。此外，根據我國現有的環境法律，對于排污企業免責的情形，包括不可抗力。受污染損害者之外的第三者所引起的責任以及受害人自身責任，也應該列入保險免除責任。因此，保險公司在承保綠色保險時要嚴格確定免除事項，并且對于投保單位進行嚴格的環境風險評估，嚴防“道德風險”的發生，同時對于免責條款要向對方明確告知，以防事故發生后的合同糾紛。
4.保險公司要加強自身建設，提高自身管理水平，加強技術創新。
保險從大的方面可以分為社會保險和商業保險。社會保險包括養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險等，商業保險主要包括財產保險、人身保險以及責任保險和保證保險等。社會保險是一種最基本、最普遍、最低程度的對社會中的廣大勞動者實行的保險，是社會保障體系的重要組成部分。而商業保險卻是作為保險人的保險公司與投保人之間基于合同的約定所建立一種保險關系。商業體系保險的范圍一般講比社會保險要窄，而其保險費卻遠高于社會保險。有關保險的法律事務很多。律師在辦理此類事務時主要的工作內容是：
第一，保險合同訂立時的主要工作。這是律師辦理法律事務時的重要工作之一。無論是社會保險還是商業保險，投保人在與保險人簽訂保險合同時必須對合同條款進行認真仔細的審查，確實了解自己可以享受什么樣的保險權利，在什么樣的情況下自己就會造成單方違約。由于保險合同通常都是由保險人提供的格式合同，而且隨著保險種類的增多和日益多樣化，保險公司出具的保險合同更為復雜，更具有專業性。因此，尤其是律師在辦理簽訂商業保險合同的有關法律事務中，要認真審查合同的主要條款，明確諸如保險標的、保險責任及其免除、保險期間，保險價值和金額、保險費和保險金賠償及其支付辦法等合同的主要條款，而且要根據不同種類的保險合同進行有著重點的審查。同時還要明確保險人以及投保人、被保險人、受益人及其相互關系。只要這樣，才能盡可能地保護作為相對弱者的投保人的合法權益。
第二，保險合同變更和履行中的主要工作。這主要表現在保險合同的一方主體如投保人、被保險人或受益人的變更，或保險合同的內容如保險期儉、保險費或保險賠償金等的變化上。主要的是這種變更必須是保險當事人的雙方自愿而且要經過合同確認等。保險合同的履行，是保險法律事務中又一重要的內容。主要表現在要明確保險合同當事人的雙方具有什么樣的權利和義務以及雙方履行合同義務的具體情況方面。投保人或被保險人如何索賠、在合同約定的什么條件下可以索賠、保險人在什么條件下應按約理賠等。保險事故是否發生、事故的基本情況以及其的真實性程度等，都是律師在辦理此類事務時所要進行的主要工作內容。當然，根據具體的保險合同，所要進行的工作內容不盡相同而且要復雜的多。
第三，保險合同發生糾紛時的主要工作。當保險合同雙方當事人在保險合同的履行過程中對保險事故是否發生及其真實性程度、是否應予理賠、索賠是否成立以及金額應該是多少等方面發生糾紛時，律師的主要工作應是依據事實和法律，進行全面仔細地調查取證，爭取使雙方取得和解或進行調解。否則，只能通過訴訟的方式解決雙方的糾紛。
關鍵詞：保賠保險保賠協會立法完善
一、我國保賠保險的立法現狀及其存在問題
保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。
我國現行立法中對于保賠保險并沒有明確的規定。雖然中國船東互保協會(以下簡稱中船保)作為經中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《社會團體登記管理條例》的規定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據現行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農村保險合作社被獲得承認，因此依據現行法中船保尚不具有保險組織資格。
由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現行法律規定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規定。因為一方面，《保險法》明確規定只適用于商業保險行為，但保賠保險并非商業保險行為；另一方面，海上保險作為財產保險的一種類型，理論上屬于商業保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規范。
由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。
二、我國保賠保險法律制度的理論完善
對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的方法來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規定。
其次，由于現行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規范，由于在現行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業責任險的規定。
不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業責任險的規定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業責任險保險費的規定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規定的情況下，保賠保險首先應依據保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定；如果不能解決的，則應類推海上商業責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規定。
三、我國保賠保險法律制度的立法完善
通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關于保賠協會的立法，另一個則是關于保賠保險合同的立法。保賠協會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯系起來進行探討。
從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內容；三是按照《保險法》的規定單獨立法，另行規定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型經濟團體，以區別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]
上述觀點中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業法人，還包括非盈利性的公司，保賠協會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構成真正意義上的公司。[4]我國現行《公司法》對此雖然并沒有直接規定，但是從《公司法》第5條的規定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現行公司法體制甚至是整個法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。
相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結合起來效果會更好：
1.保賠協會的立法完善
按照《保險法》第156條的規定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現行法關于保險合作社的規定即是由國務院采用行政法規的方式訂立的，因此以行政法規的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。
其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區別的態度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協會的國際競爭力。
2.保賠保險合同的立法完善
通過單獨立法的方式可以賦予保賠協會以保險從業的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關保賠保險的內容。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節：保障與賠償責任保險”，規定保賠保險合同的定義，保賠協會的法律地位、入會、合同的主要內容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協會內部關系協調等內容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規定如此之多的內容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規定限制只會與保賠保險和保賠協會的性質相抵觸，從而限制保賠保險的正常發展。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發展要求。
基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規定。一方面，以現在的眼光來看，該條規定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質上仍然是一種相互保險的經營模式，但保賠協會已經取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協會提供的，會員的保險索賠等事項是向協會提出而不是向會員提出的。
因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規定的基礎之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一科學合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協會的會員封閉性，對于有關會員的入會、保賠保險合同的主要內容、對會費的支付方式等內容則法律不予規定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規定外，可以排除相關法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協會和成員通過法律途徑解決內部糾紛的權利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權。
參考文獻
[1]梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第269頁。
[2]安豐明：《船東保賠協會法律制度研究》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。
[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。
[4]［日］末永敏和著：《現代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁。
弱者保護是現代文明以人為本的體現。作為"特定社會關系中處于劣勢的一方"的弱者，其身份不同于等級身份，具有身份的多重性、法定性、移動性、例外性、獨立性和社會性的特點。弱者保護法律實踐的意義體現在對傳統民法三原則的時代"沖擊"、對刑法理性的情理"補充"和對行政法國家本位的"挑戰"三方面。隨著新世紀的到來，在我國的法治實現過程中，弱者保護應當也必然成為立法與司法的重大課題。
[關鍵詞]弱者身份保護時代意義
現代社會摒棄出身、地位等身份差別，倡導基本人權，使國家權力借助法律上之抽象人格制度，對人施以平等保護，法律面前人人平等的觀念深入人心，成為一國民主法治和人權保障的標桿，極大地推動了經濟發展和社會進步。但科學技術的迅猛發展和人類生活的日漸深化，催生了平等表象下處于劣勢的弱者，并逐漸泛化成法制社會平等主流中勢不可擋的暗潮，日愈呼喚著法律保護天平的傾斜！"進步社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動"①，弱者身份這一具體人格的出現，是動搖了近代以來法律維護平等的基礎，還是法律適應現實生活需要的因應之舉？對此我們應有理性的認識。
一、弱者身份的含義與特點
強弱的分化是社會發展的結果，而弱者保護則是現代文明以人為本的體現。在法律領域倡導弱者保護，應以界定弱者身份為其邏輯起點和核心。法律以一定社會關系為調整對象，強者與弱者相對稱，因此針對現實生活中情形各異的弱者，筆者認為可將其含義界定為"特定社會關系中處于劣勢的一方"，其含義有二：（一）弱者身份并非與生俱來，它是公民參加到某一特定社會關系中才享有的或者某種身份是公民所特有的，但并非該公民參加所有社會活動都受到這種身份的保護，只有在特定的社會關系中這種身份才具有法律上的意義；（二）劣勢的考評應是客觀且貫徹始終的。這里有兩個衡量標準：1、處于劣勢的一方不擁有足夠與處于優勢的一方相抗衡的力量，也可以說在相抗衡中處于劣勢的一方相對于處于優勢的一方是收益遞減、成本遞增的，并最終導致零收益甚至負收益；2、處于劣勢的一方與處于優勢的一方彼此的地位是不可互換的，也可以說這種互換在現實中不具備條件或將導致其所處的社會關系完全改變。
弱者這一具體人格，是法律在以抽象人格對全體社會成員實行一體保護基礎上考察現實生活，旨在維護社會實質正義的制度安排。弱者身份的出現，決不是重蹈等級身份的覆轍，它源于現代社會的物質生活條件，具有自身的特點：
1、身份的多重性?，F代社會生活的復雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在；而等級身份則具有單一性，個人無法逾越等級差別而享有不同等級的身份。
2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護性規定；而等級身份的取得具有原生性，一個人的出身往往決定了其一生的身份。
3、身份的移動性。弱者身份因法律規定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失，具有階段性，往往不為某一特定人所終身享有；而等級身份則具有固定性，從一出生個人的身份往往就確定下來，并可因繼承轉移給后代人。
4、身份的例外性。現代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區別保護為一般，弱者身份的提出，是這種一般的例外，其適用有著嚴格的法定條件；而等級身份則是身份社會的普遍現象，全體社會成員都具有某種身份，并因身份的不同形成權利義務不一的等級②。
5、身份的獨立性?，F代社會強調個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規定的特權維護自身權益；而等級身份則具有依附性，個人始終被視為特定團體的成員，"他所應遵守的規則，首先來自他作為其中成員的戶主給他的強行命令"①。
6、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護，體現社會實質公平；而等級身份的界定則源于家族倫理關系，是為了維護等級差別和上層等級的特權。
二、弱者保護法律實踐的時代意義
（一）對傳統民法三原則的時代"沖擊"
民法是"經濟關系直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現了社會經濟生活條件的準則"②。作為私法領域自由表征的民法在反封建歷史進程中確立了所有權絕對、契約自由和過錯責任三大原則。由于三大原則是在解除人之身份、地位束縛，把人抽象化為平等的存在，從而有利于國家法律一體保護的基礎上建立起來的，因而三大原則適應了市場經濟的內在要求和崇尚自由平等的民眾的心理需要，逐漸成為私法領域的三大支柱。但弱者身份的提出，沖擊了三大原則建立的基礎，使民法價值取向逐漸由形式公平向實質公平演進：
1、對弱者的重視使民法中以身份立法的規范日漸增多，沖擊了強調人之抽象人格平等、注重行為立法的民法主流。如婦女權益保障法、未成年人保護法、老年人權益保護法和消費者權益保護法的出現；
2、對弱者的保護使民法拓展弱者的權利，限制財產權的行使，沖擊了遵循所有權絕對、權利義務相一致的民法傳統。如遺產繼承中對胎兒應繼份額的保留，公司法中累積投票制、股東代表訴訟等一系列旨在維護小股東權益的制度，保障民事實體權利實現的民事訴訟中對追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的當事人財產的裁定先予執行制度，消費者權益保護法中對消費者權利和經營者義務的專章規定；
3、對弱者的保護使國家力量介入經濟生活，合同強制性條款增多、沖擊了契約自由、國家不干預市民生活的民法傳統。如勞動合同中勞保條款的硬性規定，個人勞動合同標準不低于集體合同標準，格式合同中不利于弱者的免責條款的嚴格限制及在合同解釋存在兩種以上可能時，選擇有利于弱者的一種的規定；
4、對弱者的保護使民法引進了無過錯責任作為過錯責任的補充，沖擊了責任自負的民法傳統。如產品侵權中嚴格責任的確立，特殊侵權中舉證責任的倒置。
（二）對刑法理性的情理"補充"
長期以來，刑法以嚴刑峻罰、鐵面無情的理性著稱于世。在現代社會它更以限制人之自由、剝奪人之生命的威懾，成為懲治犯罪、保證社會長治久安的最后的堅強盾牌。弱者保護的滲入，使刑法保持威懾的同時揉入了人性的溫情，在懲罰罪犯的過程中完成對罪犯的思想改造，也激發了人們同違法犯罪行為作斗爭的自覺性，從而為社會長治久安奠定了情理交融的刑事法律基礎，這可體現于：
1、法律援助制度的設立使沒有委托辯護人的盲、聾、啞的被告人、未成年人或可能被判處死刑的被告人及無錢支付律師費用的當事人能獲得具有專業知識與經驗的律師的協助，在與處于優勢的檢察機關、公安機關的對抗中維護自身權益；
2、正當防衛、緊急避險制度的設立及承擔責任條件的相應寬泛標準，有效鼓勵了處于劣勢的公民與罪犯做斗爭的積極性
3、保障刑法目的實現的刑事訴訟法中律師提前介入的規定，彌補了被束縛自由的犯罪嫌疑人無從收集利己證據、維護正當權益的缺陷，無罪推定的確立和類推制度的取消避免了處于強者地位的司法機關的不公正處理，維護了當事人的合法權益；
4、定罪量刑上法定、酌定情節的考慮和綜合地區發展水平確定財產犯罪定罪量刑數額，使法官的自由裁量權在守法的范圍內有了情的韻味，契合了犯罪人的主觀惡性程度，有利于對他們的懲罰改造；
5、訴訟活動中對附帶民事訴訟損害賠償審判的同時進行和對犯罪分子判處罰金、沒收財產時，民事賠償費用的先行支付都體現了在國家制裁違法犯罪過程中對受犯罪行為侵害的受害人的照顧與保護。
(三)對行政法國家本位的"挑戰"
國家權力來自人民的授權，自從國家成立以來，探討如何在有效的范圍內合理地運用國家權力，一直是行政法的核心內容。權力不受到制約，必將產生腐敗，但個人無法與國家相抗衡。在計劃經濟體制下，國家以行政指令支配全社會的人、財、物，個體利益被國家本位的價值取向所抹殺。市場經濟條件下，還國家權力"來自于民，服務于民"的本來面目，協調國家利益與個人利益，在為國家權力制定合理的運行規則過程中調整行政權力高高在上的態勢則是現代法治國家的應有之義，體現在行政法的變遷上，可歸為：
1、國家賠償法的出現，承認國家作為侵權賠償的主體，使在國家權力運行過程中受到損害的民眾的利益得以恢復；
2、賦予行政管理相對人行政復議權，復議的范圍不僅包括具體的行政行為，也包括抽象的行政行為，更為全面地維護了處于弱者地位的民眾的利益；
3、設立行政訴訟程序，強制行政機關承擔舉證責任，使民眾不僅有了民告官的途徑，也有了打贏官司的保障；
4、強調政務公開，提高行政權運行的透明度，聘請社會監督員，加大行政監督力度，極大避免了行政權的黑箱操作和濫用，有效保障了處于弱者地位的民眾利益。
三、弱者保護的時代要求
弱者的出現根源于現代物質生活條件，包含著因社會生活團體化，經濟實力雄厚的壟斷組織大量涌現；因科技迅猛發展，社會化大生產和全球統一市場的形成、深化；因國家力量日益增強而制衡相對失調所導致的個人在社會生活中擁有的對抗力量相對下降等諸多原因。弱者的劣勢可表現為（一）經濟劣勢，如普通消費者與財力雄厚的大企業集團；（二）專業技術劣勢，如消費者與產品制造商對產品技術性能的了解，儲戶與銀行對假幣的辨認技術；（三）信息劣勢，如普通股民與證券交易專業人員，小股東與擔任公司董事的大股東；（四）權力配置、行使劣勢，如公民與政府職能部門；（五）組織關系劣勢，如受雇傭者與用人單位；（六）智力、體能劣勢，如未成年人與成年人，老年人與年輕人，女性與男性；（七）地區劣勢，如經濟不發達地區公民與經濟發達地區公民，不享受優惠的地區的公民與享受優惠的地區的公民。隨著新世紀的到來，知識經濟日益占據主導地位，社會生活不斷深化，除原有的強弱者優劣勢繼續存在并在表現形式、對比力度等方面發生變化外，必然會出現許多新類型的弱者，如在網絡領域，在公害領域。因而如果說新世紀的到來是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質公平對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且也意味著通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟。"法的關系根源于物質的生活關系"①，對于立法者而言，要洞察現實生活中強弱對比的變化，及時界定弱者群體的范圍，形成有效的保護措施，付諸立法實踐；對于執法者，要全面地執行法律，使弱者保護的法律規定得以實現；對于司法者，要正確把握弱者的含義，未有規定的法律漏洞，應運用公平原則依法行使自由裁量權，盡量維護弱者的利益。在我國的法治實現過程中，弱者保護應當也必然成為立法與司法的重大課題。
（作者單位：廈門大學法學院）
①（英）梅因：《古代法》，商務印書館1984年版，第97頁；
②梁治平：《身份社會與倫理法律》，載《法辨——中國法的過去、現在與未來》，貴州人民出版社1992年版，第19頁；
①（英）梅因：《古代法》，商務印書館1984年版，第176頁；
一、保險費的法律性質
我國《保險法》第十三條規定：“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費；保險人按照約定的時間開始承擔保險責任?！笨墒鞘裁词潜ｋU費，保險費在保險合同中的地位是什么？這些并沒有在保險法中體現出來。有學者認為保險費“是要保人交付于保險人作為其負擔危險責任對價的金錢。……保險費的作用，系要保人給予保險人，作為其負擔危險責任的對價，也就是保險人所應獲得之報酬，而為保險契約的成立要件。”1在這種解釋中，保險費是保險人承擔危險的對價應無異議，但對于保險費是保險合同的成立要件一說，筆者持有不同意見。蓋保險法第十二條規定：“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協議，保險合同成立?！庇纱丝梢姡ｋU合同是諾成性契約，而非要式及要物契約，它不以給付保險費為成立要件，正如有的學者指出的，“除將保險單或暫保單之簽發或保險費之交付約定為保險契約生效之停止要件外，保險契約之成立應以要約與承諾合致這時點為準?！?所以，保險費的約定應當是保險合同的生效要件，即無此約定，保險合同無效。
但保險合同究竟以保險費的約定抑或以保險費的交付為生效要件，在理論上仍存在分歧。主張前者的學者基于契約自由的觀點，認為保險契約在有保險費的約定時即已生效，保險費債務成為既得債權，投保人應于何時交付，悉由當事人約定，法令無加以干涉的必要。3主張后者的學者則認為保險費交付前，保險契約不生效力，保險人的保險責任于投保人交付保險費的翌日開始，“原則上于保險費給付之后，保險契約始生效力”。4我國臺灣地區的保險法第二十一條規定：“保險費分一次交付及分期交付兩種，保險契約規定一次交付或分期交付之第一期保險費，應于契約生效前交付之。但保險契約簽訂時，保險費未能確定者，不在此限?！痹撘幎ㄋ坪醪杉{了后者的意見，但該法第二十二條又規定：“保險費應由要保人依契約規定交付?！边@條規定明顯帶有契約自由的色彩，從而與第二十一條的規定產生了抵觸。至于我國大陸地區施行的保險法中并沒有對該問題進行明確規定，只是在第五十六條第二款中規定：“合同約定分期支付保險費的，投保人應當于合同成立時支付首期保險費，并應當按期支付其余各期的保險費?！钡绻茨馨雌谥Ц妒灼诒ｋU費，保險合同是否生效？當事人在合同中如果對保險費的交付另有約定，則該約定是否與法律的強制規定相抵觸？有學者依據第十三條的規定，認為我國采取的是以保險費的交付作為合同的生效要件。5但是“投保人按照約定交付保險費，保險人按照約定的時間開始承擔保險責任”，并不必然表明投保人不交付保險費，合同便不生效了，它僅僅是對合同當事人應承擔的合同履行的義務的一種表述，以此作為交付生效說的理由過于勉強。
筆者認為，采取以保險費的約定為合同生效要件的學說在理論上更為可行。因為保險合同應當遵循意思自治原則，只要雙方當事人約定，一方負給付保險費的義務，另一方則于保險事故發生時負給付保險賠償的義務，則合同即可有效成立。若堅持將保險合同認定為要物合同，以保險費交付為生效要件，如果保險合同雖然已經成立，但由于投保人尚未給付保險費致使保險合同尚未生效，則該保險合同將長期處于成立但未生效的不確定狀態，合同當事人的權利義務也自然無法得到法律的適當保護。而且這將使分期付費保險的存續產生理論上的困難，投保人如果要使保險合同的效力一直延續下去，就必須于保險費到期之日或到期之前交付，否則保險合同便會失去效力，投保人對于此后發生的投保事故固不得請求賠償，保險人也無法主張第二期以后的各期保險費的給付了，這對于投保人還是保險人都是沒有任何益處的。
所以筆者以為不論財產保險或是人壽保險均應以保險費的約定為效力要件，保險費的交付一般僅為保險合同生效后，投保人應履行的義務，當事人另有特別約定的除外。保險合同成立后，保險費即為既得債權，保險人可以容許投保人遲延交付保險費。如到期不獲交付，則保險人有權終止合同或請求投保人交付保險費。惟此，對于保險人和投保人才是公平合理的。
二、保險費怠于給付的法律后果
保險合同為有償契約，任何一方都應給付或承諾給付對價。投保人交付保險費是其履行合同的義務之一，也是保險人承擔保險責任的前提，若怠于給付保險費，應當依照一般合同不履行的規定處理。但由于人身保險的保險費的法律性質具有特殊性，因而產生的法律后果也不同于財產保險。
（一）怠于給付財產保險合同保險費的法律后果
對于合同約定為一次交付保險費而投保人未交保險費或約定分期交付保險費而投保人未付首期保險費的，若保險合同有特別約定，應從其約定；若無特別約定，保險人可以追究投保人債務不履行的違約責任，同時請求投保人給付保險費（包括訴訟的方式），保險人也可以經定期催告后解除合同。6在投保人怠于給付保險費之后至投保人交付保險費之前的期間內，保險人基于同時履行抗辯權對發生的保險事故不承擔賠償責任。假如以保險費的交付為保險合同的生效要件，其產生的結果，不僅使保險人于保險事故發生時不須擔負賠償責任，同時也使得保險人不得向投保人請求交付保險費。則保險人只能依照締約過失的有關內容請求投保人償付為締約而支付的費用，而無法請求投保人繼續履行合同，以使合同效力能夠持續，這樣對保險人的利益保護欠周，更不利于保險業的穩定、持續的發展。所以，在投保人怠于交付保險費的情況下，將合同認定為有效而追究其違約責任，是更為公平的做法。當然，由于保險人應當給予投保人一個給付保險費的寬限期間，所以保險人同時履行抗辯權的行使必須在該寬限期間屆滿之后，誠如德國保險契約法第三十九條第二款規定的，“若保險事故在（催告）期間屆滿后發生，而于保險事故發生時，投保人尚欠付保險費、利息或費用的，保險人不付保險賠償責任。”
在實務中，投保人有可能與保險人約定在合同成立后的某一時間或期間內交付保險費，如果其超出約定的時間仍未給付保險費，保險人自可依上述理由拒絕承擔保險責任。但是如果在約定的期間內發生了合同約定的保險事故，保險人不得以投保人未交付保險費為由拒絕承擔賠償責任。蓋此種情況下，保險合同已經生效，當事人應當各自履行應盡的義務，故保險人應自合同生效時起承擔賠償責任，不得在投保人尚未違約時便自行中止合同的履行。
若保險費經約定分期交付，則陸續到期的保險費即為既得確定之債務，投保人對之有履行的義務。投保人對于任何一期保險費到期而未交付的，投保人應承擔履行遲延的責任，保險人有權以訴訟方式請求其給付，他也可以據此在經合理催告后解除合同。
（二）怠于給付人身保險合同保險費的法律后果
保險法第五十六條規定，人身保險合同約定分期支付保險費的，投保人應當于合同成立時支付首期保險費。但是如果未能支付，保險合同的效力如何，保險法并未有明確規定。值得注意的是，保險法第五十九條規定，“保險人對人身保險的保險費，不得用訴訟方式要求投保人支付?！庇纱耍袑W者指出“在通常情況下，人壽保險合同須自保險費支付之日起開始發生效力。”7因為如果保險人對于首期保險費不得以訴訟請求給付，即表示人身保險合同于第一期保險費未交付前，合同仍未生效。但正如有的學者指出的，“其實保險人對保險費不得以訴訟請求之，意在保護要保人或被保險人于契約成立生效后，不致因不愿繼續具有長期性之人壽保險契約之約束，而全部喪失其以前所繳保險費之應得利益，因此只適于以后保險費?！?所以，人身保險的保險人如果并未要求投保人預付保險費，而僅基于投保人的承諾使合同生效，則保險費的請求給付即為保險人的既得債權。保險人有權以訴訟的方式請求投保人給付保險費，也有權據此解除合同。也就是說，人身保險合同第一期保險費未付的效果應當和財產保險第一期或一次交付保險費而怠于給付的法律效果相同。
至于第二期以后各到期保險費，保險人不得以訴訟請求投保人給付。這是因為人身保險的保險費不象財產保險的保險費那樣，只是保險人承擔危險的對價，它還兼有儲蓄的性質，故其在立法上與一般的合同不履行有所區分。而且人身保險合同一般為長期的持續性的合同，在這段期間中，投保人很有可能因各種原因不愿繼續投保，如果強迫其交付保險費，顯然有違公平原則，而且有強迫儲蓄之嫌。對于該保險費債務的性質，大致有兩種不同見解：第一種意見認為保險費經約定按年交付的，保險合同應當視為按年生效的保險合同，并附有以投保人按年付費為合同更新的停止條件的合意；第二種意見認為應將保險合同視為在被保險人生存期間均屬有效的合同，而附有若不按期付費，合同失效的解除條件。9不論基于哪種見解，投保人對于第二期以后各到期保險費都不負交付義務，如果他不按期付費，僅使保險合同失效，其于合同下所能享有的權利也告喪失。但是應當強調的是保險法第五十九條所稱之人身保險合同應當僅僅理解為人壽保險合同，健康保險和意外傷害險的保險費仍然得以訴訟方式請求支付。10
根據此原理，保險法第五十七條規定，除合同另有規定外，投保人超過規定的期限六十日未支付當期保險費的，合同效力中止，或者由保險人按照合同約定的條件減少保險金額。若保險人按照約定減少保險金額的，保險合同繼續有效。如果合同效力中止的，則可能會依法產生兩種法律后果：①保險合同恢復效力。保險法第五十八條規定，經保險人與投保人協商并達成協議，在投保人補交保險費后，合同效力恢復。此條規定在法理上沒有漏洞，但是在效力恢復的時間上規定的過于簡陋，合同效力何時恢復關系到保險人承擔保險責任的時間，而保險法此條規定的恢復時間過于模糊根本不具有可操作性，對實踐的指導作用并不明顯，將如此重要的問題交付當事人自由決斷是不負責任的，尤其對投保人的利益維護更為不利。反觀我國臺灣地區保險法第116條則規定，效力已經停止的契約于保險費及其他費用清償后，翌日上午零時開始恢復效力。此項規定的時間十分明確，而且屬于強行性規定，當事人不得變更，但有利于被保險人的除外，從而有效地保護了投保人和被保險人，避免他們因一期保險費未付輒喪失以前所繳保險費所產生的利益，保證了合同當事人之間利益的衡平。②保險人解除合同。根據保險法規定，自合同效力中止之日起二年內雙方未達成協議的，保險人有權解除合同。
保險法盡管對分期付款的人身保險合同中投保人怠于給付當期保險費的法律效果有所規定，但對于在上述期間內，保險人保險賠償責任的承擔問題沒有涉及。筆者認為，在合同中止效力后，即使保險人尚未解除合同，如果投保人始終未交付保險費，其間如發生保險事故，保險人也不負擔保險賠償責任。
三、付費通知與寬限期間
根據合同法的基本原理，當債務人不按期履行債務時，債權人應給予其適當的寬限期間，而不得即刻解除合同?；诖?，如果投保人怠于給付保險費，保險人也不得以付費遲延而隨即主張終止保險合同，這是公平原則在此問題上的具體體現。
然而我國保險法對于財產保險中付費遲延的催告期間卻沒有明確的規定。那么一旦投保人怠于給付保險費，是否意味著保險人可以立即終止保險合同，并對此后發生的保險事故不負責任呢？這似乎不合法理，既然保險法對此沒有相關的規定，就應當適用合同法第九十四條的規定在“合理期間內”進行催告，但合理期間到底應為多長時間并不確定，這對于當事人都是不利的?！鞍幢ｋU費之給付，性質十分單純，與民法上其他給付之種類繁多者不同，故不須以‘相當期間’之不確定性法律概念，以求具體之妥當性。”11德國保險契約法規定，不論保險種類如何，催告期間一律定為“至少二星期”，這一規定可供我國立法參考。關于人身保險合同的寬限期，我國保險法第五十七條則規定人壽保險的投保人超過規定期限六十日未支付當期保險費的，合同效力中止。但是保險法只就催告期間作了規定，而未明確催告方式，這仍是一個缺憾。筆者認為，對此法律應予明文規定，催告應以書面為之，且應記載逾期仍不履行的法律后果。催告的費用自然應由投保人負擔。
承保事故于寬限期間內發生的，由于保險合同仍然有效，保險人仍須依照約定承擔給付保險金的責任。在寬限期間屆滿后，保險人如果行使合同解除權，則對此后發生的保險事故不承擔保險金給付責任。至于在寬限期間屆滿后至合同解除之前，保險事故發生的，保險人享有拒絕承擔給付義務的抗辯權，這已在上文備述。
在催告期間的規定之外，付費通知也是重要的法律概念。因為當投保人違反約定時，保險人并不能坐視其違約，他應采取必要的措施敦促對方履行義務以避免損失，這是維護其利益的必然選擇，也是保險人的一項義務，而付費通知便表明了保險人的這種意圖。而且在現代社會中，作為保險人的大型保險公司相對于投保人個體而言，不論在經濟實力還是信息占有方面都有不可比擬的優勢，要求保險人通知投保人付費是可能的，對于當事人雙方都有利。只可惜我國保險法對此沒有規定。反觀英美則多規定保險人須于保險費到期前一定時間為付費通知，否則保險合同效力于一定期間內不停止。例如美國大多數州規定，付費通知應在保險費到期前四十五日發出，載明保險金額、到期日、付費地點等內容，保險人如不在法定期間為通知，則保險合同自保險費到期日起六個月至一年間不中止。12此規定對于我國保險法的完善不無裨益。
四、保險費的返還
保險合同的效力因法定或約定的原因而終止時，保險費是否返還及應如何請求返還？各國規定不盡相同。英美法院堅持“危險不可分原則”，保險人所提供的保險構成對其所受領的保險費的整個對價。契約一經生效，全部保險費視為已經賺得，除非法律或契約另有相反的規定，保險人對已收取的保險費不予返還。13顯然該規定對于投保人有失公平。我國保險法規定在某些情形下保險人應當返還保險費，這有利于投保人、被保險人利益的維護，但這些規定過于零亂，無助于系統理解。因此，筆者試以諸種情形分類，分析如下：
（一）保險合同無效。關于何種保險合同無效，保險法只在第十一條中規定，“投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。對于其他情形未有明確規定，筆者認為，無效的保險合同主要還包括以下幾種：1、投保人惡意投?；虮ｋU人惡意承保的保險合同無效。2、財產保險的投保人重復保險、超額保險的，超過保險價值的部分無效。3、保險合同訂立時，保險標的危險已經發生或已經消滅的，該合同無效。4、保險合同違反法律、法規的強行性規定或損害社會公共利益的，保險合同無效。這條在保險法中主要體現為：投保人為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險（第五十四條）；未經被保險人書面同意并認可保險金額的以死亡為給付條件的人身保險合同（第五十五條）等。
上述合同無效的情形并不要求保險人全部返還保險費。已經繳付的保險費是否應予返還取決于投保人是否可歸責，如果投保人是出于惡意則不應當返還保險費，如果出于善意，投保人本身并沒有過失，則應請求保險人返還保險費。但是有些情形下，投保人是否可歸責是較難認定的，例如對于保險標的沒有保險利益而投保，或以他人死亡為給付條件訂立保險合同而未經書面許可的等等。如果僅因投保人有可歸責事由，即令保險人免負返還保險費的責任，對于投保人未免過于嚴苛。因此有學者認為，在此情形下，“應以要保人與保險人雙方所處之地位客觀衡量，除非要保人隱瞞事實，否則應認為保險人本即有調查之義務。換言之，除非保險人得證明要保人雖然有詐欺之意圖，原則上皆認為保險人仍應負返還保費之責?！?4
（二）保險合同解除。保險合同解除后，保險人是否應當將已收取的保險費返還，應依保險法的有關條文視情況而定。
1、投保人違反如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承?；蛱岣弑ｋU費率的，保險人有權解除保險合同。投保人故意不履行如實告知義務的，保險人不退還保險費；投保人因過失未履行如實告知義務的，保險人可以退還保險費（第十六條）。
2、投保人故意謊報、制造保險事故的，保險人有權解除合同，也不退還保險費（第二十七條）。
3、投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的安全應盡的責任的，保險人有權要求增加保險費或者解除合同（第三十五條）。因為投保人或被保險人是有過錯的，保險人如果返還全部已收取的保險費，顯然不妥。在此可以借鑒臺灣保險法第六十條規定，保險契約所載之危險由要保人或被保險人之行為而增加，經保險人提議另定保險費，要保人不予同意者，保險人得終止契約，保留保險費之全部或一部以為賠償。
4、投保人、被保險人對于危險程度的增加有通知保險人的義務，投保人或被保險人對于應通知保險人的事項而怠于通知的，除不可抗力的事故外，不論是否故意，保險人得據此為解除保險合同的原因（第三十六條）。保險人解除合同的，應按照相應比例返還已收取的保險費。
5、人身保險合同因投保人怠于給付保險費而效力中止的，自合同效力中止之日起二年內雙方未達成協議的保險人有權解除合同。投保人已交足二年以上保險費的，保險人應當按照合同約定退還保險單的現金價值；投保人未交足二年保險費的，保險人應當在扣除手續費后，退還保險費（第五十八條）。
6、投保人主動解除保險合同的情形。財產保險中，投保人在保險責任開始前要求解除合同的，應當向保險人支付手續費，保險人應當退還保險費；投保人在保險責任開始后要求解除合同的，保險人可以收取自保險責任開始之日起至合同解除之日止期間的保險費，剩余部分退還投保人（第三十八條）。人身保險中，投保人解除合同，已交足二年以上保險費的，保險人應當自接到解除合同通知之日起三十日內，退還保險單的現金價值；未交足二年保險費的，保險人按照合同約定在扣除手續費后，退還保險費（第六十八條）。
此外，臺灣保險法還規定違反合同特約條款也構成解除合同的事由。所謂特約條款，為當事人于保險契約基本條款外，承認履行特種義務之條款（臺灣保險法第六十六條），保險契約當事人一方違背特約條款時，他方得解除契約，其危險發生后亦同（臺灣保險法第六十八條）。如果是保險人解除合同，則應負返還保險費的義務。我國大陸未有類似的立法，筆者認為，該條款的規定是符合法理的，對保險法的完善有促進作用。但應當強調的是，該特約條款的內容不得違反法律法規的強制性規定，也不得違反當事人權利義務的公平，以防止保險人利用其優勢地位損害投保人、被保險人的利益。
（三）保險合同終止。保險合同終止時，其效力自終止之時起消滅。保險人對于已收取的保險費中屬于終止前的既已承擔危險，因而無須返還。至于屬于終止后的保險費是否應予返還，則應視具體情形定。
1、保險標的發生部分損失的，在保險人賠償后三十日內，投保人可以終止合同；除合同約定不得終止合同的以外，保險人也可以終止合同。保險人終止合同的，應當提前十五日通知投保人，并將保險標的未受損失部分的保險費，扣除自保險責任開始之日起至終止合同之日止期間的應收部分后，退還投保人（第四十二條）。
2、保險合同因其標的非因保險合同所載的保險事故完全消滅而中止時，或保險合同因危險增加，保險人要求增加保險費，投保人不同意而終止的，保險人應將終止后的保險費返還。
3、保險合同因投保人破產或保險人破產而終止，終止后的保險費應予返還。蓋因此時保險人與投保人已經失去了繼續履行義務的能力，合同自無存在的必要。但根據保險法第八十七條的規定，人壽保險合同不適用上述情形。
（四）其他情形下，保險費的返還
1、據以確定保險費率的有關情況發生變化，保險標的危險程度明顯減少的，除合同另有約定外，保險人應當降低保險費，并按日計算退還相應的保險費（保險法第三十七條第一款）。
2、保險標的的保險價值明顯減少的，除合同另有約定外，保險人應當降低保險費，并按日計算退還相應的保險費（保險法第三十七條第二款）。
3、人身保險合同的投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同，并在扣除手續費后，向投保人退還保險費，但是自合同成立之日起逾二年的除外；此外，投保人申報的被保險人年齡不真實，致使投保人實付保險費多于應付保險費的，保險人應當將多收的保險費退還投保人（保險法第五十四條）。
4、以死亡為給付保險金條件的合同，被保險人自殺的，而合同成立不滿二年的，保險人不承擔給付保險金的責任，但對投保人已支付的保險費，保險人應按照保險單退還其現金價值（保險法第六十五條）。
5、被保險人故意犯罪導致其自身傷殘或者死亡的，保險人不承擔給付保險金的責任。投保人已交足二年以上保險費的，保險人應當按照保險單退還其現金價值（保險法第六十七條）。
6、臺灣保險法第二十六條規定依保險契約所載增加危險之特別情形計算保險費的，自情形消滅時，得請求比例減少保險費，超收之保險費應予返還。15我國保險法中未有相類規定，但在保險實踐中，已確實存在有關問題，因此在法律上作出相關的規范也是必要的。
7、保險標的物遭受部分損失而雙方當事人均未終止保險合同的，保險費如何收取，保險法未有明確規定，筆者認為保險標的既然已經部分損失，則保險人應按比例收取以后的保險費，超額收取的保險費應予返還。
參考文獻：
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6德國保險契約法第38條規定了，保險契約成立后，若投保人怠未給付保險費的，在投保人給付保險費前，保險人得撤消保險契約；投保人怠未給付保險費，保險人自保險費到期日起三個月未提訟請求給付保險費的，視為撤銷保險契約。該立法例對我國保險法的修訂有參考價值。
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10在臺灣保險法的有關條文中明確規定，僅人壽保險的保險費不得以訴訟方式請求。這是因為只有人壽保險才兼有儲蓄的性質，而傷害險和健康險并不具備。關于此觀點還可參見鄒海林《保險法》，人民法院出版社，1998年版，第452頁。
11[臺]劉宗榮《保險法》，三民書局股份有限公司，1995年版，第156頁。
12Vance，Insurance，3rdEd.，1951，p336。
13轉引自[臺]施文森《保險法論文》（第二集），三民書局，1998年版，第133頁。
進入21世紀后，商業在互聯網上的應用將取得令人矚目的飛速發展。據有關資料顯示，2000年全球五聯網上的交易額將達到2230億美元，到2010年將會占全球貿易總額的42％。未來人們對網絡將會特別依賴，互聯網給商家帶來一種讓他能更好地接近客戶的方式，尤其是對保險這種對配送要求不高，通過數字化或信譽的形式就可以完成交易的企業，網絡上蘊藏著一個巨大的客戶群。保險作為金融服務業的重要組成部分，利用網絡為社會提供服務，已經日益顯現出它的優勢。盡管不是所有的生意都能在網上完成，但網絡的最大優點是它能大大的節約成本。美國的實驗表明，個人保險的網上推銷比傳統方式節約12％的成本。事實上，世界保險業正在大舉向網絡經濟進軍。英國皇家太陽聯合保險公司、法國國家人壽、英國保誠集團等知名保險公司已在這一領域取得了明顯的優勢，澳洲AMP集團保險業務的15％已由網絡來完成。在我國，中國平安保險公司、中國太平洋保險公司、新華人壽保險公司、泰康人壽保險公司已經或正在加緊電子商務的步伐，保險的網上宣傳和銷售正在形成強大的時代潮流。網絡保險，將成為我國保險業發展的又一契機。
網絡保險作為一種全新的商業保險模式，作為一種分銷渠道，一種中間人，可以幫助保險公司完成保險展業過程中的很多環節，并且可以不受地域、規模和時空的限制。對保險公司來說，即使在網上暫時賣不出保險，網絡也可幫助你做很多事情，可以把對保險有初步意向的人，從眾多的人流中挖出來，這是互聯網一個最大的特點。同時我們也應該看到，由于互聯網在我國起步較晚，電子商務各個方面的發展很不平衡，存在制約其健康發展的許多不利因素，有很多方面急需加以完善，其中，相關法律法規不健全無疑是重要的因素之一。本文將對以下幾個方面的法律問題進行探討，以引起業內人士的高度重視。
1．網絡安全問題
網絡安全是指網絡中的硬件、軟件和數據不受自然和人為因素危害，保持正常運行。數據安全是指網絡中存儲及流通的數據的安全，是保障網絡安全最根本的目的。網絡的安全性具有生死攸關的重要性，不斷出現的黑客案件就可說明這一點。保險業作為金融業的重要組成部分，其交易秩序的穩定有序，關系著千家萬戶，維系著國民經濟的健康、穩定運行。網絡保險作為新興的交易方式，在給保險業注入新的活力的同時，其中安全性更是不容忽視的重要課題。因為網絡在帶給人們信息存儲和傳輸高效率的同時，其數據也極易被篡改、增刪、破壞或竊用，形成計算機信息系統不可克服的脆弱性。加強網絡安全要注意防范影響網絡安全的各種風險和威脅，它涉及安全技術、安全管理、安全法律、安全教育、職業道德教育等許多領域，是一項極其復雜的系統工程。其中，安全法律是實施各種網絡安全措施的重要保證，對于已經發生的違法行為，只能依靠法律手段進行懲處，當然也包括一些民事行為的法律調整，這是保護網絡安全的最終手段。
2．保護客戶隱私問題
隱私權為現代人格權的一種。所謂隱私，又稱個人秘密，指個人生活中不愿為他人知悉的秘密，包括私生活、日記、生活習慣、儲蓄、財產狀況、通訊秘密等。隨著我國保險業的發展以及公民保險意識的增強，公民個人擁有的金融資產中，保險的比重會逐步增大，相應地，保戶要求相關單位和人員為其保守財產秘密的愿望越來越迫切。在我國銀行業，為儲戶保密早已成為行業慣例。對保險公司和人來說，為保戶保密也是其義不容辭的義務。從一定程度上看，網上投保可以排除中介環節知悉或侵犯投保人的個人隱私。但由于網絡的開放性，從另一個方面給保戶隱私權的保護帶來隱患，特別是某些咨詢機構和情報機構基于競爭的需要，進行有目的的情報搜索更是對保戶隱私權造成巨大威脅。
網絡保險的發展既要保證交易的安全、快捷，又要防止濫用個人信息，因此要加強立法，規范個人信息的收集、加工、儲存和再使用，以保護個人數據信息方面的隱私權。在這方面，美國和歐盟走在了前面。1998年10月生效的《歐盟隱私權保護指令》對通過因特網進行的網上交易實施管轄，并且在一定程度上對不充分保護隱私權的國家和地區構成重要的非關稅壁壘。我們可以借鑒其方法，構建我國網絡隱私權保護體系。
3．電子簽名的有效性問題
我國《保險法》規定有些單證必須有當事人親筆簽名，才具有法律效力。然而，利用網絡進行電子交易很難滿足這一法律要求。因為人們現在還木能利用網絡來傳遞親筆簽名。為此，許多立法者和電子專家正在努力探索消除這個法律障礙的方法，使“電子簽名”能為法律所承認?？梢钥紤]運用電子密碼來代替傳統的簽字，因為在文件上簽字的目的在于認證該項文件，其基本要求要具有獨特性。因此簽名不一定由簽署者親筆手書，而可以使用某種具有獨特性的符號來代替。例如，在現實生活中，憑信用卡在銀行自動柜員機上提款時，所使用的就是以電子密碼來代替存戶的簽名。在這方面，有些國家的經驗可供我們借鑒。美國前總統克林頓于2000年6月30日簽署了電子簽名的法案，賦予了這種數字化形式與手寫體具有同樣的法律效力?？肆诸D指出，在線合同將擁有與白紙黑字的合同相同的法律效力。他說在網上使用電子簽名將很快成為一種普遍趨勢。通過電子簽名來雇用律師、明確產權關系、開設銀行賬戶或簽訂保險合同都具有完全的法律效力。另據《中國計算機報》2000年7月31日報導，隨著《電子通訊法案2000》中第七章的生效，電子簽名在英國取得了與手寫簽名一樣的法律效力。這一法案將消除英國發展電子商務的主要障礙。
4．保險合同的書面形式問題
【摘要】目前，我國社會養老形勢日趨嚴峻，養老保險制度面臨問題較多，養老基金缺口較大，企業負擔沉重，相關法律缺失，已經影響到社會的安全與穩定。本文剖析了我國養老保險改革問題的現狀、面臨的困境，并進而提出若干相關政策建議。
【關鍵詞】養老保險現狀困境選擇
一、現狀：
（一）、制度“盲區”：保險對象游離于制度之外
在學術界，中國城市養老保險體系的涵蓋對象被分為兩部分：非正規和正規就業人群。那么，什么樣的人才屬于城市非正規就業人群？北京大學人口研究所劉貴平的定義是：非正規就業人群不僅包括近年來的下崗職工，還包括在城市的農民工、個體戶、私營企業主以及自由職業者。在非正規就業人群中，有一半以上游離于養老保險制度之外。也就是說，中國整個養老保險體系在其覆蓋面上十分有限。①是什么原因造成城市養老保險體系在這一環節出現“盲區”？“這些人要么是老板沒有為他們繳納部分養老保險金，要么是沒有老板為他們辦理養老保險事宜，這就使得他們不僅失去了雇主繳納所帶來的那一部分經濟利益，而且還必須自行承擔制度風險，因此導致這部分人群在可能的情況下寧可選擇個人儲蓄和人壽保險，也不愿選擇社會養老保險?！痹斐蛇@一結果的制度原因是中國的養老保險體系成本昂貴并造成了勞動力市場的扭曲。企業應繳的養老保險繳費率高達薪金的20%，而雇員本人還需再繳納8%。再加上醫療保險、失業保險等其他繳費，企業和員工的全部繳費高達薪金的40%多，在有些地區，實際繳費率甚至更高。這一繳費水平高于很多發展中國家和瑞典、美國等發達國家。如此高昂的勞動成本不利于鼓勵雇主為員工利益買單。為進城農民工辦理社會養老保險確實體現了政策的人文關懷，但一波又一波農民工退保潮讓決策者感到尷尬。率先在全國推廣農民工保險的廣東省頻現退保高峰，退保率竟高達95%以上。僅深圳市每年退保的人數就高達12萬以上，該市甚至還出現過一天600多名農民工排隊退保的“熱鬧”場面。是農民工不領政府的情，還是和政府開玩笑？按照現行養老保險制度，城市農民工每月上繳的養老金占到工資的8%，而且需要連續繳納15年才能受益。每個城市的工資標準不一樣，但養老保險繳費的標準整齊劃一：8%，很大程度上超出了他們的承受能力。由于繳費期限固定不變且難轉移和農民工的流動性。所以，對這些人來說，把錢拿在手里更妥當。
（二）、制度有效性缺失：已入保群體“懸”在問題中
對于城市正規就業人群來說，基本上不存在“8%”的繳付壓力和15年年限的制約，但是，他們的養老保險問題也很“懸”。養老保險制度提供給投保者的養老待遇過低。國有企業老職工退休后所能拿到的養老金平均只有三四百元，有些甚至不能保證基本的生活。而一般職工也只能拿到退休前工資的60%，對于機關、事業單位的退休人員來說，差距則更大。這種狀況已經成為一個全國性的問題。目前實行的養老保險是省級統籌，但一些地方連省級統籌也沒有做到，造成不同地區保障水平差異很大，富裕地區不愿意為從窮地區轉移來的人負責，再加上各個地區因管理機制不統一，不能做到很好地銜接。同時，制度體現在，由于國家公務員的養老保險與企業社會養老保障分屬不同體系，前者的待遇水平要遠遠高于后者，造成流動困難。另外，事業單位的養老保險雖然由勞動保障部門負責，但保險體系沒有改革，沒有與企業保險統一起來，也表現為前者的保障水平大大高于后者，使得許多人因此不敢輕易跳槽。另一個關于養老金風險的問題卻讓入保者不得不憂心。已入保的職工每個月都在為自己的養老保險帳戶“充錢”，但自己的帳戶卻是空的。因為這筆從在崗“年輕人”手中收來的錢被用來支付給當年已退休的“老年人”了。這種名義上的個人帳戶，僅僅只能作為一種記帳單位，沒有任何基金積累，究其實質，仍屬于現收現付的籌資模式，體現為政府強制力主導下的代際間的收入再分配。并非真正意義上的個人自我積累、自我保障，仍是政府主導下的代際贍養。體現了養老成本在代際間的分擔，因此這種制度設計在實踐中會遇到較大阻力，逃避繳費的企業和個人會增多。為什么要設立個人帳戶？其吸引人之處是由個人帳戶中的錢形成的儲蓄基金可以通過投資來保值增值，在投保人退休后，他可以以年金的形式領取其本人投入的本金再加上可觀的利息來安度晚年，如果社?；鸩荒鼙Ｖ翟鲋?，個人帳戶也就毫無意義了。當下養老保險制度的尷尬就在于：一方面堅持搞個人帳戶；一方面卻對基金的保值增值苦無良策。隨著計劃生育政策的實行，人口結構的改變，這種“空帳”運行狀況難以得到緩解。因為現行的籌資模式是建立在人口結構相對穩定的基礎上。全國社會保障基金理事會理事長項懷誠稱：“中國養老體系面臨嚴峻考驗，未來養老金缺口高達9.15萬億。”對于這一巨額赤字，如果僅靠提高繳費來彌補，個人繳費率將不得不提高到繳費工資的37%，是現在個人繳費的4倍多。③按現行的養老保險體制，處于中國人口出生高峰期的70、80年代生人，在30年后大部分均處于或接近于退休年齡，當這些人都面臨退休的時候，他們的下一代由于中國的計劃生育政策的實行，即1：4的家庭結構的出現，又如何能負擔得起這樣龐大的養老金支出？而且目前，人口老齡化趨勢已日趨明顯。這筆錢會不會由后來的投保者來出？我們明天會不會無錢養老？即便最終由國家買單，投保者也要擔負貨幣貶值的風險。對于養老基金保值、增值問題，目前國家還沒有相關的保障措施。（就目前情況看，所繳的養老基金）明的是增加了，但因為物價、宏觀經濟及金融環境等因素影響，實際是貶值的。即便最終由國家來填補養老金缺口，付出的改革成本是不是過于巨大？
二、困境：
1、法律介入缺失或微弱。當下立法層面主要表現為一些法規、規章或通知、地方條例等形式。養老保險基本法尚未出臺，而且由于這些立法形式政策性較強，經常變動，且存在明顯的地方差異，缺乏法律規范應有的嚴肅性、規范性及權威性，且不利于中央宏觀調控及全國統一勞動力市場的形成。征收工作缺乏法律依據，僅靠行政手段，對單位或個人缺乏約束力。
2、繳費主體疲軟。對于繳費主體企業來說，由于虧損等原因，一方面使越來越多的企業無力繳納正常的保險費，欠、逃費現象嚴重；另一方面，為了維持制度的運行，退休基金供款率需要不斷上升，有些地方的供款率已達到工資總額的30%左右。這樣，高費率，高逃費率，再提高費率已在一些地方形成惡性循環。
3、政府責任缺位。由于退休金保障制度的法制和資本市場不成熟，基金被挪用、濫用現象時有發生，基金安全問題凸顯政府監管缺位。一個負責任、有決心的政府不可能因為財力的限制而承擔不起人民基本生存費用，尤其是在成就了二十多年高速增長的中國，更沒有理由拒絕通過充分參與和全民社保來徹底解決民生問題，造成財政缺口的不是經濟落后，而是政策、管理滯后，貪污瀆職等等。誰都算不清巨額的資產流失和浪費的黑洞有多大。不是沒錢，是錢被花在了不應該花的地方或被少數人掠奪。而且，由于現有的制度是以城市為單位，由政府社會保障部門來管理基金，管理的手段被嚴格限制于銀行存款、國債投資等，保值增值困難，致使廣大應保未保人員處于制度的邊緣地位。滯納金制度形同虛設，而且提供了“尋租”的可能。（編輯：pulp）
4、相關制度供給的缺陷。面對日趨嚴重的結構性失業、科技的發展和產業的升級，以及國企改制的推進，失業率逐年飆升。由于失業保障和救濟制度滯后，轉換機制困難，深化改革受到約束，已成為國企改革的制度“瓶頸”?，F行的統籌政策分為城市和行業，起不到對新舊城市、不同行業、壟斷行業和競爭性行業等之間的收入再分配作用，而且經濟效益好的行業從各地社會保險制度中游離出去，影響了再分配的功能，弱化了社會保險的安全作用。由于企、事業單位的差距較大，且難以消彌，一些人便想方設法往行政事業單位擠，在這樣的制度慣性下，企業領導在退休的時候要求個行政級別、復員軍人不愿到企業，也在客觀上造成了行政事業單位機構膨脹。而所有這些目前仍沒有一部相關的統一的法律來規范，各地都是從現有經濟條件出發，制定相應條例并按各自的條例執行，有差別也就不足為奇了，正是這種各自為政的狀況限制了地區和人員之間的正常流動和養老保險的轉移，從而共濟難以實現。當前，在企業改制中，對40、50人員實行退養，并對退休及這部分退養人員的養老金實行預留10年的政策。但大部分國企在改制過程中面臨成本高、缺口大的問題。致使改制難以進行，很多地方政府為了甩包袱，使改制進行得下去，對這部分養老金實行只計不提的辦法，這樣，當一部分在改制時尚未來得及退休的40、50人員在真正面臨退休時由于重組或改制后企業未繳足該部分錢而無法按正常程序辦理養老保險手續。從而積發了新的社會矛盾。
5、改變現有模式困難
5•1、我國目前的養老體系模式是從1995年開始由原來的“現收現付”轉換為現在的“部分積累”模式。把當年從沒退休的人手里收上來的錢給已經退休的人發養老金就是現收現付。部分積累就是適當提高國家、企業和個人的繳費標準，以便滾雪球樣的慢慢積累一部分基金，來適應人口結構變動的需要。在此意義上，部分積累制確實是一個較好的政策選擇。但由于目前養老保險基金絕大部分用于當年養老金發放，我國的養老保障體系實質上仍然是“拆東墻補西墻”的現收現付模式。而且基金管理的經濟成本和機會成本很大，不少地方甚至悄悄打起了這部分積累基金的主意而任意擠占挪用，貪污。
5•2、在農村，我國養老保險體制實際上已處于停滯狀態，而在城市，有很大一部分應保對象游離于該體制之外，而占全國人口總數2/3的農村人口，這一制度的覆蓋范圍實際上已經小得可憐，據資料：目前，我國公共養老保障體系的覆蓋面只占人口總數的15%，低于世界勞工組織確定的20%的國際最低標準。就制度惠及主體的城鎮各類就業人員而言，現有的養老保障制度也僅僅覆蓋城鎮職工的55%。占中國絕大多數人口的農村人口基本上只能依靠土地和家庭養老，仍游離于社會化和共濟性的社會保障體系之外。在此意義上，社會保障作為一種公共服務表現為供給嚴重不足。這也正符合當下我國由生存型向發展型社會轉變過程中公共需求的全面快速增長與公共服務不到位、公共產品嚴重短缺之間的矛盾。按照社會正義的需要原則，社會保障應重視由于其大量需要而離常態最遠的那些人。②即通過“社會統籌”的功能盡可能更大范圍地實現社會公平，以最大可能地化解社會風險。
5•3、盡管面臨當前的改革困局，現有養老模式將難以改變。除了制度的慣性外，還有一個巨大的轉換成本問題。10年前我國養老體系轉換為現在的部分積累模式后，國家付出了幾萬億甚至幾十萬億的改革成本，如果再次轉換模式，同樣要付出沉重的代價。“養老保險制度因在改革之初就存在著巨大的設計缺陷，導致現在的問題較多。
三、基于現有模式層面的政策選擇：
1、推遲退休年齡。老齡化是目前一個政策兩難的命題：推遲退休年齡會立即加劇已有的就業困難；不推遲又使養老金儲備不堪重負。但迫于就業壓力而放慢科學技術的發展和產業升級的速度，對迫切需要經濟獨立、安全的中國，實屬下策。何況，勞動密集型的生產衰落是大勢所趨。因此，政策選擇的一個方向是適當推遲退休年齡尤其是持推遲女性的退休年齡。退休年齡是影響贍養率的重要因素，由于生活質量的提高、醫療水平的發展等原因，人口的平均壽命得以增長，為推遲退休年齡提供了可能，退休年齡規定得較高，則在職職工人數增加，退休人數相應減少，贍養率就較低；反之，贍養率就較高；同時，可提高基金積累數額、減少養老金的支出年限，化解“空帳”風險。隨著女性受教育程度的提高，從防止資源浪費的角度，適當推遲女性退休年齡值得考慮。
2、強化政府責任。政府為什么要把教育和房地產做成產業，是因為內需不足，內需不足的根本原因是因為老百姓沒有保障不敢花錢，把錢都存銀行里了，如果社會保障到位了，老百姓是敢于消費的，老百姓敢于消費就會拉動投資的增長。所以加大財政投入，實行全民社保。對于不同行業、不同性質單位養老金差額實行補足的政策。給予一些特殊人群如復員軍人、企業領導等按貢獻給以不同程度的養老金補足，以縮小行業間、部門間、以及企業和事業單位之間差距過大現象。同時，克服各部門、各地區利益對社會保障體制所造成的分割局面，在全國范疇內協調養老金的公共帳戶，在地區之間、行業之間進行共濟。全國統一的社保體制不僅具有再分配個人收入的功能，而且具有縮小地區和產業差別的功能，而且可真正實現“東部支持西部”。
3、降低繳費比率。多渠道地適當降低繳費率以拓寬養老金制度覆蓋面，從公有制部門擴大到私營部門及城市流動人口、農民工等弱勢群體。通過覆蓋面的擴大和全社會的統籌來分散成本和社會風險、扶貧濟困并強化其共濟功能，化解隱性社會保障債務問題。并確保企業在改制后必須繳清所有預留保險費。同時，拓寬籌資渠道，可將個人所得稅及遺產稅作為籌資的主渠道之一。由于個人所得稅開征點已提高，而目前收入差距正日益拉大，開征遺產稅的條件已成熟。開征這兩種稅可以平抑企業的繳費率，又可以吸引更多的企業參與到養老體系中來，降低了經營成本。更強化了政府的再分配和資源配置功能，既提高了效率又實現了公平！另一方面，可發行社會保障福利彩票。在當前，財政供給不足的情況下，發行社會福利彩票籌資也是不錯的選擇。
4、讓基金保值增值。把個人帳戶實行企業化經營，與資本市場對接，由投資公司經營管理，可投資于國家長線重點工程項目如重大水利設施、高速公路等。政府加強監管。對于養老金等普惠性基金，可考慮在人大設立專門的監督機構，定期監管，可以控制政府消費傾向的擴張，完善資本市場和金融市場。
5、加快社會保障制度立法。政府應該用強力作為的形象去管理社保基金。形成一部全國統一的養老保險基本法。明確繳費的權利義務關系，把養老金作為一條高壓線，人民法院對社會保障領域里發生的違法、犯罪案件要依法及時審理，對拒不繳納法定的社會保險費，不適當使用保險基金、貪污挪用、侵占保險基金的行為人，要從重從嚴依法追究其刑事責任、行政責任和民事責任。
6、征收社會保障稅。改按比例征收養老保險費為按比例征收社會保障稅，由于國企改制的推進，國退民進成為事實，而且現在很多縣、市已基本不存在國有企業。因此，改征社會保障稅具有現實意義。且有利于解決地區之間、企業之間、行業之間的保額差距問題，同時，有利于財稅部門介入，有利于加強基金的監管。
四、結語：
制度出生產力。其實任何制度的配套使用效用均會大于其單獨之效用。提高政策的配套功能，充分發揮其整體效應，是決策者的應有之義。同樣，單純依靠某一項制度顯然難以解決養老保險問題的困境。中國的改革——哪怕移動一張桌子，也會引起全身的反應。在現今各方都不甚完善尤其是相關法律缺失的條件下，多管齊下，或許是應對養老保險命題的理性選擇。
參考文獻：
①劉貴平養老保險的人口學研究中國人口出版社1999
