引言：易發(fā)表網(wǎng)憑借豐富的文秘實(shí)踐，為您精心挑選了九篇知識產(chǎn)權(quán)訴訟范例。如需獲取更多原創(chuàng)內(nèi)容，可隨時聯(lián)系我們的客服老師。

第1篇

6月24日，霍金路偉（Hogan Lovells）國際律師事務(wù)所（以下簡稱霍金路偉）與《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志共同主辦了“知識產(chǎn)權(quán)訴訟比較”研討會。本次研討會邀請了國內(nèi)法官、知名學(xué)者以及來自霍金路偉歐洲、美國、香港、日本分所的合伙人，各方就“如何應(yīng)對中國境內(nèi)外的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，包括展會維權(quán)、缺席判決、域外判決的執(zhí)行”以及“不同法域的訴前禁令及證據(jù)收集和保全”為主題進(jìn)行了討論，旨在為中國企業(yè)在境內(nèi)外順利開展業(yè)務(wù)提供知識產(chǎn)權(quán)法律幫助。

展會維權(quán)

在中國，參展企業(yè)可以通過行政查處和司法救濟(jì)兩種途徑進(jìn)行維權(quán)。當(dāng)事人可以向駐會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)部門、展會所在地知識產(chǎn)權(quán)管理部門或本單位所在地的知識產(chǎn)權(quán)管理部申請行政查處。除行政查處之外，當(dāng)事人也可以通過司法救濟(jì)進(jìn)行展會維權(quán)。司法救濟(jì)首先要求有管轄權(quán)的法院介入，同時需要訴前證據(jù)保全及訴前禁令。與會發(fā)言法官認(rèn)為，由于展會時間較短這一特點(diǎn)，尤其是訴前證據(jù)保全及訴前禁令在實(shí)際操作中存在困難，因此通過司法救濟(jì)來維權(quán)并不是很好的途徑。鑒于目前中國一些大型的展會都設(shè)有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)部門，通過該部門投訴維權(quán)更為方便、快捷。

針對境外展會維權(quán)問題，霍金路偉歐洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel在接受本刊記者采訪時表示，中國企業(yè)在境外展會中經(jīng)常會遭遇外國行業(yè)巨頭濫用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行訴訟，尤其是利用訴前禁令手段。Burkhart Goebel先生就此對中國企業(yè)提出應(yīng)對策略，“對于中國企業(yè)，最好的做法是能夠提前做好準(zhǔn)備。例如在參展前，對展出產(chǎn)品的專利技術(shù)、商標(biāo)、一些特別設(shè)計(jì)以及在展會發(fā)放的小冊子進(jìn)行仔細(xì)檢查。雖然這樣做會產(chǎn)生一些額外的費(fèi)用，但是和后期發(fā)生糾紛產(chǎn)生的損失相比而言是很小的支出。總體來說，參展企業(yè)最好在展會開始前和組織方提前進(jìn)行溝通確認(rèn)，盡量避免糾紛的發(fā)生。即便在展會現(xiàn)場遇到問題時，企業(yè)也不要有過激反應(yīng)，要理智應(yīng)對。”

霍金路偉日本分所合伙人Eiichiro Kubota和香港及北京辦公室合伙人黃慧敏（Deanna Wong）向本刊記者分別介紹了日本和香港展會知識產(chǎn)權(quán)概況。據(jù)Eiichiro Kubota介紹，在日本，展會的主辦方通常不會設(shè)專門的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)部門。企業(yè)會在展會現(xiàn)場查看其他公司是否侵犯了他們的知識產(chǎn)權(quán)并進(jìn)行相應(yīng)的證據(jù)收集，但現(xiàn)場進(jìn)行維權(quán)的現(xiàn)象并不常見。關(guān)于禁令取得的時間，日本與歐洲和美國有著很大的差別：在日本取得禁令，尤其是取得訴前禁令，會耗費(fèi)很長的時間。黃慧敏介紹道，香港在某些方面與歐洲、美國以及中國大陸的做法頗為相似。例如，在香港，展會現(xiàn)場通常會設(shè)有負(fù)責(zé)處理知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)的專門部門并指派律師專門處理相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)糾紛，工作效率非常高。

缺席判決

在中國，一些涉外企業(yè)考慮到來參加庭審或者委托中國的人費(fèi)用比較高，很多情況下選擇缺席審判。這些企業(yè)通常是商標(biāo)行政或?qū)＠姓械牡谌恕Ｒ陨虡?biāo)案件為例，這些企業(yè)認(rèn)為自己作為第三人，和被告商評委處于相同訴訟地位，被告會為他們盡量辯護(hù)。但在實(shí)際操作中，商評委的審理程序規(guī)則和其對證據(jù)的認(rèn)定與法院的認(rèn)定并非相同。法院需要第三人提供一些原件，證據(jù)和解釋，但商評委此時并不能提供證據(jù)，在這種情況下，第三人的商標(biāo)極有可能會被判無效，后續(xù)影響很大。因此法官建議，如果費(fèi)用影響不是很大，這些企業(yè)應(yīng)盡量參加庭審。

中國企業(yè)在海外遭遇侵權(quán)訴訟時是否應(yīng)訴，霍金路偉美國分所合伙人朱松律師分別舉出了兩個案例向與會者分析了中國企業(yè)在美國遭遇訴訟時的應(yīng)對策略。“中國企業(yè)應(yīng)根據(jù)未來是否在美國及世界其他各地繼續(xù)發(fā)展業(yè)務(wù)來作出是否缺席判決的決定。如果缺席判決，被對方拿到其它證據(jù)后，以后可能就很難打開美國市場，要慎重考慮到不應(yīng)訴的后果再做出是否應(yīng)訴的決定。”

域外判決的承認(rèn)與執(zhí)行

根據(jù)北京市第一中級人民法院法官介紹，我國目前涉及到域外判決的案件很少。域外判決的申請主體可以是外國判決的當(dāng)事人本身，也可以是做出判決的外國法院。而對于域外判決的承認(rèn)和執(zhí)行期限，中國的民事訴訟法并沒有明確規(guī)定。由于域外判決不同于國內(nèi)判決，它既涉及到承認(rèn)同時也涉及到執(zhí)行，國內(nèi)判決的執(zhí)行時間為2年，而域外判決要在2年時間內(nèi)完成承認(rèn)和執(zhí)行，在實(shí)際操作中是很難的。因此法官認(rèn)為首先應(yīng)該區(qū)分承認(rèn)與執(zhí)行這兩個不同的程序，同時在具體案件中，需要按照不同國家之前簽訂的條約進(jìn)行實(shí)施。中國目前只和30多個國家簽有雙邊協(xié)定，但一些主要貿(mào)易國，包括日本和美國，都沒有和中國簽訂雙邊協(xié)定，執(zhí)行并非通暢。

訴前禁令

中國的《專利法》、《商標(biāo)法》及《著作權(quán)法》均對訴前禁令做了具體的規(guī)定。法律規(guī)定專利權(quán)人、商標(biāo)注冊人、著作權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施。據(jù)中國政法大學(xué)馮曉青教授介紹，根據(jù)2011年和2012年《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況》所反映出的數(shù)據(jù)來看，人民法院對于知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的適用態(tài)度比較積極，裁定支持的比例較高，其中訴前證據(jù)保全和訴前財(cái)產(chǎn)保全的受案數(shù)量和裁定支持率要高于訴前禁令，體現(xiàn)了人民法院注重保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益，加強(qiáng)保全措施，為權(quán)衡被申請人合法權(quán)益而慎重適用訴前禁令。

霍金路偉歐洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel介紹了歐洲主要國家訴前禁令的基本情況。在德國，訴前禁令需嚴(yán)格滿足“緊迫性”這一要求，它通常用于處理商標(biāo)和工業(yè)設(shè)計(jì)案件，并傾向于發(fā)出單方禁令；而專利案件中使用訴前禁令的情況則較少。在西班牙，訴前禁令的申請通常需要與主訴同時提出，單方禁令基本只出現(xiàn)在著作權(quán)侵權(quán)及展會糾紛中。在奧地利，訴前禁令需要被訴方參加聽證，對“緊迫性”沒有嚴(yán)格要求，廣泛的用于商標(biāo)和工業(yè)設(shè)計(jì)案件中。

證據(jù)收集和保全

第2篇

    一、問題的提出和研究方法

    我國專利法、著作權(quán)法、商標(biāo)法等知識產(chǎn)權(quán)法沒有特別規(guī)定侵害專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的訴訟時效,按照上位法和下位法一般關(guān)系的基本法理,侵害著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的訴訟時效,應(yīng)當(dāng)適用作為上位法的《民法通則》第135條中2年普通訴訟時效之規(guī)定。但最高人民法院2001年的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第23條、2002年的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第28條、2002年的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條規(guī)定,專利權(quán)人、著作權(quán)人、商標(biāo)權(quán)人超過2年起訴的,如果侵權(quán)行為在起訴時仍在持續(xù),在專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)有效期限內(nèi),人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為,只是損害賠償數(shù)額自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算2年計(jì)算。【1】顯然,最高人民法院的上述三個司法解釋將知識產(chǎn)權(quán)等同于物權(quán),知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)等同于物權(quán)請求權(quán),并且采納了物權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效制度的觀點(diǎn)。

    三個司法解釋后,最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效制度的立場曾受到一些知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者的質(zhì)疑。比如,張廣良認(rèn)為,2年的損害賠償請求權(quán)永久性受保護(hù)并無法理依據(jù),停止侵害請求權(quán)受到無期限的保護(hù),不僅對被告不公平,而且會影響到國家甚至社會公共利益。【2】湯宗舜先生認(rèn)為,訴訟時效制度是關(guān)系到公共利益的制度,不能偏重權(quán)利人的利益而忽略公共利益,法律應(yīng)當(dāng)于兩種利益間有所平衡,2年訴訟時效期間則是兩種利益的平衡點(diǎn),所以對專利權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)適度而不應(yīng)絕對化。【3】非常遺憾的是,由于學(xué)界對三個司法解釋多數(shù)持贊同態(tài)度,【4】這些極為重要的反對聲音并沒有引起足夠重視。

    三個司法解釋后的實(shí)踐證明,知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效制度已經(jīng)引發(fā)了嚴(yán)重的知識產(chǎn)權(quán)濫用、危害社會公共利益的現(xiàn)象,這迫使我們不得不突破持續(xù)權(quán)行為理論的限制,通過比較知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)的關(guān)系,從更深層次重新審視知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與訴訟時效制度的關(guān)系。為了回答這個問題,本文首先闡釋知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)和類型兩個基本問題,然后反駁三個司法解釋所代表的絕對主流觀點(diǎn)(知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)應(yīng)當(dāng)適用訴訟時效的消極理由),再從正面論證知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)為什么應(yīng)當(dāng)適用訴訟時效(知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)應(yīng)當(dāng)適用訴訟時效的積極理由),最后總結(jié)全文,以求教于學(xué)界同仁。

    本文之所以采用這樣的研究方法,是因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)請求權(quán)應(yīng)否適用訴訟時效制度屬于民法中的價值判斷問題,對該問題的討論必須遵循民法價值判斷問題的討論規(guī)則,尤其是應(yīng)當(dāng)遵循民法價值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則。訴訟時效制度本質(zhì)上是對民事主體自由進(jìn)行限制的法律制度。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是否應(yīng)當(dāng)適用訴訟時效,本質(zhì)上是一個民事主體特定類型的自由是否應(yīng)當(dāng)受到限制的問題。“自由不能沒有限制,否則自由本身就不可能實(shí)現(xiàn)或者不可能很好地實(shí)現(xiàn);但是又必須嚴(yán)格限制對自由的限制,因?yàn)殡x開了對于民事主體自由的確認(rèn)和保障,民法就喪失了其存在的正當(dāng)性。由此我們可以推導(dǎo)出一項(xiàng)討論民法價值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則:沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?不得主張對民事主體的自由進(jìn)行限制。該規(guī)則也對應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則:針對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者,應(yīng)承擔(dān)論證自身價值取向正當(dāng)性的責(zé)任。如果不能證明存在足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛梢笙拗泼袷轮黧w的自由,就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)并保障其自由。在這種意義上,面對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?要求限制民事主體的自由;還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進(jìn)行有效的反駁。”【5】

    具體到知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)應(yīng)否適用訴訟時效制度,持肯定說的學(xué)者不但需要證明有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛杀仨毻ㄟ^訴訟時效制度限制知識產(chǎn)權(quán)人的自由,還必須有效反駁持否定說的學(xué)者提出的理由。

    二、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)和類型

    (一)知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)

    英美法系國家雖然將民事訴訟法中的臨時性和永久性禁令制度移植到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,作為受侵害的知識產(chǎn)權(quán)人的救濟(jì)手段,但并沒有規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度。大陸法系國家和地區(qū)中,雖然德國和我國臺灣地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)立法實(shí)質(zhì)上規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容,但唯有日本知識產(chǎn)權(quán)立法上明確使用了“差止請求權(quán)”即知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的概念,并且詳細(xì)規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容,據(jù)此可以日本知識產(chǎn)權(quán)立法為藍(lán)本,探討何為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。

    如上所述,知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)在日本知識產(chǎn)權(quán)立法上被稱為“差止請求權(quán)”,內(nèi)容規(guī)定在專利權(quán)法、著作權(quán)法、商標(biāo)法、不正當(dāng)競爭防止法等所有知識產(chǎn)權(quán)法中。日本《專利法》第100條規(guī)定,專利權(quán)人或者獨(dú)占實(shí)施權(quán)人,可以請求侵害其專利權(quán)或者獨(dú)占實(shí)施權(quán)的人,或者有侵害之虞的人,停止侵害或者預(yù)防侵害,同時可以請求其廢棄侵權(quán)結(jié)果物和侵權(quán)工具,或者采取其他預(yù)防侵害的必要措施。日本《著作權(quán)法》第112條規(guī)定,作者、著作權(quán)人、出版權(quán)人、表演者或者著作鄰接權(quán)人,可以請求侵害其著作人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)、表演者人格權(quán)或者著作鄰接權(quán)的人或者有侵害之虞的人,停止侵害或者采取措施預(yù)防侵害,同時可以請求其廢棄侵權(quán)結(jié)果物和侵權(quán)工具,或者采取其他預(yù)防侵害的必要措施。日本《商標(biāo)法》第36條規(guī)定,商標(biāo)權(quán)人或者獨(dú)占實(shí)施權(quán)人,可以請求侵害其商標(biāo)權(quán)或者獨(dú)占實(shí)施權(quán)的人,或者有侵害之虞的人,停止侵害或者預(yù)防侵害,同時可以請求其廢棄侵權(quán)結(jié)果物和侵權(quán)工具,或者采取其他預(yù)防侵害的必要措施。日本《反不正當(dāng)競爭法》第3條規(guī)定,因不正當(dāng)競爭營業(yè)上的利益受侵害的人,或者有受侵害之虞的人,可以請求侵害其營業(yè)上利益的人或者有侵害之虞的人,停止侵害或者預(yù)防侵害,同時可以請求其廢棄侵權(quán)結(jié)果物和侵權(quán)工具,或者采取其他預(yù)防侵害的必要措施。日本《新品種保護(hù)法》第33條、日本《集成電路布圖設(shè)計(jì)法》第22條也有類似規(guī)定。【6】

    總結(jié)日本知識產(chǎn)權(quán)立法關(guān)于差止請求權(quán)的規(guī)定,可以看出,知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)不同于債權(quán)請求權(quán),是指知識產(chǎn)權(quán)被侵害或者有被侵害之虞時,知識產(chǎn)權(quán)人請求侵權(quán)行為人或者有侵害之虞的行為人為一定行為或者不為一定行為,以保障其權(quán)利圓滿狀態(tài)的一種實(shí)體法上的救濟(jì)權(quán)。【7】著名知識產(chǎn)權(quán)法官蔣志培先生持相同見解,認(rèn)為“我國民法、知識產(chǎn)權(quán)法確立的基于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利上的請求權(quán),是對義務(wù)人不履行法定義務(wù)時為保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利圓滿實(shí)現(xiàn)的一種救濟(jì)措施。它的含義可以概括為:權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)并正在受到侵害或者有受到侵害的危險(xiǎn),知識產(chǎn)權(quán)人為保障其權(quán)利的圓滿狀態(tài)和充分行使,享有對侵害人作為或不作為的請求的權(quán)利。”【8】王太平教授也持類似見解:“知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是指知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)已經(jīng)并正在受到侵害或者侵害之虞時,知識產(chǎn)權(quán)人為恢復(fù)其知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài),可以請求侵害人為一定行為或者不為一定行為的權(quán)利。”【9】結(jié)合日本知識產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定和學(xué)者們的論述,可以看出,知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)具有如下性質(zhì):

    1.知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是一種實(shí)體法上的救濟(jì)權(quán)。民事權(quán)利按照相互之間的關(guān)系,可以分為原權(quán)利和救濟(jì)權(quán)。【10】原權(quán)利亦稱原權(quán)或者基礎(chǔ)性權(quán)利。“因權(quán)利之侵害而生之原狀回復(fù)請求權(quán)及損害填補(bǔ)請求權(quán)謂之為救濟(jì)權(quán);與救濟(jì)權(quán)相對待之原來之權(quán)利則謂之原權(quán)。”【11】知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)只有在作為基礎(chǔ)性權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)受到侵害或者侵害之虞時才會發(fā)動,因而屬于一種實(shí)體法上的救濟(jì)權(quán)。在基礎(chǔ)性權(quán)利—知識產(chǎn)權(quán)處于正常狀態(tài)時,作為救濟(jì)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)處于隱而不發(fā)的狀態(tài),既不能被行使,也不能被轉(zhuǎn)讓。認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能的觀點(diǎn)是站不腳的。【12】理由是,作為基礎(chǔ)性權(quán)利的權(quán)能,比如所有權(quán)的占有、使用、處分、收益等四個方面的權(quán)能,在權(quán)利未被侵害或無侵害之虞的情況下,也可以由權(quán)利人發(fā)動和行使。

    知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)作為一種實(shí)體法上的救濟(jì)權(quán),不同于程序法意義上的訴權(quán)。在我國,通說認(rèn)為訴權(quán)是當(dāng)事人請求法院保護(hù)其民事權(quán)益的權(quán)利。程序意義上的訴權(quán)是指當(dāng)事人的合法權(quán)益受到侵犯或者發(fā)生爭執(zhí)時,請求法院給予司法保護(hù)的權(quán)利。實(shí)體意義上的訴權(quán)則是指當(dāng)事人請求法院通過審判強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)其民事權(quán)益的權(quán)利。【13】按照通說,程序意義上的訴權(quán)規(guī)定在程序法中,以國家審判機(jī)關(guān)為請求對象,屬于公力救濟(jì)的一種方式,使得實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)具有國家強(qiáng)制性。而實(shí)體法意義上的請求權(quán)規(guī)定在實(shí)體法中,以相對義務(wù)人為請求對象,屬于私力救濟(jì)的一種方式,實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)并沒有國家強(qiáng)制力介入。

    2.知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是一種依附于知識產(chǎn)權(quán)的附屬性權(quán)利。這種依附性主要表現(xiàn)在兩個方面。一是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)沒有獨(dú)立存在的目的。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)只是在作為基礎(chǔ)性權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)受到侵害或者有受侵害之虞時,為了去除侵害或者侵害危險(xiǎn)而存在的,其存在目的僅僅在于保護(hù)基礎(chǔ)性權(quán)利,自身并沒有獨(dú)立存在的價值。作為基礎(chǔ)性權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)消滅,知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)也就喪失了存在的意義。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)本質(zhì)上只不過是知識產(chǎn)權(quán)的一種保護(hù)手段和方法而已。二是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)不能獨(dú)立行使和轉(zhuǎn)讓。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)無法脫離知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行獨(dú)立行使或者進(jìn)行使用許可和轉(zhuǎn)讓,只有在基礎(chǔ)性權(quán)利進(jìn)行了使用、使用許可或者轉(zhuǎn)讓后,才會發(fā)生變動,但本身并不是使用許可或者轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的。

    總之,知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)作為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)這種私權(quán)的手段,是知識產(chǎn)權(quán)受到侵害或者有受侵害之虞時實(shí)體法上的一種救濟(jì)權(quán),目的在于保障知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài),完全依附于知識產(chǎn)權(quán)而存在,不能獨(dú)立行使、使用許可或者轉(zhuǎn)讓,沒有獨(dú)立性。

    (二)知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的類型

第3篇

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟；懸賞取證；證據(jù)能力；證明力

中圖分類號：D923.7文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1671-1254（2016）05-0053-06

Abstract： In intellectual property infringement action， there exists a legal basis of obtaining evidence by offering rewards. Obtaining evidence by offering rewards does not violate the requirements for legitimacy， objectivity and relevance of evidence. The credibility of evidence obtained by offering rewards depends on the situations. The provider of the evidence has the responsibility to appear on court to testify before the tribunal. Its not proper for the tribunal to intervene into the process of obtaining evidence by offering rewards. The tribunal should determine the credibility and probative force of evidence on the basis of sufficient examination of the evidence. In order to restrain infringement of intellectual property， the cost of the reasonable amount of rewards paid by the holder of intellectual property should be borne by the infringer.

Keywords：Intellectual Property Infringement Action； obtaining evidence by offering rewards； credibility of evidence； probative force

一、懸賞取證概述

懸賞取證是指當(dāng)事人為證明案件事實(shí)，以公開懸賞的方式從案外人處收集證據(jù)的取證方式。通過懸賞所獲證據(jù)的形式可以是證人證言、書證或者物證。懸賞取證在我國司法以及執(zhí)法領(lǐng)域有廣泛的應(yīng)用。在刑事訴訟中，懸賞取證的實(shí)踐出現(xiàn)較早，為抓捕罪犯尤其是最大惡極的罪犯，以通緝令為主要表現(xiàn)形式的刑事懸賞是打擊犯罪的常見手段。在行政執(zhí)法領(lǐng)域，懸賞取證的應(yīng)用近些年來也越來越廣泛。比如，通過懸賞拍攝交通違章，大大提高了行政執(zhí)法效率。在我國民事訴訟執(zhí)行階段，從2001年開始實(shí)行懸賞執(zhí)行制度。依據(jù)該制度，申請執(zhí)行人提出書面申請，法院以自身名義懸賞公告，并對有關(guān)財(cái)產(chǎn)線索或相關(guān)證據(jù)的舉報(bào)人給予懸賞金。懸賞執(zhí)行作為解決執(zhí)行難問題的有力手段，收效顯著[1]。

在一些民事案件中，當(dāng)事人為獲得勝訴判決選擇通過懸賞收集主要證據(jù)，這種做法在理論和實(shí)踐中都存在一定爭議。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國證人出庭率低，懸賞取證具有一定的現(xiàn)實(shí)合理性；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為， 懸賞取證由于金錢的因素影響了法律的公正性和嚴(yán)肅性， 干擾了司法公正， 具有收買證人之嫌， 并且證人可能為了獲得懸賞金而故意提供偽證[2]。在我國，北京、天津、上海等地法院審理的一些涉及懸賞取證的民事案件中，不同法院的判決對懸賞取證分別持兩種不同立場：有些案件中，法院對于通過懸賞獲取的證據(jù)予以排除；而在另外一些案件中，法院則對此類證據(jù)予以采納[3]。

在知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中也存在當(dāng)事人懸賞取證的實(shí)踐。比如，在上海保奇文化發(fā)展有限公司訴宣城市廣播電視總臺侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛案中，原告對電視劇《大案組》享有全部著作權(quán)，并通過媒體向全國觀眾了有獎舉報(bào)盜播該劇的公告，最終獲得了被告侵權(quán)的重要線索和證據(jù)。在一起專利無效宣告請求案件中，請求人提出的一系列用于證明專利產(chǎn)品在申請日前已經(jīng)使用公開的證據(jù)。其中，兩份核心物證以及證人證言是請求人通過懸賞廣告公開征集而來。在該案中，專利權(quán)人主張懸賞證據(jù)實(shí)際上是收買證據(jù)，取證方式不合法，要求專利復(fù)審委員會對這些證據(jù)不予考慮[4]。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件的數(shù)量逐年遞增，如果懸賞取證的合法性得以認(rèn)可，可以預(yù)見的是，在將來的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，當(dāng)事人會越來越多地實(shí)施懸賞取證行為。

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，懸賞取證是否具有合理存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)？通過懸賞獲取的證據(jù)是否具有證據(jù)能力？如果具有證據(jù)能力，如何對懸賞取證這一取證方式進(jìn)行規(guī)制？在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，普遍存在權(quán)利人取證難的問題。懸賞取證是否為權(quán)利人可資利用的取證方式是一個重要的問題，有學(xué)者已對相關(guān)問題進(jìn)行了前瞻性的研究[5]146-154。筆者對于其論述不能完全贊同，故在此再次予以探討。

二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中懸賞取證的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

（一）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟取證難

取證難是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟實(shí)踐中公認(rèn)的棘手難題，其中的原因包括以下兩個方面：

1.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)通常表現(xiàn)為侵權(quán)人以仿制、剽竊、假冒等方法，對作為無形智力成果的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行利用，隱蔽性強(qiáng)，不容易被發(fā)現(xiàn)；而且，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為多發(fā)生在侵權(quán)人所在地，侵權(quán)證據(jù)也常常處于侵權(quán)人控制之下。因而，極易被侵權(quán)人轉(zhuǎn)移、隱匿或破壞。由于知識產(chǎn)權(quán)，侵權(quán)這些固有的特征，權(quán)利人收集侵權(quán)證據(jù)常常遇到障礙。

2.當(dāng)事人收集證據(jù)的能力缺乏程序保障，這已成為制約我國進(jìn)一步強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的瓶頸。我國民事訴訟當(dāng)事人的證明權(quán)則缺乏以當(dāng)事人主導(dǎo)為制度基礎(chǔ)的程序保障，證據(jù)收集制度有待完善。在普通法國家的民事訴訟中，當(dāng)事人不僅可以通過證據(jù)開示或證據(jù)披露從對方獲取自己所需的大量證據(jù)，同時可以從第三人處獲取證據(jù)，這些證據(jù)收集的權(quán)利可獲得法院具有強(qiáng)制力的保障。大陸法系各國也日趨重視證據(jù)收集，在“文書提出命令制度”的基礎(chǔ)上，創(chuàng)制了證明妨害、協(xié)作查明事實(shí)義務(wù)以及真實(shí)與完全陳述義務(wù)等支配證據(jù)收集制度的法理，擴(kuò)大了文書提出義務(wù)的范圍，賦予證據(jù)保全以證據(jù)開示的功能[6]。為提高我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)水平，解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中突出的舉證難問題，最高人民法院院長特別強(qiáng)調(diào)，有必要“探索建立知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)開示制度，研究公平合理的知識產(chǎn)權(quán)訴訟舉證規(guī)則，設(shè)計(jì)合理有效的證據(jù)保全制度”[7]。

由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)本身所具有的特征，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中當(dāng)事人的證明權(quán)缺乏程序保障、證據(jù)收集能力有限，懸賞取證有時可以成為一種必要的補(bǔ)充性的證據(jù)收集方式。

（二）知情人普遍不愿作證的現(xiàn)實(shí)情況

我國民事訴訟實(shí)踐中較多存在案件知情人不愿作證、證人出庭率低的情況。通過懸賞所獲取的證據(jù)可能是證人證言、物證或書證，由案外人提供的物證或書證也通常需要結(jié)合該案外人的證言形成證據(jù)鏈并發(fā)揮證明作用，這樣就涉及證人作證包括證人出庭問題。盡管我國民事訴訟法規(guī)定知道案情的人有義務(wù)作證，但證人常常不愿作證。這樣的現(xiàn)實(shí)情況是多種原因造成的：首先，“禮之用、和為貴”“無訴為德行、涉訴為恥辱”是我國的儒家文化傳統(tǒng)，在這種文化影響下，案外人通常認(rèn)為出庭作證不符合與人為善的交際規(guī)則，秉持“多一事不如少一事”的理念，輕易不愿通過訴訟解決糾紛，更不用說卷入他人案件并出庭作證。盡管新民事訴訟法規(guī)定了對證人的保護(hù)以及食宿費(fèi)、交通費(fèi)、誤工損失方面的補(bǔ)償，但這些規(guī)定并未獲得很好的落實(shí)，證人難有出庭作證的積極性。最后，我國民事訴訟中缺乏強(qiáng)制作證規(guī)則。退一步講，即使民事案件中可以強(qiáng)制證人出庭，如果證人不配合，也難以達(dá)到應(yīng)有的證明效果。更何況在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，當(dāng)事人選擇懸賞取證通常是因?yàn)椴恢槿藶楹稳恕⑸碓诤翁帯Ｔ谶@種情況下，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中懸賞取證有時不失為一種務(wù)實(shí)的選項(xiàng)。

三、懸賞取證的合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性

證據(jù)能力，即證據(jù)資格，涉及證據(jù)的合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性三個方面。以下對通過懸賞所獲證據(jù)的證據(jù)能力進(jìn)行分析。

（一）懸賞取證的合法性

懸賞取證的合法性在實(shí)踐中存在較大爭議。證據(jù)的合法性要求提供、收集證據(jù)的主體必須合法，證據(jù)的形式必須合法，證據(jù)的收集程序或提取方法必須合法，即主體合法、形式合法和程序合法[8]。關(guān)于懸賞舉證合法性的爭議主要集中于程序合法性。

關(guān)于非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 2002 年，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“證據(jù)規(guī)定”）第68 條規(guī)定： 以侵犯他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。2015年，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“新司法解釋”）第106條對非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了調(diào)整和完善，規(guī)定“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)”。與“證據(jù)規(guī)定”相比，“新司法解釋”中的非法證據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)增加了“嚴(yán)重違背公序良俗”，并將原來規(guī)定的“侵犯他人合法權(quán)益”改為“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”，這是考慮到有些取證方式可能會侵害他人的合法權(quán)益。如果嚴(yán)格按照“證據(jù)規(guī)定”中的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有時會產(chǎn)生非常不公平的結(jié)果，不利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益。新的非法證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上體現(xiàn)了利益衡量理念，意味著對他人合法權(quán)益造成的一般害不會導(dǎo)致證據(jù)排除。可見，“新司法解釋”在民事訴訟非法證據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上采取了更為謹(jǐn)慎的態(tài)度。

懸賞取證作為當(dāng)事人獲取證據(jù)的方法之一， 法律對此未作出明確的禁止性規(guī)定，懸賞本身也不存在“嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益”之處。懸賞取證的反對者認(rèn)為懸賞取證是收買證人，因而屬于非法證據(jù)。實(shí)際上，懸賞取證與收買證人在主觀目的與客觀行為方式方面存在不同 [9]73-74。懸賞取證的目的在于尋找知曉案情或掌握涉案證據(jù)的人，懸賞取證通過公開方式進(jìn)行；收買證人是通過賄賂的方式教唆或影響他人提供偽證，是私下進(jìn)行的交易，具有隱蔽性，屬于妨礙查明事實(shí)和正常司法秩序的行為。不過，需要強(qiáng)調(diào)的是，懸賞證據(jù)和收買證人并非涇渭分明：懸賞取證存在轉(zhuǎn)化為收買證人的可能性，兩種行為在實(shí)踐中并不容易區(qū)分識別。當(dāng)事人有可能在懸賞取證的幌子之下實(shí)施收買證人等非法行為。不過，如果對方當(dāng)事人主張存在收買證人的行為或其他非法行為，需要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

第4篇

“從天而降”的官司

2003 年8 月，吳江市一家閥門廠廠長李中以侵犯專利權(quán)為由，將以生產(chǎn)、銷售閥門而聞名的江蘇省揚(yáng)中市一家公司董事長陳某告上了南京市中級法院。原告李中聲稱被告揚(yáng)中市這家公司生產(chǎn)的產(chǎn)品侵犯了自己同類產(chǎn)品的專利權(quán)，并稱被告生產(chǎn)同樣的產(chǎn)品銷往江蘇、山東、四川等地，給原告造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，請求判令被告立即停止侵權(quán)行為，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品及生產(chǎn)模具，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失10 萬元，并承擔(dān)本案的全部訴訟費(fèi)用。

為應(yīng)對突如其來的“官司”，被告花重金聘請律師調(diào)查應(yīng)訴，調(diào)查結(jié)果顯示：上述所謂專利屬于吳江市一家閥門廠的廠長李中，于2001 年12 月獲得名為“消防用球閥”的實(shí)用新型專利，隨后陳某立刻找出國家標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行對比，發(fā)現(xiàn)涉案的“消防用球閥”實(shí)用新型專利的技術(shù)方案已經(jīng)充分披露，和早就公開的國家標(biāo)準(zhǔn)完全相同，屬于沒有任何創(chuàng)新的“垃圾專利”。遭到“垃圾專利”侵?jǐn)_，氣憤之余的陳某，立即向國家知識產(chǎn)權(quán)專利局專利復(fù)審委員會提出無效宣告請求，并請求南京市中級法院暫時中止專利侵權(quán)案的審理。申請專利無效成為了第二場“官司”，折騰了長達(dá)一年半之久后，國家知識產(chǎn)權(quán)專利局專利復(fù)審委員會做出了無效宣告請求審查決定書，以缺乏新穎性為由宣告李中的專利權(quán)全部無效。

事情到了這種地步，應(yīng)該說是非曲直已經(jīng)非常清楚了，然而令人意想不到的是，原告仍以“不服上述無效宣告決定”為由，至北京市第一中級法院。身心疲憊的陳某不得不再次聘請律師趕赴北京，直到2005 年3 月才拿到法院“維持宣告無效決定”的生效判決書。至此，陳某已經(jīng)為這場從天而降的官司支付了數(shù)萬元的差旅費(fèi)、調(diào)查費(fèi)、鑒定費(fèi)，耗時達(dá)近兩年之久。氣憤不已的陳某回到南京后，立即以原告的身份，李中惡意訴訟，索賠各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失5萬元。法院同意受理，并決定與前面的專利權(quán)糾紛合并審理。自知理虧的李中在法院開庭后不久就提出撤訴要求，法院認(rèn)為鑒于雙方已為專利權(quán)的案子糾纏了兩年多，該產(chǎn)生的費(fèi)用、損失都已產(chǎn)生，因此在對“惡意訴訟”進(jìn)行審查之前，不準(zhǔn)許李中撤訴。經(jīng)過審理法院最后認(rèn)定，李中明知“消防用球閥”實(shí)用新型專利申請不符合專利法關(guān)于授予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)要件，惡意申請并獲得專利授權(quán)，繼而控告他人侵犯其專利權(quán)，將無辜的被告拖入專利侵權(quán)訴訟、專利行政訴訟等訴訟漩渦，干擾其正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其行為嚴(yán)重背離專利制度設(shè)立的宗旨，已構(gòu)成惡意訴訟，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。判定李中賠償原告已支付的律師費(fèi)、公告費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失21500 元，案件受理費(fèi)5520 元也由李中全部負(fù)擔(dān)。2006 年12 月12 日，江蘇省高級法院知識產(chǎn)權(quán)庭經(jīng)過復(fù)查，維持了一審判決。

知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟解讀

惡意訴訟是濫用訴權(quán)的一種表現(xiàn)形式，在我國，惡意訴訟案件近幾年一直呈上升趨勢，訴權(quán)被濫用的問題正日益突出，然而在國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，這種現(xiàn)象才剛剛開始顯現(xiàn)，需要引起我們的重視。

現(xiàn)代社會中，惡意訴訟在民事訴訟及其他訴訟領(lǐng)域都有存在，但當(dāng)前人們之所以對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里的惡意訴訟反應(yīng)比較強(qiáng)烈，有其特殊的時代背景和現(xiàn)實(shí)原因。就時代背景而言，我國自上世紀(jì)80 年代以來逐步建立和完善了知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)制度，但當(dāng)時知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)還只是處于宣傳層面，對社會公眾的實(shí)際生活尚未產(chǎn)生太大的影響，因此并不為人們所認(rèn)識熟悉，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的理念并未真正確立。進(jìn)入90 年代后，尤其是我國加入世貿(mào)組織后，隨著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)對社會公眾的實(shí)際生活和切身利益，特別是對企業(yè)的經(jīng)營產(chǎn)生越來越多的實(shí)質(zhì)性影響，不少外國公司以知識產(chǎn)權(quán)為武器，提起的侵權(quán)訴訟越來越多，“兵臨城下”讓不少中國企業(yè)常感不適，抱怨知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用訴權(quán)，不少國人甚至認(rèn)為我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)過度了。其實(shí)這種情況在很大程度上并非真正意義上的惡意訴訟，相反，大部分是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人正當(dāng)行使訴權(quán)維護(hù)自身合法權(quán)益的行為。當(dāng)然也不排除有跨國公司以打壓中國競爭對手為目的，惡意申請跨國專利，設(shè)置專利陷阱，進(jìn)行惡意訴訟的情況。

另一方面，知識產(chǎn)權(quán)法律制度本身的特點(diǎn)使得惡意訴訟的可能性較其他法律領(lǐng)域更大。比如有關(guān)訴前責(zé)令停止侵權(quán)行為（以下簡稱訴前禁令）的規(guī)定，就是知識產(chǎn)權(quán)訴訟所獨(dú)有的，有可能被權(quán)利人濫用。再比如，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人指控侵權(quán)人在一定程度上具有隨意性和廣泛性，并且不經(jīng)過實(shí)體審理往往難以確定是否構(gòu)成侵權(quán)，這種情況也不能排除有惡意訴訟的可能。為了達(dá)到其他目的而濫用訴訟權(quán)，不僅侵害了特定法律主體的合法權(quán)益，造成人力財(cái)力精力的耗損，浪費(fèi)司法資源，也對司法公正、司法權(quán)威和訴訟價值構(gòu)成了沖擊與損害。惡意訴訟越來越成為一個不可忽視的社會問題，一方面要樹立尊重知識產(chǎn)權(quán)意識，切實(shí)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，另一方面也要防止知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的發(fā)生，在二者之間要尋找適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。

知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的法律應(yīng)對

雖然知識產(chǎn)權(quán)的惡意訴訟已經(jīng)顯現(xiàn)，但不可否認(rèn)的事實(shí)是，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)前的主要矛盾仍然是侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為屢禁不止，依法打擊、制止侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為的問題，整頓、規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序，是執(zhí)法機(jī)關(guān)乃至全社會的主要任務(wù)，必須依法保護(hù)各類民事主體的訴訟權(quán)利，因此只要、訴訟權(quán)利的行使符合法律規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。

最高人民法院民三庭李劍法官認(rèn)為，雖然目前我國法律中沒有關(guān)于惡意訴訟的專門規(guī)定，但是并不意味著面對惡意訴訟我們束手無策，我國加入世貿(mào)組織前后，先后制定、修改了多部法律法規(guī)，最高人民法院也依法制定了相關(guān)的司法解釋所蘊(yùn)涵的法律精神和TRIPS 協(xié)議的規(guī)定是一致的。事實(shí)也是如此，一方需要不斷完善相關(guān)法律法規(guī)，另一方面我們也必須充分理解和利用當(dāng)前的法律資源，積極應(yīng)對日益顯現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟。

對于廣義上的惡意訴訟，即濫用知識產(chǎn)權(quán)，要采取各種法律手段綜合予以規(guī)范，特別是要通過反壟斷立法解決非法壟斷包括濫用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行非法壟斷的問題。比如在美國，惡意訴訟制度旨在防止那些企圖通過訴訟來干擾競爭的行為，在復(fù)雜的商業(yè)競爭環(huán)境下，有些公司常常申請一些沒有創(chuàng)新價值的垃圾專利，只是用來嚇唬競爭對手，這些垃圾專利，被俗稱為“稻草人”，雖然這些專利事實(shí)上是無效的，但在被無效宣告之前，仍具有排他的效力。所以即使競爭對手懷疑其效力，也會為了避免日后侵權(quán)訴訟的成本及敗訴的風(fēng)險(xiǎn)而被迫接受許可。為了避免這種故弄玄虛的達(dá)摩克利斯之劍的威脅，美國法院通過判例創(chuàng)設(shè)了反托拉斯法下的惡意訴訟制度。前面所述的我國首例知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的惡意訴訟就與之類似，應(yīng)該說是第一次發(fā)生在中國國內(nèi)企業(yè)之間，同樣的案例在國外已經(jīng)早有發(fā)生，在國外企業(yè)針對中國企業(yè)的專利戰(zhàn)中也已經(jīng)不止一次地出現(xiàn)過了。從國外的經(jīng)驗(yàn)看，此類案件的發(fā)生今后還會越來越多。在我國現(xiàn)行法律制度體系下，如何防止和規(guī)制這類惡意訴訟有賴于我國競爭立法的不斷完善以及司法人員在個案中對雙方當(dāng)事人利益的平衡和對案件的公正裁決。

第5篇

技術(shù)事實(shí)查明開展中會根據(jù)案件不同來體現(xiàn)出個體差異性，例如在專利侵權(quán)案件中，將技術(shù)事實(shí)定義為專利技術(shù)，案件調(diào)查中也會重點(diǎn)針對這一內(nèi)容進(jìn)行。知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中最常應(yīng)用這一方法，德國聯(lián)邦最高法院將“技術(shù)事實(shí)”定義為“為達(dá)到目的而有理化地使用可支配自然力”，現(xiàn)有概念已經(jīng)在技術(shù)與技術(shù)事實(shí)層面做出了定義，當(dāng)前比較常見技術(shù)性問題在此環(huán)境中也基本得到落實(shí)解決。但在實(shí)際定義層面對技術(shù)事實(shí)界定存在盲區(qū)，尤其是在對知識產(chǎn)權(quán)案件進(jìn)行判斷時，法官會應(yīng)用經(jīng)驗(yàn)來判斷技術(shù)事實(shí)，并根據(jù)判斷結(jié)果來確定是否存在事實(shí)經(jīng)過，在專利、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)、文字作品著作權(quán)等侵權(quán)案件中這種問題最常出現(xiàn)。技術(shù)事實(shí)的開展主要是針對知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟案來進(jìn)行，技術(shù)事實(shí)查明體系雖然當(dāng)前有待成熟，但卻得到了廣泛應(yīng)用與普遍認(rèn)同，在概念界定與應(yīng)用范圍上需要繼續(xù)完善。

二、技術(shù)事實(shí)查明的現(xiàn)狀及缺陷

(一)耗費(fèi)時間長。技術(shù)事實(shí)在查明途徑上并沒有做出規(guī)定，參與的專業(yè)人員范圍更是混亂，因此當(dāng)其應(yīng)用在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟案件中時，會使得案件處理周期較長，浪費(fèi)大量時間，案件訴訟成本會因此增大。當(dāng)事人雖然可以主動申請鑒定，但鑒定人需要由雙方共同確定，具有相關(guān)問題解決能力，選定鑒定人過程也會造成時間浪費(fèi);同時，案件雙方在事實(shí)上可能觀點(diǎn)不一致，此時司法機(jī)構(gòu)也具備主動地啟動實(shí)施經(jīng)過的機(jī)會，但同樣會造成時間延誤，啟動調(diào)查并通過需要經(jīng)過復(fù)雜程序，訴訟效率也會不可避免地受到影響。(二)容易造成裁判權(quán)讓渡。鑒定意見必須由爭議領(lǐng)域的專業(yè)工作人員出具才具有法律意義，其中涉及到的知識更是專業(yè)性極強(qiáng)，不了解這一領(lǐng)域知識的法官很可能讀不懂鑒定意見。同時司法過程又是十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模辉试S這一過程有非法律工作人員參與其中，這一現(xiàn)狀也造成法官對鑒定意見的結(jié)果過于依賴———自身并不了解該領(lǐng)域?qū)I(yè)知識，自然會相信該領(lǐng)域的專業(yè)人士得出的鑒定結(jié)果。以上現(xiàn)狀無形中增大了鑒定結(jié)果的權(quán)利，將鑒定結(jié)果作為最終判決結(jié)果依據(jù)，在這樣環(huán)境下開展知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟案件審判，裁判權(quán)也將由法官向鑒定意見出具人士的層面轉(zhuǎn)讓，并不利于司法完善發(fā)展。(三)司法實(shí)踐中采用率低。技術(shù)事實(shí)查明需要投入的資金量較大，部分案件訴訟方難以承受這部分費(fèi)用，導(dǎo)致所開展的民事訴訟案件調(diào)查中難以查明技術(shù)事實(shí)。且鑒定過程中的專業(yè)性要求極強(qiáng)，需要同時調(diào)動多方面因素，實(shí)現(xiàn)對案件爭議部分的全面分析，當(dāng)前常見技術(shù)性問題也要從這一層面解決。面對復(fù)雜的鑒定過程與鑒定所需要費(fèi)用，司法實(shí)踐中技術(shù)事實(shí)查明效率并不高，甚至難以達(dá)到綜合控制效果，發(fā)現(xiàn)問題后的解決效果也因此受到影響，很難得到及時性突破。(四)技術(shù)咨詢立法缺失。對于技術(shù)事實(shí)查明過程以及其結(jié)果出具的可利用性，目前尚缺少針對性的立法規(guī)定，現(xiàn)有的法律條款在這一方面上仍然存在漏洞，由此導(dǎo)致最終工作開展困難，技術(shù)性方法中如果不能協(xié)調(diào)解決，全面開展工作任務(wù)也會因此受到影響。立法缺失也造成現(xiàn)階段開展技術(shù)咨詢市場十分混亂，一些不具備專業(yè)領(lǐng)域權(quán)威性的團(tuán)體以及機(jī)構(gòu)也參與到其中，工作開展的積極性因此受到影響。各項(xiàng)控制管理任務(wù)之間落實(shí)所遇到的沖突爭議部分，由于缺少一個整體性的法律體系來規(guī)定約束，最終效率會有明顯下降，這也是造成當(dāng)前技術(shù)性問題的主要原因，因此，當(dāng)前的立法層面急需完善，否則開展各項(xiàng)技術(shù)事實(shí)查明工作結(jié)果應(yīng)用也會因此受到影響。

三、知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中技術(shù)事實(shí)查明完善措施

(一)限制技術(shù)鑒定的使用。對于技術(shù)鑒定的開展請求要嚴(yán)格審批，控制提出該項(xiàng)鑒定的責(zé)任人范圍，避免在技術(shù)鑒定過程中出現(xiàn)選擇機(jī)構(gòu)爭議以及鑒定結(jié)果與事實(shí)不符合的現(xiàn)象。在當(dāng)前常見技術(shù)性方法中，建立長期工作體系來促進(jìn)最終管理效率提升，也是幫助實(shí)現(xiàn)解決當(dāng)前問題的有效措施，只有將限制技術(shù)完善并合理使用，最終工作開展積極性才不會因此受到影響。限制使用不僅不會影響使用效率，還能促進(jìn)流程更加簡化嚴(yán)明，能夠達(dá)到最佳使用效果，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場影響問題也能更好的配合解決，為工作任務(wù)全面進(jìn)行創(chuàng)造一個穩(wěn)定的基礎(chǔ)環(huán)境，從而實(shí)現(xiàn)對最終司法鑒定工作開展的促進(jìn)效果。(二)建立專家陪審員和法官的協(xié)調(diào)工作機(jī)。制為避免出現(xiàn)司法裁判權(quán)讓渡現(xiàn)象，在審判過程中要建立一個具有長期工作穩(wěn)定性的基礎(chǔ)流程，觀察是否存在影響司法工作進(jìn)行的因素。法官對專業(yè)領(lǐng)域技術(shù)知識不了解，對此可以采取專家陪審的方法，這樣法官在審判中可以了解到是否在司法鑒定結(jié)果中存在問題，對鑒定結(jié)果的事實(shí)經(jīng)過也有更全面了解，涉及到內(nèi)容中存在影響工作開展積極性的現(xiàn)象，應(yīng)加強(qiáng)司法工作人員與專家陪審團(tuán)之間的交流溝通，確保這一過程進(jìn)展得更加順利，知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟案件中技術(shù)事實(shí)查明工作也能更高效開展。(三)建立技術(shù)調(diào)查制度。借鑒國內(nèi)外先進(jìn)方法來幫助提升技術(shù)事實(shí)查明應(yīng)用效率，對司法技術(shù)鑒定流程進(jìn)行完善，從而提升在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟案件中的司法鑒定效率。對于當(dāng)前比較常見的技術(shù)性問題，探討出立法完善的解決方案，并在接下來的民事訴訟中重點(diǎn)應(yīng)用，從而實(shí)現(xiàn)對技術(shù)事實(shí)的全面控制解決，實(shí)現(xiàn)司法鑒定結(jié)果與實(shí)際情況之間的融合，從而促進(jìn)實(shí)踐效率不斷提升進(jìn)步。(四)加快完善立法進(jìn)程。針對技術(shù)事實(shí)查明進(jìn)行立法，在法律約束下各項(xiàng)工作開展才更加嚴(yán)謹(jǐn)，能夠起到對行業(yè)規(guī)范作用，避免在工作期間出現(xiàn)非專業(yè)人士過度參與的現(xiàn)象，對于當(dāng)前常見的技術(shù)性問題，更應(yīng)該從綜合角度開展工作任務(wù)，并觀察案件開展期間可能會影響工作任務(wù)開展的各種因素。完善立法后要加大法律法規(guī)宣傳力度，將技術(shù)事實(shí)鑒定的法律條款落實(shí)到基層工作中去，這樣鑒定流程才能變得更加完善，并且不會受到最終工作開展穩(wěn)定性的影響，為知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟當(dāng)事人創(chuàng)造公平的判決環(huán)境。立法需要經(jīng)過驗(yàn)證時期，確保所增加的法律條款符合實(shí)際情況，并且能夠幫助推定技術(shù)事實(shí)查明落實(shí)才是正確有效的，這也是當(dāng)前法律發(fā)展的主體方向。

四、結(jié)語

綜上所述，技術(shù)事實(shí)的專業(yè)性強(qiáng)，不易為除本領(lǐng)域技術(shù)人員之外的非專業(yè)人士所知，法官審判決定中很容易受到鑒定意見結(jié)果的影響。在技術(shù)型知識產(chǎn)權(quán)案件中，法官借助其他手段查明技術(shù)事實(shí)十分必要。專家陪審制度相對成熟，應(yīng)強(qiáng)化法官和專家陪審員之間的協(xié)調(diào)工作，技術(shù)事實(shí)查明的推廣需要以完善立法和規(guī)范咨詢程序?yàn)榍疤幔€應(yīng)與知識產(chǎn)權(quán)法院一同建立。作為今后查明技術(shù)事實(shí)的重要手段，鑒定技術(shù)在法律范圍內(nèi)也需要繼續(xù)完善。

［參考文獻(xiàn)］

［1］卜元石．重復(fù)訴訟禁止及其在知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛中的應(yīng)用———基本概念解析、重塑與案例群形成［J］．法學(xué)研究，2017(3):91－106．

［2］李盛榮，張璇．專家輔助人立場定位中的緊張關(guān)系及消解———以知識產(chǎn)權(quán)審判為視角［Z］．深化司法改革與行政審判實(shí)踐研究，2017．

第6篇

知識產(chǎn)權(quán)訴訟與普通民事訴訟一樣，也會遇到一些常見的鑒定問題，但更多的是一些技術(shù)、文學(xué)等專業(yè)領(lǐng)域中鑒定問題。由于知識產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)，這些專業(yè)領(lǐng)域的訴訟爭點(diǎn)往往與高度專門化知識相關(guān)，甚至涉及最尖端的知識。對于這一類糾紛，通常無法用一般的常識作出判斷，法官不得不依賴相關(guān)領(lǐng)域的專家協(xié)助進(jìn)行鑒定，再根據(jù)鑒定結(jié)論作出事實(shí)認(rèn)定。在我國的知識產(chǎn)權(quán)訴訟實(shí)踐中，有普通民事訴訟常見中的鑒定問題如文書鑒定問題2，也有知識產(chǎn)權(quán)特有的鑒定問題如專利、技術(shù)秘密案件中對所涉及的產(chǎn)品、工藝、配方成份等科技問題的鑒定，以及對著作權(quán)、軟件侵權(quán)案中涉及的創(chuàng)作是否抄襲的鑒定。如北京市第一中級人民法院曾在一起著作權(quán)人指控侵權(quán)人抄襲其文字作品的案件中，委托專家對兩部作品作了比較鑒定。從而認(rèn)定了侵權(quán)人抄襲的比例3。

這些知識產(chǎn)權(quán)訴訟特有的鑒定，實(shí)踐中的稱謂并不統(tǒng)一。有的稱之為技術(shù)鑒定或科學(xué)技術(shù)鑒定4、有的稱之為科技知識鑒定5，最高人民法院的文件中稱之為專業(yè)鑒定6。筆者認(rèn)為，我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟鑒定的含義和范圍不僅僅指技術(shù)鑒定，還包括如上例中的作品鑒定等。因此，使用專業(yè)鑒定一詞來定義更準(zhǔn)確一些。

（一） 我國當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)訴訟鑒定的現(xiàn)狀

由于我國的民事訴訟立法和證據(jù)立法滯后，雖然在民事訴訟法中規(guī)定了鑒定結(jié)論這種證據(jù)形式，但與之相配套的鑒定制度卻至今未能建立。使得在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中大量出現(xiàn)的鑒定工作在目前的鑒定體制下暴露出諸多問題。具體表現(xiàn)在：7

1、委托鑒定機(jī)構(gòu)繁雜。

2、委托鑒定的事項(xiàng)范圍不統(tǒng)一。

3、鑒定結(jié)論稱謂不規(guī)范。

4、鑒定人員水平不齊。

5、鑒定依據(jù)不明確。

6、鑒定規(guī)則制度不完備。

這些問題的出現(xiàn)，對知識產(chǎn)權(quán)訴訟造成了許多不利。

其一，增加了當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)。知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度本身具有很強(qiáng)的專業(yè)性，專業(yè)鑒定無規(guī)范、無程序、無標(biāo)準(zhǔn)以及重復(fù)鑒定、多次鑒定的現(xiàn)狀，拖延了訴訟審理時間，增加了訴訟費(fèi)用，提高了當(dāng)事人的訴訟成本。

其二，造成了審判權(quán)讓渡。上對專業(yè)鑒定的性質(zhì)沒有明確，實(shí)踐中造成認(rèn)識上的混亂。一些法官出于對法定鑒定機(jī)構(gòu)及其行政級別，或者對權(quán)威專家的盲目信任，習(xí)慣性地將鑒定結(jié)論視為一種優(yōu)于其他證據(jù)的形式，不經(jīng)實(shí)質(zhì)審查判斷，無條件地將鑒定結(jié)論作為審判的依據(jù)。也有一些鑒定機(jī)構(gòu)不能分清職責(zé)，在鑒定結(jié)論中甚至作出司法認(rèn)定。

其三，孳生了新的司法腐敗。一方面，專業(yè)鑒定的混亂給少部分司法人員提供了暗箱操作的機(jī)會；另一方面，有些鑒定機(jī)構(gòu)拜金主義思想嚴(yán)重，出具模棱兩可，甚至虛假的鑒定結(jié)論。敗壞了司法的公正和權(quán)威。

對于知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒定的上述現(xiàn)狀，最高人民法院也曾以會議紀(jì)要形式提出指導(dǎo)意見，該紀(jì)要規(guī)定：8

1、人民法院可以根據(jù)審理案件的實(shí)際需要，決定是否進(jìn)行專業(yè)鑒定。

2、如果沒有法定鑒定部門，可以由當(dāng)事人自行協(xié)商選擇鑒定部門進(jìn)行鑒定；協(xié)商不成的，人民法院根據(jù)需要可以指定有一定權(quán)威的專業(yè)組織為鑒定部門，也可以委托國家科學(xué)技術(shù)部或各省（自治區(qū)、直轄市）主管部門組織專家進(jìn)行鑒定，但不應(yīng)委托國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理局商標(biāo)局、國家版權(quán)局進(jìn)行專業(yè)鑒定。

3、鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)鑒定專業(yè)技術(shù)問題，對所提交鑒定的事實(shí)問題發(fā)表意見。

4、人民法院應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人爭議的專業(yè)技術(shù)事實(shí)，向鑒定部門提出明確的鑒定事項(xiàng)和鑒定要求；應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人提供的與鑒定事項(xiàng)有關(guān)的全部證據(jù)、材料提交給鑒定部門；當(dāng)事人提交并要求保密的材料，鑒定部門和鑒定人負(fù)有保密義務(wù)。人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份，當(dāng)事人有權(quán)對鑒定部門提出異議，也有權(quán)要求鑒定人回避。

5、當(dāng)事人有權(quán)就鑒定項(xiàng)目的有關(guān)問題向鑒定部門和鑒定人提出自己的意見，鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真答復(fù)。

6、人民法院應(yīng)當(dāng)監(jiān)督鑒定部門和鑒定人在科學(xué)、保密、不受任何組織或者個人干預(yù)的情況下作出專業(yè)鑒定結(jié)論。

7、鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)將鑒定結(jié)論以及作出結(jié)論的事實(shí)依據(jù)和理由、意見以書面形式提交給人民法院。鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證后決定是否采信；當(dāng)事人有權(quán)要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢。未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的鑒定結(jié)論不能采信。

另外，各地法院也針對專業(yè)鑒定問題作出規(guī)定，指導(dǎo)本地區(qū)的司法實(shí)踐。其中比較完備的是上海市高級人民法院在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判工作若干問題的意見》（1997年2月26日）所作的規(guī)定。9

除鑒定之外，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中還有另一種運(yùn)用專門知識對專門性問題進(jìn)行判斷的活動，即專業(yè)咨詢。由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟具有專業(yè)性強(qiáng)，涉及的技術(shù)領(lǐng)域廣泛等特點(diǎn)，往往使案件的審理難度增加。因此，“為解決這一困難，在目前的司法實(shí)踐中，對上述科技知識的認(rèn)知和確定經(jīng)常會使用鑒定和咨詢兩種辦法10”。

筆者認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的確存在法官需向?qū)＜疫M(jìn)行咨詢的情況。其中既有進(jìn)行技術(shù)咨詢的情況，也有進(jìn)行專業(yè)法律咨詢的情況。而聘請專家作為人民陪審員，使咨詢專家也受到一系列庭審規(guī)則的制約，如回避制度、合議制度等等，既符合正當(dāng)程序原則，也可以符合程序地解決法官對專門問題的認(rèn)知能力不足的情況，值得提倡。但專家參與咨詢，無論是技術(shù)咨詢還是專業(yè)法律咨詢，往往都是非書面，也是不通知當(dāng)事人的，是法官在開庭和合議之外進(jìn)行的。這種做法剝奪了當(dāng)事人聽審和申辯的權(quán)利。它既無法保證咨詢專家有無利害關(guān)系，又無法使專家對咨詢結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，將裁判結(jié)論建立在沒有參加庭審，沒有經(jīng)過質(zhì)證和辯論，不承擔(dān)相應(yīng)后果的所謂專家意見之上，這對當(dāng)事人是極不公平的。違背了訴訟的正當(dāng)程序要求，也違背了我國民事訴訟法的法定證據(jù)原則和辯論原則，是不應(yīng)當(dāng)提倡的。

（二） 專業(yè)鑒定的比較研究

1、法國的鑒定人名冊制度

由于法國民事訴訟法中采用“書面證據(jù)優(yōu)先原則”，而且法國民事訴訟中存在預(yù)審制度，作出判決的法官并不直接進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。所以，法國在訴訟傳統(tǒng)上就經(jīng)常采用鑒定手段進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定。因此，日本有學(xué)者認(rèn)為：法國民事訴訟中鑒定人在事實(shí)認(rèn)定和糾紛處理過程中扮演的重要角色是無可置疑的。11

第7篇

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán);知識產(chǎn)權(quán)訴訟;既判力問題

作為判決的實(shí)質(zhì)性確定力,既判力是指生效判決內(nèi)容判斷的通用力,其核心在于阻止當(dāng)事人重復(fù)和羈束法院做出相互矛盾的裁判。但在復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中,看似完整的既判力理論卻面臨許多適用中的困難,并引發(fā)許多模糊認(rèn)識。

在既判力的客觀范圍最初僅為裁判主文時,既判力在適用中的難題集中在判斷前訴和后訴是否同一,即訴訟標(biāo)的的識別方面。訴訟標(biāo)的的識別方法及其運(yùn)用成為討論的中心,而既判力本身則成為一種簡單的順其自然的后果。但由于訴訟標(biāo)的識別理論尚未達(dá)致完善,無論是舊訴訟標(biāo)的識別說,還是新訴訟標(biāo)的識別說,都存在一定缺陷。

在出現(xiàn)了由于前訴判決理由不具有既判力而可能導(dǎo)致前后判決在同一問題上出現(xiàn)矛盾看法的情況后,為解決前訴判決的穩(wěn)定性問題,德國學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將既判力的客觀范圍加以擴(kuò)張,在一定條件下使前訴的判決理由具有拘束后訴的既判力。在汲取了美國法律中的既判力理論和德國既判力擴(kuò)張以及日本學(xué)者觀點(diǎn)的營養(yǎng)后,日本學(xué)者新堂幸司提出了“爭點(diǎn)效”理論:“在前訴中,雙方當(dāng)事人將其作為主要爭點(diǎn)進(jìn)行了爭執(zhí),而且,法院也對此進(jìn)行了審理并對該爭點(diǎn)作出了判斷,當(dāng)同一爭點(diǎn)作為主要的先決問題出現(xiàn)在其他后訴請求的審理中時,依據(jù)該法院判斷所產(chǎn)生的通用力,使后訴當(dāng)事人不能進(jìn)行違反該判決的主張及舉證,并禁止法院作出與判斷相矛盾之判斷的效力。”①

當(dāng)既判力的客觀范圍從判決主文擴(kuò)大至判決理由中的爭點(diǎn)后,既判力的作用就超出了對同一訴訟標(biāo)的的再禁止的傳統(tǒng)范圍,開始禁止對已決爭點(diǎn)的異議主張及舉證,并禁止法院對該爭點(diǎn)作出矛盾判斷。顯然,無論是事實(shí)爭點(diǎn),還是法律爭點(diǎn),其作為訴訟中的部分問題,與整個訴訟標(biāo)的是不同的。由于同一個爭點(diǎn)可能出現(xiàn)在不同的訴訟標(biāo)的中,就使既判力的影響不再局限于訴訟標(biāo)的是否同一了。

一、先決之訴判決的既判力問題

在一專利侵權(quán)案件中,原告訴被告在“基坑支護(hù)工程”中使用了與原告發(fā)明專利相同的方法,故要求法院確認(rèn)被告侵犯了原告專利權(quán),以便其在以后提起侵權(quán)賠償之訴。法院經(jīng)過審查后,作出被告不侵權(quán)的判決。問題是,假使法院確認(rèn)被告侵權(quán),原告后來又提起賠償侵權(quán)損失之訴,則后訴是否受到前訴既判力的拘束?

原告之所以試圖將確認(rèn)侵權(quán)以及請求賠償兩個訴訟請求分開,是為了在侵權(quán)判斷不肯定的情況下,降低訴訟費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)。權(quán)利人先提起確認(rèn)侵權(quán)之訴,根據(jù)訴訟收費(fèi)的規(guī)定,不涉及財(cái)產(chǎn)糾紛的知識產(chǎn)權(quán)案件的受理費(fèi)為1000元,故權(quán)利人只需交納少量訴訟費(fèi),待被告侵權(quán)行為被認(rèn)定后再提起賠償之訴,其勝訴可能性較大,訴訟費(fèi)用自然可由被告承擔(dān)。

有人認(rèn)為,本例中的后訴當(dāng)然受到前訴既判力的拘束。因?yàn)榍昂髢砂傅漠?dāng)事人相同,且在前后兩訴中具有相同的訴訟地位;盡管兩案的訴訟請求不同,但前后兩訴均是專利侵權(quán)這一法律關(guān)系,兩案具有相同的訴訟標(biāo)的;此外,原告提訟的原因亦為同一,即被告在其施工過程中未經(jīng)許可使用了與原告專利相同或相近似的方法。還有人認(rèn)為,本案屬于部分請求案件。本案中,原告確認(rèn)侵權(quán)之訴與賠償之訴中的請求權(quán)本身是分別產(chǎn)生并且可以分割行使的,原告在兩訴中分別主張并無不妥。因后訴受到前訴既判力的拘束,故后訴中就侵權(quán)問題可依前訴判決直接認(rèn)定,而無需原告就其再次主張并舉證。

本例雖然簡單,一般的看法大都是后訴受到前訴既判力的拘束,但有關(guān)的推導(dǎo)尚有爭論的余地。首先,不能將前后兩訴的訴訟標(biāo)的視為同一。因?yàn)榘凑占扰辛碚?訴訟標(biāo)的同一導(dǎo)致的結(jié)果是后訴被禁止。而且本例中,前后兩訴的訴訟標(biāo)的也不具有同一性,雖然當(dāng)事人、原因事實(shí)相同,但訴訟請求不同,訴的性質(zhì)種類也不同,一個是確認(rèn)之訴,一個是給付之訴。其次,本例也不屬于部分請求案件。因?yàn)椴糠终埱蟀讣那疤崾乔霸V之請求權(quán)與后訴之請求權(quán)是同一個請求權(quán)的一部分,只不過本案是一個在數(shù)量方面具有可分性的請求權(quán),典型的如為降低訴訟費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn),將10000元的債務(wù)請求權(quán),分為2000元和8000元前后。再次,本例中也無法引用爭點(diǎn)效理論,因?yàn)闋廃c(diǎn)效的基礎(chǔ)是前訴的爭點(diǎn)在后訴中出現(xiàn),但本例中,是否構(gòu)成侵權(quán)雖然是后訴的爭點(diǎn),卻不是前訴中判決理由的爭點(diǎn)判斷,而是前訴的判決主文的判斷。

筆者認(rèn)為,本例中,當(dāng)后訴被提起時,前訴即具有后訴之先決之訴的地位。因?yàn)閺膶?shí)體法基礎(chǔ)及審理方法上看,給付之訴包含確認(rèn)內(nèi)容,并以確認(rèn)為基礎(chǔ)。由于本例的當(dāng)事人將一個給付之訴分為確認(rèn)之訴與給付之訴兩步進(jìn)行,使一訴變?yōu)閮稍V。在當(dāng)事人同一、事實(shí)原因同一的情況下,給付之訴的裁判必須以確認(rèn)之訴的判斷為前提和基礎(chǔ),前訴的判決對后訴發(fā)生既判力的立場是不容置疑的。只不過,在該問題上沒有現(xiàn)成的既判力理論可以利用。筆者認(rèn)為可以借鑒的基礎(chǔ)是德國民事訴訟學(xué)者關(guān)于既判力擴(kuò)張的看法,“當(dāng)判決的理由中涉及的法律關(guān)系是作為判決的訴訟標(biāo)的的前提法律關(guān)系時,該判決的既判力就應(yīng)當(dāng)及于作為前提的法律關(guān)系。也就是前訴判決理由中對該法律關(guān)系的判斷,當(dāng)事人也不得置疑并提訟,后訴法院的判決也要受到該判斷的拘束。”①在此基礎(chǔ)上,筆者認(rèn)為既判力理論還應(yīng)當(dāng)包括:當(dāng)先前的確認(rèn)之訴事實(shí)上是后一給付之訴的基礎(chǔ)時,前訴判決的既判力就對后訴確認(rèn)內(nèi)容的爭點(diǎn)具有拘束力,禁止當(dāng)事人就該問題提出異議主張,禁止法院就該問題作出與前訴判決不同的判斷。日本民事訴訟也普遍要求“對于請求的先決條件的權(quán)利關(guān)系已經(jīng)作出確定判決的,應(yīng)尊重其既判力”②。

二、同類案件判決的既判力問題

某公司享有一種消毒碗柜的外觀設(shè)計(jì)專利。該公司分別對多個生產(chǎn)相近形狀消毒碗柜的廠家提起侵權(quán)賠償訴訟,在獲得第一個勝訴判決后,陸續(xù)在隨后的訴訟中獲勝。有人認(rèn)為,之所以出現(xiàn)這個結(jié)果,是因?yàn)榈谝粋€勝訴判決的既判力的主觀范圍擴(kuò)展至后案的被告,拘束了法院的判斷。

從國內(nèi)外的理論與立法例出發(fā),應(yīng)該說既判力的主觀范圍的擴(kuò)張至今為止都來源于法條的直接規(guī)定。在辯論主義的原則下,既判力主觀范圍歷來都以涉訴的當(dāng)事人為限,在特殊情況下需要擴(kuò)張至其他的人,則必須由法律明文規(guī)定,如集團(tuán)訴訟、訴訟承擔(dān)等。顯然,在此框架下,由同類事實(shí)原因引發(fā)的普通的同類案件的判決相互間不會因既判力而互相拘束,受訴法院有權(quán)根據(jù)事實(shí)與法律進(jìn)行獨(dú)立的判斷,甚至得出不同的結(jié)論。這在實(shí)踐中也有許多例子,如各地法院對王海打假事件引發(fā)訴訟案件的不同判決。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中,原告相同,被告不同的同類案件也相當(dāng)多(如本例),法院通常會作出一致的判斷,特別是同為一家受訴法院時。這種情況并非是既判力的作用,而是法院在個案中獲得同樣心證的結(jié)果。有意思的是,在美國,作為司法政策的一部分,針對基于同一事實(shí)原因引發(fā)的訴訟,“既判力規(guī)則不均衡地運(yùn)作,某一敗給數(shù)位訴訟請求人其中之一的被告,通常被禁止就已針對他作出決定的問題重新進(jìn)行訴訟。但通常不妨礙其他訴訟請求人要求對該問題重新加以審理。”①

三、法院調(diào)解的既判力問題

在一案中,原告為一圓形干吃奶粉外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人,其以兩個生產(chǎn)廠家生產(chǎn)相同形狀的同類產(chǎn)品侵犯其專利權(quán)為由分別提起甲、乙兩個侵權(quán)賠償之訴。甲案先結(jié),在甲案中,原被告雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議,被告承認(rèn)其行為構(gòu)成侵權(quán)并同意支付經(jīng)濟(jì)賠償。在乙案中,被告以原告專利為公知技術(shù)為由進(jìn)行不侵權(quán)的抗辯,并向?qū)＠麖?fù)審委提出無效申請。原告則以甲案中調(diào)解書所確認(rèn)相同情況的被告侵權(quán)為由,要求法院認(rèn)定乙案中的被告構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

在一般的認(rèn)識中,法院調(diào)解的效力等同于判決。如果將本例中的問題列為同類案件中法院調(diào)解既判力主觀范圍能否擴(kuò)張的話,問題可以得到迅速解決:如前面第二點(diǎn)所闡明的,原告相同,被告不同的同類案件的判決間不會因既判力而互相拘束,所以本例中法院調(diào)解也不會拘束后訴。然而,需要強(qiáng)調(diào)的是,關(guān)于法院調(diào)解是否具有既判力的問題,存在理論上的爭議。這在日本民事訴訟中表現(xiàn)為和解筆錄是否產(chǎn)生既判力的問題,并同放棄和承認(rèn)請求是否產(chǎn)生既判力的問題相聯(lián)系。相關(guān)的學(xué)說可以分為既判力肯定說、限制的既判力說與既判力否定說三種。而既判力否定說成為日本當(dāng)前的多數(shù)說。其理由在于和解是一種當(dāng)事人自主性的糾紛解決方法,且民訴法對和解筆錄的提供了專門的不同于判決的程序②。我國法院調(diào)解制度與日本訴訟上的和解制度不完全一樣,法院調(diào)解一旦生效,即產(chǎn)生等同于判決的效力,如果要,只能依照生效判決的程序進(jìn)行,即啟動再審程序。但是,我國法院調(diào)解中的當(dāng)事人意思自治仍體現(xiàn)得十分突出。最高法院2004年9月16日公布的《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》不但在第9條中規(guī)定調(diào)解協(xié)議內(nèi)容超出訴訟請求的,人民法院可以準(zhǔn)許,第10條中規(guī)定人民法院對于調(diào)解協(xié)議約定一方不履行協(xié)議應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許,還在第11條中同意當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議中設(shè)立擔(dān)保。不過,該規(guī)定在自治解決與依法裁判間依然畫出了不可逾越的界限。第18條明確規(guī)定:“當(dāng)事人自行和解或者經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議后,請求人民法院按照和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制定判決書的,人民法院不予支持。”該界限表明,雖然我國民事訴訟法上對法院調(diào)解的規(guī)定是以“事實(shí)清楚,分清是非”為基礎(chǔ)的,但在實(shí)踐中,對于調(diào)解書的達(dá)成實(shí)際上具有很大程度的當(dāng)事人的自治性,所謂的“分清是非”亦是一方或雙方妥協(xié)的結(jié)果。在這種情況下,推定真實(shí)的基礎(chǔ)不牢固。為此,禁止向法院判決轉(zhuǎn)化。另外,2001年12月21日最高法院公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第67條規(guī)定:“在訴訟中,當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實(shí)的認(rèn)可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。”在這種框架下,筆者認(rèn)為,我國法院調(diào)解仍具有既判力,但受到限制,不允許主觀范圍和客觀范圍的擴(kuò)張。

四、外國民事判決的既判力問題

外國甲公司在我國法院指控外國乙公司及其中國合作伙伴丙公司制作、銷售的玩具形象侵犯了其擁有的著作權(quán),在訴訟中,被告方以相關(guān)著作權(quán)為自己所有進(jìn)行抗辯,并向法院提交了乙公司在X國法院訴甲公司的著作權(quán)確權(quán)案件的生效勝訴判決,要求法院承認(rèn)其效力。

顯然,本案中考察外國民事判決在我國的效力,首先必須解決是否承認(rèn)該外國民事判決的問題;其次才是該外國判決的既判力是否及于本案的問題。在大陸法系民事訴訟中,對外國判決的承認(rèn)通常按照“形式審查主義”的要求進(jìn)行。由民事訴訟法或其他法律規(guī)定一定的條件和程序,符合條件者即可獲得承認(rèn),在本國發(fā)生效力。以日本為例,其民事訴訟法第200條規(guī)定:外國法院確定判決以具備下列條件的為限有效:(1)法律或條約不否認(rèn)外國法院的管轄權(quán)的;(2)敗訴的被告為日本人時,關(guān)于開始訴訟所必要的傳喚或命令,在送達(dá)被告時,是依公告送達(dá)以外的方法進(jìn)行的,或雖然沒有受到傳喚而已經(jīng)應(yīng)訴的;(3)外國的法院判決不違反日本的公共秩序或善良風(fēng)俗;(4)有互惠的。

根據(jù)我國民訴法的規(guī)定,承認(rèn)或執(zhí)行外國判決的途徑有:當(dāng)事人直接向我國有管轄權(quán)的法院申請;由外國法院依照雙邊條約或共同參加的國際公約或依照互惠原則請求我國法院承認(rèn)或執(zhí)行。經(jīng)審查后認(rèn)為不違反我國法律基本原則或者國家、安全、社會公共利益的,可予以承認(rèn)或執(zhí)行。對于我國法院承認(rèn)其法律效力的外國法院判決,具有既判力,當(dāng)事人不能就同一訴訟標(biāo)的再行,人民法院亦不能就同一訴訟標(biāo)的再行受理和審判。毫無疑問,外國判決在我國獲得承認(rèn)的基本前提是兩國間存在相關(guān)的雙邊條約、共同參加的國際公約或互惠原則。如果沒有相關(guān)條約或者互惠原則,外國判決無法得到承認(rèn),當(dāng)事人應(yīng)對所有爭點(diǎn)舉證,受訴法院應(yīng)依據(jù)事實(shí)與法律進(jìn)行全面審理,獨(dú)立判斷。假設(shè)本案中外國判決能夠得到我國的承認(rèn),那么,其既判力是否及于本案呢?理論上看,在大陸法系,作為外國判決既判力范圍的一般原則是:外國判決的既判力的主客觀范圍,原則上也由其外國法決定。所以,確認(rèn)外國對既判力的法律規(guī)定在該類案件中具有重要意義。

另外需要探討的是,假設(shè)該判決不是外國判決,而是本國判決,其既判力是否及于后訴呢?由于前后兩訴在當(dāng)事人方面不盡相同,在后訴之中除對權(quán)屬問題發(fā)生爭議的兩方當(dāng)事人外,還存在著一方的共同訴訟人,而既判力主觀范圍的擴(kuò)張通常必須以法律的明確規(guī)定為基礎(chǔ),似乎前訴既判力對后訴的拘束受到明顯的阻礙。不過,由于本例中一方的共同訴訟人并未對爭點(diǎn)提出主張并享有直接利益,權(quán)屬爭點(diǎn)的當(dāng)事人實(shí)際上在前、后訴中保持了一致,前訴構(gòu)成后訴的先決之訴。依照本文前面“先決之訴判決的既判力問題”論述的觀點(diǎn),前訴判決的既判力應(yīng)當(dāng)及于后訴,法院在權(quán)屬問題上的判斷應(yīng)當(dāng)受到拘束。筆者認(rèn)為,由于我國民事訴訟法對本國判決、外國判決的既判力問題規(guī)定不甚具體,對該類具體問題的處理一方面可以等待統(tǒng)一的司法解釋作出規(guī)定;另一方面,由于外國判決被承認(rèn)后,人民法院將作出裁定,所以也可采用現(xiàn)有的與既判力無關(guān)的證據(jù)規(guī)則來處理:已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí),當(dāng)事人無需舉證。有相反證據(jù)足以的除外。

五、刑事判決的拘束力問題

1999年,某市的區(qū)人民法院就檢察院提起公訴的李某涉嫌泄露商業(yè)秘密一案作出判決,認(rèn)定從事超市經(jīng)營的甲公司的資訊部副課長李某違反單位保密規(guī)定,擅自將本公司的供貨商名址、商品購銷價格、公司經(jīng)營業(yè)績及會員客戶通訊錄等資料下載到自己使用的終端機(jī),秘密復(fù)制軟盤,向競爭對手乙公司及另一單位兜售的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪案。2000年,在該判決發(fā)生法律效力后,甲公司向法院提起民事訴訟,請求法院判令被告乙公司賠償因其與李某侵犯原告商業(yè)秘密造成的直接和間接損失。雖然原告的請求最后獲得法院支持,但在審理過程中,在對被告的侵權(quán)行為是否需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理的問題上出現(xiàn)了分歧意見,一些同志認(rèn)為,刑事判決生效后,對相關(guān)民事案件的審理發(fā)生既判力,其認(rèn)定的事實(shí)依法產(chǎn)生免證的效力,可在民事訴訟中直接確認(rèn),無需進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理;也有人認(rèn)為,刑事訴訟中審理重點(diǎn)集中在確認(rèn)刑事被告盜竊及出售有關(guān)資料方面,但對于該資料是否屬于商業(yè)秘密這一重要問題并未展開充分的舉證、質(zhì)證,而這一問題又是侵犯商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的常見問題,理當(dāng)進(jìn)行充分的舉證、質(zhì)證。對此,筆者的看法是:

首先,對于刑事判決對民事訴訟發(fā)生的影響,筆者認(rèn)為,使用拘束力的概念較妥,不宜使用既判力。因?yàn)榧扰辛碚摰陌l(fā)展主要是在民事訴訟領(lǐng)域,在刑事訴訟領(lǐng)域偶爾也探討既判力問題,其重點(diǎn)與民事訴訟完全不同。在大陸法系刑事訴訟中,既判力的維持主要是通過“一事不再理”而實(shí)現(xiàn),強(qiáng)調(diào)法的安定性和對被告合法權(quán)利的保護(hù),在英美法刑事訴訟中,相應(yīng)的問題則通過“禁止雙重危險(xiǎn)”來解決①。刑事訴訟、民事訴訟的理論與制度下的既判力具有各自的內(nèi)涵和特征,混淆在一起不利于有關(guān)問題的探討。而拘束力的概念,作為判決效力的一般表述,可以作為描述不同性質(zhì)訴訟判決間相互關(guān)系的手段。

其次,我國現(xiàn)行法對刑事判決能否對民事案件審理發(fā)生拘束力的問題并無直接規(guī)定。以前蘇俄民事訴訟法的立法例來看,對刑事判決認(rèn)定的事實(shí)在民事訴訟中的作用作了嚴(yán)格限制,規(guī)定發(fā)生法律效力的某一刑事案件判決,對于審理受到刑事判決人行為的民事法律后果案件的法院來說,只在是否有過這種行為和此種行為是否為該人所實(shí)施的問題上具有約束力②。顯然,在這一限制下,刑事判決對行為性質(zhì)的認(rèn)定對民事訴訟沒有拘束力。而在德國訴訟法理論中,其態(tài)度具有一定的兩面性,一方面,在訴訟理論上,承認(rèn)判決具有普遍的拘束力,但在具體做法上,則有不同的規(guī)則。“按照(德)《民事訴訟法施行法》第14條第二款第1項(xiàng),民事法院不受刑事法院裁判的拘束。”③

第8篇

對于國外的知識產(chǎn)權(quán)訴訟中國企業(yè)只有束手就擒，老老實(shí)實(shí)交專利費(fèi)用，有的為了逃避專利費(fèi)甚至放棄了原有品牌，重新注冊新公司，很顯然這也讓中國企業(yè)喪失了國際市場的力，使中國進(jìn)一步淪為加工基地，逃避絕不是好辦法。

我們不再畏懼

對于國外公司的起訴，我們不再是畏懼和退縮，已經(jīng)知道主動應(yīng)訴。美國勁量公司，擁有無汞堿性電池專利，在美國申請337條款調(diào)查中國企業(yè)，在此前，該公司曾經(jīng)迫使美國金霸王，日本松下等電池公司支付巨額專利許可費(fèi)或者達(dá)成交叉許可協(xié)議，在一些同時被訴的國外企業(yè)紛紛以支付專利費(fèi)和解時，中國被訴企業(yè)積極應(yīng)訴，他們和中國電池協(xié)會開始了艱辛的異國征戰(zhàn)。他們對該公司的關(guān)鍵進(jìn)行，發(fā)現(xiàn)該專利的權(quán)限說明存在概念空泛，不明確等先天不足，有被無效掉的可能，最終美國正式宣布該專利不具備確定性，從而從根源上終止了美國對337電池的調(diào)查。

美國的337條款調(diào)查，實(shí)際上有點(diǎn)類似于反傾銷調(diào)查，屬于知識產(chǎn)權(quán)訴訟的一種。它可以調(diào)查國外企業(yè)對美國的出口有沒有不公平的競爭行為，一旦發(fā)現(xiàn)有不公平的競爭行為，就可以禁止這些產(chǎn)品進(jìn)入美國。當(dāng)一個公司提起訴訟時，其實(shí)并不意味著它很有勝訴的把握。在中國，一般經(jīng)過謹(jǐn)慎的分析后，認(rèn)為有一定的勝訴把握才會起訴；在美國，實(shí)際上這只不過是一個商業(yè)機(jī)會，甚至是一種商業(yè)賭博。所以，只要你出口商品到美國，或者業(yè)務(wù)在美國得很好，那么肯定有人要告你。如果你已經(jīng)掌握了美國市場的游戲規(guī)則，那么你可能已經(jīng)告了別人，或者你準(zhǔn)備去告別人。

我們開始懂得規(guī)則

中國的DVD制造商被要求支付高額專利的使用費(fèi)，專利使用費(fèi)就像是套在中國DVD制造商脖子上的繩索，我們的DVD制造企業(yè)本來已經(jīng)微薄的利益都將落入別人的口袋。現(xiàn)在，中國DVD制造商正在試圖以更積極的態(tài)度和更符合國際慣例的方式解救自己，無錫多媒體有限公司和東強(qiáng)(無錫)數(shù)碼有限公司委托美國律師在美國對3C的DVD專利池許可政策違反美國聯(lián)邦和州而提起訴訟。假如官司打贏，不僅3C已收取的全部DVD特許使用費(fèi)要如數(shù)退還，還將賠償3倍的金額。

中國音響工業(yè)協(xié)會(簡稱CAIA)已經(jīng)正式上書國家有關(guān)部門，要求就數(shù)字影院系統(tǒng)有限公司(簡稱DTS)在中國的違法經(jīng)營行為進(jìn)行調(diào)查。CAIA認(rèn)為DTS違規(guī)經(jīng)營有“四大罪狀”：將專利與商標(biāo)捆綁銷售、限制中國DVD企業(yè)產(chǎn)品銷售渠道、強(qiáng)取被許可企業(yè)的技術(shù)成果、不保證其專利不侵犯第三方權(quán)益。DTS曾經(jīng)要求中國的DVD制造商為使用它的數(shù)字影院系統(tǒng)技術(shù)和商標(biāo)，為每臺DVD付出11美元的費(fèi)用。由于此前與3C、6C進(jìn)行的DVD相關(guān)專利談判都是由CAIA出面，因此此次它對DTS的違規(guī)調(diào)查顯得意味深長。

第9篇

關(guān)鍵詞：臨時禁令審查條件  勝訴可能性  難以彌補(bǔ)損害  公共利益衡量

一概述

我國在《專利法》66條、《商標(biāo)法》57條、《著作權(quán)法》49條中原則性的介紹了臨時禁令審查的條件即：權(quán)利人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為；如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專利權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》、《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》兩部司法解釋的第9條規(guī)定了法院申請臨時禁令后主要審查的兩方面證據(jù)：知識產(chǎn)權(quán)人證明其權(quán)利有效的證據(jù)；被申請人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其專利權(quán)的行為的證據(jù)。同時在上述兩個司法解釋的1l條又規(guī)定了當(dāng)事人提出復(fù)議申請時人民法院應(yīng)當(dāng)審查的因素：被申請人正在實(shí)施或即將實(shí)施的行為是否構(gòu)成侵權(quán)；不采取有關(guān)措施，是否會給申請人合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損害；申請人提供擔(dān)保的情況；責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為是否損害社會公共利益。由此可見，我國在臨時禁令實(shí)體審查條件方面只是些原則性規(guī)定，并沒有作出具體的規(guī)定，反而復(fù)議審查條件更加具體規(guī)范，這有違程序公正的精神，因此，我國法律急需對臨時禁令的實(shí)體審查條件作出合理具體的規(guī)定，筆者認(rèn)為復(fù)議審查的四條件應(yīng)該應(yīng)用于初步審查臨時禁令之上。下面筆者將就除擔(dān)保外的其他三方面進(jìn)行論述。

二合理的實(shí)體勝訴可能性

我國司法解釋規(guī)定對頒發(fā)臨時禁令的復(fù)議首要考慮的因素是：被申請人正在實(shí)施或即將實(shí)施的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。從字面上來理解，首先應(yīng)該確定被申請人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，才能頒布臨時禁令。筆者認(rèn)為，這個表述明顯有誤，把它表述為”合理的實(shí)體勝訴可能性”更為恰當(dāng)。原因如下：

第一，臨時禁令是由權(quán)利人單方面申請?zhí)岢鰜淼模窃谠V訟開始前就提出的，如果把首要考慮因素表述為：被申請人正在實(shí)施或即將實(shí)施的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。那么如果法院頒發(fā)了臨時禁令，就可認(rèn)為法院在開庭審理前，依據(jù)申請人的提交的證據(jù)就斷定了被申請人的行為構(gòu)成了侵權(quán)。這明顯對于被申請人極為不公，而且在訴訟程序并未正式啟動的情況下已經(jīng)使被申請人處于一個不利的地位，此違背了民事訴訟的公正性原則。

第二，頒發(fā)臨時禁令的目的是及時有效制止或者預(yù)防侵權(quán)行為。由于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)往往是個長期、復(fù)雜的問題，如果法院在確定是否侵權(quán)之后再頒布臨時禁令，那么此時，臨時禁令往往失去了其原有的價值。在訴訟之前就確定被申請的行為是否侵權(quán)是明顯不合理的，它往往會加重申請人的舉證責(zé)任，并且與臨時禁令的原有價值相違背。

第三，我國的相關(guān)法律與司法解釋，都將提供擔(dān)保作為頒發(fā)臨時禁令的必備條件，如果法院都已經(jīng)確定了被申請人侵權(quán)，那么要求申請人提供擔(dān)保不就變得多此一舉嗎?很顯然，將其表述為”合理的實(shí)體勝訴可能性”更為恰當(dāng)。

三難以彌補(bǔ)的損害

我國司法解釋規(guī)定對頒發(fā)臨時禁令的復(fù)議應(yīng)該考慮的第二個因素是：不采取有關(guān)措施，是否會給申請人合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損害。何為”難以彌補(bǔ)的損害”，它是指難以用經(jīng)濟(jì)賠償予以充分彌補(bǔ)的損害。對于”難以彌補(bǔ)的損害”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國相關(guān)法律及司法解釋并未作出詳細(xì)的規(guī)定。有人認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，如果申請人能夠證明其實(shí)體勝訴的可能性，則法院將推定其將受到難以彌補(bǔ)的損害。而有的學(xué)者則認(rèn)為，即使構(gòu)成侵權(quán)也并不理所當(dāng)然要作出禁令。如果原告受到的侵犯太輕微，而相對去作出最后禁令被告會遭受極大的不便或昂貴的代價，可去考慮以金錢賠償來代替最后禁令。正是由于”難以彌補(bǔ)的損害”這一概念其本比較模糊、抽象，使得認(rèn)定它的標(biāo)準(zhǔn)比較難以把握，總結(jié)中外司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為主要可以從以下四個具體方面來把握”難以彌補(bǔ)的損害”。

其一，申請人提出臨時禁令的申請不存在故意延遲的現(xiàn)象。一旦發(fā)現(xiàn)自己遭受了損害，權(quán)利人應(yīng)該立即向法院提出臨時禁令的申請。因?yàn)轭C發(fā)臨時禁令本身也就犧牲了一定的訴訟程序合理性，申請臨時禁令的一個重要前提是權(quán)利人擁有及時救濟(jì)的意識，如果權(quán)利人沒有正當(dāng)理由故意延遲提出申請，則可以認(rèn)為權(quán)利人并不是急需臨時禁令的保護(hù)，那么自然而然也可認(rèn)為權(quán)利人所遭受的損害并不是難以彌補(bǔ)的。至于何種理由可以作為正當(dāng)理由而延遲提出禁令申請，這將要根據(jù)具體問題來分析。比如權(quán)利人遭受不可抗力而未能及時提出申請，又或者是因?yàn)橹霸谂c侵權(quán)人因?yàn)楹徒舛勁兴⒄`時間，皆可認(rèn)為是正當(dāng)理由而不影響難以彌補(bǔ)損害的認(rèn)定。

其二，申請人的人格權(quán)遭受損害。人格權(quán)包括生命權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、名稱權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利。它不同于財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，一旦受到損害，將給權(quán)利人造成無法預(yù)料的痛楚與無法預(yù)見的隱性損失如著作權(quán)人對其著作享有署名權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)利，被申請人的行為往往會誤導(dǎo)公眾對著作權(quán)人的看法，有可能對著作權(quán)人的個人名譽(yù)造成惡劣的影響。又如，侵權(quán)產(chǎn)品充斥市場，其往往會破壞權(quán)利人通過長時間的努力才建立起來的良好商譽(yù)和社會認(rèn)可度，從而導(dǎo)致權(quán)利人相關(guān)的政治及經(jīng)濟(jì)利益受損，并且這種損失往往不能在短時間內(nèi)得到彌補(bǔ)。

其三，申請人遭受的損失，難以獲得足夠的賠償。原本是原告勝訴后，被告將賠償原告相應(yīng)的損失，然而如若被告缺乏相應(yīng)的賠償能力，原告所遭受的損失將得不到足夠的賠償。所以在訴訟之前查明被告是否具有相應(yīng)的賠償能力也至關(guān)重要，因?yàn)橐坏┍桓鏌o足夠的賠償能力而放任其行為，則會使原告的損失不斷擴(kuò)大而最終形成難以彌補(bǔ)的損失。同時我們也應(yīng)該注意到法院在判明被告是否具有足夠的賠償能力時應(yīng)該慎之又慎，因?yàn)檫@將讓許多小型企業(yè)更容易被實(shí)行臨時禁令，成為大型企業(yè)擠兌小型競爭對手的一個手段。

其四，申請人的市場占有率、企業(yè)競爭地位等隱性經(jīng)濟(jì)利益遭受損害。被申請人的行為一旦危及申請人的市場占有率、企業(yè)競爭地位等隱性經(jīng)濟(jì)利益時，如果不能通過臨時禁令及時制止，那么申請人的市場占有率也許會由于侵權(quán)產(chǎn)品的擠兌而逐步減少，又由于大多數(shù)侵權(quán)產(chǎn)品在價格上較正規(guī)產(chǎn)品有一定的優(yōu)勢，其往往會影響申請人的企業(yè)競爭地位。一旦申請人失去了一定的市場占有率及競爭地位，日后想要重新樹立將異常困難，這將使其遭受難以彌補(bǔ)的損害。