時(shí)間：2023-03-07 15:18:21
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隨著我國(guó)現(xiàn)行居民住房由福利分房政策變?yōu)樨泿呕⑸唐坊淖》空撸耖g買賣私房的現(xiàn)象也將日益增多。因此，以法律手段規(guī)范、管理房屋買賣當(dāng)事人的行為，確保房屋買賣的公平、公正、合法的進(jìn)行，已成為民事法律研究的重要課題之一。在此，筆者依現(xiàn)行有關(guān)法律和法規(guī)就房屋買賣合同效力及其履行談?wù)務(wù)J識(shí)。
一、房屋買賣合同效力認(rèn)定的法律根據(jù)
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認(rèn)定效力的目的在于解決是否受法律保護(hù)的問(wèn)題，其社會(huì)效益是維護(hù)交易的安全和信譽(yù)。目前，房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)主要是國(guó)務(wù)院的《城市私房管理?xiàng)l例》和我國(guó)立法機(jī)關(guān)頒布的《民法通則》。其一、房屋買賣合同的形式要件問(wèn)題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。根據(jù)《條例》第6條第（二）項(xiàng)規(guī)定，購(gòu)買房屋辦理過(guò)戶登記時(shí)，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認(rèn)定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實(shí)踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房?jī)r(jià)過(guò)高或過(guò)低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二、房屋買賣合同有效成立的實(shí)質(zhì)法律依據(jù)問(wèn)題，亦即一項(xiàng)合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時(shí)具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實(shí)；第三、不違反法律和社會(huì)公共利益。由此可見，一項(xiàng)具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實(shí)質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會(huì)產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強(qiáng)制履行處理）。
二、房屋買賣的實(shí)際履行問(wèn)題
房屋買賣合同依法成立并有效并非就等于房屋買賣合同履行完畢。所以，合同的有效成立只是當(dāng)事人履行的前提條件，只有認(rèn)真全面履行了合同，當(dāng)事人的權(quán)利才能實(shí)現(xiàn)。作為房屋買賣合同的標(biāo)的物（房屋），其履行的標(biāo)志目前是以國(guó)務(wù)院1988年的《城市私房管理?xiàng)l例》和1950年政務(wù)院的《契稅暫行條例》為準(zhǔn)。也就是說(shuō)房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)以是否辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)和繳納契稅為必要條件。其一、關(guān)于辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)問(wèn)題。辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)，實(shí)際上是行政管理行為而非民事行為。房屋買賣過(guò)戶登記對(duì)國(guó)家來(lái)講體現(xiàn)著國(guó)家對(duì)房產(chǎn)這一既是重要生活資料又是重要生產(chǎn)資料不動(dòng)產(chǎn)的管理，對(duì)當(dāng)事人來(lái)講則又是擁有房屋所有權(quán)的唯一合法根據(jù)。一般來(lái)說(shuō)，既然有房屋買賣書面協(xié)議，就必然辦理房屋過(guò)戶手續(xù)。但實(shí)踐表明，由于種種原因當(dāng)事人雖達(dá)成了房屋買賣書面協(xié)議卻并未辦理過(guò)戶登記。為此最高人民法院曾頒布過(guò)至少三個(gè)司法解釋，以處理由此而產(chǎn)生的糾紛。第一、1984年8月30日《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問(wèn)題的意見》（第56條）。第二、1988年4月2日最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見（第85條）。第三、1990年2月17日《關(guān)于公產(chǎn)房屋的買賣及買賣協(xié)議簽訂后一方可否翻悔問(wèn)題的復(fù)函》。筆者認(rèn)為，前兩個(gè)規(guī)定對(duì)當(dāng)事人之間依法成立的房屋買賣協(xié)議是采取有條件承認(rèn)其效力的辦法，對(duì)買賣房屋能否成立的限制性條件過(guò)多。第三個(gè)規(guī)定卻又完全否認(rèn)在當(dāng)事人之間雖達(dá)成房屋買賣協(xié)議，但只要在未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)之前均可翻悔。這些規(guī)定不僅實(shí)踐中不易掌握，而且更重要的是不符合民法理論，違背了民事交易中的誠(chéng)信和自愿原則，為當(dāng)事人翻悔提供了合法根據(jù)。所以，問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是房屋買賣協(xié)議的有效成立與實(shí)際履行是兩個(gè)階段的問(wèn)題，不能混為一談，履行過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題應(yīng)按履行法則處理，而不能以此否認(rèn)合同成立的法律效力。其二，關(guān)于契稅問(wèn)題，根據(jù)《城市私房管理?xiàng)l例》和《契稅暫行條例》的規(guī)定，不僅辦理房產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)須提交契證，而且房屋買賣、完納契稅，應(yīng)于契約成立之后三個(gè)月內(nèi)辦理完畢。逾期交納者，除照額補(bǔ)稅外，每月加收稅額的20％，不足一月者以一月計(jì)，但加收稅額不得超過(guò)房?jī)r(jià)。這些規(guī)定也只能說(shuō)明房屋買賣的實(shí)際履行問(wèn)題，與合同成立與否也沒有必然的聯(lián)系。
合同解除的立法目的在于，給予一方當(dāng)事人根據(jù)合同履行中出現(xiàn)了的法定事由，為避免因合同的履行而遭受重大損失提供的法律救濟(jì)措施，以及違約方不應(yīng)因合同的解除獲得不當(dāng)?shù)睦妗：贤獬钪匾姆珊蠊础昂贤臋?quán)利義務(wù)終止”。《解釋》涉及合同解除的條文多達(dá)10條（詳見司法解釋條款第八條、九條、十二條、十三條、十四條、十五條、十九條、二十三條、二十四條、二十五條），占所有解釋28條的36.7％。結(jié)合審判實(shí)踐，商品房買賣合同的解除之事由概括起來(lái)主要有以下幾種：1.協(xié)議解除；2.根本違約；3.遲延履行；4.法律規(guī)定的其他情形。具體言之，解釋對(duì)后三種事由明確列舉規(guī)定。根本違約：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)；房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格；房屋質(zhì)量問(wèn)題嚴(yán)重影響正常居住使用的。遲延履行：出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購(gòu)房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行的；辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過(guò)一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無(wú)法辦理房屋所有權(quán)登記的。其他解除情形：面積誤差比絕對(duì)值超出3％；商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款、因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的。
司法解釋主要從實(shí)體上規(guī)定了解除商品房買賣的事由，對(duì)其解除程序則應(yīng)根據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定處理。我國(guó)合同法第九十六條第一款規(guī)定：“主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。”該項(xiàng)緊接著規(guī)定，“對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。”可見，行使商品房買賣合同解除權(quán)的一方應(yīng)該履行通知的程序。沒有通知的，法院應(yīng)該行使釋明權(quán)，要求主張解除的一方及時(shí)向?qū)Ψ酵ㄖ獬?wèn)題是，通知已經(jīng)送達(dá)，但對(duì)方一旦提出異議之訴，主張合同解除的通知人對(duì)于合同解除的效力便處于不確定狀態(tài)，須由法院裁判。作為法院，在解除商品房買賣合同的訴訟實(shí)踐中，應(yīng)該圍繞上述司法解釋所列舉的情形來(lái)審查主張解除合同的理由是否成立，從而確認(rèn)解除商品房買賣合同的效力。
商品房買賣合同標(biāo)的物所涉金額大，樓花按揭為商品房交易的主要形式。但是，對(duì)于樓花按揭中以擔(dān)保貸款為付款方式的商品房買賣合同的解除，與對(duì)擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利保護(hù)的沖突問(wèn)題，司法解釋沒有規(guī)定解決的方案。如乙向甲公司購(gòu)買價(jià)值30萬(wàn)元的商品房一套，應(yīng)首付15萬(wàn)元給甲公司，實(shí)際支付10萬(wàn)元，尚欠5萬(wàn)元。合同約定“乙未依約定期限付款，甲公司有權(quán)解除合同”；余款15萬(wàn)元向丙銀行申請(qǐng)按揭貸款15萬(wàn)元支付給了甲公司，并由甲公司提供保證擔(dān)保。甲公司經(jīng)催討未果，遂以乙為被告，丙銀行為第三人向人民法院，請(qǐng)求判令：1.解除與乙簽訂的商品房買賣合同；2.乙返還商品房給甲公司；3.甲公司返還10萬(wàn)元給乙，返還15萬(wàn)元及利息給丙銀行。乙、丙均答辯不同意解除商品房買賣合同。此案是否應(yīng)該解除商品房買賣合同呢？如果商品房買賣合同解除了，是否必然解除按揭貸款合同呢？首先，本案的商品房擔(dān)保貸款合同已經(jīng)簽訂并且按揭貸款也支付給了開發(fā)商甲公司，不屬于司法解釋中的“商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款、因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行”的情形；其次，乙未依約支付5萬(wàn)元的行為從表面看，似乎屬于司法解釋中“買受人遲延支付購(gòu)房款”的情形。但是，我們認(rèn)為，乙遲延交付的5萬(wàn)元只是商品房預(yù)售合同總價(jià)款30萬(wàn)元的六分之一，為此，乙的行為性質(zhì)應(yīng)該認(rèn)定為“部分遲延交付行為”。鑒于該司法解釋未明確買受人遲延支付購(gòu)房款在量與質(zhì)上的尺度，法院在適用該司法解釋的同時(shí)，應(yīng)注意結(jié)合我國(guó)合同法第九十四條第三項(xiàng)規(guī)定“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”加以考慮。我們認(rèn)為司法解釋中遲延支付的購(gòu)房款應(yīng)該是指主要的購(gòu)房款，在識(shí)別“主要”上，應(yīng)不少于購(gòu)房總價(jià)款的二分之一，而不是一小部分的購(gòu)房款，當(dāng)然如果少于總價(jià)款二分之一，但遲延交付的購(gòu)房款足以影響開發(fā)商生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的，亦可認(rèn)定為“主要”。這才符合合同法力促交易成功的立法目的。本案乙的遲延支付購(gòu)房款行為顯然不是遲延履行主要債務(wù)，不構(gòu)成解除合同的理由。雖然雙方合同約定“乙未依約定期限付款，甲公司有權(quán)解除合同”，但是，乙并不是未依約定期限付款，只是沒有按期付清所有房款，因此甲公司也不能以此主張解除合同，除非雙方合同明確特別約定了沒有付清全部房款時(shí)甲公司有權(quán)解除合同。
同時(shí)，法院還面臨著與擔(dān)保權(quán)人（按揭貸款人）的權(quán)利保護(hù)的法律價(jià)值選擇問(wèn)題。此類案件有兩個(gè)相互牽連，但是又相互獨(dú)立的法律關(guān)系：一個(gè)是商品房買賣雙方的法律關(guān)系，一個(gè)是商品房擔(dān)保貸款的法律關(guān)系。后一個(gè)法律關(guān)系中，借款人是商品房的買方，并且也是以該房產(chǎn)作為貸款抵押的抵押人，作為商品房賣方則為買方的貸款提供保證擔(dān)保，擔(dān)保權(quán)人就是貸款人銀行。商品房買賣合同的解除往往也就影響到后一個(gè)法律關(guān)系的履行問(wèn)題，然而，其是否必然導(dǎo)致解除商品房擔(dān)保貸款合同呢？司法解釋沒有具體的直接規(guī)定，只是在第二十五條第二款規(guī)定了兩個(gè)合同關(guān)系都被解除的法律后果，即“商品房買賣合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷、解除后，商品房擔(dān)保貸款合同也被解除的，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購(gòu)房貸款和購(gòu)房款的本金及利息分別返還擔(dān)保權(quán)人和買受人”。對(duì)于該款，我們認(rèn)為，商品房買賣合同的解除不必然邏輯地得出商品房擔(dān)保貸款合同應(yīng)該解除。后者是否解除仍然應(yīng)該根據(jù)我國(guó)合同法及相關(guān)司法解釋來(lái)具體認(rèn)定。如果借款人和貸款人都沒有主張解除商品房擔(dān)保貸款合同的，作為商品房擔(dān)保貸款合同的保證人（賣方）提出解除商品房擔(dān)保貸款合同缺乏法律依據(jù)。上述案件中，乙、丙銀行關(guān)于貸款合同不應(yīng)解除的抗辯理由成立。此時(shí)，甲公司選擇行使解除商品房買賣合同解除權(quán)，將購(gòu)房款和貸款本息退給乙；乙返還房產(chǎn)給甲公司，但不影響丙銀行行使抵押權(quán)。這樣處理對(duì)甲公司也顯然不利。甲公司應(yīng)該放棄選擇解除權(quán)，而選擇以追索乙債務(wù)為由提訟為宜。
林建益訴訟至廈門市中級(jí)人民法院。法院一審判決認(rèn)定：林建益與永同昌公司、永發(fā)行公司簽訂的商品房意向書、商品房買賣合同及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議有效。
一審判決后，雙方當(dāng)事人均提起上訴。二審福建高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：雙方當(dāng)事人簽訂的“意向書”，雖然名為“意向書”，但已經(jīng)具備合同特征，應(yīng)認(rèn)為是合同。但是，根據(jù)我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條的規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)取得商品房預(yù)售許可證以及符合一系列條件，而林建益與永同昌公司簽訂該買賣合同時(shí)，雙方明知永同昌公司沒有取得預(yù)售許可證的事實(shí)的情況下，簽訂意向書，應(yīng)認(rèn)定為故意違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)當(dāng)時(shí)生效的經(jīng)濟(jì)合同法及現(xiàn)行的合同法有關(guān)規(guī)定，該合同應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效，相關(guān)協(xié)議也認(rèn)定為無(wú)效。因此，判決撤銷了廈門市中級(jí)人民法院的一審判決，判決合同無(wú)效，令雙方當(dāng)事人返還財(cái)產(chǎn)。
本案提出了一個(gè)十分重要而且非常普遍的問(wèn)題：即合同法實(shí)施前，未辦理商品房預(yù)售許可證訂立的售房合同是否有效？
民商法教授、博士生導(dǎo)師江平認(rèn)為：合同法實(shí)施之前，我國(guó)城市房地產(chǎn)管理法第四十四條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)取得縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門的銷售許可，但是，并沒有規(guī)定不取得許可證明的買賣合同就無(wú)效。因此，沒有辦理許可證的合同僅僅是沒有生效，但不能認(rèn)為是無(wú)效，只要在合理的期間內(nèi)辦理許可證，合同還是可以生效的。
合同法頒布后，特別是在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋》頒布實(shí)施后，這一問(wèn)題得到進(jìn)一步明確。該解釋第九條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)合同才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”從這一條規(guī)定看，如果合同需要批準(zhǔn)的，只要在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人辦理了批準(zhǔn)登記手續(xù)的，合同就應(yīng)當(dāng)有效。在本案中，商品房的出售者在一審終結(jié)前早已辦理了登記許可，合同當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是有效的。
另外，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2003年3月24日）非常明確地提出：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證，與買受人訂閱的商品房預(yù)售合同，在前取得商品房預(yù)售許可證的，可以認(rèn)定為有效。這就進(jìn)一步明確了許可證對(duì)商品房買賣合同效力的影響究竟是什么。
民商法教授、博士生導(dǎo)師王家福認(rèn)為：從誠(chéng)實(shí)信用原則看，該案如確認(rèn)合同無(wú)效將違反誠(chéng)信原則。在本案中，出售方明明知道自己在沒有銷售許可證的情況下出售商品房，過(guò)后雖然也取得合法許可證，但卻基于其他合同以外的原因，主張買賣合同無(wú)效。如果法院支持這種主張，則與合同法的誠(chéng)實(shí)信用原則及合同無(wú)效制度的立法目的不合。
民商法教授、博士生導(dǎo)師王利明認(rèn)為：法律規(guī)定這種預(yù)售許可的目的，主要在于控制和防止欺詐，保護(hù)買受人。如果事后當(dāng)事人補(bǔ)辦，表明當(dāng)事人將欠缺的瑕疵已經(jīng)補(bǔ)正。自覺的補(bǔ)正應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。在本案中，既然買受人的利益沒有受到任何損害，社會(huì)利益、公共利益沒有受到任何損害，認(rèn)定這種合同無(wú)效，不符合合同無(wú)效的立法精神。
2001年12月17日，原告黃山才在被告四川省鹽業(yè)總公司成都分公司（下簡(jiǎn)稱鹽業(yè)公司）處購(gòu)買食用精制非碘鹽，而被告將堆放在鹽業(yè)公司彭州支公司露天壩子里，不符合國(guó)家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的食鹽6噸（單價(jià)825元/噸）賣給了原告，原告將其中3.45噸食鹽作為封口鹽加入至569桶山露中，造成該569桶山露中鹽水出現(xiàn)大量黑褐色泡沫，鹽水中有細(xì)小黑色懸浮物，不符合原告與上海浦東公司簽訂的山露買賣合同中約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，該569桶山露被上海浦東公司拒收，至今仍在原告處。另查明，每桶成品山露的重量是50公斤，569桶山露的重量為28.45噸，每噸價(jià)格為4500元，該569桶鹽漬山露的價(jià)款應(yīng)為128025元（569桶×50公斤×4500元）。又查明，鹽漬山露主要通過(guò)外貿(mào)公司出口日本，國(guó)內(nèi)無(wú)銷售市場(chǎng)。
[裁判要旨]
法院認(rèn)為，原、被告之間買賣食用精制非碘鹽，是雙方的真實(shí)意思表示，內(nèi)容合法，原、被告之間形成的買賣合同關(guān)系合法有效，而被告出售的食鹽不符合雙方的約定，又不符合國(guó)家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”和第一百一十一條“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。
對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任“的規(guī)定，對(duì)原告要求被告賠償鹽漬山露因質(zhì)量不合格被上海浦東公司拒收的損失128025元以及退還尚未使用的2.55噸食鹽的購(gòu)鹽款2103.75元的訴訟請(qǐng)求，法院依法予以支持。對(duì)原告要求被告承擔(dān)已支付的違約金27000元損失的訴訟請(qǐng)求理由不充分，因原告在未到交貨期限，也未采取補(bǔ)求措施的情況下，即向上海浦東公司支付違約金，并以此作為損失要求被告承擔(dān)損失，于法無(wú)據(jù)，且該損失被告也無(wú)法預(yù)見，故原告要求被告承擔(dān)給付27000元的違約金損失，法院不予支持。對(duì)被告辯稱未給原告的山露造成損壞結(jié)果，主張駁回原告的訴訟請(qǐng)求的依據(jù)不充分，因鹽漬山露系主要出口日本，國(guó)內(nèi)無(wú)銷售市場(chǎng)，該569桶鹽漬山露已全部損壞無(wú)殘質(zhì)，故被告的辯稱理由不能成立，其主張法院依法不予支持。
[評(píng)析]
由于被告的行為已經(jīng)構(gòu)成了根本違約，理應(yīng)對(duì)原告所受到的損失以及預(yù)期將獲得的利益承擔(dān)賠償責(zé)任。本院通過(guò)充分運(yùn)用用證據(jù)規(guī)則，對(duì)原告的損失范圍，損失額的大小作出正確的確定。
1、違約責(zé)任的確定。在本案中，被告辯稱其是按國(guó)家計(jì)劃在樂(lè)山聯(lián)峰鹽化有限責(zé)任公司購(gòu)進(jìn)的，有檢驗(yàn)報(bào)告書證明該批鹽符合GB5461—2000標(biāo)準(zhǔn)，符合合同目的。但勘驗(yàn)筆錄反映，該批食鹽兌水后，鹽中有細(xì)小、黑色懸浮物。同時(shí)原告方提出的上海浦東公司出具的《02糧浦東公司第05號(hào)》中記載，浦東公司拒收原告成品山露的理由是山露鹽水渾濁、有黑色漂浮物。且該食鹽經(jīng)成都市衛(wèi)生執(zhí)法監(jiān)督所鑒定，不符合國(guó)家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。
對(duì)鹽業(yè)公司違約行為之確定中，筆者認(rèn)為應(yīng)引入根本性違約這一概念。按照1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）第25條對(duì)根本違約的規(guī)定“如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個(gè)通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果”。因此，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個(gè)條件：第一，違反合同結(jié)果的嚴(yán)重程度，即是否在實(shí)際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西；第二，這個(gè)嚴(yán)重結(jié)果能否預(yù)知；第三，不能預(yù)知者的標(biāo)準(zhǔn)是處于相同情況中的同樣通情達(dá)理的第三人。在大陸法系國(guó)家，合同債務(wù)人只有存在可歸責(zé)于他的過(guò)錯(cuò)情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。
因此，大陸法系國(guó)家采取的是過(guò)錯(cuò)或推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。前者如《德國(guó)民法典》第276條“債務(wù)人，法無(wú)其它規(guī)定，應(yīng)就其故意或過(guò)失的行為負(fù)其責(zé)任。”后者如《法國(guó)民法典》第1147條“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于不應(yīng)歸其個(gè)人負(fù)責(zé)的外來(lái)原因時(shí)，即使在其個(gè)人方面無(wú)惡意，債務(wù)人對(duì)于其不履行或延遲履行債務(wù)，如有必要，應(yīng)支付損害賠償。”英美法系國(guó)家不以當(dāng)事人有過(guò)失作為構(gòu)成違約的必要條件，而認(rèn)為一切合同都是“擔(dān)保”，只要債務(wù)人不能達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果，就是違約。《公約》也沒有采取過(guò)失責(zé)任原則，只要一方違反合同，并給他方造成損失，他就要負(fù)損害賠償責(zé)任，至于他違反合同有無(wú)過(guò)失，在所不問(wèn)。根據(jù)《合同法》第107、108條和第120、121條的規(guī)定，只要違約就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；雙方都違約的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；即使一方因第三人的原因造成違約的，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，該方與第三人之間的糾紛，依照法律或約定解決。可見，我國(guó)的規(guī)定與《公約》的規(guī)定是基本一致。
由此，筆者認(rèn)為，原告向被告購(gòu)買食鹽，其目的是用于生產(chǎn)食品。而被告鹽業(yè)公司作為國(guó)家指定的食鹽專銷企業(yè)，客觀上能夠知道、主觀上也有能力知道其所出售的食鹽是否符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、能否使用，但在知悉原告購(gòu)買鹽用于生產(chǎn)的目的后，仍將不符合國(guó)家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的食鹽出售給原告，導(dǎo)致原告購(gòu)買合格食鹽以用于生產(chǎn)的合同目的難以實(shí)現(xiàn)，其顯然能夠預(yù)見到原告依據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待的東西無(wú)法得到，已構(gòu)成了根本性違約。
2、損失范圍的確認(rèn)。根本違約責(zé)任或補(bǔ)救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無(wú)效等三種。關(guān)于賠償損失的范圍問(wèn)題，一般應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)的毀損，減少和為減少或消除損失所支出的費(fèi)用，以及合同履行后可能獲得的利益，在貨物買賣合同中就是利潤(rùn)。關(guān)于賠償限額問(wèn)題，應(yīng)考慮兩個(gè)因素：第一，不得超過(guò)根本違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因根本違約而可能造成的損失。第二，受害方因?qū)Ψ礁具`約而嚴(yán)重影響到的訂約時(shí)的預(yù)期利益大小。關(guān)于解除合同的問(wèn)題，解除合同即撤銷合同從而使合同雙方權(quán)利義務(wù)歸于消滅的行為，但是解除合同并不影響非違約方要求根本違約方賠償損失的權(quán)利。關(guān)于宣告合同無(wú)效的問(wèn)題，根本違約方應(yīng)對(duì)合同無(wú)效造成另一方的經(jīng)濟(jì)損失負(fù)賠償責(zé)任，而且宣告合同無(wú)效、賠償損失并不影響非違約方采取其他補(bǔ)救方法。
一、適用懲罰性賠償?shù)木唧w情形。
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，適用上述懲罰性賠償原則的具體情形有五種：
（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；
（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。
（三）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；
（四）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；
（五）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。
二、懲罰性賠償?shù)臈l件
通過(guò)以上規(guī)定的情形，還可以得出以懲罰性原則適用需滿足以下的條件：
（一）只有商品房買賣合同適用懲罰性賠償，而并非所有的房屋買賣合同糾紛都可以適用“懲罰性賠償原則”。《司法解釋》適用于“商品房買賣合同”糾紛，而作為《司法解釋》中的懲罰性賠償原則也僅適用于“商品房買賣合同”，其并不當(dāng)然地適用于其他集資房、房改房、二手房的買賣糾紛。
（二）只有屬于惡意違約和欺詐行為才能適用懲罰性賠償。在《司法解釋》規(guī)定的五種情形中，前兩種情形屬于惡意違約行為。根據(jù)合同法的規(guī)定，以及目前我國(guó)的司法實(shí)踐，構(gòu)成違約責(zé)任必須同時(shí)具備以下四個(gè)條件：
第一，行為，也就是一方當(dāng)事人必須有不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的行為，這是構(gòu)成違約責(zé)任的客觀條件。違約行為只能在特定的關(guān)系中才能產(chǎn)生。違約行為發(fā)生的前提是，當(dāng)事人之間已經(jīng)存在著合同關(guān)系。如果合同關(guān)系并不存在，則不發(fā)生違約行為。
第二，過(guò)錯(cuò)，即違約一方當(dāng)事人主觀上有過(guò)錯(cuò)，這也是違約責(zé)任的主觀要件。當(dāng)事人違約可能有各種原因，如不可抗力、對(duì)方違約等。因這些原因引起違約，當(dāng)事人不能承擔(dān)違約責(zé)任。只有因違約當(dāng)事人的原因造成違約責(zé)任。因此，違約當(dāng)事人要承擔(dān)違約責(zé)任，主觀上必須要有過(guò)錯(cuò)。而在雙方過(guò)錯(cuò)的情況下，過(guò)錯(cuò)的大小是其承擔(dān)違約責(zé)任大小的依據(jù)。
第三，損害事實(shí)，損害事實(shí)指當(dāng)事人違約給對(duì)方造成了財(cái)產(chǎn)上的損害和其他不利的后果。從權(quán)利角度考慮，只要有違約行為，合同債權(quán)人的權(quán)利就無(wú)法實(shí)現(xiàn)或不能全部實(shí)現(xiàn)，其損失即已發(fā)生。在違約人支付違約金的情況下，不必考慮對(duì)方當(dāng)事人是否真的受到損害及損害的大小；而在需要支付賠償金的情況下，則必須考慮當(dāng)事人所受到的實(shí)際損害。
第四，因果關(guān)系，即違約行為和損害結(jié)果之間存在著因果關(guān)系。違約當(dāng)事人承擔(dān)的賠償責(zé)任，只限于因其違約而給對(duì)方造成的損失。對(duì)合同對(duì)方當(dāng)事人的其他損失，違約人自然沒有賠償?shù)牧x務(wù)。違約行為造成的損害包括直接損害和間接損害，對(duì)這兩種損害違約人應(yīng)賠償。在此之外，應(yīng)該注意的是惡意違約的規(guī)定，而《司法解釋》上述二種情形的規(guī)定則是規(guī)定的惡意違約的具體規(guī)定。
后三種屬于“欺詐行為”。欺詐，一般是指以使他人發(fā)生錯(cuò)誤為目的的故意行為。在欺詐中，為了使他人了生錯(cuò)誤，一般要作所謂不正確說(shuō)明和陳述，它主要指的是一方當(dāng)事人在訂立合同之前，為了吸引對(duì)方訂立合同而對(duì)重要事實(shí)所作的一種不真實(shí)的陳述，從而使對(duì)方產(chǎn)生誤解并遭受損害的行為。它主要分為兩種類型：一種叫做非故意的不正確說(shuō)明，如果作出不正確說(shuō)明的人是出于誠(chéng)實(shí)地相信真有其事而作的，那就屬于非故意的不正確說(shuō)明；一種叫做欺騙性的不正確說(shuō)明。欺詐應(yīng)被告稱為“欺騙性的不正確說(shuō)明”。如果作出不正確說(shuō)明的人并非出于誠(chéng)實(shí)地相信有其事而作，則屬于欺騙性的不正確說(shuō)明。高院司法解釋所說(shuō)明的后三種情形則指的是欺騙性的不正確的說(shuō)明，也就是欺詐。
《司法解釋》中指明的后三種情形與《消法》第四十九條的規(guī)定有相似之處，但卻是不同的。首先，《消法》中所稱的“欺詐行為”是泛指的；而本《解釋》中的欺詐是有特定范圍的，即“故意隱瞞”某些特定的事實(shí)。另外，賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)也不一樣，《消法》規(guī)定的是確定的，是“購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”；而本解釋中規(guī)定的是“可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任”。
關(guān)鍵詞：宣告合同無(wú)效；解除合同；根本違約；違約補(bǔ)救
中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-1894(2010)04-0031-09
一、宣告合同無(wú)效概述
(一)宣告合同無(wú)效
1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》(CISG，以下稱《公約》)縮小了1964年海牙《國(guó)際貨物銷售統(tǒng)一法》(ULIS)第61條和第62條的規(guī)則范疇，在公約的救濟(jì)方法中不采用《國(guó)際貨物銷售統(tǒng)一法》規(guī)定的“自動(dòng)解除合同”或“根據(jù)事實(shí)本身解除合同”制度，因?yàn)樗鼤?huì)導(dǎo)致有關(guān)合同是否仍然有效或根據(jù)事實(shí)是否已經(jīng)解除的不確定性。《公約》因此設(shè)置“宣告合同無(wú)效”制度，以列舉的形式明確“宣告合同無(wú)效”的條件及后果：(1)“宣告合同無(wú)效”必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知為前提(第26條)；(2)“宣告合同無(wú)效”是《公約》賦予買方或賣方單方行使的權(quán)利(第49條，第64條)；(3)“宣告合同無(wú)效”的權(quán)利僅限于合同一方當(dāng)事人在另一方當(dāng)事人根本違約或在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務(wù)或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務(wù)時(shí)行使(第49條，第64條)；(4)“宣告合同無(wú)效”將解除雙方當(dāng)事人在合同項(xiàng)下的義務(wù)(第81條)。如果賣方或買方構(gòu)成條款所列明的違約，買方或賣方便得以宣告合同無(wú)效；而如果買方或賣方?jīng)]有因此肯定地宣告合同無(wú)效，合同將仍然有效，從而避免了合同效力狀態(tài)的不確定性。
(二)宣告合同無(wú)效與解除合同的學(xué)理分析
《公約》賦予合同當(dāng)事人宣告合同無(wú)效的權(quán)利屬于自利，合同無(wú)須像法國(guó)法那樣，必須經(jīng)法院批準(zhǔn)而解除，法院在考慮違約的嚴(yán)重程度和被告的過(guò)錯(cuò)程度后作出決定，而是在滿足《公約》規(guī)定的條件下，經(jīng)當(dāng)事人宣告無(wú)效而解除。實(shí)踐中，國(guó)內(nèi)學(xué)人常常將此權(quán)利與合同解除相混淆。事實(shí)上，兩者確實(shí)有著共同之處，如：各自權(quán)利的行使都將解除雙方當(dāng)事人的合同義務(wù)；各自權(quán)利的行使都產(chǎn)生溯及既往的效果。但是，不同的國(guó)家、不同的立法對(duì)兩者的適用與解釋是不盡相同的。因此，理順宣告合同無(wú)效與解除合同之間的關(guān)系顯屬重要。
1 權(quán)利形成的條件 國(guó)外一些國(guó)家的立法，如《美國(guó)統(tǒng)一商法典》(UCC)第2-106節(jié)規(guī)定的定義中“Cancellation”(合同解除)的概念即與《公約》“avoidance”(合同無(wú)效)的含義相似。而Black’sLaw Dictionary又將“cancellation”解釋為“An annUlment or termination of a promise or an obligation”，故合同無(wú)效和合同解除常常互用，各主要國(guó)家解除合同權(quán)利的形成條件也有所不同：《德國(guó)民法典》第325條規(guī)定：“在一部分不能給付而契約的一部分給付對(duì)他方無(wú)利益時(shí)，他方得以全部債務(wù)的不履行，按本法第80條第2款規(guī)定的比例，請(qǐng)求賠償損害或解除全部契約。”該法第326條還規(guī)定：“因遲延致契約的履行于對(duì)方無(wú)利益時(shí)，對(duì)方不需指定期限即享有第1款規(guī)定的權(quán)利。”因此，解除合同權(quán)利的形成取決于違約的后果，即違約后合同的履行于對(duì)方無(wú)利益。在英國(guó)的違約救濟(jì)制度沿革過(guò)程中，從違反擔(dān)保條款和違反條件條款到違反中間條款的救濟(jì)，決定根本違約的因素從違反條款的性質(zhì)向違約后果的嚴(yán)重程度轉(zhuǎn)換；美國(guó)法有關(guān)違約救濟(jì)的制度則采用了重大違約和輕微違約救濟(jì)，認(rèn)為違反合同的條件條款將構(gòu)成重大違約，合同因此得以解除。
從我國(guó)目前的立法看，合同無(wú)效是指合同不符合法律規(guī)定的合同有效條件，合同不發(fā)生履行效力和法律約束力的情形。根據(jù)((中華人民共和國(guó)合同法》(以下稱《合同法》)第52條規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無(wú)效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益，(2)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的的；(4)損害社會(huì)公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”所以，一般造成合同無(wú)效的原因都是法律直接規(guī)定的。而合同解除的原因既可由法律規(guī)定，也可由當(dāng)事人約定。《合同法》第93條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。”《合同法》第94條則規(guī)定了法定解除合同的條件，即：(1)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(2)履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務(wù)；(3)當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(4)當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(5)法律規(guī)定的其他情形。顯然，第94條(2)的規(guī)定與《公約》第72條有關(guān)預(yù)期根本違約的救濟(jì)規(guī)定相同，第9 4條(3)、(4)兩項(xiàng)解除合同的條件與《公約》規(guī)定的“合同一方根本違約或違約方在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務(wù)或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務(wù)”的宣告合同無(wú)效的條件也基本相同。但是，第94條(4)有關(guān)根本違約的規(guī)定注重的是以違約結(jié)果的嚴(yán)重程度認(rèn)定根本違約的標(biāo)準(zhǔn)、即得以解除合同的條件，而未能采用《公約》第25條有關(guān)根本違約的限定，即：以可預(yù)見條件來(lái)限定根本違約的構(gòu)成。其解除合同的條件明顯比《公約》規(guī)定的條件寬松。
2 權(quán)利的行使與限制 鑒于他國(guó)合同無(wú)效和合同解除常常互用，宣告合同無(wú)效或解除合同的主體一般都是當(dāng)事人的某一方，《公約》宣告合同無(wú)效和大多數(shù)英美國(guó)家立法有關(guān)解除合同的權(quán)利行使均要求當(dāng)事人一方行使宣告合同無(wú)效或解除合同的權(quán)利必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知為前提。但是，只要法律規(guī)定的或雙方約定的條件得以成就，一方當(dāng)事人即有權(quán)宣告合同無(wú)效并通知另一方當(dāng)事人解除合同，而無(wú)須征得相對(duì)方的同意或與相對(duì)方協(xié)商。而中國(guó)有關(guān)解除合同的權(quán)利行使規(guī)定雖與《公約》及他國(guó)的做法無(wú)異，但有關(guān)宣告合同無(wú)效的規(guī)定卻在權(quán)利主體和行使條件上有根本不同，如：無(wú)效合同主要指違反法律和社會(huì)公共利益及道德的合同，故無(wú)效合同的確認(rèn)權(quán)屬于國(guó)家司法機(jī)構(gòu)，宣告合同無(wú)效屬于國(guó)家行為。
3 法律后果 關(guān)于宣告合同無(wú)效和解除合同的法律后果，居于不同的立法價(jià)值取向，各國(guó)際國(guó)內(nèi)立法不盡相同。第一，《德國(guó)民法典》第325條和第326條以及《法國(guó)民法典》第1184條均規(guī)定解除合同的一方當(dāng)事人不得并行請(qǐng)求損害賠償；而《美國(guó)統(tǒng)
一商法典》第2－711條和第2－712條則規(guī)定若賣方不交貨，買方有權(quán)解除合同，且買方解除合同不妨礙其行使其他救濟(jì)方法的權(quán)利。中國(guó)與《公約》一樣在這方面采納了美國(guó)和大多數(shù)國(guó)家的法律救濟(jì)原則，即解除合同不影響損害賠償請(qǐng)求的原則。第二，有關(guān)宣告合同無(wú)效和解除合同的溯及既往問(wèn)題，大陸和英美兩大法系的規(guī)定分歧較大。德國(guó)法和法國(guó)法的解除合同均具有溯及既往地消滅合同之效力，即：解除合同具有雙重效力，包括(1)免除雙方當(dāng)事人合同項(xiàng)下尚需履行的義務(wù)；(2)使雙方當(dāng)事人互負(fù)返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的義務(wù)。而英國(guó)普通法中的解除合同并不具備溯及既往之效力，合同解除的效力只指向?qū)?lái)，即解除合同項(xiàng)下尚未履行的義務(wù)。《美國(guó)統(tǒng)一商法典》解除合同溯及既往的可能性也很有限，返還受領(lǐng)的請(qǐng)求只有在錯(cuò)誤受領(lǐng)或賣方保留貨物所有權(quán)時(shí)方被認(rèn)可。《公約》第81條有關(guān)宣告合同無(wú)效的法律后果和中國(guó)《合同法》第97條有關(guān)解除合同的法律后果卻都具有既指向?qū)?lái)、又溯及既往的雙重效力，從而較好地保護(hù)守約方的合法權(quán)益、有效制裁違約方。第三，中國(guó)法中合同無(wú)效雖是自始無(wú)效，不同于合同成立后的合同解除，但一旦宣告合同無(wú)效，其同樣具有溯及既往的效力，對(duì)于已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等方式使當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。
4 小結(jié) 從以上權(quán)利的產(chǎn)生、行使及其后果的分析，筆者總結(jié)出以下結(jié)論：
(1)《公約》規(guī)定的宣告合同無(wú)效是違約救濟(jì)制度的重要組成部分，是法定解除合同的前提。
(2)宣告合同無(wú)效必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知為前提，因此排除了合同是否已經(jīng)解除的不確定性。
(3)只有法定解除合同條件的成就，當(dāng)事人一方才得以真正宣告合同無(wú)效。如：根本違約的違約后果、違約后果的預(yù)見性以及合同寬限期的效用，避免了解除合同權(quán)利的濫用。
(4)從權(quán)利的產(chǎn)生、行使上看，《公約》規(guī)定的宣告合同無(wú)效制度與中國(guó)法的合同無(wú)效有著根本的區(qū)別：1)前者是因違約而產(chǎn)生，后者是因違法而產(chǎn)生；2)前者的權(quán)利由當(dāng)事人依法行使，后者的權(quán)利則由國(guó)家司法機(jī)構(gòu)依法行使；3)前者合同有效成立后因法定解除合同條件成就依法宣告合同無(wú)效而解除，合同權(quán)利義務(wù)因此終止，后者合同因違反法律和社會(huì)公共利益及道德自始無(wú)效。
二、賣方宣告合同無(wú)效后合同的效力問(wèn)題
根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，賣方得以宣告合同無(wú)效的依據(jù)有二：一是買方根本違約(《公約》第64條第1款a項(xiàng))；二是買方不在賣方按照第63條第1款規(guī)定的額外時(shí)間內(nèi)履行支付價(jià)款的義務(wù)或收取貨物(《公約》第64條第1款b項(xiàng))。而賣方行使宣告合同無(wú)效的權(quán)利依《公約》第26條的規(guī)定同樣必須以向買方發(fā)出通知為前提，因此使買方(違約方)及時(shí)知道合同所處狀態(tài)，盡快采取必要的措施以減少不必要的損失，并避免賣方(守約方)利用買方根本違約的機(jī)會(huì)取得不公平的利益。然而，實(shí)踐中賣方依法宣告合同無(wú)效并不必然引致合同解除。事實(shí)上，賣方基于買方根本違約宣告合同無(wú)效常常隱含著一種風(fēng)險(xiǎn)，即：一旦賴以宣告合同無(wú)效、解除合同的違約情事不被認(rèn)定為根本違約，則賣方將得承擔(dān)由于錯(cuò)誤宣告合同無(wú)效而引起的損失。同時(shí)，根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，賣方在適當(dāng)合理的時(shí)間內(nèi)行使宣告合同無(wú)效的權(quán)利是極其重要的。賣方在(1)買方已經(jīng)支付貨款的情況下；(2)賣方不在給買方的寬限期屆滿后的一段合理時(shí)間內(nèi)宣告合同無(wú)效，或者不在買方明確宣布他不履行義務(wù)后的一段合理時(shí)間內(nèi)宣告合同無(wú)效，都將喪失宣告合同無(wú)效的權(quán)利。顯然，能否正確行使宣告合同無(wú)效的權(quán)利、能否準(zhǔn)確把握解除合同的條件都將極大地影響合同的效力狀態(tài)。
(一)關(guān)于根本違約(《公約》第64條第1款a項(xiàng))
1 拒絕開立信用證 在《公約》第64條規(guī)定的條件下，賣方據(jù)以宣告合同無(wú)效的理由之一就是買方根本違約，而常見的買方根本違約事由即是拒開信用證或遲延開立信用證。但是，賣方是否遇有買方拒開信用證或遲延開立信用證情事就可宣告合同無(wú)效并解除合同及采取轉(zhuǎn)賣貨物等減少損失的措施呢?以下是澳大利亞昆士蘭最高法院受理的相關(guān)案件：
澳大利亞公司Downs Investment(賣方)和馬來(lái)西亞公司Perwaja Steel(買方)簽訂了一份從澳大利亞購(gòu)買廢鋼并將該批貨物運(yùn)至馬來(lái)西亞的合同。合同約定，買方應(yīng)在運(yùn)貨之前開立一份受益人為賣方的不可撤銷信用證。在提供信用證的截止日期前不久，買方公司的結(jié)構(gòu)和管理層發(fā)生了變動(dòng)。在新的管理結(jié)構(gòu)下，買方在開立信用證之前必須征得執(zhí)行委員會(huì)的許可。由于執(zhí)行委員會(huì)無(wú)法在短時(shí)間內(nèi)做出任何指示，買方?jīng)]有應(yīng)賣方要求提供信用證。收到買方的信件后，賣方答復(fù)說(shuō)接受買方拒絕履行其合同義務(wù)的行為，并解除了合同。
法院依法適用《1986年貨物銷售法案》，并依該法案規(guī)定適用《公約》。根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，法院裁定，如果買方不履行任何義務(wù)，構(gòu)成根本違約，賣方可以宣告合同無(wú)效。法院還根據(jù)《公約》第25條的規(guī)定，認(rèn)為拒絕及時(shí)開立信用證就是《公約》第25條和第64條第1款a項(xiàng)意義上的根本違約。同時(shí)，法院還適用了《公約》第72條，認(rèn)為如果在合同履行之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違約，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無(wú)效。如果時(shí)間許可，賣方須向買方發(fā)出合理通知，使買方可以對(duì)履行義務(wù)提供充分保證。而買方公司的結(jié)構(gòu)和管理層的改變要求執(zhí)行委員會(huì)核準(zhǔn)信用證，執(zhí)行委員會(huì)拒絕了該請(qǐng)求。從法律上講，這不成其為拒絕提供信用證的理由。
從以上案件的審理看出，賣方以買方根本違約為由宣告合同無(wú)效并解除合同，除了要滿足(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西等2個(gè)要件外，還需考慮(3)買方能否預(yù)見其違約的損害后果。本案難以確定的要素主要?dú)w結(jié)到第(3)要件：《公約》第25條雖規(guī)定了違約方對(duì)違約結(jié)果的可預(yù)知性(可預(yù)見性)，但卻未明確預(yù)知的時(shí)間起點(diǎn)。從《公約》制定的本意而言，該問(wèn)題將留給國(guó)內(nèi)司法者在個(gè)案基礎(chǔ)上自由裁量和確定。有觀點(diǎn)認(rèn)為：《公約》第25條沒規(guī)定，即應(yīng)根據(jù)第74條的規(guī)定從雙方訂立合同時(shí)起算。而Honnold教授卻認(rèn)為構(gòu)成根本違約的可預(yù)知性應(yīng)從故意違反合同時(shí)起算。因?yàn)榈?4條和第25條各自規(guī)定的預(yù)知性所針對(duì)的目的是不同的。前者是為限制違約的賠償范圍；后者則是為了將違約行為引起的宣告合同無(wú)效并解除合同的可能性限制在一定的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，如果只認(rèn)定訂約時(shí)能預(yù)見違約損失的違約為根本違約，而否定訂約后可預(yù)見違約損失后果的違約為根本違約的話，即上案中買方便可以訂約時(shí)無(wú)法預(yù)見公司結(jié)構(gòu)變故、執(zhí)行委員會(huì)不予審核信用證為由將違約的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于賣方，這將是不公允的，且賣方(守約方)幾乎無(wú)法享有第64條第1款a項(xiàng)的權(quán)利。
2 拒絕收取貨物 依約收取貨物是買方在國(guó)際貨物銷售合同中最重要的義務(wù)之一。然而，因市場(chǎng)行情變更或其他經(jīng)濟(jì)利益緣故，買方拒絕收貨或延遲收貨時(shí)有發(fā)生。此時(shí)賣方能否依法合理地行使宣告合同無(wú)效的權(quán)利，關(guān)乎合同效力狀態(tài)的確定性以及賣方(守約方)合法權(quán)益的保障。以下法國(guó)格勒諾布爾上訴法院審理的Ego Fruits責(zé)任有限公司
訴La Verja公司一案。即是很好的先例：
法國(guó)的一家公司向西班牙的一家公司定購(gòu)了860000公升的純桔汁。合同約定從1996年5月至12月分批發(fā)貨。為了降低價(jià)格，雙方當(dāng)事人商定9月份的交貨在8月底進(jìn)行。交貨時(shí)買方拒絕收貨。但到9月份，買方卻又要求交貨。由于賣方拒絕交貨，買方通過(guò)其他渠道以高價(jià)買到所需貨物，并拒付前幾批貨物的貨款。
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西班牙賣方就此案向羅芒商事法庭提訟，該法庭下令法國(guó)公司支付貨款。上訴法院撤銷了該裁決。上訴法院就賣方是否有權(quán)根據(jù)《公約》第64條第1款a項(xiàng)宣告合同無(wú)效作出裁定。認(rèn)為買方拒絕8月底收貨并未構(gòu)成《公約》第25條所述之重大違約行為。買方有權(quán)將收貨日期提前到8月底僅僅視為為了得到經(jīng)濟(jì)上的好處而作出的對(duì)等讓步，不能指望其為了推遲幾天收貨便構(gòu)成了自己這一方的重大違約行為。鑒于沒有發(fā)生任何重大違約行為，賣方本應(yīng)再給買方一段時(shí)間(寬限期)收貨。因此，法官認(rèn)為應(yīng)將賣方單方宣告合同無(wú)效視為非法終止合同。
從以上案件的審理看出，理論上在買方延遲履行其在合同項(xiàng)下的基本義務(wù)時(shí)，賣方得以直接宣告合同無(wú)效并解除合同。但實(shí)際上第64條給予賣方宣告合同無(wú)效的權(quán)利要比第49條買方宣告合同無(wú)效的權(quán)利有限，如果不經(jīng)過(guò)第63條的寬限期程序，賣方對(duì)于買方的延遲履行合同，如本案中買方的延遲收貨，賣方就必須等待和估算買方延遲收貨到何時(shí)才構(gòu)成根本違約，以安全地宣告合同無(wú)效。否則，其將得承擔(dān)錯(cuò)誤解除合同的風(fēng)險(xiǎn)。
(二)關(guān)于額外時(shí)間不履行(《公約》第64條第1款b項(xiàng))與根本違約
在《公約》第64條規(guī)定的條件下，賣方據(jù)以宣告合同無(wú)效的另一理由就是買方不在賣方按照第63條第1款規(guī)定的額外時(shí)間內(nèi)履行支付價(jià)款的義務(wù)或收取貨物，或買方聲明他將不在所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)履行上述義務(wù)。實(shí)踐中賣方在買方未能依約履行合同基本義務(wù)時(shí)，給買方以繼續(xù)履行義務(wù)的寬限期往往為其宣告合同無(wú)效并解除合同爭(zhēng)取了主動(dòng)，得以確定解除合同的時(shí)間。既為買賣交易的穩(wěn)定、兌現(xiàn)提供了可貴的機(jī)會(huì)，又在不得已的時(shí)候?yàn)樽约籂?zhēng)取了較好的違約救濟(jì)。
國(guó)際商會(huì)的國(guó)際仲裁法院于1992年審理了以下案件：。涉案申請(qǐng)人為意大利泡沫板生產(chǎn)線賣方，被申請(qǐng)人為芬蘭的買方。因買方未能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)支付第三筆定金并開具信用證，賣方請(qǐng)求對(duì)方支付因此造成的損失與利息。
仲裁庭根據(jù)合同中合意適用《公約》的法律適用條款審理本案。仲裁庭根據(jù)《公約》第64條第1款b項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)可了賣方關(guān)于合同無(wú)效的宣告。仲裁庭認(rèn)為，由于買方未能在規(guī)定之日開立信用證，因此，買方未履行《公約》第53條和第54條關(guān)于買方支付價(jià)款的義務(wù)。仲裁庭在研究了規(guī)定根本違約的第25條后指出，僅憑買方付款上的某種延誤其本身并不總能構(gòu)成根本違約。在本案中，盡管買方顯然缺乏資金，但賣方還是等了好幾個(gè)月才宣告合同無(wú)效。仲裁庭把買方違約和賣方宣告合同無(wú)效之間的期間看作是賣方根據(jù)《公約》第63條規(guī)定所確定的“額外時(shí)間”。根據(jù)《公約》第63條第1款的規(guī)定，賣方有權(quán)設(shè)定一個(gè)具體的清楚無(wú)誤的寬限期，它表明買方在這一期限內(nèi)履行對(duì)賣方至關(guān)重要，買方在此期間不履行相當(dāng)于根本違約，賣方得以宣告合同無(wú)效、解除合同，。使賣方消除了買方逾期不履行是否足以構(gòu)成解除合同的條件的不確定性。然而，本案仲裁庭卻在賣方未明確指定寬限期的情況下，通過(guò)對(duì)“額外時(shí)間”的推定將不能根據(jù)第64條第1款a項(xiàng)宣告合同無(wú)效的遲延履行轉(zhuǎn)變成可以根據(jù)第64條第1款b項(xiàng)宣告合同無(wú)效的違約。
(三)何時(shí)宣告合同無(wú)效(《公約》第64條第2款)
《公約》第64條第2款對(duì)賣方宣告合同無(wú)效的時(shí)間進(jìn)行了限制，規(guī)定如果買方已經(jīng)支付價(jià)款或賣方不在規(guī)定的合理時(shí)間內(nèi)宣告合同無(wú)效，賣方將喪失宣告合同無(wú)效的權(quán)利。而根據(jù)第64條第2款b項(xiàng)，只要賣方在寬限期屆滿后的一段合理時(shí)間，或者在買方宣布他將不履行義務(wù)之后的一段合理時(shí)間及時(shí)宣告合同無(wú)效，即使買方事后反悔，決定履行合同、支付貨款或收取貨物，仍不能改變賣方宣告合同無(wú)效、解除合同的效力。反之，如果賣方超出前述合理時(shí)間未能宣告合同無(wú)效而解除合同，而買方在這一段合理時(shí)間已支付了貨款或履行了其他實(shí)質(zhì)義務(wù)，賣方即無(wú)權(quán)宣告合同無(wú)效。當(dāng)然，何謂“合理時(shí)間”往往有待個(gè)案確定。以下奧地利最高法院審理一案。似能說(shuō)明一二。
德國(guó)賣方(原告)根據(jù)幾份訂單向兩奧地利買方(被告)出售珠寶，訂單載有一條款規(guī)定買方應(yīng)預(yù)付購(gòu)貨款。賣方在三次提醒之后，最后在信中為買方確定了一段額外的付款時(shí)間，稱限期過(guò)后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無(wú)效。買方拒絕預(yù)付價(jià)款，稱當(dāng)事人已商定交貨后付款。賣方的利潤(rùn)受到損失，要求買方支付違約賠償金。法院根據(jù)《德國(guó)民法典》第326條命令買方支付賠償金。上訴法院確認(rèn)這項(xiàng)裁決，但認(rèn)為應(yīng)適用《公約》，因?yàn)殡p方當(dāng)事人沒有排除適用《公約》。根據(jù)《公約》第63條和第64條的規(guī)定，即使只是在訴訟過(guò)程中宣告合同無(wú)效也被認(rèn)為是及時(shí)的。最高法院確認(rèn)了上訴法院的裁決，并強(qiáng)調(diào)根據(jù)第64條宣告合同無(wú)效不受任何形式要求或時(shí)限的制約，這種宣告對(duì)于合同失去效力是毫無(wú)疑問(wèn)的。筆者認(rèn)為，法院之所以認(rèn)可這種宣告合同無(wú)效的效力是因?yàn)榈?4條第1款b項(xiàng)沒有明確賣方應(yīng)在何時(shí)宣告合同無(wú)效，在買方未能在寬限期履行時(shí)，尤其是本案賣方已明確告知買方在寬限期過(guò)后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無(wú)效，賣方宣告合同無(wú)效、解除合同的權(quán)利應(yīng)自寬限期屆滿時(shí)得以行使，除非之后賣方怠于行使、超過(guò)了合理時(shí)間。
三、賣方宣告合同無(wú)效與違約補(bǔ)救
(一)買方違約補(bǔ)救制度及其價(jià)值
如果說(shuō)合同理念由個(gè)人本位向社會(huì)本位的演變?yōu)檫`約補(bǔ)救制度的形成奠定了基礎(chǔ)的話，那么對(duì)合同社會(huì)價(jià)值的追求則是違約補(bǔ)救制度的理想目標(biāo)。《公約》在規(guī)定賣方宣告合同無(wú)效制度的同時(shí)，在第63條設(shè)立了買方違約補(bǔ)救制度。按照該條第2款的規(guī)定，一旦守約方賣方給予買方履行的寬限期，便不得在這段時(shí)間內(nèi)對(duì)買方違約采取任何補(bǔ)救辦法，除非賣方收到買方通知稱他將不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)履行義務(wù)；同時(shí)，“當(dāng)事人不得拒絕他已經(jīng)邀請(qǐng)的履行”，一旦買方在寬限期內(nèi)履行了義務(wù)，賣方必須接受，不得再宣告合同無(wú)效并解除合同。從立法的價(jià)值取向看，這一規(guī)定無(wú)疑具有維持合同的作用。違約補(bǔ)救制度的設(shè)立旨在挽救因違約行為而瀕臨解體的合同關(guān)系，因此，其具有維持合同、鼓勵(lì)交易、減少損失等效用。首先，維持合同通過(guò)鼓勵(lì)交易的方式促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的增長(zhǎng)。由于違約補(bǔ)救權(quán)的行使，合同關(guān)系得以維持、交易得以兌現(xiàn)。其次，維持合同能減少財(cái)產(chǎn)的損失和浪費(fèi)。因?yàn)楹贤坏┍恍鏌o(wú)效而解除，如前所述合同解除具有溯及既往之效力，原則上雙方當(dāng)事人理應(yīng)恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，即當(dāng)事人間產(chǎn)生相互返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的義務(wù)。返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的做法雖然在當(dāng)事人之間是公平的，但對(duì)社會(huì)而言卻是浪費(fèi)的：(1)合同的解除意味著當(dāng)事人先前為履行合同所做的一切努力、負(fù)擔(dān)的一切成本付之東流；(2)雙方當(dāng)事人還必須承擔(dān)解除合同后所產(chǎn)生的恢復(fù)原狀、返還財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用。
特別是在國(guó)際貨物買賣中，貨物無(wú)論是選擇回運(yùn)還是境外處理，其成本都是極為高昂的。此外，解除合同也不可避免地會(huì)對(duì)其他交易構(gòu)成障礙。因?yàn)樵谏鐣?huì)本位的視角下，交易不是單獨(dú)出現(xiàn)的，且合同是以鎖鏈的形式存在的。破壞一個(gè)合同關(guān)系所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)成本遠(yuǎn)大于其所能期望的利益。因此，與其以解除合同來(lái)實(shí)現(xiàn)所謂形式上的公平，不如通過(guò)補(bǔ)救的方式來(lái)維持合同，以期減少財(cái)產(chǎn)的損失和浪費(fèi)。
(二)賣方宣告合同無(wú)效與買方違約補(bǔ)救的關(guān)系
1 買方違約補(bǔ)救權(quán)優(yōu)于賣方宣告合同無(wú)效的權(quán)利 實(shí)踐中，可補(bǔ)救性是判斷是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)之一。若買方履行不符存在補(bǔ)救可能，便不構(gòu)成根本違約，因而賣方無(wú)法據(jù)此宣告合同無(wú)效并解除合同。同時(shí)，違約行為是否構(gòu)成根本違約(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西；(3)買方能否預(yù)見其違約的損害后果三要件，有時(shí)是難以確定的。故賣方更趨向于給買方以繼續(xù)履行的寬限期。從這個(gè)意義上講，買方違約補(bǔ)救權(quán)優(yōu)于賣方宣告合同無(wú)效的權(quán)利。
如前所述，《公約》第25條與第64條第1款a項(xiàng)共同構(gòu)成了賣方因買方根本違約宣告合同無(wú)效的邏輯鎖鏈：賣方宣告合同無(wú)效的直接理由在于買方根本違約，而其根本原因卻是買方的違約行為導(dǎo)致賣方的合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)(即從實(shí)質(zhì)上剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西)。可見，在《公約》第64條第1款a項(xiàng)的條件下，賣方宣告合同無(wú)效的正當(dāng)性實(shí)質(zhì)上在于其合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，換句話說(shuō)，買方根本違約的條件，需依賣方的合同目的事實(shí)上能否實(shí)現(xiàn)來(lái)確定。如果買方的補(bǔ)救能夠消除履行的不符，自然不會(huì)影響賣方合同目的的實(shí)現(xiàn)，也就不存在發(fā)生根本違約的可能。簡(jiǎn)而言之，只要買方履行不符存在補(bǔ)救可能，就不構(gòu)成其根本違約，賣方即無(wú)權(quán)宣告合同無(wú)效。John O.Honnold教授認(rèn)為，判斷根本違約應(yīng)考慮各種情形，包括補(bǔ)救是否可行，補(bǔ)救是否可以預(yù)見等。uNcITRAL秘書處評(píng)論也指出：“應(yīng)當(dāng)注意的是，當(dāng)不符履行能被輕易補(bǔ)救時(shí)，違約行為很少是根本性的……”那么，宣告合同無(wú)效的可能性便不復(fù)存在了。
關(guān)鍵詞：，商事，國(guó)際商事，區(qū)別論，等同論
制度作為兩大法系所共有的一項(xiàng)法律制度，并非從來(lái)就有，而是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐步產(chǎn)生、發(fā)展起來(lái)的。商事的歷史可以溯源到羅馬法上的概念，由于“非其本人不得訂立契約”的原則，羅馬法的制度產(chǎn)生較晚，在帝政時(shí)期才初見端倪，且僅限于民事，但為后來(lái)的商事奠定了理論基礎(chǔ)。中世紀(jì)時(shí)期，隨著地中海沿岸城市商業(yè)的繁榮，商事得到廣泛發(fā)展，產(chǎn)生了關(guān)于的商事習(xí)慣法。
現(xiàn)今的國(guó)際貿(mào)易中，大量的商事行為都是依靠完成的。商事行為可由本人實(shí)施，也可通過(guò)人實(shí)施。商事人制度可以擴(kuò)張商事主體的商事能力，擴(kuò)大其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的半徑，對(duì)促進(jìn)專業(yè)化分工、節(jié)約交易成本具有重要作用，對(duì)商事法律制度有重大意義。現(xiàn)今的商事業(yè)務(wù)范圍極廣，種類繁多。就其范圍而言，既發(fā)生于國(guó)內(nèi)貿(mào)易之中，更活躍于國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域；既以有形商品為客體，又可以無(wú)形商品為對(duì)象。可以說(shuō)是商品經(jīng)濟(jì)世界內(nèi)，無(wú)所不在。就其種類而言，依是否享有獨(dú)占權(quán)，可分為獨(dú)家與非獨(dú)家；依是否享有訂約權(quán)，可分為締約與媒介；依權(quán)利來(lái)源，可分為一級(jí)與次級(jí)；依業(yè)務(wù)內(nèi)容，可分為銷售、采購(gòu)、運(yùn)輸、廣告、保險(xiǎn)、出口、進(jìn)口、證券、投標(biāo)、旅行、保付等等。 這些構(gòu)成了國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐中重要的環(huán)節(jié)。
制度在兩大法系中的社會(huì)功能是相似的，即通過(guò)行為建立被人與第三人之間的法律關(guān)系，從而擴(kuò)大當(dāng)事人意思自治的空間、促進(jìn)社會(huì)分工的細(xì)化、加速市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)、拓寬投資和貿(mào)易活動(dòng)的范圍。 然而，由于兩大法系的文化背景、法律傳統(tǒng)以及思維方式等方面的不同，其制度于存在共性的同時(shí)，也存在著相異的特性。在我國(guó)面臨著經(jīng)濟(jì)、科技各方面與世界接軌的今天，對(duì)兩大法系的制度進(jìn)行研究探討、取其所長(zhǎng)，對(duì)發(fā)展我國(guó)的商事制度有著深遠(yuǎn)的意義。
一、兩大法系理論與立法狀況
（一） 大陸法系法的立法理論：區(qū)別論
大陸法系法的立法理論基礎(chǔ)是區(qū)別論（the theory of separation）。所謂區(qū)別論，是指把委任合同（mandate）與權(quán)限（authority）嚴(yán)格區(qū)別開來(lái)。其中委任合同即作為內(nèi)部關(guān)系的被人與人之間的合同，權(quán)限即作為外部關(guān)系的人與第三人締約的權(quán)力。區(qū)別論的核心是，盡管被人在委任合同中對(duì)人的權(quán)限予以限制，但是該限制原則上并不產(chǎn)生對(duì)第三人的拘束力。
大陸法系在初期并未區(qū)分權(quán)限與委任合同。但德國(guó)學(xué)者拉邦德（Laband）《權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)別》一文于1886年發(fā)表后，以德國(guó)為代表的大陸法系開始區(qū)分權(quán)限與委任合同及其他基礎(chǔ)關(guān)系。 例如，在大陸法系的荷蘭，被人和人之間的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系被嚴(yán)格區(qū)分開來(lái)。內(nèi)部關(guān)系在協(xié)議的場(chǎng)合，通常表現(xiàn)為合同關(guān)系。如委任合同（contract of mandate）、商事合同或者雇傭合同等。內(nèi)部關(guān)系的主要內(nèi)容涉及被人和人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系通常受合同法或者勞動(dòng)法調(diào)整，而不屬于法調(diào)整范圍。相反，法主要調(diào)整人所擁有的拘束被人的權(quán)力。
根據(jù)人以被人的名義，還是以自己的名義與第三人訂立合同，大陸法系將分為直接和間接。如果人以代表的身份，以被人的名義與第三人簽約，則為直接。直接人通稱為商業(yè)人。如果人以自己的名義與第三人簽約，但實(shí)際上是為了被人的利益，則為間接。間接人又稱行紀(jì)人。
在直接的情況下，人對(duì)第三人不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，此項(xiàng)責(zé)任由被人承擔(dān)。但在間接的情況下，由于人是以自己的名義同第三人簽訂合同的；盡管該合同的簽訂完全是為了被人的利益，人對(duì)此也應(yīng)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，而被人并不承擔(dān)責(zé)任，除非人將合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給被人。在國(guó)際商事實(shí)踐中，直接人往往是小本經(jīng)營(yíng)的商人，他們從不以自己的名義對(duì)外簽約，他們服務(wù)于一個(gè)或一個(gè)以上的被人，往往是他們唯一的職業(yè)。 直接人通過(guò)他們的勞動(dòng)，為被人逐步積累起具有相當(dāng)價(jià)值的財(cái)富——商業(yè)信譽(yù)。許多國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)表明。個(gè)人一旦有了商業(yè)信譽(yù)，往往就會(huì)終止活動(dòng)，從而借助于人已經(jīng)建立起來(lái)的信譽(yù)自己經(jīng)營(yíng)，以節(jié)省向人支付的傭金這項(xiàng)開支。而間接人一般資雄厚，他們不同于直接人，把自己的命運(yùn)束縛在一個(gè)或幾個(gè)委托人的身上。間接人以自己的名義從事大規(guī)模的商業(yè)活動(dòng)和與第三人訂立合同，并且除承攬業(yè)務(wù)外還經(jīng)營(yíng)其它業(yè)務(wù) .間接入與被人訂立合同時(shí)，可以就合同的各項(xiàng)條件，包括合同期限、合同終止時(shí)是否提前
通知及通知期限等，作出約定。
區(qū)別論是概念法學(xué)家拉邦德為代表的法學(xué)家抽象創(chuàng)造出來(lái)的。大陸法系國(guó)家為了解決抽象的理論與法律和商事實(shí)踐相結(jié)合的問(wèn)題，在民法典中詳細(xì)列舉商業(yè)實(shí)踐中發(fā)展起來(lái)的各種不同的形式，并盡可能準(zhǔn)確地界定每類形式中權(quán)限的范圍。每類形式的特點(diǎn)取決于被人與人之間的內(nèi)部關(guān)系。相比較之下，英美法上將等同論作為的一般理論基礎(chǔ)，有著強(qiáng)大的包容性，避免了與各種復(fù)雜的形式相協(xié)調(diào)的困難。
（二） 英美法系法的立法理論：等同論
與大陸法系不同，英美法系不區(qū)分與委任合同，其立法基礎(chǔ)是被人與人的等同論（the theory of identity）。所謂等同論，是指人的行為等同于被人的行為，即“通過(guò)他人實(shí)施的行為視同自己親自實(shí)施的行為”（qui facit per alterum facit per se）。 因?yàn)樽鳛槲业娜耍╝lter ego），他已經(jīng)得到了相應(yīng)授權(quán)，并在權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施法律行為。
英美法系的觀點(diǎn)與大陸法系的區(qū)別論涇渭分明。據(jù)施米托夫考證，等同論與拉邦德理論問(wèn)世之前出臺(tái)的大陸法系民法典的主流觀點(diǎn)“是委任的法律效果”是相同的，兩者都源于教會(huì)法。然而，由于大陸法系接受了拉邦德的理論，使等同論的發(fā)展受到很大阻礙；這一理論便在沒有明顯阻礙的英美法系為人們所接受，并發(fā)展起來(lái)，避免了對(duì)不同形式進(jìn)行繁瑣的肢解和分割。因此，的一般概念可以作為實(shí)踐中出現(xiàn)的各類關(guān)系的理論基礎(chǔ)，甚至成為合伙法的理論基礎(chǔ)。
英美法系所關(guān)心的并不是人究竟以代表的身份還是以本人的名義與第三人簽約的形式。它的分類所涉及的是商事交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，即由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)人與第三人所簽訂合同的責(zé)任。
在國(guó)際商事交易實(shí)踐上，從第三人的角度看。根據(jù)人在交易中是否披露本人的姓名和身份，英美法上的本人可以分為以下三種情況：
1、顯名。
即人在交易中既公開被人的存在，又公開被人的姓名，在合同中注明代表被人簽訂本合同和被人姓名。
2、隱名。
即人在交易中公開被人的存在，但不公開被人的姓名，在合同中注明代表被人簽訂合同。
3、不公開被人身份的。
即人在交易中不公開被人的存在，以自己的名義作為合同當(dāng)事人的一方，對(duì)外簽訂合同。
在上述三種分類中，前兩種情況類似于大陸法系的直接，第三種情況類似于間接。
應(yīng)該指出，第三種情況下被人的法律地位與前兩種情況下有很大的不同。未公開身份的被人原則上與第三人沒有直接的法律關(guān)系，他們之間的商事聯(lián)系建立在兩個(gè)連續(xù)性的合同基礎(chǔ)上，即第三人與人之間的合同和人與本人之間的合同。 在這種情況下，盡管人以自己的名義與第三人簽約，但卻是為了被人的利益。按照英美法，不公開身份的被人一般也可以直接介入人與第三人的合同，向第三人提出請(qǐng)求權(quán)，如有必要，還可直接向第三人 .假如不公開身份的被人行使了介入權(quán)，就應(yīng)向第三人承擔(dān)責(zé)任。另一方面，第三人如果發(fā)現(xiàn)了被人的存在，他對(duì)根據(jù)其與人簽訂的合同享有的請(qǐng)求權(quán)，既可以向人提出，也可以向被人提出，在人與被人之間作出選擇 .第三人一旦在這兩者之間作出明示選擇，就不得再向另一方提出請(qǐng)求權(quán)。
（三） 區(qū)別論與等同論的不同之處
區(qū)別論強(qiáng)調(diào)三方（被人、人、第三人）關(guān)系中的兩個(gè)不同側(cè)面的區(qū)別，即被人與人之間的內(nèi)部關(guān)系；被人和人與第三人之間的外部關(guān)系。權(quán)限的授予可以被視為一種由被人向第三人所作的單方法律行為；而且對(duì)內(nèi)部關(guān)系的限制并不必然地限制外部關(guān)系。與英美法系相比，大陸法系更加強(qiáng)調(diào)關(guān)系對(duì)外的一面。因此，第三人有權(quán)信賴的表象，盡管第三人知道、或者有理由知道人事實(shí)上沒有得到授權(quán)、或者被人限制了人的權(quán)限，被人也不得通過(guò)對(duì)人授權(quán)的限制來(lái)減輕自己的責(zé)任。可見，除非援引其他校正性理論，大陸法系的這種外在化思路容易導(dǎo)致過(guò)分地保護(hù)第三人。
與區(qū)別論不同，由于英美法系不強(qiáng)調(diào)區(qū)分被人與人之間的內(nèi)部關(guān)系和人與第三人之間的外部關(guān)系，等同論將人行為等同于被人行為。人行為產(chǎn)生的結(jié)果與被人親自所為相同。因此，人和被人之間誰(shuí)和第三人交易并不重要。
等同論與區(qū)別論同樣有著抽象理論的局限性，那就是無(wú)法完全覆蓋實(shí)踐中存在的各種紛繁復(fù)雜的形式。等同論與區(qū)別論相比較具有較強(qiáng)的靈活性，所以與實(shí)踐的沖突程度較小。
（四） 大陸法上的間接與英美法上不公開被人身份的的異同
由于英美法系不存在大陸法上直接與間接的劃分，大陸法系則缺乏英美法系中的隱名和不公開被人身份的制度。英美法系中身份和姓名都不公開的被人，能夠依法直接介入人與第三人簽訂的合同當(dāng)中，這在大陸法系的制度中是不可思議的。誠(chéng)然，英美法雖然承認(rèn)人有權(quán)在被人與第三人之間以自己的名義創(chuàng)設(shè)直接合同關(guān)系，但區(qū)分人是否以自己名義實(shí)施法律行為對(duì)于理順不同情形下被人、人與第三人之間的利益關(guān)系還是十分重要的。例如，在不公開被人身份的中，人自己要對(duì)其所簽合同負(fù)責(zé)；而在顯明中，人一般要退出其所簽合同，因而人與第三人之間不存在所謂“合同上的相互關(guān)系”。這也是英美法把分為顯名、隱名和不公開被人身份的的原因所在。
英美法上不公開被人身份的與大陸法上的間接有相似之處，但兩者的區(qū)別也是不容忽視的。按照大陸法，間接關(guān)系中的委托人不能直接介入人與第三人訂立的合同。只有當(dāng)人將其與第三人所訂合同移轉(zhuǎn)給委托人，委托人才能對(duì)第三人主張權(quán)力。而按照英美法，未公開身份的被人無(wú)須經(jīng)過(guò)人的權(quán)利轉(zhuǎn)移，就可以直接行使合同介入權(quán)、對(duì)第三人主張權(quán)力。而第三人一經(jīng)發(fā)現(xiàn)被人的存在，也可以直接對(duì)被人行使請(qǐng)求權(quán)或訴權(quán)。即人同第三人所訂立的合同，就能使身份不公開的被人直接與第三人發(fā)生法律關(guān)系，而不需要借助另外一個(gè)合同或者合同的轉(zhuǎn)移。
（五） 兩大法系制度融合的趨勢(shì)
在世界經(jīng)濟(jì)趨于一體化的歷史進(jìn)程中，兩大法系的法出現(xiàn)了相互移植、相互融合的趨勢(shì)。為了促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易和投資活動(dòng)的一體化，規(guī)范跨國(guó)界的活動(dòng)，減少國(guó)別法對(duì)國(guó)際活動(dòng)造成的法律障礙，有關(guān)國(guó)際組織推出了一些國(guó)際法律文件，一些國(guó)際性學(xué)術(shù)團(tuán)體也為法的統(tǒng)一作出了有益探討。其中，英美法的影響滲透到幾乎每一個(gè)國(guó)際法律文件。1987年的《法適用公約》、1983年的《國(guó)際貨物銷售商法律指令》都是為了協(xié)調(diào)兩大法系有關(guān)制度的不同立法例、判例和學(xué)說(shuō)而作出的有益嘗試。
二、我國(guó)制度的現(xiàn)狀
我國(guó)現(xiàn)行的立法主要散見于《民法通則》、《合同法》等民事法律，有關(guān)制度的行政規(guī)章（如《關(guān)于
外貿(mào)制的暫行規(guī)定》），以及最高人民法院的司法解釋《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的若干意見》等。
《民法通則》第4章第63條繼受大陸法系的傳統(tǒng)，規(guī)定了的法律效果和的范圍：“人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為。被人對(duì)人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”按照上述規(guī)定，人只有在其權(quán)限內(nèi)，以被人的名義為的法律行為，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。如果人在其權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為，被人是否承擔(dān)責(zé)任，目前在我國(guó)現(xiàn)行法中還找不到充分的法律依據(jù)。
然而，我國(guó)制度，尤其商事制度的現(xiàn)狀卻與現(xiàn)行立法有著較大的沖突。
外貿(mào)制度是我國(guó)涉外商事制度的主要內(nèi)容。我國(guó)從1984年開始實(shí)行這一制度，其內(nèi)容是委托人委托外貿(mào)企業(yè)為其進(jìn)口或出口某種商品的制度。 在實(shí)踐上，我國(guó)的外貿(mào)可分為以下三種情況：
1、國(guó)內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的，人以被人的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口業(yè)務(wù)；
2、國(guó)內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的，人以自己的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口業(yè)務(wù)；
3、國(guó)內(nèi)不享有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)與享有此項(xiàng)權(quán)利的外貿(mào)企業(yè)之間的，外貿(mào)企業(yè)以自己的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口業(yè)務(wù)。
上述三種情況中，我國(guó)《民法通則》可以規(guī)范的情況只有一種，即第一種，國(guó)內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的，人以被人的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口業(yè)務(wù)。這種情況與大陸法系的直接或英美法系的顯名相類似。而對(duì)于后兩種情況，我國(guó)沒有現(xiàn)行法律予以調(diào)整。
在我國(guó)外貿(mào)實(shí)踐中，后兩種尤其第三種情況大量出現(xiàn)。按照我國(guó)現(xiàn)行法律，國(guó)內(nèi)無(wú)外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱為國(guó)內(nèi)企業(yè)）沒有與外商訂立買賣合同的行為能力。國(guó)內(nèi)企業(yè)如出口其生產(chǎn)的產(chǎn)品，或者從國(guó)外進(jìn)口設(shè)備或原料，必須委托外貿(mào)企業(yè)代為辦理。作為外貿(mào)企業(yè)，盡管一切行為均為了被方的國(guó)內(nèi)企業(yè)的利益，代為辦理進(jìn)出口業(yè)務(wù)，但在對(duì)外簽約中，只能以自己的名義，而實(shí)際上并不承擔(dān)合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，只是從代辦進(jìn)出口業(yè)務(wù)中收取一定的手續(xù)費(fèi)，真正的買方或賣方是國(guó)內(nèi)企業(yè)，他們是外貿(mào)企業(yè)與外商簽訂的合同的實(shí)際履行者。
我國(guó)現(xiàn)行的外貿(mào)制度屬于商事范疇。然而，在我國(guó)現(xiàn)行立法中規(guī)范商事行為的法律依據(jù)很少。而《民法通則》中關(guān)于民事的定義又無(wú)法適用。首先，外貿(mào)企業(yè)在與外商訂立合同時(shí)，并不是以被人（國(guó)內(nèi)企業(yè)）的名義訂立的；其次，外貿(mào)企業(yè)一方面通過(guò)以自己的名義以當(dāng)事人一方的身份與外商訂立合同，另一方面又不承擔(dān)合同項(xiàng)下的權(quán)利與義務(wù)而由國(guó)內(nèi)企業(yè)承擔(dān)，這樣做不符合制度的一般原則，并導(dǎo)致法律關(guān)系上的混亂。由此造成的不良后果是：其一，外貿(mào)企業(yè)作為賣方對(duì)外簽約后，如果國(guó)內(nèi)企業(yè)未能按合同規(guī)定的條件履行，或者延遲履約、不履約，由此對(duì)外商造成的損失，依照法律規(guī)定應(yīng)由為合同當(dāng)事人一方的外貿(mào)企業(yè)承擔(dān)。然而，外貿(mào)企業(yè)在此之前僅僅向國(guó)內(nèi)企業(yè)收取了少量手續(xù)費(fèi)，往往不足以支付違約賠償。外貿(mào)企業(yè)對(duì)外理賠后，又往往得不到國(guó)內(nèi)企業(yè)的相應(yīng)補(bǔ)償。在一些情況下，外商知道是國(guó)內(nèi)企業(yè)違約，卻因沒有法律依據(jù)而不能直接向該企業(yè)請(qǐng)求損害賠償。其二，當(dāng)外貿(mào)企業(yè)作為買方對(duì)外簽約后，如果外商未能按合同規(guī)定的條件履約，或延遲履約、不履約，直接受損失的是國(guó)內(nèi)企業(yè)。由于國(guó)內(nèi)企業(yè)不是合同的當(dāng)事人，也不能直接索賠，只能通過(guò)外貿(mào)企業(yè)向外商索賠。如果外貿(mào)企業(yè)由于種種客觀原因?qū)ν馑髻r不力，國(guó)內(nèi)企業(yè)的損失也得不到相應(yīng)的補(bǔ)償。
我國(guó)現(xiàn)行的外貿(mào)制度，實(shí)際上類似于大陸法上的間接和英美法上不公開被人身份的。除了經(jīng)貿(mào)部在1991年的《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易制的暫行規(guī)定》外，我國(guó)現(xiàn)行法律中還沒有調(diào)整此種關(guān)系的法律規(guī)范。而且即使在《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易制的暫行規(guī)定》中，第十二條“委托人因不可抗力事件不能履行全部或部分委托協(xié)議的，免除其對(duì)受托人的全部或部分責(zé)任，但委托人應(yīng)及時(shí)通知受托人并在合理期間內(nèi)提供有關(guān)機(jī)構(gòu)出具的證明，以便受托人與外商交涉，免除受托人對(duì)外商的責(zé)任”及類似規(guī)定，也相對(duì)復(fù)雜繁冗。作為受托人的外貿(mào)企業(yè)對(duì)外商責(zé)任的免除，有賴于非合同當(dāng)事人的國(guó)內(nèi)企業(yè)出具證明，而國(guó)內(nèi)企業(yè)因并非合同當(dāng)事人，容易怠于履行義務(wù)而使的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系脫節(jié)，從而給外貿(mào)企業(yè)造成損失。這不利于維護(hù)國(guó)際貿(mào)易中有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，并且違背了商事迅捷高效的特點(diǎn)。
三、關(guān)于完善我國(guó)商事制度的思考
（一） 完善我國(guó)《民法通則》中有關(guān)制度的規(guī)定
我國(guó)《民法通則》第63條規(guī)定的是人在其權(quán)限內(nèi)以本人的名義所為的法律行為的后果，并沒有涉及人在其權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為的后果。
如前所述，無(wú)論大陸法上的“區(qū)別論”，還是普通法上的“等同論”，都涉及的根本問(wèn)題是權(quán)。 如果人的行為在權(quán)限內(nèi)進(jìn)行，不論人是以被人的名義還是自己的名義，也不論訂立合同的時(shí)候有否公開被人的身份，該行為的法律后果最終都應(yīng)歸屬于被人，由被人承擔(dān)法律責(zé)任；反之，如果人超出了權(quán)限，那么，即使人是以被人的名義訂立合同，被人對(duì)于人超出其授權(quán)范圍所為的法律行為，也不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，兩大法系制度對(duì)此的規(guī)定是一致的，也可見我國(guó)《民法通則》的規(guī)定是不全面的。對(duì)權(quán)及其下轄各種情況（以被人或人的名義訂約、是否公開被人身份等）進(jìn)行完整、系統(tǒng)的規(guī)定，才能適應(yīng)飛速發(fā)展的社會(huì)，應(yīng)用于紛繁復(fù)雜的法律實(shí)踐。
完善立法是以鞏固、完善、科學(xué)化其理論基礎(chǔ)為首要條件的。《民法通則》的規(guī)定是我國(guó)民商事制度的立法基礎(chǔ)。雖然商事相對(duì)民事有顯著區(qū)別，更強(qiáng)調(diào)廣泛、多變、快捷、流轉(zhuǎn)的特點(diǎn)，但仍然是以《民法通則》為立法基礎(chǔ)。所以，首先完善《民法通則》中有關(guān)的定義、適用范圍、種類等基礎(chǔ)概念是重中之重。
目前，我國(guó)正在進(jìn)行著大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)體制改革，隨著國(guó)家指令性計(jì)劃的逐步取消和指導(dǎo)性計(jì)劃的減少，以及國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行的宏觀調(diào)控，保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正常有序地運(yùn)轉(zhuǎn)和企業(yè)之間進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)的任務(wù)，就主要靠各種法律和法規(guī)調(diào)整了。 這是使我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展逐步走向法治的必由之路。縱觀我國(guó)以往的經(jīng)濟(jì)立法，許多都帶有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的色彩，而完善我國(guó)的社會(huì)主義法制，一方面，應(yīng)對(duì)以往的法律法規(guī)進(jìn)行清理和修訂，使之適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。另一方面，應(yīng)當(dāng)盡快制定和出臺(tái)我國(guó)的公司法、破產(chǎn)法、對(duì)外貿(mào)易法、公平競(jìng)爭(zhēng)法、證券交易法、勞動(dòng)保險(xiǎn)法等一系列調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所必需的法律和法規(guī)。只有
經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)逐漸全面完善，形成現(xiàn)代意義上科學(xué)、完整的體系，才能給每一項(xiàng)部門法以堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和發(fā)展空間。
（二） 改良引入英美法系的制度
我國(guó)現(xiàn)行制度中，對(duì)于國(guó)內(nèi)企業(yè)與外商之間關(guān)系的處理是不利的。由于沒有國(guó)內(nèi)企業(yè)與外商直接對(duì)話解決問(wèn)題的途徑而必須由外貿(mào)企業(yè)代勞，經(jīng)常造成內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的脫節(jié)，商事迅捷、高效的特點(diǎn)更無(wú)從談起。
在這一方面，英美法系的制度值得借鑒，理由是：
第一， 我國(guó)制度規(guī)定的缺陷。
我國(guó)《民法通則》規(guī)定人只能以被人的名義為權(quán)限內(nèi)的法律行為。然而，制度是一個(gè)整體的概念，它涉及被人、人和第三人的切身利益。 人在其權(quán)限內(nèi)所為的法律行為，最終責(zé)任應(yīng)歸屬于被人。在商事交往實(shí)踐中，第三人明明知道被人的存在，卻往往選擇與人進(jìn)行交易，這是由于第三人看中的是人的資金和信譽(yù)。在這種情況下，盡管被人與人訂立的是一個(gè)合同，人與第三人訂立的是另外一個(gè)合同，表面上是兩個(gè)互不相干的合同、但從實(shí)質(zhì)上看，人正是為了被人的利益，才與第三人訂合同的。如果沒有被人與人之間的合同，就不可能有人與第三人之間的合同。
因此，從廣義上說(shuō)，制度不僅包括我國(guó)《民法通則》第63條規(guī)定的人在其權(quán)限內(nèi)以被人的名義所為的法律行為，而且也應(yīng)該包括人在其權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為、這兩種行為的后果都應(yīng)及于被人。
第二， 英美法系制度的有利方面。
英美法上的制度，不論采用哪一種形式，即便人在不公開被人的存在而以自己的名義與第三人訂立合同的情況下，都最終確認(rèn)了被人與第三人之間存在著合同關(guān)系的原則。只要這一行為是人在其權(quán)限之內(nèi)所為，不公開身份的被人原則上可以合法地行使其介入權(quán)，直接介入該人與第三人訂立的合同，從而對(duì)第三人承擔(dān)該合同項(xiàng)下的責(zé)任。與此相適應(yīng)，第三人在主張合同項(xiàng)下的權(quán)利時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)了被人的存在，也可以在被人與人之間作出選擇。其結(jié)果，把被人與人之間和人與第三人之間表面上相互獨(dú)立的合同有機(jī)地連接在一起。這樣做有利于保護(hù)國(guó)際商事交往中當(dāng)事各方的合法權(quán)益，特別是經(jīng)濟(jì)上處于不利地位的一方當(dāng)事人的權(quán)益，從而實(shí)現(xiàn)在公平互利的基礎(chǔ)上進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)交往。
（三）給國(guó)內(nèi)更多的企業(yè)以外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)
制度理論是抽象的，而不同情況下的司法實(shí)踐又是具體多樣、紛繁復(fù)雜的。只有在理論與實(shí)踐之間建立起合理的聯(lián)系才能進(jìn)一步將理論貫徹于實(shí)踐之中，并指導(dǎo)司法實(shí)踐的進(jìn)行。
作為發(fā)展中國(guó)家，我國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)仍處于外匯相對(duì)短缺的情況之下。綜合考慮各種因素，要求我國(guó)對(duì)外貿(mào)易制度在短期內(nèi)改革為完全開放的經(jīng)營(yíng)模式都是不現(xiàn)實(shí)的。然而，依照我國(guó)現(xiàn)行外貿(mào)制度的規(guī)定“對(duì)外貿(mào)易只能由享有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的外貿(mào)企業(yè)經(jīng)營(yíng)”，又明顯拘束了我國(guó)經(jīng)濟(jì)與國(guó)際社會(huì)接軌的發(fā)展趨勢(shì)。如何解決理想化狀態(tài)與現(xiàn)實(shí)狀況之間的矛盾，值得我們深思。
我國(guó)已經(jīng)確立了發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)，國(guó)家下決心把企業(yè)推向市場(chǎng)。在這種情況下，企業(yè)必須面對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的挑戰(zhàn)。積極參與世界市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。隨著我國(guó)在《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》締約國(guó)地位的恢復(fù)，我國(guó)市場(chǎng)將向其他一百多個(gè)締約國(guó)開放，造成的結(jié)果是即便在我國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上同樣也是面臨激烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)。如果國(guó)內(nèi)企業(yè)（特別是國(guó)有大中型企業(yè)）仍然被緊緊束縛，這些企業(yè)就不可能與外國(guó)企業(yè)、在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)（即三資企業(yè)）、甚至國(guó)內(nèi)個(gè)體和集體企業(yè)在平等的條件下進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。
為了保障國(guó)內(nèi)外所有企業(yè)在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行的公平競(jìng)爭(zhēng)，賦予國(guó)內(nèi)更多的企業(yè)，尤其是大中型企業(yè)以經(jīng)營(yíng)對(duì)外貿(mào)易的權(quán)利，是使他們能夠直接參與國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的重要保證。按照國(guó)際私法的一般原則，當(dāng)事人的民事行為能力，適用該當(dāng)事人的屬人法，即當(dāng)事人國(guó)籍所屬國(guó)或住所地國(guó)的法律。 國(guó)外許多皮包公司和個(gè)人依其本國(guó)法都具有進(jìn)行國(guó)際貿(mào)易的行為能力，然而根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律，我國(guó)的許多大中型企業(yè)都不具備訂立國(guó)際貨物買賣合同的行為能力，這些企業(yè)出口產(chǎn)品或進(jìn)口所需設(shè)備及原材料都必須委托外貿(mào)公司或企業(yè)代為簽約，造成了貿(mào)易和爭(zhēng)議解決的極大不便。
改革開放十多年以來(lái)，截至1992年l0月，在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)已逾七萬(wàn)家 ，這些企業(yè)在批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)的范圍內(nèi)，都享有進(jìn)出口權(quán)。而這些外商投資項(xiàng)目，平均協(xié)議金額僅為l25萬(wàn)美元，有的項(xiàng)目只有幾萬(wàn)美元，l00萬(wàn)美元以下的項(xiàng)目占2／3以上，投資總額在l000萬(wàn)美元以上的僅占4％左右。即使是全國(guó)最大的300家外商投資工業(yè)企業(yè)，其平均投資規(guī)模也只有465萬(wàn)美元。 若根據(jù)我國(guó)大中型企業(yè)劃分的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，外商投資企業(yè)中能算得上大中型企業(yè)的僅占3％ .而國(guó)內(nèi)的大中型企業(yè)有幾十萬(wàn)家，只有極少數(shù)象首鋼這樣的大型企業(yè)才享有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)。
隨著我國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的不斷完善，國(guó)內(nèi)企業(yè)特別是大中型企業(yè)，只要從法律上和經(jīng)濟(jì)上具備了經(jīng)營(yíng)對(duì)外貿(mào)易的條件，就應(yīng)該給他們以外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)，允許他們自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，或者由他們自己選擇委托其他外貿(mào)公司或企業(yè)代為經(jīng)營(yíng)。
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論文關(guān)鍵詞 一事不再理 “兩同”論 “三同”論
一事不再理原則作為現(xiàn)代民事訴訟程序中的一項(xiàng)基本原則，同時(shí)也是為經(jīng)受過(guò)系統(tǒng)法學(xué)教育之人士所普遍接受的一項(xiàng)基本原則，在各國(guó)法律中均占有一席之地。我國(guó)法律中未明確確立該原則，雖《民事訴訟法》第一百二十四條第五款規(guī)定：對(duì)判決、裁定、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告申請(qǐng)?jiān)賹彛嗣穹ㄔ簻?zhǔn)許撤訴的裁定除外。其中已包括一事不再理原則的應(yīng)有之義。但其僅為原則性規(guī)定，也正是這種并不具體的規(guī)定，以及實(shí)踐中所面臨案件的復(fù)雜性，導(dǎo)致一事不再理原則在實(shí)務(wù)中缺乏本應(yīng)具備的可操作性。本文擬就結(jié)合該原則價(jià)值取向、學(xué)理上的觀點(diǎn)，以及我國(guó)司法機(jī)關(guān)的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)，分析審判實(shí)務(wù)中所面臨的具體案例，試對(duì)一事不再理原則作粗淺探討，并對(duì)如何建構(gòu)一事不再理原則的適用制度，提出幾點(diǎn)建議。
一、 一事不再理原則之價(jià)值
一事不再理原則是指經(jīng)過(guò)法院審理的案件，除法律另有規(guī)定之外，不得被再行起訴，法院也不得再行處理。該原則有著悠久的歷史，一般認(rèn)為，其起源于羅馬法中的“一案不二訟”（Bis de eadem ne sit action）制度。德克里先皇帝就曾命令：任何己受到一項(xiàng)公罪指控的人不得被其他人再次指控同一犯罪。 后大陸法系國(guó)家比較直接地繼受了這一原則，如德國(guó)基本法第103條第32項(xiàng)規(guī)定：“任何人不得因同一行為，受到普通刑法多次之懲罰。” 法國(guó)在1791年憲法中對(duì)該原則予以確認(rèn)并在《刑事訴訟法典》第368條中規(guī)定：“任何在法律上無(wú)罪釋放的人不得再因同一事實(shí)而重新被扣押或起訴即使是以其他罪名系案”。 英美法系中，則存在“禁止雙重危險(xiǎn)”原則，其亦衍生自古羅馬法。這一原則與“一事不再理”原則是有極其相近的含義，要求被告人不得因同一罪行而受到兩次起訴、審判和科刑。 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》第400—1條規(guī)定：訴訟標(biāo)的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律另有規(guī)定外，當(dāng)事人不得就法律關(guān)系更行起訴。 可見，該原則已被大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)所普遍接受。其歷經(jīng)千年，非但未消亡隕滅，反而被更為廣泛地適用至現(xiàn)代司法當(dāng)中，正是因?yàn)槠涮N(yùn)含有豐富的價(jià)值在于其中。而任何一個(gè)訴訟程序都是由多種價(jià)值觀相互影響、相互平衡的結(jié)果，筆者認(rèn)為，就一事不再理原則的價(jià)值取向而言，可從以下三個(gè)方面來(lái)論述：
（一）節(jié)約審判資源，提高司法效率
對(duì)司法機(jī)關(guān)而言，一事不再理原則的適用可以兼顧司法公正與效率。公正與效率是社會(huì)科學(xué)研究永遠(yuǎn)的母題，一味地考慮公正必然會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)審理案件緩慢，一味地傾斜于效率則又會(huì)使得公正難以保證。理論學(xué)者們一直致力在此兩者中尋找折中方案。而一事不再理原則的適用，給司法中的效率與公正找到一個(gè)契合點(diǎn)。訴訟活動(dòng)本身就需要投入大量的審判資源，并且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平的發(fā)展，各類案件必然還會(huì)呈現(xiàn)出上升的趨勢(shì)，社會(huì)對(duì)司法的需求不斷增加，這本身就已使得司法系統(tǒng)有限的人力物力捉襟見肘。若無(wú)一事不再理原則，訴訟參與人因?qū)ψ陨硭谕膶徟薪Y(jié)果無(wú)止境的追求，將會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)陷入不斷重復(fù)審理同一案件的怪圈中。因此，正是該原則的存在，才使得對(duì)整個(gè)司法體系能正常運(yùn)作。
（二）保護(hù)被告方的權(quán)益
對(duì)當(dāng)事人而言，一事不再理原則是為防止因原告一方重復(fù)起訴，而導(dǎo)致被告方陷入漫無(wú)止境的訴訟之中。就如前文所訴，因個(gè)體對(duì)法院裁判結(jié)果的期望與實(shí)際結(jié)果的差異，若不對(duì)重復(fù)起訴加以限制，必然導(dǎo)致當(dāng)事人不斷地提起訴訟，直到判決結(jié)果與自身預(yù)期相符為止。這實(shí)際上導(dǎo)致了作為被告一方不斷地被迫參與到訴訟中，同時(shí)還需承擔(dān)前案裁判結(jié)果以外的風(fēng)險(xiǎn)。這些訴訟活動(dòng)對(duì)于被告而言，是巨大的資源浪費(fèi)。相反，對(duì)于原告而言，與其可能的收益相比，其需承擔(dān)的成本是極其有限的，在某些案件中這些付出的成本甚至低至可以忽略不計(jì)。這種情形顯然是不利于被告的。因此，一事不再理原則的適用，實(shí)際上也是在保護(hù)被告的權(quán)益。
（三）保證社會(huì)關(guān)系的安定
無(wú)論是什么類型的案件，法院作出的終局裁決，都是以裁判的形式來(lái)明確當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。這實(shí)質(zhì)上是通過(guò)法律規(guī)范對(duì)社會(huì)資源重新界定與分配的過(guò)程。在當(dāng)今社會(huì)，特別是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，明確權(quán)利歸屬，保護(hù)交易安全，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展顯得尤為重要，社會(huì)法律關(guān)系的穩(wěn)定既意味著作為社會(huì)生活主體的個(gè)人可以有穩(wěn)定的預(yù)期，從而按該預(yù)期從事各類社會(huì)活動(dòng)。若無(wú)一事不再理原則，當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)將始終處于一種模糊和無(wú)序的狀態(tài)，就連最基本的權(quán)利歸屬都將難以界定，所謂的預(yù)期也不復(fù)存在。可以預(yù)見，個(gè)體為了減少風(fēng)險(xiǎn)而將盡量減少日常事務(wù)，社會(huì)生活將會(huì)處于停滯狀態(tài)，我們整個(gè)社會(huì)的日常生活秩序都將陷入混亂之中。
因此，即使之前的判決是錯(cuò)誤判決，作為司法機(jī)關(guān)而言，也不能直接以重新審理的形式來(lái)輕易推翻前案的裁判結(jié)果。實(shí)際上，受制于個(gè)體的在生物學(xué)上及認(rèn)知上的局限性，訴訟中存在錯(cuò)誤的裁判結(jié)果在所難免。而法律中也明確規(guī)定了一事不再理原則的例外，即再審程序。但即使是再審程序，也并非有錯(cuò)必究，而是要綜合考慮案件情況以及是否有其他方案可供選擇，再?zèng)Q定是否對(duì)該案啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。因此，從某種程度上說(shuō)一事不再理原則的確立也就意味著對(duì)某些錯(cuò)誤判決的肯定。這是法律為保護(hù)社會(huì)利益而不得不做出做出的讓步。
二、 “一事”的標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)議及探討
一事不再理原則一方面節(jié)約司法成本，保護(hù)了被告方權(quán)益，另一方面維護(hù)了社會(huì)的安定與秩序，其雖為人們廣泛接受，但在審判實(shí)務(wù)中具體適用該原則時(shí)，卻往往因前訴與后訴是否為同一訴的認(rèn)定不清而導(dǎo)致適用困難。不同的地區(qū)、不同的法官，在面對(duì)同一案件是否適用一事不再理原則時(shí)意見大相徑庭的情況屢見不鮮。而同時(shí)，學(xué)理上對(duì)一事不再理的在適用標(biāo)準(zhǔn)也存在不同的學(xué)說(shuō)。因此，有必要對(duì)一事不再理原則進(jìn)行深入探討，才能使其能準(zhǔn)確適用于司法實(shí)踐中。
就文義上看，一事不再理原則適用最大的困惑在于何謂“一事”。作為該原則中的核心概念，對(duì)“一事”的認(rèn)識(shí)差異直接導(dǎo)致了各人對(duì)兩訴是否相同完全相反的評(píng)判結(jié)果。因此，要合理考量一事不再理原則，就必須梳理判斷“一事”的標(biāo)準(zhǔn)。
（一）學(xué)術(shù)界關(guān)于“一事”的判斷標(biāo)準(zhǔn)
目前，我國(guó)理論界對(duì)“一事”的定義莫衷一是，分歧極大。但其中，“兩同”論的主張得到了大多數(shù)學(xué)者的支持。即認(rèn)為“一事”的構(gòu)成包括兩個(gè)基本要素：一是主觀要素；二是客觀要素。主觀要素是因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議，以自己的名義向法院提出權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求的人。而所謂客觀要素，即指訴訟標(biāo)的。訴訟標(biāo)的與一事不再理原則一樣，也處于立法缺位的狀態(tài)。但其是民事訴訟法學(xué)中最為核心的概念，是所有訴訟活動(dòng)產(chǎn)生的基礎(chǔ)。雖然各法律學(xué)者對(duì)訴訟標(biāo)的定義不盡相同，但亦存在一些共識(shí)。從事物本身看，訴訟標(biāo)的是一種實(shí)體上的法律關(guān)系，就其在訴訟中的表現(xiàn)來(lái)看，其是法院審理和裁判的對(duì)象。 “兩同”論正是基于此概念，其主張如果后訴的當(dāng)事人和訴訟標(biāo)的與前訴均為一致，即構(gòu)成重復(fù)審理，應(yīng)受一事不再理原則之制約。但是，“兩同”論最為人所詬病的是在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí)，一個(gè)事件將可能經(jīng)過(guò)數(shù)次審判，產(chǎn)生數(shù)個(gè)判決。這正是由于訴訟標(biāo)的理論上的缺陷所導(dǎo)致的。
（二）審判實(shí)務(wù)中對(duì)“一事”的判斷標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)“一事”的界定并未完全其委諸于學(xué)界，2006年第5期，《最高人民法院公報(bào)》刊登了《威海鯤鵬投資有限公司與威海西港房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、山東省重點(diǎn)建設(shè)實(shí)業(yè)有限公司使用權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案》，其裁判摘要稱：“……判斷基于同一糾紛而提起的兩次起訴是否屬于重復(fù)起訴，應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人的具體訴訟請(qǐng)求及其依據(jù)，以及行使處分權(quán)的具體情況進(jìn)行綜合分析。如果兩次起訴的當(dāng)事人不同，具體訴訟請(qǐng)求等也不同，相互不能替代或涵蓋，則人民法院不能簡(jiǎn)單地因兩次起訴基于同一糾紛而認(rèn)定為重復(fù)起訴，并依照‘一事不再理’原則對(duì)后一起訴予以駁回。”即判斷屬于“一事”的標(biāo)準(zhǔn)為：同一當(dāng)事人+依據(jù)+訴訟請(qǐng)求。
最高院民一庭編撰的《人身?yè)p害賠償司法解釋的理解與適用》對(duì)“一事”也做了相關(guān)闡釋：“一事不在理”中的“一事”是指前后兩個(gè)訴訟必須為同一事件。所謂同一事件，是指同一當(dāng)事人，基于同一法律關(guān)系（同一事實(shí)）而提出的同一訴訟請(qǐng)求。同一當(dāng)事人并不限于在前后兩個(gè)訴訟中同處于原告或者被告的訴訟地位，原告不得另行起訴，被告同樣不得另行起訴；同一法律關(guān)系，是指產(chǎn)生當(dāng)事人爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系（法律事實(shí)）；同一請(qǐng)求，是指當(dāng)事人要求法院作出判決的內(nèi)容相同，以上三個(gè)條件必須同時(shí)具備，才能稱之為同一事件，若三個(gè)條件有一個(gè)不同，就不是同一事件 。即判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為：同一當(dāng)事人+同一法律關(guān)系（法律事實(shí)）+同一訴訟請(qǐng)求。
筆者認(rèn)為，前者所指的“依據(jù)”，即包括客觀事實(shí)也包括法律事實(shí)，客觀事實(shí)系法律事實(shí)之基礎(chǔ)，法律關(guān)系又基于法律事實(shí)而產(chǎn)生。故上述兩者雖表述上有異，但其所指相同。上述關(guān)于“一事”的解釋雖非法律法規(guī)，但其可視為最高院的傾向意見，在審判實(shí)務(wù)中對(duì)“一事”的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)即濫觴于此，與“兩同論”相對(duì)，又被稱為“三同”論。
（三）“三同”論與“兩同”論對(duì)個(gè)案的不同判定結(jié)果
與“兩同”論相比，“三同”論選擇了對(duì)訴訟標(biāo)的這個(gè)充滿爭(zhēng)議的概念的回避，取而代之以法律關(guān)系（法律事實(shí)），就概念的精確性而言已經(jīng)比“兩同”論領(lǐng)先一步。筆者將結(jié)合以下三個(gè)案例，對(duì)“兩同”論與“三同”論予以比較分析。
案例一：甲訴乙房屋買賣合同糾紛一案。
甲與乙簽訂購(gòu)房合同一份，約定乙將坐落于A處的房屋出售于甲。支付價(jià)款后，甲發(fā)現(xiàn)該房屋實(shí)際上屬于乙與兄弟丙共有，其中乙的份額只占20%。丙并不同意將房屋出售于甲。現(xiàn)甲訴至法院，要求乙繼續(xù)履行合同。一審法院判決駁回甲的訴訟請(qǐng)求。甲上訴，二審法院維持一審判決。半年后，甲基于同一事實(shí)，再次向法院起訴，要求乙返還價(jià)款。
案例二：甲訴乙民間借貸糾紛一案
乙因資金周轉(zhuǎn)需要，向甲借款500000元。后乙到期未還，甲訴至法院，要求乙歸還借款200000元。之后再次起訴，要求乙歸還借款300000元。
上述案例若依照“二同”論評(píng)判，則均應(yīng)以一事不再理為由駁回；而依“三同”論，則結(jié)論完全相反，對(duì)其訴請(qǐng)應(yīng)予支持。由此可見，“三同”論將訴訟請(qǐng)求納為一事不再理原則的必備要件，降低了當(dāng)事人起訴時(shí)因訴請(qǐng)不當(dāng)而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際上，對(duì)“一事”的認(rèn)定，實(shí)務(wù)也傾向于從嚴(yán)把握。
案例三：甲訴乙交通事故責(zé)任糾紛一案
甲被乙開車撞傷后向法院起訴，要求乙賠償甲誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、傷殘補(bǔ)助金等100000元，但并未主張要求營(yíng)養(yǎng)費(fèi)及精神損害賠償。后法院判決支持甲之訴請(qǐng)。之后甲再次以相同事由提起訴訟，要求乙賠償精神損害10000元及營(yíng)養(yǎng)費(fèi)3000元。
案例三與前兩個(gè)案例略有不同，其特殊之處在于，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》中第6條規(guī)定，當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請(qǐng)求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實(shí)另行起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院不予受理。依照該解釋的規(guī)定，案例三即使適用“三同”論的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，法院也僅可能支持營(yíng)養(yǎng)費(fèi)之訴請(qǐng)。
與其類似的法律規(guī)定還有《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋（一）》第三十條第一款：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出。
上述司法解釋的規(guī)定其實(shí)都屬于“三同”論之例外情形，符合“兩同”論之判斷標(biāo)準(zhǔn)。這類司法解釋是基于何種原因背景而出臺(tái)暫且不論，但亦可看出“三同”論并非已被完全徹底地適用于我國(guó)法律之中。而且從中也可隱約窺得“三同”論之弊端所在。我們可以假設(shè)更為極端的情況，比如案例3中甲甚至可以分別主張誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、傷殘補(bǔ)助金等，而無(wú)需在一次訴訟中窮盡。這就引發(fā)了另外一個(gè)理論上的爭(zhēng)議，即請(qǐng)求權(quán)是否可以分割，或者說(shuō)權(quán)利是否需一次用盡，因不在本文論述范圍，在此不再贅述。而即使拋開理論爭(zhēng)議不談，對(duì)案件的這類處理方式也與一事不再理的價(jià)值取向并不相符，易讓當(dāng)事人陷入訴累之中，也不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。與此相對(duì)應(yīng)，“兩同”論卻一直強(qiáng)調(diào)維護(hù)這些方面的利益。實(shí)際上，這也是這兩者最根本的分歧之處。“兩同”論傾向于保護(hù)司法權(quán)威，節(jié)約司法資源，保護(hù)應(yīng)訴一方的利益；而“三同”論則側(cè)重于保護(hù)原告方的權(quán)益，盡可能地維護(hù)原告方的利益。另外，“三同論”與“兩同論”一樣，實(shí)際上并未就請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情形給出合理的解決方法。
三、完善一事不再理制度之建議
若不考慮請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合之情形，筆者認(rèn)為，就目前看，“二同”論更符合一事不再理的價(jià)值取向，在將來(lái)有著比“三同”論更為被審判實(shí)務(wù)接受的可能。但適用“兩同”論還是“三同”論或是其他理論，并不僅僅受限于法學(xué)理論，更重要的是要綜合考慮社會(huì)的法治水平及當(dāng)事人的法律素養(yǎng)。基于目前的社會(huì)客觀現(xiàn)實(shí)，筆者認(rèn)為就如何建構(gòu)完善的一事不再理原則制度而言，有以下幾點(diǎn)建議可供參考：
（一）完善立法
無(wú)論是贊同“兩同”論還是“三同”論或是其他，從實(shí)證主義的角度看，皆不是問(wèn)題關(guān)鍵所在，在現(xiàn)階段就一味追求理論上的絕對(duì)正確與完善，不僅無(wú)此可能，也并無(wú)其必要。況且陷入無(wú)休止的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論并不能有助于解決迫在眉睫的法律問(wèn)題。其真正關(guān)鍵之處在于能否提供一個(gè)具有高度操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)立法的形式明確何謂一事不再理，何謂“一事”，何謂訴訟標(biāo)的，如何“不再理”，并確立其在訴訟法中的基本原則地位。同時(shí)，對(duì)其他相關(guān)的若干概念如既判力、訴訟系屬等，也應(yīng)做相應(yīng)闡釋。
（二） 法官充分行使釋明權(quán)
在我國(guó)的民事訴訟中，因當(dāng)事人法律素養(yǎng)普遍不高，而中國(guó)的民事訴訟并未施行律師強(qiáng)制制度。因此，訴訟當(dāng)事人的訴訟能力參差不齊。在現(xiàn)階段，要求當(dāng)事人明晰其訴請(qǐng)所基于的法律關(guān)系，提出最利于保護(hù)自身權(quán)益的訴請(qǐng)，并不現(xiàn)實(shí)。而釋明權(quán)正法院為救濟(jì)當(dāng)事人在舉證和質(zhì)證過(guò)程中存在的能力上的不足或缺陷，通過(guò)發(fā)問(wèn)、指導(dǎo)等方式以澄清或落實(shí)當(dāng)事人所主張的某些事實(shí)，以引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)和主要證據(jù)進(jìn)行有效和積極辯論的權(quán)力。在審判實(shí)務(wù)界普遍采取“三同”論的現(xiàn)在，法官行使釋明權(quán)的必要性更為明顯。畢竟，若產(chǎn)生上述案例所描述的情形，本身就是對(duì)司法資源極大的浪費(fèi)。筆者認(rèn)為，法官在不改變請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的前提下，應(yīng)盡可能向原告方釋明基于其請(qǐng)求權(quán)可窮盡的救濟(jì)方式。雖然這樣的行為可能不符合法官居中裁判的超然角色，但是考慮到后續(xù)可能提起的訴訟，為了節(jié)約司法資源，筆者認(rèn)為就現(xiàn)階段而言，該做法仍有其可取之處。
（三）出臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于濫用訴權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)給予適當(dāng)處罰
若在法官釋明之后，原告仍采取分割請(qǐng)求權(quán)的方式，多次就同一法律關(guān)系分別提起訴訟。筆者認(rèn)為該行為有惡意訴訟之嫌，應(yīng)通過(guò)立法的方式，在查明事件之后，對(duì)濫用訴權(quán)一方采取相應(yīng)的處罰措施，如可依主張的標(biāo)的額大小處以相應(yīng)的罰金。通過(guò)這些手段，來(lái)維護(hù)社會(huì)秩序的安定，節(jié)約司法資源，保護(hù)被告方權(quán)益。
