時間：2023-03-01 16:34:51
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[論文摘要]經(jīng)過現(xiàn)代性三次浪潮的沖擊以及科層制的建立，行政擺脫道德的糾纏，建立以價值中立為基礎(chǔ)、效率為導(dǎo)向的發(fā)展邏輯。然而，行政并非與道德無涉，不能簡約為行政技術(shù)主義。行政本身的合理性、合法性論證，不僅需要以單純技術(shù)為基礎(chǔ)的效率支撐，而且有賴于目的性價值的支撐，而道德始終是實現(xiàn)行政目的的必要條件。因此，行政必須超脫傳統(tǒng)的發(fā)展邏輯，以正義為導(dǎo)向?qū)で笙虻赖碌幕貧w。而要尋求道德的價值性辯護，毋寧是要建立起正義的行政制度以及呼喚公民的美德。
[論文關(guān)鍵詞]公共行政價值中立效率現(xiàn)代性正義
西方主流思想家尤其是自由主義者主張：在多元文化和現(xiàn)代民主政治的條件下，惟有以價值中立為基礎(chǔ)、效率為導(dǎo)向才是公共行政的發(fā)展邏輯。他們辯護現(xiàn)代實證主義哲學(xué)的“事實與價值兩分”之單純自然科學(xué)主義思維模式是保證行政發(fā)展唯一可行的方向。換言之，只有以價值中立的形式超脫倫理道德甚至一切差異性的文化價值觀念的糾纏，才符合行政的發(fā)展邏輯，才能實踐最有效的行政治理和贏取合法性。然而，這樣的發(fā)展邏輯在價值問題上的緘默不語無法解決多元競爭的沖突，更是無法論證行政本身的合法性。行政與其說需要目的性價值，毋寧更是需要道德辯護。而我們所要探討的主題與此關(guān)切：公共行政為何游離道德公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護?
一、溯源：公共行政的發(fā)展為何游離道德
公共行政對道德的訴求是在對官僚制甚至是傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯的批判中獲得肯定的。在公共行政的實踐中，傳統(tǒng)行政機械化的發(fā)展邏輯使政府效率急劇下降，甚至在一定程度上成為“政府失靈”的原因之一。在此境遇下，無論是“新公共行政運動”還是“新公共管理運動”，皆以否定官僚制為政府重構(gòu)的前提。換言之，是要通過這一批判性的否定為政府再造重塑地基。然而，對官僚制的否定，即使邏輯地符合公共行政對道德的訴求，卻始終擺脫不了傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯。在這一問題上，麥金太爾引領(lǐng)了我們的視線。他認為，現(xiàn)代行政發(fā)展的邏輯有一鮮明的脈絡(luò)：始于啟蒙時代的政治理想，中經(jīng)社會改良者的抱負以及管理者的合理性證明，直至技術(shù)官僚的實踐。麥金太爾所描繪的是行政發(fā)展的顯性圖景，然其背后卻潛藏這樣的論斷：考據(jù)現(xiàn)代公共行政與道德的分離無可避免地讓我們回歸啟蒙時代，思索先哲的政治理想，而這探究的立足點恰恰就在于政治領(lǐng)域。
行政實踐并非與行政學(xué)的創(chuàng)立者們所想象的與政治全然無涉，而是扎根于政治與道德領(lǐng)域。即使是行政學(xué)的創(chuàng)立者們以“政治是國家意志的表達，行政是國家意志的執(zhí)行”這一二分法作為行政學(xué)的方法論開端也難以否認：行政須以政治為先導(dǎo)，隱藏在行政背后的政治、道德是論證行政的目的性價值的必要條件。如此說來，從政治領(lǐng)域抽離出來討論行政和道德的分離問題，作為現(xiàn)代探討行政問題的普遍方式，盡管可以探討得細致入微，卻未必比近代的思維習(xí)慣更為高屋建瓴。由此，探尋“公共行政的發(fā)展為何游離道德”這一命題須回歸源頭，分析政治與道德分離這一行政游離道德的前提。
自亞里士多德以來，行政是政治作為實踐性的學(xué)科在技術(shù)操作上的應(yīng)有之義。按照亞里士多德的闡釋，政治關(guān)乎城邦這一“最崇高、最有權(quán)威、并且包含了一切其他共同體的共同體，所追求的一定是至善”…。在傳統(tǒng)意義上，行政本身也包含追求至善這一本性。然而隨著政治與道德的分離，現(xiàn)代行政催生以來便消逝了這種本性，此時行政在名義上已擺脫了政治。著名的解釋學(xué)家列奧·施特勞斯曾斷言：政治與倫理的分離具有明晰的路線圖，經(jīng)過始于馬基雅維利、中經(jīng)盧梭、近到尼采的“現(xiàn)代性的三次浪潮”的連續(xù)沖擊，西方政治哲學(xué)及其傳統(tǒng)已在三次危機中難以挽回地衰落。古希臘所塑造的傳統(tǒng)哲學(xué)認為人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于實踐這種至善，所追求的價值就在于城邦的道德，道德與政治并沒有被嚴(yán)格區(qū)分，而且兩者相互糾結(jié)、支撐與印證。然而，現(xiàn)代性的三次浪潮對這一傳統(tǒng)進行了釜底抽薪：“當(dāng)馬基雅維利以政治權(quán)力取代政治美德、盧梭以自由(權(quán)利)作為政治原則、尼采用權(quán)力意志取代國家政治本身時，在古老雅典城邦的政治生活和古希臘哲賢的‘愛智’冒險中生長出來的政治哲學(xué)，便開始從‘權(quán)力政治學(xué)’向‘自由(權(quán)利)政治學(xué)’——經(jīng)過霍布斯的‘自然權(quán)利政治學(xué)’和洛克的‘財產(chǎn)政治學(xué)’的預(yù)制——最后到‘權(quán)力意志政治學(xué)’的蛻變?！?/p>
按照施特勞斯的診斷，政治游離道德是一個“現(xiàn)代性事件”，主要由“三次現(xiàn)代性浪潮”的沖擊所導(dǎo)致。然而，沖擊后的行政還要有能夠?qū)嵭袃r值中立、提高效率的實踐性或環(huán)境性契機。政黨分肥制便為之提供了這樣的機遇。威爾遜的行政“價值中立”原則便是針對當(dāng)時美國的“政黨分肥制”，為了一勞永逸地擺脫其糾纏所做出的設(shè)置。他以完全超脫道德、政治甚至是法律領(lǐng)域的“事務(wù)性”來描述行政管理的領(lǐng)域，“它與政治的領(lǐng)域那種混亂和沖突相距甚遠。在大多數(shù)問題上，它甚至與憲法研究方面那種爭議甚多的場面也迥然不同?！鼻∈欠挠诮鉀Q“政黨分肥制”這一具體問題的“價值中立”原則與韋伯的“官僚制”相結(jié)合，把道德價值從公共行政領(lǐng)域中徹底剔除。
由此，現(xiàn)代行政發(fā)展邏輯在歷次的思潮碰撞中，在政治與行政的分離過程中，形成了這樣的理論抑或假象：行政與道德全然無涉。它試圖邏輯周延地表明：效率是價值中立的必然結(jié)果，而要實現(xiàn)效率，惟有尋求事實與價值兩分的價值中立。
二、問題：現(xiàn)代行政邏輯與道德之間
行政擺脫了道德、行政學(xué)脫離政治而產(chǎn)生毋寧是現(xiàn)代性事件，經(jīng)過與道德的決裂以及機械論科層制的發(fā)展，公共行政嘗試依據(jù)科學(xué)和技術(shù)路線尋求自身發(fā)展邏輯的理性化，逐漸構(gòu)建起自己的邏輯體系。然而正當(dāng)現(xiàn)代行政構(gòu)造起自足的技術(shù)體系，準(zhǔn)備擺脫道德飛躍發(fā)展的時候，道德的問題卻又緊緊地糾纏著它，使之返回始發(fā)點。道德問題猶如現(xiàn)代行政背負的“原罪”，即使他們妄圖遺棄，卻又總是悄然復(fù)歸。這一“原罪”，便成為新公共行政運動及新公共管理運動進行政府再造的突破點。盡管它們的努力無法超脫現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯，甚至恰恰表現(xiàn)了官僚制總體實現(xiàn)的結(jié)局，但闡明了行政邏輯的顯性危機。對這一問題的探究迫使我們回到現(xiàn)代行政發(fā)展邏輯鏈的始發(fā)點——價值中立的問題上回復(fù)這樣的追問：行政能不能徹底脫離道德的范疇?易言之，超道德的行政是否可能?
顯然，價值中立本身也是一種價值觀，并非沒有價值立場，而是為了確保自身的價值及效率性，“超越于包括道德倫理、宗教和其他一切非政治文化價值之外的獨立性，”l4追尋中立性的立場。從行政本身的建構(gòu)來說，這樣的立場始終是難以存在，因為行政本身不是一種純粹的技術(shù)應(yīng)用問題，而這正是由行政的意圖和手段所決定的。行政的目的并非單純機械性地分配資源，其作用本身潛涵著價值性的目的或關(guān)懷。盡管政府通過援引其之為社會變化的管理者的科學(xué)能力及純粹的技術(shù)，來證明其自身的合法性和權(quán)威性的方式曾經(jīng)起到一定的作用，但是公共行政所面臨的是包括多元文化、多元價值觀的沖突所產(chǎn)生的難題，單純依靠簡單的技術(shù)能否解決價值沖突上的問題已是不言而喻。單純追求效率和中立價值的技術(shù)操作始終無法越過難以精確衡量隱性價值這一鴻溝，功利主義的困境深刻地表明了這個難題。因此，針對這一難題，法默爾不無義憤地說：“人在這種形式的合理性(為效率追求技術(shù))中當(dāng)然可以獲益，但要以拋棄實質(zhì)的合理性為代價?！盻5因此，他建議我們應(yīng)該擺脫這種困境，從后現(xiàn)代性而非現(xiàn)代性的心靈模式思考公共行政。然而，這種現(xiàn)代普遍理性主義規(guī)范論的視角只注意到了行政作為一種非人格的組織化、效率化的治理方式的外在特征，卻忽略行政作為社會組織化生活方式的內(nèi)在價值特征和精神特性。
誠然，現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯的弊端不僅僅在于先天道德論證的缺失，其具體運作機制上也反映出超道德行政的謊言。行政的體制的建構(gòu)以及行政機制效能的發(fā)揮都有賴于公民的政治參與，作為民主政治的基本特征之一，政治參與是現(xiàn)代政治發(fā)展的重要內(nèi)容。沒有公民對政府行政的參與和實踐，也就不可能實現(xiàn)全體公民對政府行政的共同認同和實踐承諾。每一個具有自由意志和獨立的理性判斷能力的人，不會在無強迫壓力的情況下認同和承諾任何外在于他自己意志認同的制度約束或規(guī)范限制。在公民對約束自己自由意志的行政機制的認同過程中，個人的理性判斷和價值篩選起著關(guān)鍵的作用，解決不了這個關(guān)鍵因素，行政效率也無從談起。然而，問題在于個體存在著差異，而且道德上的差異甚于生理上的區(qū)別。作為公民的個體在政治參與的實際進程時，不可能完全擺脫不同家庭教育、和道德理想的影響。恰好相反，這些差異巨大的非政治的因素常常深刻地影響著公民的意識和主張，乃至他們的政治選擇和政治行動。在這樣的矛盾中，單純依靠技術(shù)顯然不能解決這些問題，反而會陷入非此即彼的困境，毫無效率可言。
如果在現(xiàn)代行政的邏輯中，以價值中立為出發(fā)點，僅僅為了追求科學(xué)能力的優(yōu)越感和效率的提升，以單純的手段或技術(shù)來理解行政，而與正義與非正義、善或惡、美德、至善等道德問題全然無涉，那么行政本身也難以證明其合法性和基本的效率優(yōu)越。
三、回歸：公共行政的道德價值性辯護
若缺少道德的價值向度，或者過度強調(diào)現(xiàn)代民主政治的“價值中立”或“價值無涉”而追求行政的道德無涉，那么行政的正當(dāng)合法性也就成為問題。
如果我們把行政界定為以行政機關(guān)為主體，運用公共權(quán)力所實踐的具有強烈組織性能的治理活動，那么公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護這一追問的實質(zhì)意義就在于如何建構(gòu)、論證行政權(quán)力及其運用方式的道德正當(dāng)性及合理性基礎(chǔ)，實踐行政行為的道德準(zhǔn)則，實現(xiàn)其價值層面上的意義。解決問題的關(guān)鍵在于純粹的價值中立以及效率不可取的境域中應(yīng)該遵循一種什么導(dǎo)向?由行政本身的內(nèi)在邏輯和需求探尋，這導(dǎo)向毋寧是公共行政中的正義。轉(zhuǎn)羅爾斯在《正義論》中開篇明義：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”。這一論斷同樣適用于行政領(lǐng)域。作為一種制度，首要的便是在紛繁復(fù)雜的價值沖突中能有效地維護政治秩序，獲得公眾的認可及同意，贏得合法性基礎(chǔ)?，F(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯在獲得合法性方面暴露了自己的缺陷，因為合法性的奠定和維護除了依靠政府單純的價值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身內(nèi)蘊的理性和人們對它的信念，“合法性作為政治利益的表述，它標(biāo)志著它所證明的政治體制是盡可能正義的”。因此，合法性基礎(chǔ)實際上包含著對政治秩序有效維持這一合理性評價和道德性評價中的實質(zhì)正義。而正義正是合法性的內(nèi)在動因。以合法性的結(jié)構(gòu)視之，管理者和公眾是合法性的結(jié)構(gòu)載體，兩者不是純粹的單維構(gòu)建，而是具有回應(yīng)性的，共同使合法性呈現(xiàn)動態(tài)發(fā)展過程。并且隨著公眾價值的多元性、精神特性的差異化擴大，公民更多的是在現(xiàn)代民主法則的框架下，根據(jù)自己的道德判斷和利益來評價政治及行政，因此對公眾回應(yīng)需求的滿足程度成為能否贏得認可和支持的重要關(guān)鍵因素，而這種需求最根本的是對正義的訴求。
然而，正義要成為現(xiàn)代行政的新導(dǎo)向還必須滿足這樣的事實：行政雖然不能以單純的效率為導(dǎo)向，但是卻不能缺乏效率。以正義原則為導(dǎo)向是否會降低行政效率?換言之，正義導(dǎo)向是否排斥效率?恰恰相反，正義導(dǎo)向之中涵蓋著最大的效率追求?！皩τ谝粋€社會來說，最大的潛在的動蕩因素是來自社會內(nèi)部各個階層之間的隔閡、不信任、抵觸和沖突。通過對社會成員基本權(quán)利和基本尊嚴(yán)的保證，通過必要的社會調(diào)節(jié)和調(diào)劑，社會各階層之間的隔閡可以得到最大限度的消除，至少可以緩解，進而可以減少社會潛在的動蕩因素。”社會成員之間價值觀等非政治因素的差異是客觀存在的事實，以統(tǒng)一的觀念整合人們的思想難以達成，重要的是應(yīng)付這些非政治因素的滲透所采取的方式。行政的正義導(dǎo)向能夠為公眾提供平等地表達社會訴求、參與社會治理的機會，積極地發(fā)揮自己的潛能，“不僅在行政體系自身中呼喚出有效率的行動，而且能夠在它的管理對象那里，即在整個社會中激發(fā)出存在于社會成員之中的整合社會秩序、推動社會發(fā)展的潛能?！币虼?，正義的導(dǎo)向消弭了社會矛盾，增強社會成員的凝聚力，極大地激勵他們的主動J眭和積極性，使政府在獲得最佳的社會秩序的同時，政府從日常社會事務(wù)的管理中極大地解放出來，降低政府的運行成本，呼喚出高效率。
因此，現(xiàn)代公共行政應(yīng)該拋棄以往的邏輯，以正義為導(dǎo)向。然而，以平等、正義為主張的新公共行政或新公共服務(wù)并不能真正實現(xiàn)正義，法國學(xué)者皮埃爾·卡藍默對新公共行政追求正義的困境做出了很貼切的診斷：“僅僅進行機構(gòu)改革是不夠的。必須‘改變觀點’，對當(dāng)前治理模式的基礎(chǔ)本身提出質(zhì)疑，即使這些基礎(chǔ)已經(jīng)為長期的習(xí)慣所肯定。”ll。。這實際上是一個大膽的結(jié)論，意味著公共行政也和人類的治理一樣處在根本的轉(zhuǎn)型之中，這促使我們重新思考行政正義導(dǎo)向的內(nèi)在需求。羅爾斯認為正義是社會制度的首要價值，這實質(zhì)上潛藏著這樣的論斷：正義毋寧是制度的正義。以此推之，行政的正義毋寧是行政制度的正義，實現(xiàn)行政正義導(dǎo)向的關(guān)鍵在于行政制度本身。
行政制度是行政最為重要的規(guī)則體系。只有通過制度的安排，對有限的社會資源進行合理的分配，公共行政才可能保持它的正義導(dǎo)向，才能實現(xiàn)良好的社會秩序。同時，也只有體現(xiàn)正義的制度才能成為協(xié)調(diào)社會各階層相互關(guān)系的基本準(zhǔn)則，才能為全體社會成員所接受并自覺遵守，否則就淪落少數(shù)人謀取私利的工具。構(gòu)建符合正義導(dǎo)向的行政制度是一個系統(tǒng)的工程，需要考慮到行政的制度選擇、制度設(shè)計和安排的正當(dāng)性程度，深入研究制度的實際運作。這關(guān)涉到“制度選擇、設(shè)計和安排的社會客觀條件和環(huán)境，包括社會的政治、經(jīng)濟、文化條件和環(huán)境，比如，社會的政治自由程度、公共理性程度、制度創(chuàng)新的資源供應(yīng)、社會公民的政治參與、政治責(zé)任和政治美德狀況，以及特別重要的是制度選擇、設(shè)計和安排與社會政治生活實踐要求的契合程度，等等。”…確立行政制度的正義導(dǎo)向不僅是公共行政目標(biāo)模式的變更，而且意味著公共行政的制度、運行機制和行為模式的根本性變革。
關(guān)鍵詞：行政副職；政府；機構(gòu)改革
一、行政副職制存在的合理性
行政副職并非中國所特有，但由于特殊的國情條件、歷史文化造就了中國式的行政副職。那么在當(dāng)今中國真的需要設(shè)置行政副職嗎？行政副職存在的意義是什么呢？
（一）從管理幅度看副職
國內(nèi)外管理研究成果和管理實踐經(jīng)驗表明，各級行政組織必須確定合理的管理幅度。根據(jù)管理學(xué)原理，確定管理幅度應(yīng)了解如下變量：（1）管理層次；（2）管理事務(wù)難易程度；（3）管理者的水平和管理手段先進程度；（4）被管理的機構(gòu)或人員的素質(zhì)。參照以上幾點，我們可以看到：1）中國政府的現(xiàn)有管理體制，加上世界第一的人口數(shù)，我們的一級政府或一個管理者，其直接管轄和控制的下屬單位和人員數(shù)是巨大的；2）在這個世界經(jīng)濟一體化，全球競爭白熱化的形勢下，中國政府所面臨的任務(wù)是艱巨的；3）從管理者的水平和管理手段來看，中國的行政管理者并未經(jīng)過系統(tǒng)的學(xué)習(xí)和培養(yǎng)，很多都是在實踐中摸索成才，可見還遠未達到先進的程度；4）從被管理者的素質(zhì)來看，中國的公務(wù)員考試制度在20世紀(jì)90年代中后期才剛剛開始，經(jīng)過嚴(yán)格科學(xué)的考試選拔出的具備先進科學(xué)知識技能的公務(wù)員在整個公務(wù)員系統(tǒng)中所占比重還很小，其整體素質(zhì)還有待提高。
在這樣的現(xiàn)實狀況下，中國從國務(wù)院到縣級政府均直接管轄著數(shù)十個甚至上百個工作部門和非常設(shè)機構(gòu)（或下級行政單位），行政組織的管理幅度不可謂不大。在不增加管理層次的情況下，一級政府多設(shè)幾名行政副職，有可能縮小管理幅度，解決管理者對被管理機構(gòu)和人員的失控問題；另一方面，對于管轄數(shù)量過多的政府部門與機構(gòu)，在不改變管理幅度的條件下，通過設(shè)置行政副職來協(xié)助管理，也有利于解決行政管理者素質(zhì)與管理幅度相矛盾的問題。
（二）從同西方國家的比較中看副職
在西方發(fā)達國家，行政副職現(xiàn)象也有存在，但數(shù)量不多、范圍不廣，比如，德國、法國不設(shè)副總統(tǒng)、副總理，英國不設(shè)副首相，美國副總統(tǒng)也只有一個，且只起助手作用沒多少實權(quán)，法國政府各部一般不設(shè)副部長等等。但中國卻有著自己特殊的國情。首先從縣一級政府的管理幅度看，與中國的縣在層級和地位上最為相似的英國的郡，其轄中間層級行政單位平均幅度為6.5個，而中國的縣轄基層行政單位平均幅度為25個左右。由此可見，在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期間，在這樣寬的管理幅度下，不設(shè)副職是不可想象的。
再看省一級的政府，中國一個省的人口和面積相當(dāng)于歐洲一個國家，中國各級政府的管理幅度當(dāng)然也遠遠大于這些國家同級政府的管理幅度。而至于中央一級，從國家結(jié)構(gòu)形式來看，美國實行聯(lián)邦制，州政府自很大，同聯(lián)邦政府沒有行政上的隸屬關(guān)系，中國是單一制國家，中央與地方間存在行政隸屬關(guān)系，因而，中央對地方政府的管理幅度比美國這樣的聯(lián)邦制國家的聯(lián)邦政府就要大得多，在不能增加新的管理層次的情況下，設(shè)置行政副職就成為了一種必要的選擇，有利于縮小管理幅度。
二、政府減副的必然性
既然行政副職制是因中國特殊的國情和歷史文化造就的，那么政府為何又要實行減副呢？
談及副職，我們不得不面對這樣一個尷尬的現(xiàn)實：為了適應(yīng)現(xiàn)實及發(fā)展的需要，我們設(shè)置了大量的行政副職，但在實際的行政活動及效果中我們卻發(fā)現(xiàn)由此而來的很多問題。其危害可從以下幾個方面來說明：
（一）削弱了正職應(yīng)有的權(quán)責(zé)
按照行政組織的一般規(guī)則，行政首長負責(zé)制是最為重要的一種組織制度。根據(jù)首長負責(zé)制，在一個行政組織中，必須也只能有一個行政首長握有組織的最高決策權(quán)力并對組織的行為負實際的責(zé)任。而在設(shè)置了副職特別是設(shè)置了較多的副職的情況下，副職必然要從正職那里分解一部分權(quán)力和責(zé)任，這樣也就勢必導(dǎo)致正職的應(yīng)有權(quán)力和責(zé)任受到削弱。尤其是，副職一多，分工必細，事權(quán)分散，行動遲鈍，對統(tǒng)一指揮必有妨礙。
（二）削弱了職能部門的權(quán)責(zé)
在本來的意義上，職能部門就是為行政首長具體處理行政事務(wù)的。自從設(shè)置了副職之后，各個副職實際上分管了某些方面的工作，并且在某種程度上實際發(fā)揮著職能部門的功能。在這種情況下，原來的職能部門的功能就相對削弱了。
（三）使下級對上級的程序復(fù)雜化
一個職能部門的負責(zé)人，既要服從分管的副職領(lǐng)導(dǎo)，更要聽從正職的指揮和命令，于是，為了使其能夠在正副職間尋求平衡，通常不得不采取左右逢源的手段。由于副職的增多，無論是正職還是副職抑或下屬，都需要花更多的時間和精力來調(diào)整關(guān)系，協(xié)調(diào)矛盾。
（四）增加了管理的成本
管理的成本與管理人員特別是中高層管理者的數(shù)量成正比。副職的增多，使得官職趨于龐大，機構(gòu)趨于臃腫。中國的政府機構(gòu)多少次的精簡之所以無法達到預(yù)期的目標(biāo)，其原因當(dāng)然是多方面的，但是副職的設(shè)置以及偏多不能不是一個主要原因。由于副職的增多導(dǎo)致的人員和機構(gòu)的膨脹造成了管理時間、人力、物力、財力上的浪費，使得管理上的經(jīng)費開支、人員配備、設(shè)備安排以及其他待遇等等都得增加，從而增加了政府管理的成本。
以上幾個方面正說明了中國行政副職設(shè)置的無序狀態(tài)。
三、行政副職制的系統(tǒng)規(guī)劃
正是由于行政副職制理論與現(xiàn)實兩方面存在的合理性與政府減副的實踐必然性間的矛盾，所以必須要對行政副職制進行全面系統(tǒng)的規(guī)劃，以使其能發(fā)揮出應(yīng)有的效用。
（一）行政副職的設(shè)置
行政副職的設(shè)置涉及兩方面的內(nèi)容，其一是在什么條件下或者什么樣的行政崗位可以設(shè)置行政副職；其二是設(shè)置行政副職的程序以及設(shè)置后其地位如何。原則上，一般行政管理者可設(shè)行政副職，但是對于層級較低的行政管理者，當(dāng)一般行政管理人員在能力、經(jīng)驗上足以應(yīng)付該職位上所有事務(wù)時，則無須再設(shè)副職。
由于行政副職都是根源于行政正職管理者的需要而產(chǎn)生和存在的，對于它的設(shè)置程序，應(yīng)首先由正職管理者提出方案，包括其設(shè)置的理由，設(shè)想的副職數(shù)以及管理的方案等。方案應(yīng)由上級人事部門進行審查和批準(zhǔn)，必要時報同級人大常委會備案，最后再由行政正職管理者負責(zé)實施，上級行政機關(guān)進行監(jiān)督，從而使整個行政副職的設(shè)置合法化。
（二）行政副職人員的產(chǎn)生
在完成行政副職的設(shè)置之后，我們需要去配置合適的副職人員。這里也要解決兩個問題：一是副職人員的主體資格，二是副職選拔的程序。
1.“副職”人員的主體資格。是指什么人能夠擔(dān)任副職，他需要具備一些什么樣的條件。只有先對“副職”這一職務(wù)相關(guān)問題作深入分析，認清這一職務(wù)的工作性質(zhì)、地位、作用和內(nèi)容，才能據(jù)此對擔(dān)任這一職務(wù)的人員提出要求，確定擔(dān)任這一職務(wù)的主體資格條件。
2.副職選拔的程序。包括兩個內(nèi)容：首先是職務(wù)分析，系統(tǒng)地收集和分析與行政副職有關(guān)的各種信息。第二是資格考試，通過公開、公平、客觀、競爭的考試方法為政府選錄合格的“副職人才”。行政副職實質(zhì)上是一種職務(wù)而不是一種一般行政職位，這就使行政副職有職業(yè)化的可能。我們可以先根據(jù)“副職”職業(yè)化的設(shè)想，將“副職”作為一門特殊的職業(yè)制定職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，再以此為據(jù)舉行公開的考試。這種標(biāo)準(zhǔn)資格的考試可以依據(jù)行政職務(wù)等級的特殊性而相應(yīng)地確定為若干層次，各個層次應(yīng)針對不同級別的行政副職設(shè)定。
（三）行政副職人員的任免
在確定行政副職主體資格和選拔程序之后，對于被錄用的人員還需要規(guī)范其任免形式。就一般行政副職而言，首先應(yīng)由正職提出行政副職的候選人員，然后由上級行政機關(guān)進行資格審查及相關(guān)認定，最后再由正職從合格的人員中進行授權(quán)任命。對于任命的結(jié)果，報上級人事部門備案。而對于罷免程序，可先由行政正職提出罷免事由并作出罷免決定，然后報上級人事部門備案即可。
（四）行政副職的管理
按照行政副職職業(yè)化的要求，行政副職的管理主要涉及以下幾個方面：
1.任期。行政副職的產(chǎn)生與任免主要取決于其正職，這種極強的依附性使得行政副職的在職期限應(yīng)與其正職相一致，這將使行政副職具有更強的流動性和變動性。
2.人才儲備。我們有必要去建立起一套完善的人才儲備機制，利用現(xiàn)代的高科技手段，建立起詳細、真實的“副職”人員資料庫，以此作為他們今后被再次任用的可靠依據(jù)。
3.副職數(shù)的控制。副職數(shù)與副職的設(shè)置其實是一種成本與收益的關(guān)系。副職的設(shè)置其目的在于滿足行政的工作需要，提高行政效率，這是收益；而任免安排一定的副職人員必然要增加一定的管理費用，這是成本。如何確定這種收益與成本的最佳結(jié)合點呢？由于副職的設(shè)置來自于正職的實際需要，在編制上有其特殊性，故不宜納入行政編制體系。在具體確定行政副職人員數(shù)額時，首先要從最基本的職位分析入手，通過對正職工作的總體考評，估算出具體的工作量，然后需要考慮同類職位、正職的一般實際工作量和工作能力在現(xiàn)有科技水平的支持下，以及現(xiàn)階段副職后備人員的素質(zhì)能力水平，并結(jié)合管理幅度的相關(guān)原理，從而確定出某一職位所需的具體副職數(shù)。
只有通過這種全新的行政副職制度的建立，才能為政府部門合理有效的減副提供行之有效的途徑，也才能保證政府機構(gòu)改革的真正深入。
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關(guān)鍵詞：證券發(fā)行，發(fā)行制度改革，政府管制，福利分析
證券發(fā)行管制制度設(shè)計思路是否符合福利經(jīng)濟準(zhǔn)則？是否能夠改進社會整體的福利水平？以及社會福利在證券市場的發(fā)行者和投資者之間的分配關(guān)系是否公平？我們可以通過建立一個基于塔洛克尋租模型的分析框架，分析證券市場的管制如何造成福利損失，進而分析證券市場低價擴容在改進社會福利水平中的意義，從而為股權(quán)分置改革完成后證券發(fā)行制度的漸進改革思路建立理論基礎(chǔ)。
證券市場中的哈伯格三角
證券市場的價格水平是由證券供給和需求共同決定的，而證券的供給就是證券發(fā)行的數(shù)量和價格。一級市場是發(fā)行人和投資者的福利分配，二級市場是投資者之間的福利再次分配。流通制度中的一些問題主要與發(fā)行人和投資者之間的利益分配有關(guān)，因此，下面的分析以一級市場為基礎(chǔ)。
一、證券發(fā)行市場的需求與供給
考慮一個封閉經(jīng)濟，如果將個人i持有的金融資產(chǎn)簡化為無風(fēng)險資產(chǎn)Di（銀行儲蓄）以及風(fēng)險資產(chǎn)組合Ki（證券），這與我國目前金融市場結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實相符，我們可以在一個一期模型中討論封閉經(jīng)濟中證券市場的需求與供給。設(shè)個人的總財富為Wi，則其預(yù)算約束條件為：
Di+PKi=Wi
其中，P為風(fēng)險資產(chǎn)組合的價格向量，設(shè)無風(fēng)險資產(chǎn)的期末收益率為r，風(fēng)險資產(chǎn)的期末增長率為θ，這是一個正態(tài)分布的隨機變量。則個人期末財富W′i為：
W′i=(1+r)Di+θKi
取期望效用函數(shù)：Eui(W′i)=-Ee-hiW′i=-e-hi[EW′i-5hiVar(W′i)]，對其最大化，可以得到封閉經(jīng)濟條件下證券市場的需求函數(shù)為：
P=Eθ/(1+r)-[h/2(1+r)]Var(θ)K
這是一條向下傾斜的曲線DD（如圖1）。其中h為加總的絕對風(fēng)險厭惡系數(shù)，它反應(yīng)經(jīng)濟體內(nèi)居民總體的風(fēng)險厭惡水平。
如果不考慮證券市場上市資源的稀缺性，將證券的供給市場考慮為完全競爭，那么，證券發(fā)行的價格將等于資金長期邊際成本。在這個價格水平下，證券的供給是無限的，該假設(shè)與我國的市場實際相同。這樣，證券市場的供給曲線為一條水平直線SS（如圖1）。
二、證券市場均衡、塔洛克四邊形與哈伯格三角
圖2是在不同價格水平下的證券市場均衡。當(dāng)對發(fā)行市場沒有控制時，只要證券發(fā)行價格不低于資金的長期邊際成本，就有足夠數(shù)量的證券發(fā)行，這時市場的均衡價格為PL，均衡的發(fā)行規(guī)模為KL。由馬歇爾關(guān)于消費者剩余的定義，我們可以定義三角形ADPL為證券投資者剩余。
當(dāng)對證券市場發(fā)行數(shù)量進行管制，而不對價格進行管制時，證券發(fā)行市場將在B點取得均衡，均衡價格為PH，證券投資者剩余下降為三角形BDPH。由于數(shù)量管制導(dǎo)致的高價發(fā)行，使證券發(fā)行人可以獲得超過長期邊際成本以上的發(fā)行收益，在圖2中表示為四邊形BPHPLC（在理論上叫塔洛克四邊形）。這部分在沒有管制的市場中屬于證券投資者的剩余福利，被轉(zhuǎn)移到發(fā)行人手中。但是，考慮整個社會（發(fā)行人和投資者）的福利水平，這種轉(zhuǎn)移在沒有別的因素存在時，在管制的條件下，社會總福利為梯形BDPLC。所以，社會福利的凈損失為哈伯格三角形ABC。
證券發(fā)行市場管制的福利損失
因為哈伯格三角研究的是社會總的福利變動，所以，哈伯格將消費者剩余向生產(chǎn)者轉(zhuǎn)移的部分沒有納入社會成本。但在管制的證券發(fā)行市場中，這部分轉(zhuǎn)移是發(fā)行人和投資者之間利益分配的研究重點，它至少存在3個方面的問題：第一、政府如何進行利益的重新安排？第二、這種轉(zhuǎn)移是否存在資源配置低效？第三、福利分配的合法性問題。
一、價格管制與塔洛克四邊形的分割
在商品世界中，如果采取管制手段對某種商品進行限產(chǎn)，同時允許生產(chǎn)者自由定價，那么，生產(chǎn)者將利用產(chǎn)品的緊缺制定較高的價格剝削消費者，消費者的整體利益將受損——管制事實上成為了壟斷經(jīng)營的保護者。在這樣的市場結(jié)構(gòu)下，為了保護某種資源不得不對某種商品實行限產(chǎn)時，必須實行配套的限價政策來平衡生產(chǎn)者和消費者的利益。
我國證券市場由于存在證券發(fā)行管制和市場準(zhǔn)入條件，對公開發(fā)行證券的數(shù)量限制使證券成為了“緊缺商品”，在這種條件下，市場化發(fā)行方式將嚴(yán)重損害公眾投資者的整體利益。如圖3，在進行數(shù)量管制時，市場化發(fā)行的均衡價格為PH，塔洛克四邊形BPHPLC所表示的證券投資者剩余全部轉(zhuǎn)移到發(fā)行人。為了避免這種極端情況，我國證券市場在采取數(shù)量管制（包括配額制、通道制、較高的上市標(biāo)準(zhǔn)以及限定融資額度）的同時，采取了價格管制（包括行政定價、最高市盈率限制），即對圖3中的塔洛克四邊形進行分割。它導(dǎo)致了我國證券發(fā)行制度始終面臨兩個分配問題：
第一、發(fā)行人和全體公眾投資人之間的利益分配，體現(xiàn)在發(fā)行價格的決定上。如圖3，價格管制將發(fā)行價格被控制在PM，從而將塔洛克四邊形分解為BPHPME和EPMPLC兩部分，其中BPHPME所代表的福利屬于整個投資者群體，而EPMPLC所代表的福利屬于發(fā)行人。政府通過控制PM的高低對證券市場的福利分配進行調(diào)節(jié)。
第二、參與發(fā)行的公眾投資人之間的利益分配問題，即如何將圖3中BPHPME所代表的屬于整個投資者群體的福利公平地分配給投資人個體。這體現(xiàn)在發(fā)行方式上的“配給制度”，如認購證抽簽、市值配售等等。
結(jié)論1：證券市場存在數(shù)量控制的條件下，消除價格管制和福利分配公平之間不可能同時成為政策目標(biāo)。價格限制是發(fā)行人和投資者之間利益協(xié)調(diào)的機制。
圖3中EPMPLC所代表的是轉(zhuǎn)移給發(fā)行人的部分福利，這種轉(zhuǎn)移是有效率的嗎？是合法的嗎？
二、轉(zhuǎn)移的X－非效率
在對壟斷造成福利損失的研究中，哈伯格三角部分只描述了資源配置變化給全社會帶來的凈福利損失，1966年，哈維.萊本斯坦提出了X－非效率理論，指出了在壟斷條件下資源配置將造成效率損失，即塔洛克四邊形所揭示的福利轉(zhuǎn)移是否在資源配置上有效率？萊本斯坦的理論認為存在3方面原因?qū)е耎－非效率：（1）不完全的勞動合同；（2）不完全確定的或確知的生產(chǎn)函數(shù)；（3）不通過市場交換的投入要素，或者即使通過市場交換，但對所有買者來說，交換的條件不一視同仁。
在我國高價的證券發(fā)行市場中，即使存在價格管制，發(fā)行人和投資者在取得股份時的成本仍然差異巨大，發(fā)行人對低成本獲得的資金沒有高效率地使用，導(dǎo)致了資源配置的X－非效率。圖3中EPMPLC部分表示的本應(yīng)屬于投資者的福利在轉(zhuǎn)移給發(fā)行人的使用過程中，形成了X－非效率造成的社會總福利部分流失。
三、轉(zhuǎn)移的合法性問題
圖3描述的塔洛克四邊形中，BPHPME所代表的福利屬于整個投資者群體，只要配給制度公平，不存在合法性問題。但是，EPMPLC所代表的福利部分由于高價發(fā)行轉(zhuǎn)移給發(fā)行人，發(fā)行人在獲得這部分利益時是否具有合法性呢？
IPO溢價發(fā)行是國際市場通行慣例，其經(jīng)濟含義是對發(fā)起人的企業(yè)家資源進行的補償，這部分補償可以作為企業(yè)家激勵成本體現(xiàn)在證券長期發(fā)行的邊際成本PL中。我國溢價發(fā)行中發(fā)行人所得到的“溢價發(fā)行利益”可以分解為兩部分：一是對企業(yè)家資源補償部分，包含在四邊形PLOKHC中。二是由于公共制度造成的供給短缺所形成的溢價部分，稱之為“超額溢價發(fā)行收益”，即圖3中的四邊形EPMPLC。
政府管制是一種特殊的公共產(chǎn)品。發(fā)行人通過證券發(fā)行的數(shù)量控制所獲得的“超額溢價發(fā)行收益”相當(dāng)于制度衍生的公共品，從社會公平的角度看，這部分利益應(yīng)該屬于整個社會公眾。對于國有企業(yè)和私營企業(yè)，獲取第一部分利益是正常的，也是國際通行的原則。但是對于第二部分，國有企業(yè)作為國家利益的經(jīng)濟載體，獲得這部分溢價發(fā)行利益具有一定程度的合法性；而私人企業(yè)是個人利益的經(jīng)濟載體，不具備獲得這部分利益的主體條件，如果讓他們?nèi)〉眠@部分利益，相當(dāng)于侵占了公共利益。這個觀點是在中小企業(yè)板上剝奪發(fā)行人“超額溢價發(fā)行收益”的理論基礎(chǔ)。
結(jié)論2：證券發(fā)行市場的數(shù)量控制，導(dǎo)致了投資者福利向發(fā)行人轉(zhuǎn)移，由于存在X－非效率，社會總體福利將部分流失。同時，發(fā)行市場的數(shù)量控制使發(fā)行人獲得“超額溢價發(fā)行收益”，當(dāng)發(fā)行人是國有企業(yè)時具有一定程度的合法性；當(dāng)發(fā)行人不是國有企業(yè)時，這種轉(zhuǎn)移的合法性缺乏社會公平的基礎(chǔ)。
發(fā)行制度改革的福利分析
圖4描述了資本項目管制、發(fā)行市場數(shù)量控制以及股份流通限制3個制度約束推高證券市場價格的效應(yīng)。PL是世界證券市場發(fā)行的長期邊際成本，PC、PI、PH分別是在資本項目管制、發(fā)行市場數(shù)量控制和股份流通限制形成的均衡價格，PT是在股份流通限制下非流通股場外轉(zhuǎn)讓價格。KC、KI、KH分別表示在相應(yīng)均衡條件下的市場規(guī)模。DF線表示在開放經(jīng)濟條件下投資者需求曲線發(fā)生的變化，由于資本項目開放帶來更多的投資品選擇，國內(nèi)居民對投資品的需求彈性減小。
目前證券市場的價格水平為PH，雖然總發(fā)行規(guī)模為KI，但是由于股份流通的限制，市場流通的股份規(guī)模為KH。如果我們采取直接解決股權(quán)分置的策略，流通股規(guī)模瞬間由KH變?yōu)镵I，相應(yīng)的均衡價格從PH調(diào)整為PI。均衡點從B變?yōu)镚。逐步擴大流通股比例是放松對發(fā)行數(shù)量的管制的一種變通措施，它的政策效果同樣是將市場均衡狀態(tài)從B變?yōu)镚，只不過這個變化過程是漸進的而已。
比較B點和G點，不同的市場均衡狀態(tài)意味著不同的福利安排。在B點，投資者的剩余為三角形DPHB，發(fā)行人的發(fā)行收益為四邊形PHOKHB；在G點，投資者的剩余為三角形DPIG，發(fā)行人的總福利為四邊形PIOKIG，從圖形中顯示的關(guān)系可見，由于價格水平降低，投資者獲得了部分原來通過超額溢價發(fā)行而轉(zhuǎn)移出去的福利，即四邊形PIEBPH，同時，由于市場“低價擴容”（從KH到KI），投資者真正分享到了證券市場發(fā)展帶來的福利，即三角形BEG。
由于股份流通限制，發(fā)行人在B點均衡條件下的總福利為發(fā)行流通股份KH的收益（四邊形PHOKHB）和發(fā)行但限制流通的KI－KH部分的潛在價值（四邊形KIKHTC）兩部份之和。發(fā)行人在G點均衡條件下的總福利為四邊形PIOKIG，可見，通過低價擴容，發(fā)行人的福利也得到了增加，即圖4中的四邊形TCEG部分。
如果進一步放松制度約束，解除發(fā)行市場的數(shù)量控制，證券市場將在N點達到均衡，此時，證券市場將在一個更低的價格水平上PC波動，投資者剩余進一步擴大，即三角形DPCN。
如果再進一步解除資本項目管制，證券市場的供求狀況將發(fā)生根本改變，注意由于存在需求彈性效應(yīng)，變緩的需求曲線將使得開放經(jīng)濟條件下證券市場的均衡點為F，此時，證券市場的價格水平將接近國際市場的水平，即長期證券發(fā)行的邊際成本PL。圖4中，KO為國內(nèi)居民持有的證券總量，其中，KL為國內(nèi)證券市場規(guī)模，（KO－KL）為國內(nèi)居民購買的國外市場證券，居民得到的投資者剩余被最大化，即三角形DPLF。
結(jié)論3：股權(quán)分置改革、解除發(fā)行市場的數(shù)量控制、資本項目開放等改革措施，將降低證券市場的均衡價格，市場在低價擴容過程中，不僅增加了投資者的福利，也提高了發(fā)行人和全社會的整體福利水平。
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市場經(jīng)濟是迄今為止人類擁有的最有效的資源配置工具，因為市場機制能夠用最快的速度，最低廉的費用和最簡單的形式將資源和信息傳遞給相關(guān)的決策者。因此，凡是市場能夠調(diào)節(jié)好的經(jīng)濟活動，政府就沒有必要干涉。但是，市場經(jīng)濟制度也有一定的不足之處，其本身是無法解決的，多年的市場經(jīng)濟證明，市場經(jīng)濟不僅有促進商品發(fā)展的激勵作用，也有阻礙商品發(fā)展的負作用。在市場經(jīng)濟中，可能隨時發(fā)生現(xiàn)實和可能的市場失靈，這就需要政府部門的宏觀調(diào)控，彌補市場經(jīng)濟功能的不足。
二、政策性擔(dān)保法律制度類型
(一)中小企業(yè)信用擔(dān)保制度
在我國，中小型企業(yè)對于促進就業(yè)，擴大出口，技術(shù)創(chuàng)新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業(yè)自身實力弱，難以提供銀行所提供的擔(dān)保和貸款，因此面臨著相當(dāng)大的融資環(huán)境。中小型企業(yè)的擔(dān)保制度對于解決中小企業(yè)融資困境有著相當(dāng)重要的作用，甚至可以說可以讓企業(yè)起死回生。國外的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度，對于我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度建設(shè)有著啟蒙和借鑒的作用。當(dāng)前，我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度還有很多的額不合理之處，如風(fēng)險分散機制不完善，缺乏財政補償機制。為此，需要通過大力發(fā)展和贊助擔(dān)保機構(gòu)，建立良好的擔(dān)保體系，針對非盈利性擔(dān)保機建立起構(gòu)財政有限補償與激勵補償?shù)确绞綄ζ溥M行完善。
(二)中低收入者住房貸款政策性擔(dān)保制度
就我國目前而言，購房是我們的主要消費。很多人工作一生都不能買一套房子，而大多數(shù)也只能勉強剛需，貸款買一套房子。在我國，不僅房價高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買房的時候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門檻，使得廣大的中低消費者很難通過銀行貸款解決自己和家庭的購房問題。這些方面需要政府部門的工作，做好良好的擔(dān)保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對中低收入者的住房貸款的做法是國際上通用的，美國，加拿大等國家都設(shè)立了擔(dān)保機構(gòu)，對購房者的購房進行抵押嗲款提供。為此，建議我國政府和相關(guān)部門用政府信用作為統(tǒng)一后盾來擔(dān)保住房體系，同時注意完善住房公積金聯(lián)保或公積金質(zhì)押擔(dān)保方式。
(三)農(nóng)業(yè)貸款政策性擔(dān)保制度
農(nóng)業(yè)經(jīng)濟在我國的經(jīng)濟中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟領(lǐng)域中有著一系列的問題等待相關(guān)部門去解決，如農(nóng)業(yè)資金的不足和農(nóng)業(yè)資金充當(dāng)非農(nóng)業(yè)資金的使用。為了解決這一系列的額問題，政府部門應(yīng)當(dāng)通過擔(dān)保手段根據(jù)不同農(nóng)戶的需求提供對應(yīng)的擔(dān)保來解決這一現(xiàn)狀。政府農(nóng)業(yè)部門也可以發(fā)放農(nóng)業(yè)補貼和農(nóng)戶小額貸款，促使農(nóng)戶生產(chǎn)的正常進行。也可以引領(lǐng)大型企業(yè)或公司帶動農(nóng)戶實行合作，各取所需，實現(xiàn)共同富裕。如:農(nóng)戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費用，改善自身狀況。
三、政策性擔(dān)保法律制度優(yōu)化建議
(一)政府發(fā)揮擔(dān)保的作用
我國的農(nóng)業(yè)資金匱乏是由多方面因素導(dǎo)致的，涉及面廣，是一個很難解決的問題。要想徹底解決這一問題，必須從減少農(nóng)業(yè)資金外流和增加對農(nóng)業(yè)資金的投入。倘若我們解決好這兩個問題，農(nóng)業(yè)資金匱乏的的問題應(yīng)當(dāng)會得到解決，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟會得到穩(wěn)定的發(fā)展。這就需要政府在增加投入的基礎(chǔ)上，減少農(nóng)村負擔(dān)。同時，減少農(nóng)村信貸資金的外流，引導(dǎo)農(nóng)村金融機構(gòu)將更多的資金投向農(nóng)村。在政府財政收入有限的情況下，最重要的是引導(dǎo)金融機構(gòu)的資金流向。在政府有關(guān)部門的配合下，引導(dǎo)資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟和將資金和資源最大效益化，促使經(jīng)濟更好更穩(wěn)定的發(fā)展。
(二)公積金貸款的發(fā)展與完善
對于公積金質(zhì)押貸款或公積金聯(lián)保貸款，國家沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對性的優(yōu)勢。我們廣泛的認為，公積金管理中心應(yīng)當(dāng)認可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應(yīng)當(dāng)歸屬當(dāng)事人自己選擇。當(dāng)然公積金貸款的發(fā)展，除了創(chuàng)新?lián)７绞街猓€依賴眾多相關(guān)制度的建設(shè)與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴大公積金的覆蓋面，加強對公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業(yè)或個人的選擇，避免不必要的風(fēng)險，也降低了資金的流向不合理之處，穩(wěn)定和維持市場經(jīng)濟的穩(wěn)定。
(三)大力發(fā)展中小型企業(yè)互助擔(dān)保機構(gòu)
我國中小型企業(yè)就業(yè)面廣，政府資金有限，靠政府的擔(dān)保基金難以滿足廣大中小型企業(yè)的需求。作為政府推動資本和扶持中小型企業(yè)信用的擔(dān)保體系，其主要作用是引導(dǎo)社會資本特別是銀行向中小型企業(yè)流動，引導(dǎo)企業(yè)互助擔(dān)保機構(gòu)為中小型企業(yè)服務(wù)。但是，一些地方在建立中小型信用擔(dān)保機構(gòu)的過程中，沒有充分的利用市場和市場需求，只是單純的使用政府權(quán)力，由政府擔(dān)保和審核貸款基金，指定部門行使信用擔(dān)保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風(fēng)險，但在無形中卻大大的增加了政府的財政負擔(dān)。因為一方面，目前市場中小型企業(yè)狀況不容樂觀，隨時面臨著倒閉的風(fēng)險，投入的資金極有可能有去無回，加重了政府的負擔(dān)。從另一方面來看，因為是政府行為擔(dān)保，企業(yè)相對市場缺乏機制約束，會在很大程度上降低企業(yè)的風(fēng)險意識和責(zé)任感，資金更難收回。給中小型企業(yè)貸款，應(yīng)當(dāng)盡可能的調(diào)動明間資產(chǎn)，發(fā)展企業(yè)互助擔(dān)保業(yè)。
(四)完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度
基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度的構(gòu)建，是為了創(chuàng)新我國的投資融資的體制，充分的發(fā)擔(dān)保制度的經(jīng)濟激勵功能，促進基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，為我國的社會主義道路的建設(shè)增加新的一筆。因此，我們應(yīng)當(dāng)針對制度中存在的問題，切身實際的改善和解決，完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保制度。綜上所述，基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保作為解決基礎(chǔ)設(shè)施資金困難問題的融資方式，其一方面體現(xiàn)了政府明顯的政策導(dǎo)向性，這一制度充分的發(fā)揮了擔(dān)保制度的經(jīng)濟激勵功能，通過運用政府的權(quán)利，發(fā)揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統(tǒng)的擔(dān)保制度上，體現(xiàn)了明顯的民法與經(jīng)濟法的雙重特點。因此，合理的利用這一制度對我國的擔(dān)保制度有相當(dāng)大的作用。
四、結(jié)語
關(guān)鍵字：許可程序許可費監(jiān)督管理
行政許可制度是政府在如何管理經(jīng)濟、社會文化事務(wù)方面，設(shè)計的一種法律制度和管理方式，指許可證的申請、核發(fā)、監(jiān)督的一系列規(guī)則的總和。①在我國現(xiàn)行法律、法規(guī)以及規(guī)章中大多數(shù)規(guī)定了行政許可，這對于加強行政管理，保障社會主義市場經(jīng)濟的有序發(fā)展，維護公共利益，保護公民、法人和其它組織的合法權(quán)益起到了積極的作用。但隨著我國市場經(jīng)濟制度的不斷的完善，以及我國加入WTO，我國現(xiàn)行的行政許可制度已經(jīng)不在適應(yīng)當(dāng)今的形勢的需要，因為我國行政許可制度存在著大量的問題。
行政許可程序不健全。行政許可程序是制約行政權(quán)力任意擴張和行政權(quán)利濫行的重要手段，特別是控制行政許可過程中的自由裁量權(quán)、保證行政許可公正、公平的重要機制。權(quán)力集中體現(xiàn)的是社會的公共利益，一旦出現(xiàn)向個別利益的傾斜，權(quán)力就偏離了中立的基本立場，也就失去了存在的前提。行政許可的公正、公平直接決定了行政許可制度應(yīng)有作用的發(fā)揮。
因此，行政許可程序健全與否關(guān)系著國家行政的命運。但是，行政許可程序的不健全是我國行政許可制度的根本缺陷，它是我國、腐敗現(xiàn)象出現(xiàn)的主要原因。我國行政許可程序存在著許多問題。例如：1.行政許可處理的期限很多沒有明確的規(guī)定，這就導(dǎo)致了行政許可機關(guān)在處理行政許可時拖延時間，大大降低了辦事效率。2.行政許可程序不公開，因此申請人就不知道許可機關(guān)的辦事的程序，及辦事的過程和結(jié)果。3.許可程序缺乏公平機制，如聽證制度、說明理由制度、救濟制度等等。4.許可程序過于繁瑣，許可機關(guān)程序違法責(zé)任不明。《經(jīng)濟時報》曾刊登了這樣一個事例：一位廠長，用了10多個月時間跑有關(guān)部門審批加蓋了391個公章，事情仍未辦成。如此繁瑣的程序，不僅加重了相對人的負擔(dān)，而且降低了行政管理效率，助長了等現(xiàn)象的蔓延。②我們應(yīng)該大力健全行政許可程序，不然行政許可權(quán)就失去了它的意義。
行政機關(guān)利用行政許可濫收費現(xiàn)象嚴(yán)重。各國對于許可費僅限于許可證工本費、手續(xù)費及必要的鑒定檢查費用。例如：英國的許可收費，一直在依據(jù)一個1889年的判例的原則，即市鎮(zhèn)政府有權(quán)向被許可人收取合理費用，但這些費用以市鎮(zhèn)對許可行業(yè)的必要管理為限，包括發(fā)放許可證費用，行政檢查費等。③但在我國雖然對行政許可的收費情況有規(guī)定，但有些情況下，收費成為許可機關(guān)實施許可的主要條件，甚至是惟一條件，這使得許多不具備法定條件的人因此取得了許可證照；而有的收費相當(dāng)?shù)母撸鼓承┤送鴧s步，不敢申請。但關(guān)于行政許可的收費情況有規(guī)定都是模糊不清的，涵蓋面也不廣，因此我國應(yīng)該明確規(guī)定相關(guān)的行政許可的收費要求，使相對人在申請時可以監(jiān)督行政主體的亂收費現(xiàn)象。
對行政許可行為的監(jiān)督管理及責(zé)任的承擔(dān)。在行政許可制度當(dāng)中，行政許可機關(guān)為了有效的確保行政許可制度目的的實現(xiàn)，采取了事前許可和事后監(jiān)督的方法。應(yīng)該說事前許可和事后監(jiān)督的地位應(yīng)當(dāng)是同等的，但是在實踐中，行政主體往往重許可、輕監(jiān)管，主要是因為法律沒有對監(jiān)管不力加以全面的約束。例如，行政機關(guān)及工作人員濫發(fā)許可證、發(fā)證后疏于管理的現(xiàn)象增多。④從法律責(zé)任的承擔(dān)方式上看，僅限于對直接責(zé)任人員給予行政處分，責(zé)任改正違法行為或恢復(fù)原狀等形式，少對行政許可機關(guān)工作人員怠于許可監(jiān)管的失職行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。⑤因此，對于怠于許可監(jiān)管的失職行為加以約束。當(dāng)然我國的行政許可制度還有很多不完善之處。例如：行政許可設(shè)定權(quán)不明確；行政許可的范圍太寬，行政許可的條件不具體，標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等等不完善之處。
針對上面的敘述，為了健全和完善行政許可制度，個人意見如下：
首先，建立行政許可程序制度。程序是實體的保證?！罢浅绦驔Q定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。”⑥“程序的控制之所以重要，就是因為在實體上不得不賦予行政機關(guān)很大的權(quán)力”⑦通過行政程序可以對權(quán)力形成監(jiān)督和制約，與此同時可以防止權(quán)力的濫用，保障相對人的合法權(quán)益。因此，行政許可程序必須公開，以避免暗中交易和私相授受；簡化許可程序，以避免不必要的開支；建立聽證制度、救濟制度，有利于提高行政效率，提高行政許可的可接受性和增強行政許可的透明度。
其次，明確規(guī)定許可收費。對于許可費，在未來的許可法中，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定下列內(nèi)容：第一，除行政機關(guān)實施核發(fā)證照或許可外，其他形式的許可不得收費，如登記、批準(zhǔn)、同意、檢驗等。第二，行政機關(guān)收取的所有許可費用，除工本費外，都應(yīng)上繳國庫，不得截留、私分。第三，一定數(shù)額以上的許可費，均應(yīng)通過銀行收取。第四，遇有多個競爭申請，且許可具有經(jīng)濟利益或數(shù)量有限時，行政機關(guān)可以采取競價拍賣方式核發(fā)許可證照，全部拍賣所得上繳國庫。⑧由此，行政主體就必須按照規(guī)定來辦事，接受相對人和公眾的監(jiān)督。
最后，加大對行政許可行為監(jiān)督管理不善的約束。當(dāng)發(fā)現(xiàn)有監(jiān)管不善的行為時，就不僅僅是追究對行政機關(guān)的相應(yīng)的法律責(zé)任，而且還要追究行政許可機關(guān)工作人員的相應(yīng)的法律責(zé)任，以增加行政許可機關(guān)工作人員的監(jiān)管力度，畢竟行政機關(guān)的行政許可行為是由行政許可機關(guān)工作人員的實施的。
參考書目：
①陳金波：《我國行政許可制度現(xiàn)存問題及解決構(gòu)想》，載廣東行政學(xué)院學(xué)報第15卷第四期2003年8月；
②趙燕、嚴(yán)志欽：《論行政許可與行政許可程序》，載《行政法學(xué)》1999年第2期；
③賴斯納：《法律和精神健康制度》[M]：32（英）
④馬懷德：《行政法制度建構(gòu)與判例研究》中國政法大學(xué)出版社2000年4月
⑤張鵑：《關(guān)于行政許可制度若干問題的法律思考》，載《安徽大學(xué)學(xué)報》第27卷第4期2003年7月；
⑥高存山：《論市場經(jīng)濟條件下對具有共同規(guī)范之政府行為和法律控制》，載《山東行政學(xué)院學(xué)報》2001年第2期；
關(guān)鍵詞：行政訴訟費用訴訟成本國家承擔(dān)訴訟成本追償對等原則
一、引言
1982年《民事訴訟法（試行）》出臺，我國民告官的制度──行政訴訟得以確立?！睹袷略V訟法（試行）》第3條第2款規(guī)定“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”這是行政訴訟最直接且又最早的法律淵源。與之相對應(yīng)，根據(jù)《民事訴訟法（試行）》第80條、第178條、第190條、第200條之規(guī)定，行政訴訟收費制度也隨之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后兩次頒布了《人民法院訴訟收費辦法》①，使行政訴訟收費制度進一步具體化。
行政訴訟收費是指當(dāng)事人進行行政訴訟活動，應(yīng)當(dāng)向人民法院交納和支付一定數(shù)額的費用。行政訴訟通行的說法是指行政相對人與行政主體②在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當(dāng)，作出裁判的一種活動。顯然行政訴訟的時間區(qū)域為：從當(dāng)事人提起行政訴訟時起至行政裁判作出時止。行政訴訟收費即當(dāng)事人在該時間區(qū)段應(yīng)向人民法院所交納的訴訟費用。根據(jù)1989年《人民法院訴訟收費辦法》第一章規(guī)定行政訴訟收費分為三類：1、行政訴訟案件受理費和其它訴訟費用；2、行政訴訟案件執(zhí)行申請費和其它執(zhí)行費用；3、非訴行政案件執(zhí)行申請費和其它執(zhí)行費用。顯然前述行政訴訟收費只包含《人民法院訴訟收收費辦法》中的第一類，而不包括后兩類收費。實際上，行政訴訟案件執(zhí)行是指行政訴訟終結(jié)后，依國家強制力將發(fā)生法律效力的判決，裁定及其它法律文書，按其內(nèi)容和要求加以實現(xiàn)的活動；非訴訟行政案件執(zhí)行是依國家強制力將沒有經(jīng)過行政訴訟程序，但已發(fā)生效力的行政法律文書的內(nèi)容和要求加以實現(xiàn)的活動?？梢娦姓V訟、行政訴訟案件執(zhí)行、非訴行政案件執(zhí)行，是三個不同的，有著質(zhì)的區(qū)別，又相聯(lián)系的概念。三個概念，涇渭分明，不容混淆?！度嗣穹ㄔ涸V訟收費辦法》第一章將上述三種收費統(tǒng)一稱為行政訴訟收費的作法，很值得商榷，由于不是筆者今天所要討論的范圍，姑且不議。筆者所要討論的是設(shè)立上述三種收費制度的合理性與其改革方向的問題。為了行文方便，本文以《人民法院訴訟收費辦法》為準(zhǔn)，將上述三類收費統(tǒng)稱為行政訴訟收費(廣義)，而將第一類收費稱為行政訴訟收費(狹義)。如無特別說明本文中行政訴訟收費均指上述三種收費，即廣義上的行政訴訟收費。
在討論行政訴訟收費時，我們不能考究設(shè)立訴訟收費的必要性。概觀設(shè)立行政訴訟收費的原因，大抵有以下幾種：設(shè)立行政訴訟收費制度。⒈可以減少國家財政支出,減輕人民群眾負擔(dān)。⒉有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念,防止濫用訴權(quán)。⒊有利于行政機關(guān)行使職權(quán)，促進依法行政。⒋有利于體現(xiàn)當(dāng)事人在在訴訟中法律地位的平等。⒌有利于維護國家的和經(jīng)濟利益。但筆者認為上述理由存在著邏輯上的缺陷，也嚴(yán)重不符合客觀實際。
此外，我國行政訴訟收費的標(biāo)準(zhǔn)，沒有考慮行政訴訟本身的特殊性，完全照搬民事訴訟的收費模式，將案件分為財產(chǎn)案件與非財產(chǎn)案件。非財產(chǎn)案件按件征收，財產(chǎn)案件按財產(chǎn)的價值的一定比例征收，數(shù)額越大，費用越高。從理論上講，司法實踐中將行政訴訟分為財產(chǎn)案件與非財產(chǎn)案件的做法是行不通的，因為所有的行政訴訟法律關(guān)系的客體均為具體行政行為的合法性，而非象民事訴訟法律關(guān)系中的客件，可分為：財產(chǎn)類客與非財產(chǎn)類客體。因此現(xiàn)行的行政訴訟收費制度須改革。
二、對行政訴訟收費制度質(zhì)疑
現(xiàn)行的行政訴訟收費制度的主要依據(jù)是《民事訴訟法(試行)》和依該法制定的《人民法院訴訟收費辦法》及其補充規(guī)定。從《人民法院訴訟收費辦法》規(guī)定來看，行政訴訟收費制度基本上是民事訴訟收費制度的翻版。由于民事訴訟與行政訴訟不僅是量的不同，在質(zhì)上也有明顯區(qū)別，故現(xiàn)行的行政訴訟收費制度有幾點值得商榷。
(一)對行政訴訟收費制度設(shè)立原因的質(zhì)疑。
1、實行行政訴訟收費制度并不一定會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔(dān)。
有人認為人民法院審理行政案件是解決相對人與行政主體之間的行政爭議，這畢竟是一部份當(dāng)事人自己的事情。把少數(shù)人花費的訴訟費用由國家包下來，增加了財政支出，從而間接加重了人民群眾負擔(dān)，顯然不合理。實行行政訴訟收費制度，則可以減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔(dān)。
但一個不可忽視的客觀事實是──當(dāng)作為原告的行政相對人為行政主體或作出具體行政作為的行政主體敗訴或部分敗訴時，并不會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔(dān)。在我國人民法院，行政主體均不從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，屬非營利性機構(gòu)，其經(jīng)費都來源于國家財政撥款，其財產(chǎn)所有權(quán)歸屬國家。此時無論是當(dāng)事人勝訴還是敗訴，還是部分勝訴或部分敗訴，其所承擔(dān)的訴訟費用也必然由國家財政支付。實行行政訴訟收費從表面上看，使人民法院在行政訴訟中損失的訴訟成本似乎得到了彌補，但實際上由于人民法院與行政主體的經(jīng)費都來自于國家財政撥付，故行政訴訟成本的最終承擔(dān)者仍為國家。行政主體向人民法院所交納的訴訟費用，在國家財政內(nèi)部，只不過由一帳戶轉(zhuǎn)移到另一個帳戶上面。同時，這筆訴訟成本也間接轉(zhuǎn)嫁到廣大人民群眾身上。
2、以防止濫用訴權(quán)，作為實行行政訴訟收費的理由，有限制公民的基本權(quán)利之嫌。
一些學(xué)者認為設(shè)立行政訴訟收費制度有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念，防止其濫用訴權(quán)?！睹袷略V訟法（試行）》與《行政訴訟法》均規(guī)定訴訟費用由敗訴一方承擔(dān)，雙方都有責(zé)任的由雙方分擔(dān)。這一規(guī)定具有一定的懲罰性質(zhì)，可以對濫用訴訟權(quán)的行政相對人在經(jīng)濟上課以一定的約束，這是其一；其二，收取行政訴訟費用還可以促使當(dāng)事人慎重對待自己的訴權(quán)，從而預(yù)防糾紛，減少纏訴，防止訴累。但筆者認為，以此作為設(shè)立行政訴訟收費制度的理由，有限制公民的基本權(quán)利之嫌。
第一，我國《憲法》第41條規(guī)定，“公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”，這也是我國實行行政訴訟制度，制定《行政訴訟法》的憲法依據(jù)之一?？梢姽裉崞鹦姓V訟是其實現(xiàn)基本權(quán)利的一種形式。實行行政訴訟收費制度，在一定程度上限制了公民基本權(quán)利。第二，濫用訴權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)不清，人民法院在判斷何為濫用訴權(quán)時主觀意向大，具有很強的伸縮性。俗話說“蒼蠅不叮無縫的蛋”。如果行政主體的具體行政行為無懈可擊，行政相對人也不會無事生非，將行政相對人對行政主體的具體行政行為不服或稍有不服而提起行政訴訟視為濫用訴權(quán)的話，恐有失《行政訴訟法》立法本意。事實上，是否實行行政訴訟法收費制度與濫用訴權(quán)是兩碼事。對某些有錢人來講，行政訴訟是否收費，其仍都可以濫用訴權(quán)。第三，提起行政訴訟本來就是公民享有的一項基本權(quán)利，也是一個國家法治文明的體現(xiàn)。以收取訴訟費用作為行政訴訟的前提條件，很可能導(dǎo)致某些人因無法交納或暫時無法交納行政訴訟費用，而使自己的合法權(quán)益得不到法院的保護，從而對作出侵犯其權(quán)益的具體行政行為的行政主體“敢怒不敢言”，有冤無處申的尷尬局面。那種認為老百姓是刁民的“防民”思想應(yīng)當(dāng)向“為民”觀念轉(zhuǎn)變。
3、實行行政訴訟收費制度與體現(xiàn)當(dāng)事人在行政訴訟中法律地位平等沒有必然的聯(lián)系。
有人認為設(shè)立行政訴訟收費制度，收取訴訟費用，反映了當(dāng)事人在行政訴訟中法律地位是平等的。因為在具體行政行為中，雙方當(dāng)事人的實體地位是不同的。一方為擁有行政管理權(quán)的行政主體，另一方是被行政主體管理的相對人，雙方屬于行政隸屬關(guān)系。雙方的權(quán)利義務(wù)不對等，這樣雙方在實體法律關(guān)系中，是處于法律地位不平等的雙方當(dāng)事人。因而在行政訴訟中實行平等的行政訴訟費用原則，顯得更為重要。這樣充分體現(xiàn)了我國法律面前人人平等的思想以及保護公民法人和組織的合法權(quán)益的立法性質(zhì)。
然而當(dāng)事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交納訴訟費為標(biāo)準(zhǔn)，而以雙方在行政訴訟中所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)是否平等為標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟收費的主要目的是為了彌補國家訴訟成本的損失。那種認為實行行政訴訟收費制度，能改變當(dāng)事人在訴前不對等的法律地位，體現(xiàn)了法律面前人人平等的觀點。筆者認為有失偏頗。以此作為設(shè)立行政訴訟收費制度的理由實在是牽強附會。
4、實行行政訴訟收費制度并不一定會使行政主體依法行使職權(quán)促進依法行政。
收取行政訴訟費用能促使行政主體依法行使職權(quán)，促進依法行政，一個重要理由是：通過對行政主體課以經(jīng)濟上的約束，以達到依法行政的目的。這實際上是混淆了一個概念，即行政主體財產(chǎn)所有權(quán)究竟歸國家還是歸該行政主體。如果說行政主體財產(chǎn)歸該行政主體所有的話，還有可能夠體現(xiàn)行政訴訟收費的懲罰性，促進行政機關(guān)行使職權(quán)。如行政主體財產(chǎn)屬國家的話，則受到損失的仍舊是國家，即所謂“崽用爺錢不心疼”，因而未必能促進行政主體依法行政職權(quán)，依法行政。
5、實行行政訴訟收費制度，有利于維護國家的與經(jīng)濟利益，是對國家原則的一個誤解。
在世界上，一些國家也實行行政訴訟收費制度。隨著我國對外開放的發(fā)展進程的加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多。如我國不實行行政訴訟收費制度，則有損于國家與經(jīng)濟利益。這體現(xiàn)了一個國家的尊嚴(yán)，因而一些人認為在我國實行行政訴訟收費制度不僅需要，而且必要。
筆者認為國家是一個國家固有的權(quán)利，是國家最重要的屬性，表現(xiàn)為對國內(nèi)最高權(quán)和對外獨立權(quán)。對外國的一些做法，應(yīng)當(dāng)批判地接受。因為是否實行行政訴訟收費制度是一個國家份內(nèi)的事情，是一個國家對內(nèi)最高權(quán)的表現(xiàn)。不能說一個沒有實行行政訴訟收費制度的國家就有損于國家。在涉外行政訴訟中我們可以根據(jù)對等原則來維護國家與經(jīng)濟利益。
(二)對現(xiàn)行行政訴訟收費制度的法律依據(jù)和征收標(biāo)準(zhǔn)的合理性質(zhì)疑。
退一步講，既便上述理由成立，但現(xiàn)行的行政訴訟收費制度也值得商榷。
1、現(xiàn)行《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據(jù)失效，其合法性值得懷疑。
現(xiàn)行的《人民法院訴訟收費辦法》是依據(jù)1982年的《民事訴訟法(試行)》而制定的。由于該法已經(jīng)失效。故1989年《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據(jù)也隨之失效，從而使《人民法院訴訟收費辦法》的根基得到了根本性動搖。皮之不存，毛將焉附，該《辦法》的合法性很得推敲。在《行政訴訟法》實施11年和《民事訴訟法》實施10年的今年，《人民法院訴訟收費辦法》仍濤聲依舊，不能不說是一種人為的遺憾。
2、現(xiàn)行《人民法院訴訟收費辦法》所確的行政訴訟費用征收標(biāo)準(zhǔn)不合理。
《人民法院訴訟收費辦法》將行政訴訟收費與民事訴訟收費合二為一，在費用征收上兩者可互相通用。行政訴訟收費和民事訴訟收費一樣將案件分為非財產(chǎn)案件與財產(chǎn)案件。非財產(chǎn)案件按件征收；財產(chǎn)案件④，以其所涉金額與價款按比例征收。非財產(chǎn)案件的行政訴訟費用按件征收倒不難理解，但財產(chǎn)案件按比例征收則有點過份附會于民事訴訟收費制度。第一，所有行政訴訟案件所爭議的標(biāo)的是具體行政行為的合法性，而非財產(chǎn)問題。行政案件所涉財產(chǎn)的金額或價款只是具體行政行為所導(dǎo)致的后果，而不是行政訴訟案件所爭議問題的本身。因此不能將行政案件當(dāng)財產(chǎn)案件看待；第二，行政主體有時作出的具體行政行為是難以估價或者是金額與價額巨大的，如大片森林、國土、水體、灘涂、珍稀文物等。這些案件如以金額或價款的比例來計算征收行政訴訟費用，其巨額費用無論是相對人還是行政主體都難以承受，特別是行政主體作為國家部門并不是經(jīng)營性或營利性單位，其單位行政行為的財產(chǎn)也不歸其所有。該筆巨額費用的最終承擔(dān)者仍舊是國家財政，顯然這種行政訴訟收費不合理，仍只不過是巨額的行政訴訟費用在國家財政內(nèi)部由一個帳戶轉(zhuǎn)移到另一個帳戶。訴訟成本仍間接地轉(zhuǎn)歸廣大人民群眾承擔(dān)。因而我國的行政訴訟收費制度帶有很大的民事訴訟收費性質(zhì)。行政訴訟收費制度沒有體現(xiàn)，行政訴訟維護社會公共利益等公權(quán)利的自身特點。
三、改革行政訴訟收費制度初探。
由于我國現(xiàn)行的《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據(jù)已失效。訴訟收費行政、民事不分的辦法已不適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展。改革行政訴訟收費制度迫在眉睫。如何改革行政訴訟收費制度，筆者曾作如下探討。
(一)建立訴訟成本國家承擔(dān)制。
行政訴訟必竟不象民事訴訟那樣解決的是平等主體民事權(quán)利和民事義務(wù)之爭，它所要解決的是行政主體的具體行政行為是否合法，行政法律關(guān)系上的權(quán)利或義務(wù)如何落實的問題，因而在行政訴訟中必有一方是代表國家行使行政權(quán)的行政主體。換言之即國家為行政權(quán)利、義務(wù)的終極享有者或承擔(dān)者。相對人提起行政訴訟的目的起因是因為其認為行政主體的具體行政行為存在法律上的缺陷，是其作為國家的主人參政的一種形式，因而在行政訴訟中產(chǎn)生行政訴訟費用應(yīng)當(dāng)由國家承擔(dān)，實行行政訴訟成本國家承擔(dān)制度。其次，作為行政訴訟和行政訴訟案件或非訴行政案件的執(zhí)行的客體所依據(jù)的法律源于行政法，而行政法屬公法領(lǐng)域，維護的是整個國家的公共利益公共秩序等公權(quán)利，公法的混亂將會造成整個法律體系的混亂的。故行政法的公法性質(zhì)也決定行政訴訟收費不宜象民事訴訟那樣，實行訴訟成本按過錯原則由當(dāng)事人承擔(dān)。（建立行政公訴制度是實行訴訟成本國家承擔(dān)的一個比較好的方式，可以與相對人行政自訴方式一同構(gòu)成我的行政訴訟提起方式）。第三，人民法院作審判機關(guān)對行政主體的具體行政行為進行監(jiān)督，是其職責(zé)所在，即國家機關(guān)對國家機關(guān)監(jiān)督，是國家機關(guān)內(nèi)部的事務(wù)，訴訟成本理由國家財政支付。如由當(dāng)事人承擔(dān)，則不盡合理。只有實行訴訟成本國家承擔(dān)才能扭轉(zhuǎn)這一不合理體制。
(二)建立行政訴訟成本追償制度。
行政訴訟成本追償是指在行政訴訟，行政訴訟或非訴行政案件執(zhí)行過程中，所發(fā)生的訴訟成本損失，國家有權(quán)向有關(guān)責(zé)任人員要求予以賠償。它包括國家對原告、被告、第三人的行政訴訟成本的追償。從當(dāng)事人是否為行政主體為標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟成本追償可分為對非行政主體的訴訟成本追償，和對行政主體訴訟成本的追償。在對非行政主體行政訴訟成本追償中，訴訟成本由非行政主體承擔(dān)，在對行政主體的訴訟成本追償中，則將責(zé)任落實到有關(guān)直接責(zé)任人承擔(dān)。這樣才能夠真正減少國家財政開支，減輕廣大人民群眾的負擔(dān)。
(三)建立濫用訴權(quán)懲罰制度。
提起行政訴訟是公民、法人、其它組織的一項基本權(quán)利，但權(quán)利不能濫用。為此在行政訴訟中有必要建立濫用訴權(quán)懲罰制度。在建立濫用訴權(quán)懲罰制度上，可以參考以下因素：一是對濫用訴權(quán)的界定。界定時應(yīng)當(dāng)考慮到行政主體的具體行政行為是否存在法律上的缺陷，原告提起行政訴訟的目的是否出于維權(quán)的正當(dāng)需要。行政案件本身導(dǎo)致金額、價款的有無大小不能作為判定濫用訴權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。濫用權(quán)訴的具體表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)以法律的形式規(guī)定下來，不宜給予人民法院較大的主觀隨意性。二是對濫用訴權(quán)者給以一定的制裁。追究其相應(yīng)的民事責(zé)任，行政責(zé)任，造成國家財產(chǎn)損失巨大的，可以追究刑事責(zé)任。
(四)對于涉外行政訴訟，實行對等原則。
隨著我國對外開放發(fā)展進程和我國加入WTO的步伐加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多，是否實行行政訴訟收費制度各國做法不一。對此類行政訴訟，如機械地堅持訴訟成本國家承擔(dān)，則可能有損我國與經(jīng)濟利益。因而從平等的原則出發(fā)，在實行行政訴訟成本國家承擔(dān)的同時引入對等原則，這樣既維護了國家，又避免了國家經(jīng)濟利益的損失。在實行對等原則中應(yīng)當(dāng)考慮以下兩個因素：一是訴訟成本的核定；二是該外國對中國公民、法人、其它組織實行行政訴訟權(quán)利的限制程度。
注：
①1982年的《人民法院訴訟收費辦法》為試行辦法；
②含法律法規(guī)授權(quán)組織，下同。
③此處指的是一般情況，因為人民法院訴訟費的免除是有限的，且程序繁索；
④嚴(yán)格地講為行為后果涉及財產(chǎn)權(quán)的行政案件。
參考資料：
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11、《民事訴訟法(試行)》。
12、《行政訴訟法》。
[關(guān)鍵詞]行政程序法，行政程序，行政回避
一、行政回避何以重要？
行政回避是指行政機關(guān)工作人員在行使職權(quán)過程中，因其與所處理的事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實體處理結(jié)果和程序進展的公正性，根據(jù)當(dāng)事人的申請或行政機關(guān)工作人員的請求，有權(quán)機關(guān)依法終止其職務(wù)的行使并由他人的一種法律制度。
法律上的回避制度源于人類對應(yīng)受公平對待的自然本性。人之所以為人，是在于他有要求受到公平對待那種與生俱來的期待?；乇苤贫茸畛醍a(chǎn)生于司法程序中，它是指“法官在某個案件中拒絕行使審判權(quán)的一種特權(quán)和義務(wù)。由于法官與某一方當(dāng)事人存在親屬關(guān)系或因案件的結(jié)果可能產(chǎn)生與其有關(guān)的金錢或其他利益，他可能被懷疑帶有某種偏見，因而不參加該案的審理。”[1]
行政回避制度的重要性可以體現(xiàn)在以下幾個方面：
1.回應(yīng)人的本性的需求，公正對待他人。在程序法律制度中設(shè)立回避制度是人們追求法律公正的結(jié)果。人類具有天然的公正情感，在相互交往的過程中維護公認的公正狀態(tài)是社會正常發(fā)展的基本前提。當(dāng)人類選擇了法律作為解決雙方爭議的一種手段時，程序的公正性成了人們關(guān)注的一個焦點，程序公正是人們在設(shè)計解決權(quán)益沖突制度時的首選法律價值。程序公正的第一要義是，程序的操縱者與程序的結(jié)果應(yīng)當(dāng)沒有任何利害關(guān)系，否則，程序的操縱者可能會利用自己在程序中的優(yōu)勢地位，促使程序的結(jié)果向有利于操縱者方向發(fā)展。如果法律程序的主持人與程序結(jié)果有利害關(guān)系，則人們不會以公正的心態(tài)去認同該法律程序的結(jié)果。在西方法學(xué)史上，法律始終被認為是公正的同義詞，所以，離開公正來談法律是沒有任何意義的。凡涉嫌于此種情形的程序操縱者不得再介入此程序，不得對該程序的發(fā)展產(chǎn)生任何影響。這已成為人們公認的法律基本價值。因此，回避作為一項法律制度具有悠久的歷史。無論在專制還是民主的法律制度中，都存在著回避制度。
2.行政程序不能構(gòu)成三角形的模式，行政權(quán)的公正性更受人關(guān)注。
20世紀(jì)后，隨著行政程序法典化運動的展開，行政程序和訴訟程序在法律價值上的某種共性，使訴訟程序中回避制度移植于行政程序有了法理基礎(chǔ)。通過一些國家立法者的努力，在行政程序中確立回避制度成為現(xiàn)實。我們知道，行政機關(guān)的任何一項職權(quán)都是要由具有自然人特性的行政機關(guān)工作人員來行使，而每個行政機關(guān)工作人員都生活在一定的社會關(guān)系中；社會關(guān)系的復(fù)雜性使他們在行使職權(quán)處理法律事務(wù)過程中，經(jīng)常會遇到本人與其所處理的案件之間存在著一定的利害關(guān)系，尤其是在其出生地或長期在一地任職的行政機關(guān)工作人員，這種情況更是經(jīng)常發(fā)生。從行政公正性要求看，行政機關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)與所處理的事務(wù)沒有任何利害關(guān)系，只有這樣，才能保證處理結(jié)果的公正性。但是，如果行政機關(guān)工作人員與其處理的事務(wù)有一點利害關(guān)系就應(yīng)當(dāng)回避，則可能會影響行政效率。實際上，有些利害關(guān)系并不一定都會影響行政機關(guān)工作人員處理法律事務(wù)結(jié)果的公正性，所以，程序法中回避的理由往往是由法律明確規(guī)定的。
3.妥善地、徹底地解決行政爭議，維持一個良性的現(xiàn)代社會秩序
回避制度的法律價值在于確保法律程序的公正性，而法律程序的公正性則可以樹立起利益沖突的雙方當(dāng)事人尋求法律程序來解決爭議的信心，客觀上也有助于產(chǎn)生社會穩(wěn)定發(fā)展的積極力量。人類社會的變遷史已證實，任何在無秩序狀態(tài)中消彌沖突，只會使沖突變得更加劇烈。在西方法治國家中，法院的判決能夠較好的終止法律爭議，源于法官的具有的較高的法律權(quán)威。而法官之所以如此受人尊敬，與他在訴訟程序中不偏不倚的中立地位具有相當(dāng)密切的關(guān)系。法官這種中立的地位取決于他受訴訟法的回避制度制約，可以說，如果沒有回避制度，法官的這種中立地位也就難以保障，訴訟目的也就不可能實現(xiàn)。因此，在行政程序法上確立回避制度，根本的目的是為了使行政相對人真心實意地接受行政機關(guān)做出的對其不利的決定，從而及時消彌行政爭議。
二、行政回避的基本內(nèi)容
（一）回避緣由
回避緣由是指行政機關(guān)工作人員與行政相對人之間因何種理由，導(dǎo)致行政相對人認為其不能公正處理行政事務(wù)的心理傾向。從各國行政程序法的規(guī)定看，回避緣由內(nèi)容在表述上不盡一致，如“個人偏見”、“招致不公正事由”、“偏袒嫌疑”和“利害關(guān)系”等。可見，回避緣由既有行政相對人的主觀判斷，如“偏見”，也有人無法改變的客觀存在，如“利害關(guān)系”?，F(xiàn)分述如下：
1.“偏見”。偏見，偏于一方面的見解。[2]在法律上，這種個人的“偏于一方面的見解”形成于行政機關(guān)工作人員在未了解全部案情之前，或者其因民族、種族、性別等非人為因素而對某些事情形成的看法，如印度電影《拉茲》中拉茲父親的“名言”：“法官的兒子是法官，賊的兒子就是賊?！睂τ谟衅姷男姓C關(guān)工作人員來說，全面、客觀地了解案件真實情況對于他來說已并不重要，他對案件的處理在內(nèi)心早已有了結(jié)論，法律程序作為形成行政決定的過程變成了“過場”。
有時，行政機關(guān)基于職能的交叉，也會導(dǎo)致他事先介入了案件的處理。如在英國，“一個普遍的問題就是，裁決人以某種別的身份已經(jīng)與案件相牽連。這在治安法官的情形中尤其容易出現(xiàn)，他們可以同時充任地方當(dāng)局或其他行政機構(gòu)的成員?！痹谶@樣的情況下，行政機關(guān)也會產(chǎn)生的某種“偏見”。[3]
這些“偏見”是否構(gòu)成法律上的偏見，需要作進一步的分析。如“先入為主”本身就是個人偏見的表現(xiàn)形式之一，但是他并不必然構(gòu)成個人偏見。如在美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會訴水泥協(xié)會案中，聯(lián)邦貿(mào)易委員會經(jīng)過調(diào)查認定水泥工業(yè)中多種價格制度是聯(lián)邦貿(mào)易法所禁止的不正當(dāng)手段，為此，聯(lián)邦貿(mào)易委員會對水泥協(xié)會提出指控。在聯(lián)邦貿(mào)易委員會主持的程序中，水泥協(xié)會認為聯(lián)邦貿(mào)易委員會對此案有先入之見，即以偏見為由請求聯(lián)邦貿(mào)易委員會回避。聯(lián)邦貿(mào)易委員會否決了這一請求，并受到了聯(lián)邦最高法院的支持。[4]因此，行政回避中的“偏見”不能也不必作廣義上的理解。如果過度地擴大“偏見”的外延，可能會使行政機關(guān)難以有效地行使行政職權(quán)。
2.利害關(guān)系。利害關(guān)系，系指案件處理的結(jié)果影響到負責(zé)處理案件的行政機關(guān)工作人員的金錢、名譽、友情、親情等增加或減損。人在作為一個社會人時，他始終處于各種利害關(guān)系中，離開了這種利害關(guān)系，他是無法生存的。因此，人所處的社會關(guān)系本質(zhì)上就是利害關(guān)系。行政機關(guān)工作人員雖然是經(jīng)過比較嚴(yán)格的法律程序選的，但這種選拔程序并沒有隔絕其與社會其他成員的關(guān)系?；谌颂焐阌械内吚芎Φ谋拘?，行政機關(guān)工作人員在行使職權(quán)時有時可能會屈從與其有利害關(guān)系成員的無理要求，如自己兒子的老師說情，親朋好友的勸告等，都可能會導(dǎo)致行政機關(guān)工作人員失去公正而徇私枉法。因此，利害關(guān)系構(gòu)成了法律上回避的另一個緣由。
然而，利害關(guān)系本身的內(nèi)涵極其復(fù)雜，如果將所有的利害關(guān)系都納入回避緣由，可能導(dǎo)致行政機關(guān)中沒有一個符合法律規(guī)定的行政機關(guān)工作人員來行使本案的處理職權(quán)。因此，下列幾種利害關(guān)系可以不列入“回避緣由”：
（1）罰沒款與行政機關(guān)工作人員的收入關(guān)系。在美國1927年的塔邁訴俄亥俄州案中，市鎮(zhèn)法官的報酬來自市法院所判決的罰金，最高法院認為在這種情況下，法官對于判決的結(jié)果，有直接的金錢利害關(guān)系，不符合正當(dāng)?shù)姆沙绦?，因此撤銷了這個判決。另一個案件中，市鎮(zhèn)長官負責(zé)市政的財政收入。最高法院認為由市鎮(zhèn)長官主持的市法院所判決的違反交通規(guī)則的罰款，不是由大公無私的裁判官所主持，不符合正當(dāng)?shù)姆沙绦?。[5]從我國的實際情況看，美國的這種做法顯然是行不通的。盡管我國行政處罰法創(chuàng)設(shè)了罰沒款收支兩條線，但是，財政部門返回罰沒款的比例與行政機關(guān)上交罰沒款額之間仍然存在著事實上的比例關(guān)系，至于稅務(wù)機關(guān)可以從稅收額中留存，國土資源管理部門可以從出讓國有土地有償使用費中提留等，都說明了這些行政機關(guān)處理相關(guān)案件中存在著利害關(guān)系。如果隔斷這種利害關(guān)系，行政機關(guān)工作人員可能會喪失行使職權(quán)的積極性。
（2）師生關(guān)系、同（學(xué)）籍關(guān)系以及曾經(jīng)為同事、上下級關(guān)系等。這些關(guān)系在行政案件中經(jīng)?？梢詷?gòu)成了行政法律關(guān)系的雙方主體。如果這種關(guān)系成為回避緣由，可能會導(dǎo)致行政機關(guān)工作人員動則得輒。回避緣由可能引起行政機關(guān)工作人員不公正行使職權(quán)，這很大程度上也是當(dāng)事人的內(nèi)心感受。這種利害關(guān)系如同先生所說的，人與他人的關(guān)系如同向河中扔一塊磚頭，引起的波紋由近及遠，直至消失?；乇芫売傻睦﹃P(guān)系究竟劃定于何處，應(yīng)當(dāng)考慮特定傳統(tǒng)文化下人們對這種利害關(guān)系的認識程度。
（二）回避范圍
回避范圍是指與哪些與行政機關(guān)工作人員有利害關(guān)系的人作為案件當(dāng)事人時，行政機關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)回避。一般認為，回避范圍是：
1.當(dāng)事人中有其親屬的。這里的親屬究竟包括哪些人，各國的法律規(guī)定并不一致。瑞士《行政程序法》規(guī)定“為當(dāng)事人之直系血親或三親等內(nèi)之旁系血親或與當(dāng)事人有婚姻、婚約或收養(yǎng)關(guān)系者?！盵6]奧地利《行政程序法》將“配偶、血親、姻親之尊卑親屬、侄（甥），或其他更近之血親或同等之姻親”列為親屬。[7]葡萄牙《行政程序法》規(guī)定了“其配偶、任一直系血親或姻親、二等親內(nèi)之旁系血親或姻親”為親屬。[8]各國不同的規(guī)定至少說明了在這個問題上，不必強求統(tǒng)一的規(guī)定。國情不同，會導(dǎo)致即使是同等親屬，他們之間關(guān)系的密切度也是不同的。
2.與當(dāng)事人的人有親屬關(guān)系的。當(dāng)事人參與行政程序，有時聘用人為其提供法律幫助，以便更好地維護自己的合法權(quán)益。如處理本案的行政機關(guān)工作人員與該人之有親屬關(guān)系，實際與無異于與當(dāng)事人的親屬關(guān)系，在此種情況下行政機關(guān)工作人員不回避，可能會導(dǎo)致案件處理不公。
3.在與本案有關(guān)的程序中擔(dān)任過證人、鑒定人的。行政案件在調(diào)查程序中，行政機關(guān)工作人員作為證人向調(diào)查人員提供了證言，或者以專家的身份就案件的專門問題做出鑒定結(jié)論，他們提供的證據(jù)成為行政機關(guān)處理本案的證據(jù)之一。當(dāng)案件進入聽證程序時，他們又成為該案件的聽證主持人，則應(yīng)當(dāng)回避擔(dān)任本案的聽證主持人，否則“先入為主”足以使當(dāng)事人的聽證權(quán)流于形式，也會使當(dāng)事人感到他們作為聽證主持人不可能公正行事。
4.與當(dāng)事人之間有監(jiān)護關(guān)系的。監(jiān)護是指對未成年人和精神病患者的人身、財產(chǎn)以及其他一切合法權(quán)益的監(jiān)督和保護。這種職責(zé)的承擔(dān)者在法律上稱為監(jiān)護人。監(jiān)護人可以是近親屬，但在沒有親屬的情況下，法院可以為其指定監(jiān)護人。如行政機關(guān)工作人員為法院指定為監(jiān)護人，而被監(jiān)護人又為本案的當(dāng)事人時，該行政機關(guān)工作人員在法律上就是本案當(dāng)事人的法定人，具有與當(dāng)事人同等的法律地位。
5.當(dāng)事人為社團法人，行政機關(guān)工作人員作為其成員之一的。現(xiàn)代社會公民有結(jié)社的自由。行政機關(guān)工作人員具有的公民身份不影響其參加社團組織，如集郵協(xié)會、書法協(xié)會等，當(dāng)這些社團組織成為案件一方當(dāng)事人時，作為成員的行政機關(guān)工作人員因與該社團之間的關(guān)系，失去了處理本案的資格。
6.與當(dāng)事人有公開敵意或者親密友誼的。公開敵意是指行政機關(guān)工作人員曾公開向本案的當(dāng)事人或者在當(dāng)事人不在場的其他公開場合表示過對其的憎恨，或者極不友好的言語。在著名的辛普森案件中，警官佛曼曾在一位劇作家的錄音帶中公開宣稱洛杉磯市政府里的黑人都該一起槍斃掉。在十四個小時的錄音中，他不止四十次用了“黑鬼”這個詞。[9]這是警官佛曼對黑人的公開敵意，如果由他來處理一方為黑人的案件，足以構(gòu)成回避的理由。同樣，與當(dāng)事人之間的親密友誼也可能會影響案件的公正處理。這種親密友誼可能是戀人關(guān)系，或者是救命恩人，也可能是生死之交等。這種關(guān)系的存在足以影響到行政機關(guān)工作人員在處理案件時內(nèi)生偏心，不能公正行事。
7.其他有充分證據(jù)可以證明行政機關(guān)工作人員不能公正處理案件的。這是一個兜底說明。除上述情形外，如一方當(dāng)事人有充分證據(jù)證明行政機關(guān)工作人員可能有偏私的情況，行政機關(guān)工作人員即喪失處理案件的資格。
（三）回避程序
1.自行回避。自行回避是行政機關(guān)工作人員認為自己與本案有法律規(guī)定的回避情形時，向本機關(guān)的負責(zé)人主動提出要求回避處理本案的請求，本機關(guān)負責(zé)人對行政機關(guān)工作人員的申請依法進行審查并做出是否準(zhǔn)許的決定。自行回避程序大致有以下內(nèi)容：（1）請求。行政機關(guān)工作人員可以在對案件做出決定之前的任何時候，如認為自己與案件有法律規(guī)定的回避情形時，可以提出回避請求。行政機關(guān)工作人員提出回避請求，應(yīng)當(dāng)以書面形式，并說明回避的理由。
（2）審查。行政機關(guān)負責(zé)人在收到行政機關(guān)工作人員回避請求時，應(yīng)當(dāng)盡快給予審查?；乇軐彶橐詴嫘问綖橹鳎匾獣r也可以當(dāng)面聽取行政機關(guān)工作人員的陳述。如行政機關(guān)負責(zé)人提出回避請求的，任命機關(guān)或者監(jiān)督機關(guān)可以作為審查機關(guān)行使審查權(quán)。為了確保行政效率，審查期限一般以三天為限。由于自行回避系行政機關(guān)的內(nèi)部行為，因此不需要聽取雙方當(dāng)事人的意見。但是，行政機關(guān)負責(zé)人如認為有了解回避情形必要地，也可以聽取當(dāng)事人的陳述。
（3）決定?；乇苷埱蠼?jīng)審查后，行政機關(guān)負責(zé)人如認為回避情形成立的，應(yīng)當(dāng)立即終止該行政機關(guān)工作人員處理本案的職權(quán)，并任命另一行政機關(guān)工作人員接替此案的處理。應(yīng)回避的行政機關(guān)工作人員在接到此決定后，應(yīng)當(dāng)盡快將案件材料移交給接替其職權(quán)的行政機關(guān)工作人員。如果行政機關(guān)負責(zé)人認為回避情形不存在的，則應(yīng)命令該行政機關(guān)工作人員繼續(xù)處理本案，直至行政程序結(jié)束。對于此決定，當(dāng)事人不得提出異議。如果有權(quán)限的行政機關(guān)一時不能確定接替的行政機關(guān)工作人員，應(yīng)決定中止本案的行政程序。
2.申請回避。申請回避是當(dāng)事人認為處理案件的行政機關(guān)工作人員有法律規(guī)定的回避情形時，在行政程序結(jié)束之前依法向有權(quán)限的行政機關(guān)提出要求該行政機關(guān)工作人員回避處理本案的請求，有權(quán)限的行政機關(guān)依法對此申請進行審查后做出是否準(zhǔn)許的決定。申請回避程序大致有以下內(nèi)容：
（1）申請。當(dāng)事人在行政程序進行過程中，如發(fā)現(xiàn)負責(zé)案件處理的行政機關(guān)工作人員有法定回避的情形時，應(yīng)當(dāng)在程序終結(jié)之前向有權(quán)限處理的行政機關(guān)提出申請，要求該行政機關(guān)工作人員回避處理案件?；乇苌暾垜?yīng)當(dāng)以書面形式提出，并附有證明回避情形存在的證據(jù)材料，送至有權(quán)限處理的行政機關(guān)。如果當(dāng)事人提出書面申請有困難的，也可以口頭形式提出，接待當(dāng)事人的行政機關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)制成筆錄，與當(dāng)事人書面申請具有同等的法律效力。當(dāng)事人在有權(quán)限處理的行政機關(guān)做出決定之前，可以撤回申請，但這并不影響他在行政程序結(jié)束之前再次提出回避申請。
（2）審查。有權(quán)限的行政機關(guān)在接到當(dāng)事人的回避申請后，應(yīng)當(dāng)盡快給予審查。審查應(yīng)當(dāng)以書面形式為主，必要時應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和被申請回避的行政機關(guān)工作人員的陳述。審查期限一般也以三天為限，如遇有特殊情況不能完成審查的，可以決定做出適當(dāng)?shù)难娱L決定。但延長期限不超過三天。
（3）決定。經(jīng)審查后，有權(quán)限的行政機關(guān)認為回避申請理由不成立的，應(yīng)當(dāng)決定駁回申請。對于駁回申請的決定，當(dāng)事人有權(quán)申請復(fù)核一次。有權(quán)限的行政機關(guān)認為回避申請理由成立的，應(yīng)當(dāng)決定被申請回避的行政機關(guān)工作人員停止案件的處理，并及時移交至接替其職權(quán)的行政機關(guān)工作人員。如果有權(quán)限的行政機關(guān)一時不能確定接替的行政機關(guān)工作人員，應(yīng)決定中止本案的行政程序。
（四）回避限制
1.回避不能瓦解行政機關(guān)的管轄權(quán)。這一限制意味著行政回避不能使行政機關(guān)體系內(nèi)有管轄權(quán)的行政機關(guān)無法對案件行使管轄權(quán)。這一規(guī)定基于公共利益高于個人利益之原則。因這一規(guī)定可能導(dǎo)致個人利益受到損害，因此，其適用必須受到嚴(yán)格限制。
2.行政程序結(jié)束后當(dāng)事人不得提出回避申請。當(dāng)事人要求行政機關(guān)工作人員回避是一項程序權(quán)利，這項程序權(quán)利的行使有嚴(yán)格的時間限制。事后當(dāng)事人提出回避申請的情況可能是：（1）事先知道回避情形存在，事后因不滿結(jié)果而提出回避申請。這種情況應(yīng)視為其放棄申請權(quán)。因為，為了確保程序的有效進行，當(dāng)事人有義務(wù)隨時行使自己的權(quán)利，抵制無效程序的開始。知道回避情形的存在而不提出異議，只能說明當(dāng)事人心懷不良動機，法律不能使人出于不良動機而獲利。（2）回避情形事后才知道，當(dāng)事人因此而提出回避申請。對于這種情況，如果行政機關(guān)工作人員沒有告知回避申請權(quán)的，可以作為程序違法的理由在行政救濟程序中提出來。如果行政機關(guān)工作人員已經(jīng)告知回避申請權(quán)的，則可以視為當(dāng)事人放棄回避申請的權(quán)利。
3.應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避下做出的行政行為的效力?；乇鼙旧硎菫榱朔乐剐姓C關(guān)工作可能作偏私的決定，因此，這并不意味著存有偏私情形的行政機關(guān)工作人員做出的決定必然不公正。但是，對一個有偏私情形的行政機關(guān)工作人員在沒有回避的情況下做出的決定，盡管在法律上可能無可挑剔，但人們也可能會有在美餐時咽下一只蒼蠅時產(chǎn)生的惡心、排斥之感。行政機關(guān)工作人員具有偏私的情形，在法律上意味著他已喪失了作出裁決的資格，一個沒有資格的人做出的裁決怎么可能是有效的呢？因此，應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避做出的行政行為應(yīng)為可撤銷，除非當(dāng)事人放棄申請權(quán)。
三、我國行政回避制度之檢視
行政回避至今仍未納入絕大多數(shù)行政法學(xué)者的研究視野，作深入論述者更是無幾。對于這個事關(guān)行政公正的法律制度的輕視，至少說明了我國行政法學(xué)理論與實踐之間存在著一時難以消除的斷層。
中國是一個倫理社會，在傳統(tǒng)上“天理”、“人情”、“國法”三者的排列順序多少也說明了人情與國法的關(guān)系。雖然中國古代也建立了官員的任職回避制度，但是，它并沒有解決官員處理個案中的回避問題。在廢除舊法制后，我們既沒有認真地吸收西方法制社會中的優(yōu)秀成果，也沒有善待自己歷史保存的精華，不少有益于新法制建設(shè)的文化都被上世紀(jì)初始興起的“革命”革掉了，而現(xiàn)在看來不少有害于新法制建設(shè)的舊文化卻被我們保存、鞏固下來了。
因此，新的法律制度確立后，面貌一新的法律制度仍然在沒有完全改造過的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上運作，導(dǎo)致新的法律制度并沒有產(chǎn)生良好的社會效果，加上始初二、三十年的“革命”，基本上使新的法律制度產(chǎn)生的效果一直處于負增長狀態(tài)。在步入法制建設(shè)的正常軌道之后，由于“治國運動論”和“法律工具論”的消極影響，“好結(jié)果主義”占據(jù)了法制建設(shè)的指導(dǎo)思想，在行政立法上表現(xiàn)為“重實體、輕程序”。在這樣的行政法制建設(shè)中，行政程序立法自然不可能為立法者所重視。行政程序法制建設(shè)中對行政回避的制度性構(gòu)造始終沒有被放置應(yīng)有的地位來對待，從恢復(fù)法制建設(shè)以來國家所的有關(guān)行政程序性法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，回避制度依然是一個沒有獲得合理性設(shè)計的法律制度。在我所查閱到的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，有關(guān)回避制度的內(nèi)容基本上是重復(fù)了訴訟法和行政處罰法的規(guī)定，而且，在適用范圍上，也主要限于行政處罰程序中，在其他行政行為程序中似乎少有規(guī)定，如行政許可、行政強制等程序等。雖然國家公務(wù)員暫行條例中也有回避制度的規(guī)定，事實證明，這樣的立法狀況不可能有一個良好的法律實踐。
我國現(xiàn)行的行政回避制度還沒有發(fā)揮其應(yīng)有功能，從行政執(zhí)法實踐看，雖然行政相對人很關(guān)注自己是否受到了公正對待，并以此作為是否接受行政行為的條件，但很少有行政相對人提出要求行政機關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)時履行回避義務(wù)，即使提出了回避申請，也經(jīng)常被行政機關(guān)以各種理由以予拒絕。行政機關(guān)工作人員在宗屬、親屬、朋友、同學(xué)等要求“照顧”時也很少主動提出回避請求，以便于在處理公務(wù)時為其提供“便利”。究其原因，我認為主要是：
1.缺少保護行政相對人合法權(quán)益的程序機制。行政相對人提出回避申請被行政機關(guān)駁回后，如何防止行政機關(guān)及其工作人員因行政相對人提出回避申請而在行政公務(wù)中對其刁難、報復(fù)，這方面我國沒有現(xiàn)行的預(yù)防性制度。在這樣的情況下，行政相對人可能寧愿忍聲吞氣地受行政機關(guān)工作人員不公正的處理，也不會對行政機關(guān)工作人員執(zhí)法的公正性公開表示懷疑。
2.回避違法不成構(gòu)行政行為撤銷的理由之一。雖然我國的行政復(fù)議法和行政訴訟法都將“違反法定程序”作為撤銷行政行為的理由，但回避違法是否屬于違反法定程序，尚無法律明確規(guī)定。在目前的行政復(fù)議和行政訴訟實踐中，很少有行政行為因行政機關(guān)違反回避的法律規(guī)定而被復(fù)議機關(guān)或者法院撤銷。這種現(xiàn)象一方面助長了行政機關(guān)及其工作人員輕視回避制度的不良心理，另一方面也淡薄了行政相對人對行政回避功能的認識，使其難以借助行政回避來維護自身的合法權(quán)益。
3.行政相對人提出回避申請的舉證困難。行政相對人認為行政機關(guān)工作人員與本案有利害關(guān)系，要求其回避處理本案，依現(xiàn)行法律規(guī)定，行政相對人必須提出證據(jù)證明這種“利害關(guān)系”的客觀存在。但是，由于行政相對人在現(xiàn)行法律制度中很難找到可以利用的手段獲取這方面的證據(jù)，再加上我國行政資訊透明度度很低，行政相對人舉證不力，或者無法舉證的情況時有發(fā)生，導(dǎo)致行政相對人回避申請失敗。
4.行政機關(guān)工作人員原籍任職。我國清代以前的法律曾有“五百里之內(nèi)不為官”的規(guī)定。這一規(guī)定的主要內(nèi)容是，政府官員必須遠離原籍五百里任職，以防止政府官員偏袒親情，為官不公。由于戶籍管理制度的原因，我國現(xiàn)在地方政府的工作人員包括大多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部都是來自本地，“大中專畢業(yè)回原籍就業(yè)”的政策也是出于戶籍管理制度的需要。在這樣的情形下，行政機關(guān)工作人員與行政相對人之間很容易形成一個“熟人社會”，織成了一個親朋好友的關(guān)系網(wǎng)，從而使行政回避制度失去了社會基礎(chǔ)。
5.倫理社會中人情因素。我國傳統(tǒng)上是一個倫理社會，“人情”構(gòu)成了人與人之間社會關(guān)系的基礎(chǔ)，宗屬、親屬觀念則進一步強化了這種人情的社會價值，從而在很大程度上支配著人們的日?；顒印Ｈ饲橐环矫婵梢栽谛姓C關(guān)工作人員與行政相對人之間形成融洽的關(guān)系，提高行政機關(guān)的行政管理實效，但另一方面人情也成為影響行政相對人申請回避的一個情理因素，行政相對人可能基于情面放棄提出回避申請。
從我國現(xiàn)行法定的行政回避制度內(nèi)容和行政執(zhí)法實踐看，反映在行政回避制度層面上的問題主要有：
1.回避程序缺失。行政機關(guān)工作人員或當(dāng)事人提出回避要求時，應(yīng)當(dāng)明確受理機關(guān)。與此相關(guān)的問題是，回避的舉證責(zé)任、被回避行政機關(guān)工作人員的職務(wù)的確定問題、必需原則的適用等，都是行政回避的基本內(nèi)容。盡管現(xiàn)行行政處罰法規(guī)定了自行回避和申請回避兩種方式，但是，有關(guān)回避的程序卻并不完善，如當(dāng)事人在非聽證程序中沒有申請回避的權(quán)利，即使在聽證程序中當(dāng)事人申請回避的，也沒有明確應(yīng)當(dāng)向哪個機關(guān)提出申請。在自行回避中，行政機關(guān)執(zhí)法人員如認為自己與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的，法律也沒有進一步規(guī)定回避的程序，在這樣的情況下，行政機關(guān)執(zhí)法人員也難以履行回避的義務(wù)。
2.回避條件模糊。雖然現(xiàn)代法律規(guī)定的模糊性是它本身固有的一個特征，但是，這種模糊性并不是現(xiàn)代法律的一個優(yōu)點。模糊性的法律對于權(quán)力來說存在著可以隨意闡釋、濫用權(quán)力的可能性，從而權(quán)利造成侵害。因此，只要立法技術(shù)允許，應(yīng)當(dāng)盡可能避免法律的模糊性。在行政回避的條件上，雖然我們在立法技術(shù)上還不能窮盡所有的具體情形，但是，我們也不能僅以“利害關(guān)系”作為回避的一個模糊的法定條件。雖然這樣做一方面可能會有助于提高行政效率，但另一方面很容易導(dǎo)致行政機關(guān)在這個問題上濫用自由裁量權(quán)，進而否定當(dāng)事人的申請回避權(quán)。
3.違反回避制度的法律后果不明確。法律制度如果不明確相應(yīng)的法律后果，那么該法律制度就不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律實效。然而，據(jù)我個人查閱的范圍，違反行政回避制度法律后果的規(guī)定并不具體、完整。如在現(xiàn)行的行政處罰法中，雖然確立了行政處罰的回避制度，但對違反行政回避制度的法律后果只限于對行政機關(guān)直接負責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員給予行政處分，但行政機關(guān)做出的行政處罰決定是否合法卻沒有做出具體的規(guī)定。①從實務(wù)上看，法律如果不明確行政機關(guān)及其工作人員違反行政回避制度所實施的行政行為是否有效，往往會導(dǎo)致行政回避制度對行政機關(guān)及其工作人員執(zhí)法行為的約束力，從而使回避制虛置。
我認為，能否有效地實施行政回避制度，需要行政聽證、行政復(fù)議和行政訴訟等相關(guān)的行政法律制度合力。而這一合力能夠產(chǎn)生實效的前提是行政回避制度應(yīng)當(dāng)由行政程序法統(tǒng)一作出規(guī)定。我國在制定行政程序法時，關(guān)于行政回避制度應(yīng)當(dāng)完善如下法律問題：
1.回避程序。行政回避可以分別規(guī)定為自行回避和申請回避兩種。這也是許多國家行政程序法所確立的兩種回避方式。自行回避應(yīng)當(dāng)是行政機關(guān)工作人員的一項法定職責(zé)，如行政機關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)遇有自行回避的法定情形而不回避的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，其做出的行政行為效力也會因此受到影響。申請回避應(yīng)當(dāng)是行政相對人的一項法定權(quán)利，只要行政相對人在參與行政程序過程中認為有法定回避情形時，依法向法定機關(guān)提出回避申請后，有權(quán)決定回避申請的機關(guān)必須在法定期間內(nèi)給予一個明確的決定，否則，行政相對人可以啟動行政救濟程序或者在事后的法律救濟中，將此作為一個要求撤銷行政行為的抗辯理由。無論是自行回避還是申請回避，法律必須對提出回避請求人的資格、方式、受理機關(guān)、決定機關(guān)、決定方式，時限等做出明確的程序性規(guī)定。
2.明確列舉回避的法定情形。行政程序法必須在確定“利害關(guān)系”為回避前提條件下進一步詳細列舉若干種常見的利害關(guān)系的表現(xiàn)形式。法律不能僅設(shè)“利害關(guān)系”這一模糊的法定條件，為行政機關(guān)出于私利而作不正當(dāng)?shù)慕忉屘峁┮罁?jù)否則，法律設(shè)定回避制度目的就難以達到。從許多國家的行政程序法規(guī)定可以看到，列舉利害關(guān)系表現(xiàn)的若干情形幾乎已成為立法的一種通例。況且，我國的三大訴訟法都已經(jīng)采用了這樣的立法方式。當(dāng)然，為了回避情形在法律上予以窮盡，有必要設(shè)置一個兜底條款，以適應(yīng)客觀情況復(fù)雜性的需要。
3.明確規(guī)定違反回避制度所實施的行政行為的效力。違反行政回避制度從性質(zhì)上說是程序違法的行為。由于法律上程序違法并不必然導(dǎo)致在實體違法，即程序違法與實體違法之間存在著不確定的關(guān)系，才導(dǎo)致對違反法定程序的具體行政行為是否都必須撤銷的法理爭議。但程序違法可能影響到實體內(nèi)容的正確性，這是學(xué)者們都可以接受的。我國行政訴訟法對違法法定程序的具體行政行為效力已經(jīng)有明確的規(guī)定，但它是否可適于違反回避制度所實施的具體行政行為？我認為，這應(yīng)當(dāng)是不容置疑的問題。行政程序法可以對違反行政回避制度情況下實施的行政行為是否合法做出具體的規(guī)定。
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一、行政執(zhí)法的現(xiàn)狀
行政執(zhí)法機關(guān)是維護社會秩序，促進經(jīng)濟發(fā)展，依法行使行政執(zhí)法權(quán)的國家機關(guān)，在國家的正常運行中，起著重要的作用。但是行政執(zhí)法中確實也存在著不容忽視的問題。表現(xiàn)在行政執(zhí)法行為隨意性太強，執(zhí)法人員即是法律，行政處罰不受監(jiān)督，執(zhí)法人員執(zhí)法行為不受制約，執(zhí)法中主觀武斷，徇私枉法，執(zhí)法不嚴(yán)，瀆職失職，，甚至執(zhí)法犯法。從全國案例看，確實存在不可忽視，甚至嚴(yán)重的問題。例如廣東毒米案、江西食用油案、山西、廣西的礦難、安徽劣質(zhì)奶粉案等等，無不反映出行政執(zhí)法的混亂狀態(tài)和負有執(zhí)法職責(zé)的部門行政執(zhí)法嚴(yán)重失職和軟弱混亂的問題。
造成行政執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法行為出現(xiàn)問題的原因是多方面的，其中對行政執(zhí)法行為的監(jiān)督不力，也是主要原因之一。行政執(zhí)法行為，是否合理、合法、適當(dāng)，行政執(zhí)法行為受不受監(jiān)督，如何進行監(jiān)督，由哪個部門進行監(jiān)督，怎樣限制、規(guī)范行政執(zhí)法行為、防止行政執(zhí)法權(quán)的濫用，防止對當(dāng)事人的侵權(quán)等等，對這些問題的探討，由來已久，但真正落到實處，還需要相當(dāng)長的時間，因為依法治國的目標(biāo)并非短期能夠?qū)崿F(xiàn)。在行政執(zhí)法行為中，除當(dāng)事人依法提出復(fù)議申請引起行政復(fù)議程序，或向人民法院提出行政訴訟主張，引起行政訴訟程序外，其他行政執(zhí)法行為，基本處于無外部監(jiān)督的狀態(tài)，對這些執(zhí)法行為的監(jiān)督，主要通過內(nèi)部規(guī)章制度的制約，然而從上述案例可以看出，這些內(nèi)部制約機制發(fā)揮了多大作用，已足以說明問題。"權(quán)力失去監(jiān)督，就會產(chǎn)生腐敗"，永遠是一條真理。
二、檢察機關(guān)對行政執(zhí)法監(jiān)督的現(xiàn)狀及監(jiān)督不力的原因
檢察機關(guān)對行政執(zhí)法機關(guān)行政執(zhí)法實施法律監(jiān)督的狀況總的來說還不能令人滿意，涉及人民群眾利益的偽劣產(chǎn)品問題、食品安全問題、醫(yī)藥衛(wèi)生安全問題、建筑安全問題、環(huán)境衛(wèi)生安全問題、工商、稅費、稅流失問題等等，一個也沒解決好，監(jiān)督乏力。
正因如此，近幾年來，檢察機關(guān)自覺加強了對這些領(lǐng)域的法律監(jiān)督力度，通過開展立案監(jiān)督專項行動制止"以罰代刑"的問題，通過加大查辦職務(wù)犯罪懲治行政執(zhí)法機關(guān)中的腐敗犯罪分子，對犯罪起到警示、震攝作用，通過扎這實開展職務(wù)犯罪預(yù)防，防患于未然，對行政執(zhí)法行為的正確、公正、嚴(yán)格、規(guī)范行施起到了促進作用，可以說上述工作均取得了一定的效果，但監(jiān)督的任務(wù)仍任重而道遠。從當(dāng)前檢察機關(guān)的監(jiān)督手段看，主要有以下兩種：一是對涉嫌構(gòu)成犯罪而行政執(zhí)法機關(guān)處以行政處罰的案件進行立案監(jiān)督。近幾年來，高檢院相繼推出對經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪案件實施立案監(jiān)督的專項行動，意在加強對行政執(zhí)法中有案不立、有罪不究，以行政處罰代替刑事處罰的監(jiān)督力度，發(fā)揮打擊犯罪，遏制犯罪，維護經(jīng)濟正常健康發(fā)展的目的。專項行動取得了一定的成績，但總體發(fā)展仍需加強，機制建設(shè)尚不配套，受主觀因素的影響大，工作制度不到位。二是通過查辦職務(wù)犯罪案件來達到監(jiān)督的目的，但從統(tǒng)計情況看，自偵案件中查辦行政執(zhí)法人員貪污賄賂犯罪案件比例比較低，而因庇護行政違法案件當(dāng)事人而受到查處的公職人員職務(wù)犯罪案件則更少。
分析原因主要有：一、案件線索少。據(jù)某縣統(tǒng)計，幾年來因涉嫌偽劣商品等犯罪而被行政處罰的案件，向檢察機關(guān)進行控告、舉報的一件也沒有。面對線索的匱乏，檢察機關(guān)只能依靠自已發(fā)現(xiàn)線索，而其他工作的繁忙（該項工作主要有偵查監(jiān)督部門負責(zé)），又難以拿出人力、精力去深查線索。舉報線索少的原因是不言而喻，被處罰的當(dāng)事人本來可能涉嫌犯罪，而被行政執(zhí)法機關(guān)處以較輕的處罰（相對刑罰而言），當(dāng)然會息事寧人；而行政執(zhí)法機關(guān)對此已作罰款（主要形式）或其他形式的處罰，也必將受到經(jīng)濟利益驅(qū)使（嚴(yán)格不應(yīng)出現(xiàn)這種情況，但現(xiàn)實必竟存在）而得罰便罰，不會再去追究當(dāng)事人其他責(zé)任了，這也正是以罰代刑現(xiàn)象存在的本質(zhì)所在。當(dāng)然，群眾意識淡薄也是原因之一，但群眾對案件的了解不會很深，并且當(dāng)今社會下，"事不關(guān)已"而主動"管事"的人又有多少呢！二、立法上的漏洞。檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)，享有對國家法律正確實施進行監(jiān)督的權(quán)力和職責(zé)。但相比較而言，檢察機關(guān)的監(jiān)督主要體現(xiàn)在刑事法律的監(jiān)督上，也就是說刑事法律監(jiān)督是比較成熟的，而對行政執(zhí)法的監(jiān)督則相對弱化，主要原因筆者認為：在于立法上的漏洞和不完整。從法律的比較可以非常清楚的看出來，在刑事法律監(jiān)督中，刑事訴訟法非常明確地規(guī)定了檢察機關(guān)在刑事訴訟中享有的職權(quán)，例如批捕權(quán)、公訴權(quán)、自偵案件立案、偵查權(quán)、檢察權(quán)、立案監(jiān)督權(quán)、偵查活動監(jiān)督權(quán)、對法庭審理的監(jiān)督權(quán)、抗訴權(quán)、對監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)督權(quán)等等，非常具體，非常明確，這是檢察人員履行職責(zé)的依據(jù)，是以國家強制力作后盾的，是憲法規(guī)定的檢察權(quán)的具體體現(xiàn)，因而在履行監(jiān)督職責(zé)中工作有力度，監(jiān)督機制也成熟；而對行政執(zhí)法的監(jiān)督，除自偵部門依法對涉嫌職務(wù)犯罪的行政執(zhí)法工作人員進行立案、偵查的權(quán)力外，法律的規(guī)定則幾乎是個空白。例如開展的立案監(jiān)督專項行動中，檢察機關(guān)對行政執(zhí)法機關(guān)的案件線索能否進行檢查，查到什么程度，行政執(zhí)法機關(guān)有沒有義務(wù)配合、在不配合時又怎么辦，檢察機關(guān)如何建議行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件等問題，法律沒有明確規(guī)定，也沒有嚴(yán)格的程序。從現(xiàn)實執(zhí)法情況看，只是檢察機關(guān)通過加強與有關(guān)行政執(zhí)法部門的聯(lián)系，達成共識，簽訂會議紀(jì)要等形式來開展監(jiān)督工作，筆者認為，這種"協(xié)調(diào)"形式的監(jiān)督是達不到法律規(guī)定的效果的，工作也是難以開展到位的。并且以文件建立起來的監(jiān)督在貫徹中同法律規(guī)定的監(jiān)督權(quán)是無法并論的。三、監(jiān)督手段弱。從當(dāng)前情況看，對經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪打擊不力的主要原因在于有的行政執(zhí)法機關(guān)"以罰代刑"現(xiàn)象的存在和案件線索無法被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)并追究。而檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，對行政執(zhí)法機關(guān)的監(jiān)督又缺乏有力的手段，《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十二條規(guī)定，檢察機關(guān)對涉嫌犯罪的案件，在行政執(zhí)法機關(guān)不移送時，也僅能提出"檢察建議"，從手段上分析，比較弱，并且提建議的前提，必須是涉嫌犯罪的案件線索。但從現(xiàn)實情況分析，經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪案件法律規(guī)定的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)一般數(shù)額較高，而行政執(zhí)法機關(guān)一次查獲和發(fā)現(xiàn)的當(dāng)事人的物品（犯罪對象）則很難達到犯罪的數(shù)額和標(biāo)準(zhǔn)。對此情況，檢察機關(guān)怎么辦，也無從下手。因為檢察機關(guān)也無法再進行初查，從人力、物力上也難以保障，并且行政執(zhí)法機關(guān)是否支持也可見一斑。
三、建議和對策
行政執(zhí)法機關(guān)存在隨意執(zhí)法的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，極大地損害了國家行政機關(guān)的形象，破壞了人們的法制觀念，損害了經(jīng)濟的健康發(fā)展。落實檢察監(jiān)督權(quán)，防止打擊不力，關(guān)鍵在于依法履行檢察監(jiān)督職責(zé)，建立合理機制，完善法律規(guī)定，補足漏洞和空白，深挖犯罪線索，加大打擊力度，實現(xiàn)公平正義的要求。
第一，完善法律規(guī)定。這是解決對行政執(zhí)法機關(guān)監(jiān)督不力問題的根本方法，要通過制訂、完善、落實檢察監(jiān)督權(quán)的具體法律規(guī)定，使檢察機關(guān)監(jiān)督權(quán)更具體、更具操作性，使檢察機關(guān)的法律監(jiān)督任務(wù)與能夠?qū)嵤┑谋O(jiān)督手段相統(tǒng)一。檢察機關(guān)依法對行政執(zhí)法機關(guān)進行法律監(jiān)督工作，不再僅僅依靠雙方的建立聯(lián)系制度和協(xié)商來完成，而是監(jiān)督有依據(jù)，建議有根據(jù)，工作有力度。
關(guān)鍵詞：行政強制執(zhí)行制度研究
一行政強制執(zhí)行的概念
在行政法學(xué)的理論體系中有有三個概念涉及行政、強制和執(zhí)行這三個因素，它們是行政即時強制、行政強制措施、行政強制執(zhí)行。本文也將以解讀這些概念為邏輯起點。
行政強制措施是為了預(yù)防、制止或控制危害社會行為的發(fā)生，行政機關(guān)采取的對有關(guān)對象的人身、財產(chǎn)和行為自由加以暫時性限制，使其保持一定狀態(tài)的手段。具體表現(xiàn)為遇突發(fā)事件或傳染病爆發(fā)等情形對人身自由的限制和檢查；對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)（常常是一種為進一步的具體行政行為的作出而采取的保全措施）；強制檢查檢驗；遇自然災(zāi)害、傳染病爆發(fā)等情形處置土地、建筑物、住宅或征用交通工具。
行政即時強制是行政機關(guān)無須事先作出決定，也不以相對人負有義務(wù)為條件，由行政機關(guān)直接地、不加告誡地對特定當(dāng)事人進行限制，以破壞力量排除其抵抗。行政即時強制針對人身時表現(xiàn)為：對醉酒、自殺、毆斗、精神病人的管束、隔離傳染病人等。針對財物時表現(xiàn)為：扣留處置危險爆炸物品；重大災(zāi)害事故的緊急處置；緊急避險。
行政強制執(zhí)行指行政相對人不履行行政處理決定中設(shè)定的義務(wù)，有關(guān)國家機關(guān)依法強制其履行義務(wù)或采取一定措施達到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)。義務(wù)人自動履行是行政執(zhí)行的一種主要的無須強制的形式.
人們很少討論行政強制措施與行政強制執(zhí)行的措施的區(qū)別與聯(lián)系，事實上，行政強制措施亦存在執(zhí)行問題，只是許多情形下都是作出行政強制措施決定的同時當(dāng)即執(zhí)行，因此，行政強制措施的強制執(zhí)行是隱藏在行政強制措施當(dāng)中的。另外，行政強制措施常常是行政行為進行中的保全措施，其進一步發(fā)展是：解除行政強制措施，此種情形下行政強制措施成為一種獨立的行政行為，具有可復(fù)議或訴訟性。另一種情形是作為行政行為的保全措施，使行政行為得以進展，作出最終行政決定，這時行政強制措施則成為一種程序性的非獨立的行為，此時若行政行為遇到相對人的復(fù)議或訴訟請求，若是因為行政強制措施導(dǎo)致行政行為的嚴(yán)重瑕疵，應(yīng)判定行政行為是程序違法，而無實體違法。行政強制執(zhí)行同樣會有執(zhí)行措施問題，這是的措施也常常會和行政強制措施相重合。這就增加了研究兩者區(qū)別和聯(lián)系的難度。
行政強制執(zhí)行與行政即時強制。行政強制執(zhí)行是以相對人不履行義務(wù)為實施的前提，其目的在于迫使義務(wù)履行或達到與履行義務(wù)相同狀態(tài)；行政即時強制則是以可能產(chǎn)生危害社會的行為為實施前提，其目在的在于預(yù)防、制止危害社會行為或事件的發(fā)生或蔓延，使人和物保持一定狀態(tài)。行政即時強制與行政強制措施。行政強制措施雖常帶有緊迫性，但采取卻須經(jīng)過法定程序，并必須作出書面的行政強制措施決定，并與行政強制執(zhí)行緊密聯(lián)系；行政即時強制一般都是在情況緊急時，只要符合法律規(guī)定的條件，就可采取即時強制手段，即時強制大都是在緊急狀態(tài)下當(dāng)即采取的，因而沒有事先程序，無須也不可能作出即時強制的書面決定，而是口頭決定且同時執(zhí)行，因而無后續(xù)的執(zhí)行可言，是與行政強制執(zhí)行的重合。
行政強制在國內(nèi)的行政法研究中多理解為“為實現(xiàn)行政目的，對相對人的財產(chǎn)、人身及自由等予以強制而采取的措施”。在外延上包括行政即時強制、行政強制措施和行政強制執(zhí)行。我們的結(jié)論是在行政的多種活動中，涉及到強制和執(zhí)行要素的有行政強制措施、行政即時強制和行政強制執(zhí)行，而前兩者實際上都存在執(zhí)行問題，只是比較特殊而已。大凡已制定了《行政執(zhí)行法》的國家和地區(qū)多規(guī)范這幾種行政活動。
二行政強制執(zhí)行的特征
行政行為的效力中自然包含了執(zhí)行力，基于行政行為公定力的執(zhí)行力，是行政行為內(nèi)在、本質(zhì)的屬性。我國臺灣地區(qū)有的行政法學(xué)者也認為對行政處分實施的執(zhí)行行為是行政上的事實行為。以原有的行政決定為基礎(chǔ)而必然產(chǎn)生的執(zhí)行行為，對行政處理決定的內(nèi)容沒有增加，沒有創(chuàng)造新的法律關(guān)系，因此不是行政處理?；诖宋覀冎赋鲂姓娭茍?zhí)行的以下特征：
行政強制執(zhí)行的程序性。多數(shù)國內(nèi)學(xué)者都將行政強制行為視為一種具體行政行為，筆者則不以為然，對于一個完整成熟的具體行政行為而言，從對一個案件開始的檢查或調(diào)查，到作出最終決定，而后是執(zhí)行，這是一個行政行為的完整的程序或過程。僅僅是行政強制執(zhí)行，他不是一個獨立的具體行政行為。當(dāng)行政行為進行到強制執(zhí)行階段時由于執(zhí)行的嚴(yán)重瑕疵而造成的行政行為的違法時應(yīng)視整個行政行為違法，而不是行政強制執(zhí)行階段違法。就是說行政強制執(zhí)行是行政行為的程序上的環(huán)節(jié)而非獨立的行政行為。
行政強制執(zhí)行的相對獨立性。許多學(xué)者之所以將行政強制行為視為一種具體行政行為。是受到行政強制執(zhí)行的獨立性的誤導(dǎo)，他們過分強調(diào)這種獨立性，卻忽視了這種獨立性是相對的。實際上任何一個“標(biāo)準(zhǔn)”或“典型”的具體行政行為，都會表現(xiàn)出調(diào)查取證、決定和執(zhí)行三個主要步驟，如上所述行政行為的執(zhí)行只是行政行為的程序上的一個環(huán)節(jié)。然而，不可否認的是在一個行政行為中行政決定與行政決定的執(zhí)行常常是分離的，或者說行政決定與行政決定的執(zhí)行是互為獨立，這就易給人以假象-行政行為的執(zhí)行似乎是獨立的一類行政行為。然而這種認識顯然是受到了行政決定執(zhí)行的獨立性的迷惑。我們要特別強調(diào)的是：行政強制執(zhí)行相對于行政決定而言的獨立性是存在的但又是相對的，獨立性表現(xiàn)是一個行政決定大多是作出最終決定后，常常由法律給相對人配置一定的救濟權(quán)（提起行政復(fù)議和行政訴訟的權(quán)利），雖然法律大多規(guī)定行政復(fù)議和行政訴訟不影響行政決定的執(zhí)行，而社會生活中又常常是當(dāng)相對人窮盡了其訴權(quán)后，才進入執(zhí)行程序，這就在行政決定與行政決定的執(zhí)行之間產(chǎn)生了一個時間差，這樣極易給人以錯覺，行政強制執(zhí)行仿佛是獨立的行政行為，再加上中國行政強制執(zhí)行權(quán)又被法律劃為行政機關(guān)的強制執(zhí)行和人民法院的強制執(zhí)行，就更鞏固了這種行政強制執(zhí)行是獨立的行政行為觀念。然而，我們不禁要問，有那一個行政強制執(zhí)行可以離開他要執(zhí)行的行政決定而獨立存在呢？如前所述，無論是行政即時強制和行政強制措施這些特殊的行政行為，還是除此之外的其他“標(biāo)準(zhǔn)”或“典型”的具體行政行為，都存在執(zhí)行問題，只是前者執(zhí)行在時間上沒有間隔，故而，執(zhí)行的相對獨立性被掩蓋，而后者則存在時間間隔，但所有的行政行為都有一個共同點這就是都是要執(zhí)行的，試問離開了行政決定相對人自動履行他們執(zhí)行什么內(nèi)容？行政機關(guān)或人民法院的強制執(zhí)行的依據(jù)又是什么？我們的結(jié)論是行政決定與行政決定的執(zhí)行是既相聯(lián)系又相對獨立的，本質(zhì)上是不可分離的。
對行政行為的普遍適用性。無論是行政即時強制和行政強制措施這些特殊的行政行為，還是除此之外的其他“標(biāo)準(zhǔn)”或“典型”的具體行政行為，都存在執(zhí)行問題，只是行政即時強制和行政強制措施的執(zhí)行由于與行政決定同時或稍后進行所以較為隱蔽，但此時的執(zhí)行是“強制”的；其他“典型”的具體行政行為除了相對人自動履性行義務(wù)的外均須國家機關(guān)強制執(zhí)行。因而我們說行政強制執(zhí)行具有普遍適用性。了解這種普遍適用性，有助于我們把握所有行政行為執(zhí)行的總體和全局，正確認識行政強制執(zhí)行在所有行政行為中所占的地位，即使是在目前行政機關(guān)與人民法院分享強制執(zhí)行權(quán)的情況下，正確估價我國由行政機關(guān)進行的行政強制執(zhí)行在所有行政強制執(zhí)行總量中所占的比例，這對我們正確地選擇適合我國國情的行政強制執(zhí)行法律制度是有重要意義的。
行政即時強制、行政強制措施都是較為特殊的具體行政行為，之所以特殊是因為，他們在決定時就同時執(zhí)行或在決定后立即執(zhí)行。而行政強制執(zhí)行則是那些“典型”的已生效的具體行政行為，多數(shù)都得到相對人的主動執(zhí)行，對于那些行政相對人拒不履行行政處理決定中設(shè)定的義務(wù)，行政機關(guān)或其他國家機關(guān)才依法強制其履行義務(wù)或采取一定措施達到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)。當(dāng)我們考察行政行為的執(zhí)行時，不能不發(fā)現(xiàn)大量的行政行為的執(zhí)行是行政機關(guān)基于行政決定而執(zhí)行的（包括得到相對人執(zhí)行的行政決定的情形），在行政行為有強制因素的執(zhí)行中，同樣大量的行政行為的執(zhí)行是行政機關(guān)進行的（包括：行政即時強制、行政強制措施的同時執(zhí)行及少量的相對人拒不履行義務(wù)的情形出現(xiàn)后，方實施強制執(zhí)行）。
三他山之石-世界上主要國家行政執(zhí)行制度的考察
（一）英美法系的行政強制執(zhí)行制度
英國，英國政府并沒有特別的固有的強制權(quán)，不會因為他作為一個能實行強制執(zhí)行權(quán)力的政府而當(dāng)然地擁有特殊的權(quán)力。也不是所政府當(dāng)然就沒有強制執(zhí)行權(quán)，如果政府要行使強制執(zhí)行的權(quán)力，就必須有法律依據(jù)。常見的政府擁有的強制執(zhí)行權(quán)是依法對違法建筑命令建筑者拆除；負責(zé)競爭法的政府機構(gòu)可以在某種情形下進入公司查找該公司進行反競爭活動的證據(jù)。其他情形下行政機關(guān)的決定如果得不到當(dāng)事人自動履行，行政機關(guān)只能向法院申請執(zhí)行令，由法院通過司法審查程序決定該項行政決定是否應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。
美國承繼了英國剝奪和限制公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的決定只能由普通法院作出的普通法傳統(tǒng)，行政決定得不到相對人的自動履行時，行政義務(wù)的實現(xiàn)既可以通過法院采用司法程序執(zhí)行，也可以由行政機關(guān)來強制執(zhí)行，但這兩種方式不是并列的。行政決定的執(zhí)行在很多情況下，直接地或最終地依賴于司法程序。在多數(shù)情況下，行政相對人拒不履行時，根據(jù)法律規(guī)定可以由行政機關(guān)、檢察官，或由于不執(zhí)行行政決定而受到損害的第三人向法院提出申請，最后只能以剝奪當(dāng)事人的自由和財產(chǎn)權(quán)作為強制手段時，這種權(quán)力原則上只能由法院實現(xiàn)，經(jīng)過司法程序確定。
（二）大陸法系國家的行政強制執(zhí)行制度
德國行政行為得不到相對人的自動履行時，行政強制執(zhí)行在多數(shù)情況下都由行政機關(guān)來進行，但要除去下列情形：1.公法上金錢給付義務(wù)如執(zhí)行標(biāo)的為不動產(chǎn)時，由法院依民事強制執(zhí)行程序執(zhí)行。2.行政相對人不執(zhí)行處罰時，由負責(zé)執(zhí)行的行政機關(guān)申請，行政法院在聽訊義務(wù)人后通過裁定命令代償強制拘留時，由法院依民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行。3.對于因行政機關(guān)與公民之間的私法合同而產(chǎn)生的金錢債權(quán)，適用民事訴訟法，由普通法院管轄和執(zhí)行。1997年《聯(lián)邦德國行政執(zhí)行法》修改后規(guī)定，限制人身自由的拘留：在給予義務(wù)人聽證后，由地方行政法院依行政機關(guān)的申請做出拘留裁定，再依行政機關(guān)的申請，司法機關(guān)根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行有關(guān)拘留決定。而對于金錢債權(quán)、行為、容忍和不作為的行政執(zhí)行，分別由可主張債權(quán)的行政機關(guān)和該具體行政行為的作出機關(guān)予以執(zhí)行。警察（包括基層衛(wèi)生警察）可以采取限制人身自由的羈押措施，但要向法院申請。
法國強迫相對人執(zhí)行行政決定是行政機關(guān)享有的一個非常大的“公共權(quán)力特權(quán)”，并在必要時求助于警察來實現(xiàn)這一目的。行政決定的執(zhí)行是由一系列原則和規(guī)則，許多是通過許多判例來確定的。如果行政決定在執(zhí)行時遭到相對人的反抗行政機關(guān)就可以強制執(zhí)行。行政機關(guān)自己來執(zhí)行行政決定，并在必要時代替抗拒者執(zhí)行決定或采取強制手段并在必要時動用警察以迫使相對人就范，而無須事先得到法官的準(zhǔn)許。法國行政強制執(zhí)行由行政機關(guān)進行主要在以下三個方面：1、基于法律的明確規(guī)定或授權(quán)的強制執(zhí)行。行政機關(guān)為了公共普遍的利益，強迫個人交出財產(chǎn)或為行政機關(guān)提供服務(wù)，而不問相對人是否愿意（如法國軍事民事征用法），1976關(guān)于環(huán)保設(shè)施的法律規(guī)定省長有權(quán)強迫要求超過期限還未動工的相對人實施且承擔(dān)費用。2、遇到緊急狀態(tài)的強制執(zhí)行此種情形不要求有法律的規(guī)定執(zhí)行過后給以行政訴訟的救濟，由行政法官判斷應(yīng)否進行強制執(zhí)行，但行政判例對此種情形的解釋非常嚴(yán)格。3、沒有法律規(guī)定也無緊急狀態(tài)的出現(xiàn)行政機關(guān)可以進行的行政強制執(zhí)行，相對人拒絕交出根據(jù)法律規(guī)定被征用的房屋并無刑事法律責(zé)任，但行政機關(guān)可以予以強制執(zhí)行。
荷蘭1994年生效的《行政法通則》是世界上迄今為止唯一的一部行政法典該法典的第五章規(guī)定了有關(guān)行政強制執(zhí)行的法律規(guī)范，雖然該章中有關(guān)強制執(zhí)行的第一節(jié)尚缺，目前仍然依單行法律和判例為依據(jù)，但從該通則第二節(jié)對于強制檢查、第三節(jié)關(guān)于強制措施、第四節(jié)關(guān)于執(zhí)行罰的規(guī)定中可以看出，這些領(lǐng)域中行政機關(guān)擁有廣泛的執(zhí)行權(quán)力。該通則中沒有規(guī)定的僅僅是行政強制執(zhí)行中的直接強制。
（三）我國臺灣地區(qū)的行政強制執(zhí)行制度
臺灣地區(qū)的《行政執(zhí)行法》指出“行政執(zhí)行”是指公法上金錢給付義務(wù)、行為或不行為義務(wù)之強制執(zhí)行及即時強制。執(zhí)行機關(guān)是作出行政決定的機關(guān)或是有管轄權(quán)的機關(guān)，公法上金錢給付義務(wù)逾期不履行者，移送法務(wù)部行政執(zhí)行署所屬行政執(zhí)行處執(zhí)行，臺灣也在考慮將來在地方建立地方政府的專門行政執(zhí)行機構(gòu)。至于公法上金錢給付義務(wù)的執(zhí)行的法律文件可能是行政機關(guān)的行政決定也可能是法院的判決，但是當(dāng)公法上金錢給付義務(wù)的義務(wù)人在行政執(zhí)行處調(diào)查財產(chǎn)時拒絕陳述；不報告其財產(chǎn)或作虛假報告；有履能能力而借故不履行；有逃匿財產(chǎn)之嫌疑等情形，就有“限制居住及拘提管收之必要”，行政執(zhí)行處對上述情形可以命令義務(wù)人提供相當(dāng)擔(dān)保、限期旅行并可以限制其居住，但是“拘提管收”涉及義務(wù)人人身自由，行政執(zhí)行處須向法院提出申請，法院裁定后方可執(zhí)行。該法還對執(zhí)行的條件、程序、作為或不作為義務(wù)的履行、即時強制等作了較為全面的規(guī)定。
（四）日本的行政強制執(zhí)行制度
日本的行政強制執(zhí)行制度是獨特的，第二次世界大戰(zhàn)前日本是承襲德國的理論和行政強制執(zhí)行制度，日本的行政執(zhí)行法規(guī)定，行政機關(guān)享有代執(zhí)行、執(zhí)行罰、直接強制和強制征收等廣泛的強制執(zhí)行權(quán)力，缺少司法控制。二戰(zhàn)后，美國對日本的法律改革發(fā)生深刻影響。建立了立法、行政、司法分權(quán)制衡的體制。司法權(quán)能夠可以制約和監(jiān)督行政權(quán)力。在執(zhí)行制度上，借鑒了英美以法院為主的司法執(zhí)行體制。1948年廢止《行政執(zhí)行法》，取而代之以《行政代執(zhí)行法》，該法規(guī)定了強制執(zhí)行須有法律根據(jù)。同時，取消了行政機關(guān)享有的直接強制的執(zhí)行方法，行政機關(guān)僅能使用代執(zhí)行、執(zhí)行罰進行執(zhí)行。
幾點總結(jié)：大陸法系國家當(dāng)相對人不履行行政義務(wù)時，行政機關(guān)可以基于行政權(quán)予以強制執(zhí)行，行政命令權(quán)當(dāng)然地包括執(zhí)行權(quán)，行政機關(guān)強制執(zhí)行無需法律特別規(guī)定。但并不排斥法院執(zhí)行行政決定的情形特別是當(dāng)行政決定涉及義務(wù)人人身權(quán)利時須由法院強制執(zhí)行。
英美法系國家是以法院執(zhí)行為主，以行政機關(guān)執(zhí)行為輔的行政強制執(zhí)行制度。美國多見司法最終決定執(zhí)行，這些國家基本上是法院和行政機關(guān)管轄的合理分工以及法院對行政機關(guān)有效的監(jiān)督和制衡的執(zhí)行體制。但實施執(zhí)行的機構(gòu)是行政機關(guān)（司法部及其警員），法院并無執(zhí)行組織。
西方國家大量的判例是構(gòu)成這些國家行政強制執(zhí)行制度的重要組成部分，而我們對此領(lǐng)域卻知之甚少。
日本行政強制執(zhí)行制度二戰(zhàn)前后的重大變化提示我們，一個國家法律的移植與該國的法律文化傳統(tǒng)的關(guān)聯(lián)度以及外力的影響，大陸法系國家法律體系經(jīng)改造嫁接全新的英美法系的制度，這種“突變”的發(fā)生要有特殊條件。
四中國行政強制執(zhí)行法律制度的現(xiàn)狀及未來走向
（一）中國行政強制執(zhí)行法律制度的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行的行政執(zhí)行體制是向法院申請強制執(zhí)行為主，行政機關(guān)自行強制執(zhí)行為輔。這種制度存在的主要問題是：許多單行法律、法規(guī)在劃分強制執(zhí)行權(quán)的歸屬時，缺乏統(tǒng)一考量，相同性質(zhì)不同行政管理領(lǐng)域的行政決定，行政強制執(zhí)行權(quán)屬行政機關(guān)還是人民法院有很大的隨意性。還有些法律、行政法規(guī)在規(guī)定向法院申請強制執(zhí)行的同時，又賦予行政機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)；行政強制執(zhí)行程序的規(guī)范零散而無系統(tǒng)，許多法律、法規(guī)僅規(guī)定行政機關(guān)實施行政強制執(zhí)行的權(quán)力，但對實施該權(quán)力的條件、步驟、方式等內(nèi)容則罕有規(guī)定；強制執(zhí)行手段不完整，行政機關(guān)享有自行強制執(zhí)行權(quán)時，原因缺少執(zhí)法方式和手段的明確的法律規(guī)定，很難達到迫使相對人履行義務(wù)的目的；法律沒有配置強制執(zhí)行權(quán)的機關(guān)行政決定的執(zhí)行都須申請法院，由于積案急劇增加法院執(zhí)行是力不從心。司法程序復(fù)雜久拖不決，此種情形多有發(fā)生，大大降低了行政效能。
當(dāng)學(xué)者和立法司法工作者抱著滿腔的社會責(zé)任感，以為讓法院承擔(dān)更多的行政強制執(zhí)行功能，就會用司法的嚴(yán)謹程序和公正而抵御行政機關(guān)可能的對心臟權(quán)力的濫用，實現(xiàn)相對人在法治社會的權(quán)益和安寧。另外一些學(xué)者則認為，良好的愿望未必一定出現(xiàn)我們希望的結(jié)果。除了上述中國目前行政強制執(zhí)行的問題外，將行政強制執(zhí)行權(quán)的多數(shù)交給法院的一個主要理由是用司法權(quán)來約束行政權(quán)，但是正像本文在第一部分分析的那樣，中國事實上按照現(xiàn)行行政強制執(zhí)行制度，絕大部分的行政強制執(zhí)行權(quán)是被行政機關(guān)行使的，法院看似要強制執(zhí)行大部分行政機關(guān)得不到相對人履行的行政決定，但殊不知在行政機關(guān)執(zhí)行的總量上，這只是很少的部分。例如，日復(fù)一日都在發(fā)生的為數(shù)眾多的行政強制措施的執(zhí)行法院是從不染指的，而眾所周知，這一領(lǐng)域?qū)ο鄬θ说臋?quán)利保護并未得到徹底解決，即時強制也是又一個例證。行政強制措施和即時強制是公認的對相對人權(quán)益構(gòu)成威脅且不易得到救濟的領(lǐng)域。這就是說，我國目前的行政強制執(zhí)行制度，并未因為法院執(zhí)行一部分行政決定而真正限制了行政機關(guān)對行政強制執(zhí)行權(quán)的濫用。一位高層法官也認為，應(yīng)當(dāng)取消法院行政訴訟裁判以及未經(jīng)法院裁判的行政行為的強制執(zhí)行權(quán)，而將該項權(quán)力交給行政機關(guān)。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)有一個專門的機構(gòu)或者部門從事行政強制執(zhí)行，這不排除另外一些行政機關(guān)在有嚴(yán)格條件和程序的前提下享有行政即時強制權(quán)。然后強化法院的行政行為的司法審查。
（三）政府的那些權(quán)力能夠相對集中的行使
我國正在各級政府或行政機構(gòu)中推行相對集中行使行政處罰權(quán)，并得到社會各界的肯定，但深究起來僅僅相對集中行使行政處罰權(quán)是有困難的，表現(xiàn)為，行政處罰與行政檢查權(quán)、行政調(diào)查權(quán)等是密切相關(guān)的，僅僅相對集中行使行政處罰權(quán)，就必然將本來有聯(lián)系的現(xiàn)在權(quán)力割裂開來，最后使行政處罰權(quán)的行使受到影響。仔細考察起來這樣的綜合執(zhí)法，所執(zhí)行的行政事務(wù)主要是能夠馬上執(zhí)行的行政即時強制、行政強制措施和行政處罰中的數(shù)額較小的罰款，至于限制人身自由和相對人其他重要的權(quán)利的執(zhí)行這支綜合執(zhí)法隊伍是無能為力的。那么行政機關(guān)的行政權(quán)力中那些是能夠集中行使的呢？這就是行政強制執(zhí)行權(quán)。在本文開始我們就討論了行政強制執(zhí)行的特征，行政強制執(zhí)行的相對獨立性使得行政機關(guān)可以相對獨立的行使而不會受其他行為的制約，行政強制執(zhí)行的普遍適用于所有行政行為這一共性又決定了行政強制執(zhí)行權(quán)可以集中行使。筆者認為，當(dāng)前我國不是要集中行使行政處罰權(quán)，而是集中行使行政強制執(zhí)行權(quán)。
（四）通過立法改革行政強制執(zhí)行法律制度
1、行政強制執(zhí)行的機構(gòu)。適宜我國的行政強制執(zhí)行權(quán)的分配制度是，以行政機關(guān)執(zhí)行為主，輔之以法院的強制執(zhí)行。在中央和地方政府分別建立行政執(zhí)行機構(gòu)，也可引導(dǎo)現(xiàn)在正在組建的行政執(zhí)法局為功能更加單一的行政執(zhí)行局。
2、執(zhí)行的事項。行政機關(guān)的行政強制執(zhí)行機構(gòu)不僅強制執(zhí)行相對人拒絕履行的行政決定，且還可以執(zhí)行法院有關(guān)金錢給付義務(wù)的裁判。
3、行政機關(guān)與人民法院在行政強制執(zhí)行方面的合理與科學(xué)的分工。改變目前行政機關(guān)在其他領(lǐng)域里的行政強制措施和行政即時強制，對限制人身自由的由法院裁決后再由行政機關(guān)強制執(zhí)行，從而約束行政機關(guān)對人身自由限制的各種強制。因為行政機關(guān)的行政強制執(zhí)行機構(gòu)可以執(zhí)行法院有關(guān)金錢給付義務(wù)的裁判，就會從根本上改變目前行政機關(guān)申請法院執(zhí)行多有遲延，法院的民事、行政裁判亦存在的執(zhí)行難的問題。
4、完善行政強制執(zhí)行程序。行政強制措施的程序應(yīng)規(guī)定：行政強制執(zhí)行的批準(zhǔn)程序，前先行告戒，期限，執(zhí)行人員執(zhí)行開始應(yīng)說明理由，制作筆錄，出具清單。人身強制的程序、即時強制的程序，執(zhí)行的豁免、強制檢查。規(guī)定查封扣押的適用條件。金融機構(gòu)配合行政強制執(zhí)行的義務(wù)和解凍的期限。行政強制執(zhí)行的方式選擇遵循比例原則，首選代履行或執(zhí)行罰。代履行或執(zhí)行罰不能達到執(zhí)行目的的方可選擇直接強制，直接強制的方式為劃撥、拍賣等。還應(yīng)規(guī)定制作執(zhí)行決定書、送達、協(xié)助執(zhí)行、中止執(zhí)行、執(zhí)行終止等。由于行政機關(guān)執(zhí)行法院的金錢給付義務(wù)的裁判，應(yīng)明確規(guī)定行政機關(guān)在何種情形下執(zhí)行法院的裁判文書。以及在何種情形下必須經(jīng)由法院裁定后才可由行政機關(guān)前去執(zhí)行的程序。
作者簡介：王寶明（1957-）男河北赤城人，國家行政學(xué)院法學(xué)教研部教授，中國行政法學(xué)會理事，中國青少年法學(xué)會常務(wù)理事享受國務(wù)院政府特殊津貼
ResearchaboutChineseLegislationAdministrativeEnforcementtoExecute
Abstract：ThisarticletakethefunctionofadministrativeEnforcementtoExecute，andthenprobesSetuptheAdministrativeEnforcementtoExecuteagencyintheCentralgovernmentandlocalgovernment，ExecuteAdministrativeOrgan‘sHoldingandthecourt’sHoldingaboutpaymoneyIftheagencywantEnforcementtoExecutesomebodybythecourt‘sHolding.
Keywords：AdministrativeEnforcementExecute
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