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第1篇

1.偵心要前移，高度重視初查工作。自案件立案偵查之日起,犯罪嫌疑人就能聘請(qǐng)律師進(jìn)行法律幫助,律師可以隨時(shí)會(huì)見犯罪嫌疑人而不受到任何限制。這就要求在初查階段就有對(duì)整個(gè)案件證據(jù)鏈條的全面謀劃,力爭做到在接觸犯罪嫌疑人之前和律師介入之前將絕大部分關(guān)鍵性證據(jù)依法固定好，為立案打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。在初查工作中，要注意加強(qiáng)線索評(píng)估，精心分析重點(diǎn)線索，周密制定初查方案，保密并全面的收集和掌握與案件有關(guān)的一切客觀證據(jù)和信息點(diǎn)。對(duì)于有初查價(jià)值，但時(shí)機(jī)尚不成熟的案件線索，要保持耐心，長期經(jīng)營，不斷的收集案件信息，找準(zhǔn)突破口，確保正面接觸時(shí)切中要害，一舉成功。

2.重視首次訊問，提高突破口供成功率。首次訊問開展的順利與否直接決定偵查工作的展開，因此要重視首次偵查工作的謀劃，通過制定審訊預(yù)案、靈活運(yùn)用審訊策略以及把握強(qiáng)制措施時(shí)機(jī)等措施改善首次訊問的質(zhì)量，提高首次訊問突破口供的成功率。在初查的基礎(chǔ)上，盡可能地多掌握犯罪嫌疑人的基本情況，正確把握犯罪嫌疑人的心理狀態(tài)，有的放矢地制定恰當(dāng)?shù)挠崋柗桨福獙⒊Ｒ?guī)的精神施壓、疲勞戰(zhàn)術(shù)的“硬審訊”方式向說理感化、邏輯推理的“軟審訊”方式轉(zhuǎn)化，要從法、理、情多方位出發(fā)為犯罪嫌疑人分析利害得失，把握時(shí)機(jī)，以奇制勝，以便盡快地、有效地突破犯罪嫌疑人的心理防線。

3.對(duì)案件證據(jù)進(jìn)行必要的加固。由于新刑訴法規(guī)定律師可自行取證，這就要求偵查人員對(duì)一些關(guān)鍵性言詞證據(jù)一定要加固。偵查人員要充分利用錄音錄像的功能，發(fā)揮視聽資料固定證據(jù)的效力，必要時(shí)可以對(duì)證人證言輔以全程錄音錄像加以固定。為防止律師介入后的犯罪嫌疑人翻供，要先行堵塞犯罪嫌疑人據(jù)以翻供的證據(jù)漏洞。對(duì)于可能會(huì)出現(xiàn)翻供的犯罪嫌疑人、被告人，在辯護(hù)律師會(huì)見后，可以及時(shí)提審，了解其思想、態(tài)度有無變化，是否需要作一些有針對(duì)性的工作。

4.加強(qiáng)對(duì)律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)的監(jiān)管。律師辯護(hù)權(quán)的擴(kuò)張是把雙刃劍，不僅是享有更多的權(quán)利，同時(shí)也要承擔(dān)更大的責(zé)任，它在給律師帶來更多執(zhí)業(yè)便利的同時(shí)，也可能帶來更多的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。律師的總體素質(zhì)是好的，但也不排除少數(shù)律師為了利益，鋌而走險(xiǎn)，利用刑訴法修改后的便利條件，在訴訟活動(dòng)中偽造、毀滅證據(jù)、妨害證人作證、串通他人作偽證，或者以其他方式影響司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事案件的審查和處理。

第2篇

一、律師責(zé)任保險(xiǎn)的概念律師是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。律師責(zé)任保險(xiǎn)是律師機(jī)構(gòu)在依法履行律師職業(yè)時(shí)，因工作過錯(cuò)給律師當(dāng)事人或利害關(guān)系人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)律師賠償責(zé)任的，屬于律師責(zé)任保險(xiǎn)合同規(guī)定的范圍內(nèi)，由保險(xiǎn)人對(duì)律師機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償金額及有關(guān)費(fèi)用給予補(bǔ)償?shù)囊环N法律制度。一旦律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中，由于失誤造成當(dāng)事人的損失，當(dāng)事人提出賠償要求的，由律師事務(wù)所申請(qǐng)保險(xiǎn)公司代為賠償，保險(xiǎn)公司在查清當(dāng)事人所受的損害確系律師的責(zé)任之后，即向當(dāng)事人支付一定限額的賠償金。

二、律師責(zé)任保險(xiǎn)的必要性

1、建立律師責(zé)任保險(xiǎn)的哲學(xué)基礎(chǔ)按照辯證唯物主義哲學(xué)的基本原理，人的認(rèn)識(shí)能力既具有至上性，又具有非至上性，是兩者的統(tǒng)一。從整個(gè)人類的發(fā)展來看，人的認(rèn)識(shí)能力有至上性，是無限的，但具體到特定時(shí)代的特定人，其認(rèn)識(shí)能力又具有非至上性、有限性。律師在辦理業(yè)務(wù)過程中，有時(shí)會(huì)因?yàn)橹骺陀^方面的限制而不能全面、正確地認(rèn)識(shí)事物。因此，彌補(bǔ)錯(cuò)誤的措施就具有必然性，通過制定相應(yīng)的制度盡量消除錯(cuò)誤所產(chǎn)生的損害，補(bǔ)償當(dāng)事人的有關(guān)當(dāng)事人的損失，即是保障法律制度有效暢通運(yùn)行和必要條件。律師責(zé)任保險(xiǎn)是基于此原因而成為律師制度不可或缺的組成部分。

2、建立律師責(zé)任保險(xiǎn)的法理基礎(chǔ)每一個(gè)參加法律關(guān)系的人，都應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為負(fù)責(zé)。獨(dú)立的人格與獨(dú)立的責(zé)任能力是緊密相連的，責(zé)任的存在一方面可以約束當(dāng)事人依法辦事；另一方面亦可在一方越過法律所制定的界線時(shí)，強(qiáng)迫其對(duì)自己的行為所引起的法律后果負(fù)責(zé)，彌補(bǔ)當(dāng)事人由此而造成的損失。因此，律師在執(zhí)業(yè)中違反法律規(guī)定或由于其自身過錯(cuò)而侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，當(dāng)事人因受律師違法執(zhí)業(yè)或因其過錯(cuò)而致經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)要求律師和律師事務(wù)所賠償損失。盡管各律師事務(wù)所采取了多種措施來提高律師的素質(zhì)和執(zhí)業(yè)質(zhì)量，但律師執(zhí)業(yè)失誤以致被判賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)還是難以避免的。許多國家的保險(xiǎn)公司都了律師責(zé)任保險(xiǎn)以分擔(dān)其因?qū)I(yè)工作上的失誤造成訴訟賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。

3、建立律師責(zé)任保險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)必要性《中華人民共和國律師法》第49條規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或因過錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。律師事務(wù)所賠償后，可以向有過錯(cuò)或重大過失行為的律師追償。對(duì)律師和律師事務(wù)所不得免除或者限制因違法執(zhí)法或者因過錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。”這一規(guī)定，增強(qiáng)了律師責(zé)任保險(xiǎn)的必要性。隨著法制的逐步完善以及公眾對(duì)律師責(zé)任的認(rèn)識(shí)和要求的逐步提高，律師事務(wù)所和律師責(zé)任保險(xiǎn)將會(huì)變成現(xiàn)實(shí)。

三、建立律師責(zé)任保險(xiǎn)的意義

1、律師責(zé)任保險(xiǎn)提高和維護(hù)了律師的信譽(yù)。

有律師責(zé)任保險(xiǎn)，律師行業(yè)將真正成為可以向社會(huì)承擔(dān)全面法律責(zé)任的行業(yè)，成為一個(gè)有信譽(yù)、負(fù)責(zé)任的行業(yè)。因?yàn)槁蓭熦?zé)任保險(xiǎn)可以有效地轉(zhuǎn)嫁律師責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，提高律師行業(yè)的抗風(fēng)險(xiǎn)能力，為律師行業(yè)正常、健康、持續(xù)發(fā)展提供重要的風(fēng)險(xiǎn)保障。如某律師事務(wù)所的律師賠償案，賠償金額達(dá)到40萬元，高額賠償金是一般律師事務(wù)所難以承受的，而通過律師責(zé)任保險(xiǎn)則可以快速有效地解決這一難題。

2、律師責(zé)任保險(xiǎn)為律師行業(yè)拓展高風(fēng)險(xiǎn)、高財(cái)產(chǎn)標(biāo)的等重大律師業(yè)務(wù)提供了資信保障。

律師在辦理重大業(yè)務(wù)時(shí)，當(dāng)事人最關(guān)心的一個(gè)問題是，律師在執(zhí)業(yè)過程中出現(xiàn)責(zé)任差缺給當(dāng)事人造成巨額財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，是否賠償?shù)闷稹Ｓ绕湟恍┬鲁闪⒌暮匣镏坡蓭熓聞?wù)所在開展業(yè)務(wù)時(shí)，經(jīng)常遇到此類問題。

3、律師責(zé)任保險(xiǎn)對(duì)提高律師管理水平有益。

通過對(duì)律師責(zé)任保險(xiǎn)中的索賠案件的分析，對(duì)責(zé)任事故發(fā)生的原因、細(xì)節(jié)分析歸納，反饋給律師機(jī)構(gòu)和律師管理機(jī)構(gòu)，可以有針對(duì)性地采取質(zhì)量管理措施和制定相應(yīng)管理辦法、業(yè)務(wù)規(guī)范，從而起到提高律師質(zhì)量和律師業(yè)務(wù)水平的作用。同時(shí)，在條件成熟時(shí)，可以把律師機(jī)構(gòu)賠償能力的高低和賠償記錄，作為律師評(píng)選、處罰、確定等級(jí)和從事特殊律師業(yè)務(wù)的重要條件之一。

四、律師責(zé)任保險(xiǎn)的具體框架

1、律師責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人及其權(quán)利義務(wù)律師責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人是在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立、執(zhí)業(yè)的律師事務(wù)所，是律師責(zé)任保險(xiǎn)的直接受益人。其主要權(quán)利和義務(wù)是：①在發(fā)生律師保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的保險(xiǎn)事故時(shí)，被保險(xiǎn)人可以直接向保險(xiǎn)人索賠，并依法獲得保險(xiǎn)賠償；②按照規(guī)定提取繳納律師賠償基金，依法辦理機(jī)構(gòu)的登記、年檢、注冊(cè)手續(xù)；③如實(shí)申報(bào)執(zhí)業(yè)律師、律師業(yè)務(wù)數(shù)量、律師業(yè)務(wù)收等保險(xiǎn)合同約定的事項(xiàng)。如因隱瞞律師收入導(dǎo)致保險(xiǎn)人根據(jù)《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第16條拒絕賠付，該律師事務(wù)所要自行承擔(dān)由此而引起的法律責(zé)任；④及時(shí)通知義務(wù)，在發(fā)生律師當(dāng)事人或利害關(guān)系人向律師事務(wù)所索賠，提訟、調(diào)解、公訴等事項(xiàng)時(shí)，投保人應(yīng)按保險(xiǎn)公司約定的時(shí)間通知保險(xiǎn)人。

2、律師責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任律師責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)采取一切險(xiǎn)的方式，即被保險(xiǎn)人因律師執(zhí)業(yè)行為，依法應(yīng)對(duì)律師當(dāng)事人或利害關(guān)系人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，只要不屬于保險(xiǎn)合同列明的除外責(zé)任，保險(xiǎn)人均應(yīng)承擔(dān)保險(xiǎn)賠償責(zé)任。被保險(xiǎn)人所作的律師業(yè)務(wù)，只要律師當(dāng)事人或利害關(guān)系人向律師事務(wù)所提出索賠在保險(xiǎn)期間內(nèi)，保險(xiǎn)人均應(yīng)按保險(xiǎn)合同的約定，承擔(dān)賠償責(zé)任。

律師事務(wù)所或律師由于下列原因造成的損失、費(fèi)用和責(zé)任，保險(xiǎn)人不負(fù)責(zé)賠償。①被保險(xiǎn)人的故意行為；②被保險(xiǎn)無有效律師執(zhí)業(yè)證書或未取得法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)持有的其他資格證書，辦理律師業(yè)務(wù)的；③被保險(xiǎn)人從事律師執(zhí)業(yè)以外的任何行為；④被保險(xiǎn)人的注冊(cè)執(zhí)業(yè)律師以個(gè)人名義私自接受委托或在其他律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)；⑤被保險(xiǎn)人向保險(xiǎn)人隱瞞或不如實(shí)告知，情節(jié)嚴(yán)重的；⑥保險(xiǎn)人與投保人約定的其他免責(zé)的情況。

3、律師責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)律師責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)應(yīng)實(shí)行比例費(fèi)率制，即按照律師業(yè)務(wù)總收入的一定比例提取保險(xiǎn)費(fèi)；實(shí)行壓年計(jì)費(fèi)制，即按律師事務(wù)所上一年度的律師業(yè)務(wù)收入為基準(zhǔn)計(jì)算本年度的保險(xiǎn)費(fèi)；實(shí)行浮動(dòng)費(fèi)率制，即由基本保費(fèi)加上浮動(dòng)保費(fèi)構(gòu)成。

基本保費(fèi)按投保人上一年度的律師業(yè)務(wù)總收入的1－3％計(jì)提。律師責(zé)任保險(xiǎn)的前十年，只繳納基本保費(fèi)。浮動(dòng)保費(fèi)的測(cè)算可以10年為一個(gè)測(cè)算周期，保險(xiǎn)公司賠款支出總額與保險(xiǎn)人所交基本保費(fèi)總額達(dá)到約定比值時(shí)，保費(fèi)費(fèi)率可以在基本保險(xiǎn)費(fèi)率的基礎(chǔ)上實(shí)行上浮或下調(diào)。上浮的費(fèi)率稱為風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)率，下調(diào)的費(fèi)率稱為優(yōu)惠費(fèi)率，兩者相互結(jié)合構(gòu)成浮動(dòng)保費(fèi)。

第3篇

作代表權(quán)利并充分表達(dá)權(quán)利、有效制衡權(quán)力的“社會(huì)法律監(jiān)督者”，（注1）律師在現(xiàn)代法治社會(huì)中發(fā)揮著不可取代、無以倫比的積極作用。具體來說，律師通過發(fā)揮其作為社會(huì)生活的“先知者”與“劑”、經(jīng)濟(jì)建設(shè)的“促進(jìn)者”、依法行政的“加強(qiáng)者”和法治建設(shè)的“完善者”等幾個(gè)方面的作用，實(shí)現(xiàn)其“維護(hù)法律正確實(shí)施、維護(hù)社會(huì)公平與正義”職業(yè)使命。（注2）和古代快意恩仇、行俠仗義的“俠客”不同的是，就其職業(yè)行為特征而言，律師所要表達(dá)的是當(dāng)事人的權(quán)利，表達(dá)的前提也是基于當(dāng)事人的委托。離開了當(dāng)事人的委托，離開了對(duì)當(dāng)事人表達(dá)自身權(quán)利行為的，律師表達(dá)權(quán)利、制衡權(quán)力的行為就成了無源之水、無本之木，失去了正當(dāng)性和合法性基礎(chǔ)。而溝通律師與當(dāng)事人委托關(guān)系、構(gòu)成律師行為合法性的文件恰恰就是當(dāng)事人聘請(qǐng)、委托律師的委托合同。

這一份份看似平常無奇律師合同，對(duì)于合同雙方來說，都具有十分重要的價(jià)值：從當(dāng)事人角度而言，委托合同意味著對(duì)律師事務(wù)所及其律師的信賴、信任，意味著自己權(quán)利的托付以及最大的實(shí)現(xiàn)可能；而對(duì)于律師事務(wù)所及律師的而言，特別是對(duì)于具體承辦律師個(gè)人而言，委托合同則意味著自己職業(yè)使命的誕生，意味著眾多自己從“社會(huì)法律監(jiān)督者”選手中脫穎而出，有機(jī)會(huì)維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會(huì)公平與正義，實(shí)現(xiàn)自己的職業(yè)價(jià)值。可見律師合同不僅是連接律師與當(dāng)事人之間的紐帶，更是溝通律師維護(hù)法治、實(shí)現(xiàn)正義的職業(yè)宗旨可能性與現(xiàn)實(shí)性之間的橋梁。

然而，令律師行業(yè)感到尷尬的是，本為當(dāng)事人權(quán)利奔走呼號(hào)、本應(yīng)獲得當(dāng)事人最大信任和尊重的律師，卻頻頻被當(dāng)事人推上法庭，充當(dāng)種種案由的被告。（注3）如認(rèn)為“辯護(hù)律師未盡責(zé)”而引發(fā)的死刑犯母親狀告律師案；（注4）因官司敗訴而引發(fā)的委托人狀告律師事務(wù)所要求返雙倍律師費(fèi)案;（注5）因涉嫌雙方而導(dǎo)致的當(dāng)事人狀告律師“拿著這邊吃那邊”案；（注6）認(rèn)為律師不履行合同義務(wù)而狀告律師“收錢不辯護(hù)案”；（注7）甚至于當(dāng)事人為得到妻子不忠的證據(jù)，委托律師調(diào)查，結(jié)果律師無法取得證據(jù)，便將律師送上法庭；（注8）以及曾一時(shí)轟動(dòng)中國律師界的恒積大廈狀告上海建緯律師事務(wù)所的因律師事務(wù)所過錯(cuò)責(zé)任而被索賠2240萬元案（最終上海高院終審判決建緯所應(yīng)將收取的240萬元悉數(shù)返還恒積大廈）。（注9）

這些狀告律師的案例向我們展示，當(dāng)事人狀告律師案例早已不再新鮮，并且似有上升勢(shì)頭；當(dāng)事人狀告律師，也并非如想象的那樣謹(jǐn)慎從事，而是不管有理無理，先告了再說；新聞界、甚至個(gè)別法官推波助瀾，在人民法院已經(jīng)作出司法判決、原告訴訟并不成立的情況下，不負(fù)責(zé)任地發(fā)上一通“辦案法官對(duì)記者說……雖然敗訴，但是，劉先生狀告律師事務(wù)所一案說明百姓法律意識(shí)在日益增強(qiáng)，體現(xiàn)了社會(huì)的進(jìn)步。此舉對(duì)推動(dòng)律師事務(wù)所更為誠信地為委托人服務(wù)有積極意義”的感慨；（注10）重視管理、知名度大的律師事務(wù)所也難以幸免，如恒積大廈訴建緯所案就是如此。

從律師與當(dāng)事人合同糾紛解決的渠道來看，除了訴諸法院以外，雙方協(xié)商、向律師協(xié)會(huì)或司法行政部門投訴而獲得解決的律師合同糾紛案件也不在少數(shù)。換言之，因律師合同的訂立、履行而產(chǎn)生的糾紛可能遠(yuǎn)比人們一般感覺的數(shù)量要多。曾經(jīng)有一位資深律師戲稱，如此發(fā)展下去，將來專門當(dāng)事人狀告律師事務(wù)所及其律師的律師恐怕也會(huì)成為我國律師發(fā)展的一個(gè)“專業(yè)方向”，因?yàn)閲饩陀羞@樣“專吃律師的律師”。

誠然，有權(quán)利就會(huì)有權(quán)利的碰撞，所以律師合同糾紛一方面難以避免，即便是屬于律師執(zhí)業(yè)過程中的尷尬，也往往是難以徹底避免，或者說是揮之不去；但是不斷攀升的糾紛，以及這些糾紛通過正規(guī)的新聞渠道或非正規(guī)的社會(huì)傳聞擴(kuò)散而形成的社會(huì)對(duì)律師執(zhí)業(yè)效果、能力、誠信甚至律師存在價(jià)值方面的疑惑、質(zhì)疑所帶來的負(fù)面影響，卻又是律師業(yè)界所不能不正視和重視的問題。

因此，分析糾紛產(chǎn)生的原因并尋找避免或應(yīng)對(duì)糾紛的對(duì)策，應(yīng)該是律師行業(yè)管理、律師事務(wù)所內(nèi)部管理以及律師明智地所共同感興趣的話題。

二、律師合同糾紛成因淺析

律師合同糾紛產(chǎn)生的原因很多，可以從不同角度、或按照不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行多種類型劃分，如從糾紛產(chǎn)生的階段來看，可以劃分為合同履行前、履行中和履行后糾紛；從引起糾紛的過錯(cuò)來看，可以劃分為律師過錯(cuò)、當(dāng)事人過錯(cuò)、混合過錯(cuò)以及無過錯(cuò)糾紛；從投訴動(dòng)因來看，可以劃分為律師啟動(dòng)以及當(dāng)事人啟動(dòng)的糾紛兩大類型，而后者又可以進(jìn)一步細(xì)分為主張權(quán)利型、報(bào)復(fù)型、遷怒誤解型、追求轟動(dòng)效應(yīng)型糾紛。下面就最后類型的劃分展開討論，以便弄清律師合同糾紛產(chǎn)生的原因。

（一）律師啟動(dòng)的糾紛

一般來說，當(dāng)事人所要求律師活動(dòng)的不合法、提供證據(jù)材料虛假、不依約支付律師報(bào)酬或律師辦案所需其他合理費(fèi)用等等都有可能導(dǎo)致律師啟動(dòng)合同糾紛協(xié)商、調(diào)解等糾紛解決程序，要求支付費(fèi)用或解除合同（或者從一開始就根本不可能達(dá)成合意而訂立合同），糾紛也極有可能無須訴諸法院即告解決。

真正讓律師耿耿于懷而非將當(dāng)事人推上法庭不可的，往往是當(dāng)事人不依約支付律師報(bào)酬而引起的律師合同糾紛。出于律師職業(yè)謹(jǐn)慎考慮，此類糾紛見諸新聞報(bào)道的并不在多數(shù)，或者雖然報(bào)道，可能是人們對(duì)于各種賴債行為，包括賴律師費(fèi)在內(nèi)，早已“波瀾不驚”之故，于是按“狗咬人不是新聞”的行業(yè)文化，記者們往往也無太大興趣對(duì)律師當(dāng)事人的案例進(jìn)行太多熱情洋溢的報(bào)道。

（二）當(dāng)事人啟動(dòng)的糾紛

通常當(dāng)事人比律師更容易啟動(dòng)合同糾紛處理程序，特別是非訴解決程序，如到事務(wù)所投訴承辦律師、到律師協(xié)會(huì)或司法行政機(jī)關(guān)投訴律師事務(wù)所或律師。就通過訴訟程序律師（事務(wù)所）而言，下列原因都可能成為誘發(fā)的動(dòng)因：

1、主張權(quán)利

總體上說，律師（通過律師事務(wù)所）受人之托，忠人之事，但不排除個(gè)別律師（甚至非律師）借律師合同，收取律師費(fèi)后不履行職責(zé)。包括（1）因繁忙、懈怠或漠視當(dāng)事人權(quán)利等緣故而不履行、不完全履行義務(wù)；（2）因業(yè)務(wù)水平局限或判斷失誤、行為不慎而錯(cuò)誤地履行義務(wù)；（3）誤導(dǎo)當(dāng)事人對(duì)可主張權(quán)利數(shù)額的期望，致使當(dāng)事人陷入在法律必然敗訴的訴訟，導(dǎo)致訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等方面的損失；（4）錯(cuò)過上訴期、訴訟時(shí)效，導(dǎo)致當(dāng)事人獲得司法救濟(jì)的可能性嚴(yán)重下降或喪失；（5）承辦律師身份存在問題，如以實(shí)習(xí)律師、律師助理充當(dāng)律師；以其他非律師人員冒充律師；或者以一般資歷的律師充當(dāng)合同明確約定、當(dāng)事人指名的資深律師；（6）丟失重要證據(jù)或全部案卷；（7）其他因律師違法、違約或過錯(cuò)而給當(dāng)事人造成損失的情形。

2、報(bào)復(fù)

如果說律師的過失違約行為可能導(dǎo)致當(dāng)事人通過正常合法渠道解決合同糾紛的話，那么律師的故意違約行為則極有可能遭致當(dāng)事人的憤恨，引來不同渠道的報(bào)復(fù)，訴諸法院可能是最文明、最有利于律師（事務(wù)所）的做法了。主要原因表現(xiàn)為：（1）律師標(biāo)榜某種特殊身份或承諾作為普通律師所不可能達(dá)到的辦案效果，但訂立合同、收取費(fèi)用后當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)上當(dāng)；（2）律師違反約定或法定的保密義務(wù)，或者違背社會(huì)一般公認(rèn)的誠信水準(zhǔn)，漠視甚至出賣當(dāng)事人的利益。

如某律師事務(wù)所在擔(dān)任某建筑企業(yè)法律顧問期間，獲得當(dāng)事人的一些業(yè)務(wù)資料。后在該所律師的其他案件中，利用這些業(yè)務(wù)資料作為證據(jù)，導(dǎo)致該建筑企業(yè)及關(guān)聯(lián)企業(yè)利益嚴(yán)重受損，從而導(dǎo)致顧問合同履行后的當(dāng)事人與律師事務(wù)所之間的糾紛。盡管律師事務(wù)所也進(jìn)行了一些法律形式上的辯解，但當(dāng)事人認(rèn)為律師誠信低下，事發(fā)后態(tài)度還十分惡劣，于是采取了當(dāng)著司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人面打事務(wù)所主任耳光、以糞便涂事務(wù)所主任家門等過激手段對(duì)律師（事務(wù)所）進(jìn)行非法報(bào)復(fù)，事務(wù)所主任之妻受刺激住進(jìn)精神病院，一時(shí)造成十分消極的影響。

3、誤解及遷怒

細(xì)心觀察一下委托人訂立合同時(shí)的表現(xiàn)，不難發(fā)現(xiàn)這樣的有趣現(xiàn)象，即不少當(dāng)事人在委托律師時(shí)，并沒有認(rèn)認(rèn)真真研讀合同文本即簽字蓋章；而律師方面在談?wù)撍芯唧w法律事務(wù)辦理構(gòu)想以及吸引當(dāng)事人達(dá)成合同方面表現(xiàn)積極的同時(shí)，對(duì)律師特點(diǎn)（如律師交付的只是符合勤勉謹(jǐn)慎的行為，而不是當(dāng)事人期望的有利結(jié)果）、法律事務(wù)承辦風(fēng)險(xiǎn)（由于形成裁判結(jié)果的因素復(fù)雜，我國訴訟可預(yù)測(cè)性極差，律師根本無法保證當(dāng)事人最終獲得的就是依法應(yīng)獲得的訴訟結(jié)果）、委托期限（究竟是一審、二審還是執(zhí)行階段）等等問題缺乏真正深入的告知與釋明，造成當(dāng)事人對(duì)合同的誤解與誤讀，從而導(dǎo)致不必要的合同糾紛。

更為糟糕的是，由于訴訟文化與訴訟心理的差異，我國當(dāng)事人對(duì)實(shí)體正義、結(jié)果正義追求過甚，而現(xiàn)行的司法體制偏偏在司法正義（包括程序正義與結(jié)果正義）供給上嚴(yán)重不足，司法腐敗、司法不公現(xiàn)象嚴(yán)重存在，甚至是公然存在。對(duì)于眾多本來不是律師責(zé)任的不公結(jié)果，當(dāng)事人往往遷怒于律師，認(rèn)為律師沒有賣力，或者與公檢法關(guān)系不夠，造成當(dāng)事人身家性命被誤。但當(dāng)事人同樣敬畏權(quán)力（包括敬畏強(qiáng)權(quán)），不敢、不愿開罪公檢法，而是將律師（律師事務(wù)所）告上法庭、發(fā)泄一通心中怨氣了事。

4、追求“轟動(dòng)效應(yīng)”

作為訴訟，特別是能夠造成轟動(dòng)效應(yīng)的訴訟，并不見得總是壞事，不少“轟動(dòng)性”的背后甚至蘊(yùn)涵著巨大的社會(huì)公益成分，體現(xiàn)了“弱者”以平和的、法律的手段挑戰(zhàn)強(qiáng)勢(shì)群體的姿態(tài)與決心。如中國政法大學(xué)法學(xué)碩士郝勁松因火車站退票不開發(fā)票、火車銷售商品不開發(fā)票、地鐵收費(fèi)廁所不開發(fā)票等公共事業(yè)企業(yè)單位長期無視國家法律、對(duì)消費(fèi)者存在霸王條款而將鐵路局多次告上法庭，以及目前頗受滬上律師界關(guān)注的鄧維捷訴交通銀行、工商銀行、建設(shè)銀行和中國銀聯(lián)“銀行卡跨行查詢收費(fèi)案”等等，莫不如此。

但是不可否認(rèn)的是，“為轟動(dòng)而轟動(dòng)”的訴訟并不少見：因?yàn)楸煌粕戏ㄍサ氖锹蓭煟ㄊ聞?wù)所），是專門為社會(huì)提供法律服務(wù)的法律專家，不管有理無理，站在原告角度，總會(huì)有幾分排遣寂寞式的心理快慰，總能引來不少關(guān)注與同情，如此狀告律師的“轟動(dòng)走一回”仿佛總是值得。如前文承辦法官一方面駁回當(dāng)事人狀告律師的訴訟請(qǐng)求，另一方面難以自圓其說地對(duì)媒體發(fā)上一通“雖然敗訴，但……說明百姓法律意識(shí)在日益增強(qiáng)，體現(xiàn)了社會(huì)的進(jìn)步”的感慨，（注11）正是這種“轟動(dòng)走一回”的騷動(dòng)在個(gè)別幸災(zāi)樂禍法官心理上的扭曲投影。

三、處理律師合同糾紛的幾項(xiàng)對(duì)策

既然律師合同糾紛甚至狀告律師是律師業(yè)無法徹底避免的尷尬，那么，在弄清產(chǎn)生律師合同糾紛的成因基礎(chǔ)上，律師（律師事務(wù)所）完全有能力、有必要提出處理這種糾紛應(yīng)對(duì)策略，以減少律師的尷尬，提高律師事務(wù)所的管理水平。

筆者認(rèn)為，律師合同糾紛的處理，不僅僅是一項(xiàng)糾紛發(fā)生后律師事務(wù)所才倉促上陣、窮于應(yīng)付的事情，而應(yīng)該按照管理學(xué)上全面質(zhì)量管理（TQC）當(dāng)中“全過程、全指標(biāo)”的管理理念，吸取系統(tǒng)論的思想與方法，在糾紛形成前、形成中及形成后這樣一個(gè)全過程當(dāng)中，從各個(gè)方面相應(yīng)地做好合同管理工作，做到糾紛防范與糾紛處理并重，通過提高合同管理質(zhì)量來降低糾紛發(fā)生率，提升律師處理合同糾紛發(fā)生后的合法、主動(dòng)及有利地位。

（一）糾紛發(fā)生前，做好律師合同訂立及履行工作，降低糾紛發(fā)生的可能性，使律師應(yīng)對(duì)合同糾紛處于有利地位

1、積極告知、充分協(xié)商、認(rèn)真而細(xì)致地訂立律師合同

律師經(jīng)歷的合同何止千萬，似乎小小的律師合同不在話下。但是，經(jīng)驗(yàn)告訴我們，這種把界定律師與當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要文件——律師合同不當(dāng)回事、“拿豆包不當(dāng)干糧”的觀念與做法往往正是糾紛之源。

為了避免當(dāng)事人誤解，或者防止當(dāng)事人故意曲解，對(duì)于律師工作的特點(diǎn)、委托目標(biāo)、事項(xiàng)、后果與風(fēng)險(xiǎn)的歸屬、律師工作范圍、費(fèi)用結(jié)算、活動(dòng)無法或不必繼續(xù)進(jìn)行應(yīng)如何處理等等內(nèi)容，應(yīng)向當(dāng)事人充分告知并與之詳細(xì)協(xié)商。至于進(jìn)行告知與協(xié)商的證據(jù)，既可以通過詳盡的合同條款固定下來，也可以用工作筆錄加合同條款的形式保留證據(jù)。

例如，委托人就刑事案件偵查階段律師提供法律幫助、審查及一審階段律師提供辯護(hù)事宜委托律師（律師事務(wù)所），交納相關(guān)費(fèi)用。一般來說，律師工作可以依照刑事訴訟偵、控、審程序的展開而正常開展工作。但是，不排除這樣的可能：經(jīng)過律師的努力，案件在審查甚至偵查階段即告結(jié)束，當(dāng)事人獲得了最大訴訟利益。此時(shí)，如果當(dāng)事人主張應(yīng)當(dāng)按照律師實(shí)際工作的階段計(jì)付律師費(fèi)用，或無需支付刑事訴訟沒有繼續(xù)階段的律師費(fèi)用，將會(huì)導(dǎo)致律師積極、高明工作還不如消極、庸碌工作，將案件熬到一審收足全額律師費(fèi)的荒唐結(jié)果。為此，可在訂立合同之初與當(dāng)事人協(xié)商，并通過類似“若案件在偵查或?qū)彶殡A段即告結(jié)束，表明當(dāng)事人已獲得最大訴訟利益，符合委托合同訂立的目的，也是律師工作富有成效或律師意見正確的佐證，委托人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本合同約定的全部律師費(fèi)用，不得借偵、控、審三個(gè)階段沒有全部歷遍之事由要求退費(fèi)或拒付尚未支付的律師費(fèi)用”的約定，肯定律師積極而富有成效、對(duì)當(dāng)事人有利的工作成果。

盡量細(xì)致地考慮合同條款，盡量不要不容商量地搬用格式條款，或不假思索地寫上涵義模糊的文句。

曾經(jīng)有一則委托律師對(duì)外國供應(yīng)商進(jìn)行國際仲裁、要求供應(yīng)商賠償?shù)闹俨冒讣ｋp方已經(jīng)談好除了基礎(chǔ)律師費(fèi)以外，如果最終實(shí)際獲賠超過40萬美元，則對(duì)于超過部分按10%的比例加收律師費(fèi)。本來約定的內(nèi)容并不復(fù)雜，可是形成文字時(shí)，律師事務(wù)所執(zhí)筆人員覺得內(nèi)容不夠“法言法語”，不假思索地寫上“如仲裁勝訴，當(dāng)事人取得的執(zhí)行款超過40萬美元”則如何如何的文句。律師辦案結(jié)果十分圓滿，申請(qǐng)仲裁后、仲裁開庭前，律師巧妙地與國外當(dāng)事人、律師談判溝通數(shù)月，達(dá)成和解協(xié)議，60余萬美元的賠款如期匯來，但當(dāng)事人卻拒付加收律師費(fèi)，導(dǎo)致律師狀告當(dāng)事人的律師費(fèi)訴訟。而合同文本中的“仲裁勝訴”、“執(zhí)行款”一類用語表面上似乎十分爽目悅耳，但無意中卻成了取得加收律師費(fèi)的條件與障礙，特別是“仲裁勝訴”一詞，尚有訴訟、非訴訟概念模糊、易招律師同行譏諷之虞。

所以，律師合同是律師與當(dāng)事人之間關(guān)系的根本，是貫徹其后合同解釋、履行、中止、終止以及糾紛處理全過程中的權(quán)利義務(wù)“遺傳基因”，作為一方當(dāng)事人的律師事務(wù)所，訂立合同不可不慎。

2、最大善意、誠信地履行合同

律師訂立了合同，即背負(fù)了當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的重?fù)?dān)，應(yīng)該本著最大善意與誠信，積極履行合同，而不是“糊差使”，甚至與當(dāng)事人進(jìn)行“精明”而不高明的推脫工作和責(zé)任方面的“博弈”——至少在當(dāng)事人積極履行交納律師費(fèi)用、配合律師開展工作等主要義務(wù)時(shí)如此。

按常理來講，律師肯定應(yīng)該比當(dāng)事人懂得法律及如何運(yùn)用法律，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的委托目標(biāo)。這就意味著完成相關(guān)法律事務(wù)過程中律師的主導(dǎo)性與主動(dòng)性。在律師與當(dāng)事人同時(shí)都應(yīng)該想到、做到（至于諸如前去交納訴訟費(fèi)、或類似的純事務(wù)性差使當(dāng)然沒有必要浪費(fèi)律師的寶貴時(shí)間）的東西，應(yīng)該由律師而不是當(dāng)事人想到、做到。

換句話說，律師在過程中不能只求“事情辦不好，又不能怪律師”這樣的“最小值履行”，而應(yīng)該追求“律師盡最大努力，換了其他資深律師來也只能如此”這樣的“最大值履行”。

有這樣的一個(gè)例子可以說明“最小值履行”與“最大值履行”之別。委托人因其子刑事二審辯護(hù)，委托律師辦理并及時(shí)支付了律師費(fèi)用。后當(dāng)事人（被羈押）沒有提交上訴狀，案件根本沒有進(jìn)入二審，律師事務(wù)所也同意退費(fèi)。但委托人以律師不履行二審辯護(hù)合同、誤了當(dāng)事人上訴大事為由投訴律師。

如果是作為“最小值履行”，律師似乎可以等待當(dāng)事人遞交上訴狀，進(jìn)入二審程序后進(jìn)行會(huì)見、閱卷、出庭辯護(hù)（或書面提出辯護(hù)意見，因?yàn)樾淌露徔赡懿粫?huì)開庭審理）等“二審辯護(hù)工作”，而沒有進(jìn)入二審，大不了退費(fèi)了事，反正律師能夠找到一套推卸責(zé)任、且似乎在法律上還能自圓其說的理由。這就是“最小值履行”。當(dāng)然“最小值履行”也帶來律師事務(wù)所的“履行最小值”——起碼是退費(fèi)。

但是有一個(gè)容易被忽視的問題——二審辯護(hù)律師是否應(yīng)該啟動(dòng)“二審辯護(hù)工作”，即代為撰寫并提交刑事上訴狀？難道受托“看門”僅僅看好了大門本身（中國民間笑話中豬八戒就是這樣做的）就行了嗎？事實(shí)上，沒有任何法律禁止二審辯護(hù)律師會(huì)見被告人并撰寫、提交上訴狀，并且這種會(huì)見、提交行為正是實(shí)現(xiàn)委托人合同訂立目的——通過二審辯護(hù)、實(shí)現(xiàn)刑事訴訟公正所必不可缺的工作步驟；當(dāng)事人（及一審辯護(hù)律師）或委托人可能疏忽該工作步驟，而換一個(gè)更加勤勉謹(jǐn)慎的律師一般不會(huì)疏忽這一工作步驟，等等。如此，出于“最大值履行”，律師應(yīng)當(dāng)會(huì)見被告人并撰寫、提交上訴狀，啟動(dòng)二審程序，為后面的“二審辯護(hù)工作”鋪平道路，同時(shí)也實(shí)現(xiàn)律師事務(wù)所的“履行最大值”——律師費(fèi)及良好聲譽(yù)。

3、注意與當(dāng)事人的溝通，讓當(dāng)事人知曉工作的進(jìn)展，贏得當(dāng)事人的理解與信任

律師法規(guī)定律師執(zhí)業(yè)接受國家、社會(huì)和當(dāng)事人監(jiān)督，但不少律師不以為然，特別是不把“當(dāng)事人監(jiān)督”當(dāng)回事，甚至懷著“反正律師問心無愧”或“只要有個(gè)好結(jié)果就行了”的心態(tài)，缺乏與當(dāng)事人的必要溝通，徒使當(dāng)事人產(chǎn)生疑慮，甚至為第三方詆毀承辦律師開了方便之門。應(yīng)注意與當(dāng)事人的溝通，讓當(dāng)事人知曉工作的進(jìn)展，贏得當(dāng)事人的理解與信任，減少誤解、誤會(huì)的產(chǎn)生。

（二）糾紛產(chǎn)生中，做好對(duì)相關(guān)方面的解釋工作。屬于律師方面問題，應(yīng)及時(shí)、盡力補(bǔ)救

唯物辯證法告訴我們，一件事情從無到有，并不是一下子產(chǎn)生的，而是經(jīng)歷從無到有這樣一個(gè)量變到質(zhì)變的過程，律師合同糾紛的產(chǎn)生、顯現(xiàn)及爆發(fā)自然也不例外。這就為律師事務(wù)所針對(duì)可能產(chǎn)生、正在產(chǎn)生但尚未顯現(xiàn)、爆發(fā)的合同糾紛尋求處理良方創(chuàng)造了機(jī)會(huì)。而對(duì)這種機(jī)會(huì)巧妙的、藝術(shù)性的把握，可以剎住糾紛進(jìn)一步發(fā)展、擴(kuò)大的勢(shì)頭，避免律師合同糾紛爆發(fā)與升級(jí)。

1、根據(jù)具體情況，耐心做好對(duì)相關(guān)方面的解釋工作

一般來說，耐心、誠意的解釋有助于消除誤會(huì)，取得理解或諒解，避免矛盾激化。根據(jù)具體情況，解釋的對(duì)象可能包括當(dāng)事人、律師協(xié)會(huì)、司法行政機(jī)關(guān)、新聞媒介、社會(huì)公眾等多方面；解釋的主體也不僅僅局限于律師或律師事務(wù)所本身，可能是律師協(xié)會(huì)甚至司法行政機(jī)關(guān)。

2、履行補(bǔ)救措施

律師當(dāng)然也是人，是人總有疏忽，包括在履行合同時(shí)這樣那樣疏忽。及時(shí)的補(bǔ)救措施不僅有利于消除誤會(huì)，取得理解或諒解，避免矛盾激化，而且也為遏制律師合同糾紛顯現(xiàn)及爆發(fā)，進(jìn)行妥善處理贏得主動(dòng)。

（三）糾紛發(fā)生后，注意法律上、輿論上的主動(dòng)，借助種種救濟(jì)途徑妥善而積極處理好律師合同糾紛

盡管律師合同糾紛發(fā)生前和產(chǎn)生過程中的防范工作十分重要，但律師合同糾紛還是“防不勝防”，將“糾紛發(fā)生率降低為零”是一個(gè)不可能的神話。面對(duì)不可回避的糾紛，律師（律師事務(wù)所）應(yīng)當(dāng)正視問題，贏得主動(dòng)，積極而妥善處理好因糾紛而導(dǎo)致的各種問題。

1、坦然面對(duì)，積極、主動(dòng)處理糾紛

在對(duì)待律師合同糾紛的態(tài)度上，不以為然的輕視之舉或覺得“律師事務(wù)所還要打官司、很沒面子”的擔(dān)憂、甚至“會(huì)不會(huì)影響律師聲譽(yù)”的心理負(fù)擔(dān)都沒有必要，因?yàn)楫?dāng)事人不見得個(gè)個(gè)是誠信之人，而律師也會(huì)有犯錯(cuò)的時(shí)候，故無論是律師方面必須主動(dòng)顯化糾紛、追究當(dāng)事人合同責(zé)任，或者是不得不應(yīng)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利要求，都應(yīng)該坦然面對(duì)，積極、主動(dòng)尋求解決之途。

如果是當(dāng)事人違約，例如拖欠律師費(fèi)用，絕不要“算了算了”了事，該訴訟的就應(yīng)當(dāng)訴訟，既為自己，也為發(fā)展中國律師事業(yè)；如果是當(dāng)事人提起糾紛，則必須認(rèn)真權(quán)衡是非得失，為選擇最佳的解決方案及尋求最佳的解決途徑提供決策依據(jù)。

由于人是感情動(dòng)物，盡管律師能夠理智、冷靜處理他人糾紛，但事情發(fā)生在自己身上時(shí)，卻難免不冷靜、不理智，所以可以請(qǐng)本所非承辦律師、其他所律師甚至委托資深律師來幫助處理問題。

2、選擇最佳救濟(jì)途徑

與一般的權(quán)利救濟(jì)途徑類似，解決律師合同糾紛的主要途徑同樣是協(xié)商、仲裁、和解、調(diào)解、訴訟等，此外就是由行業(yè)協(xié)會(huì)——律師協(xié)會(huì)的主持調(diào)解解決。

可根據(jù)糾紛的大小、影響、性質(zhì)、難易程度、可能結(jié)果等具體因素，通盤考慮，權(quán)變地選擇適當(dāng)?shù)慕鉀Q途徑。例如，一般認(rèn)為不要輕言訴訟，但也不盡然。如果律師方面理由充分、訴訟結(jié)果有利，而委托人方面卻又缺乏協(xié)商、和解解決問題的誠意，還不如一下子尋求司法途徑解決，這樣既符合救濟(jì)方法經(jīng)濟(jì)原則，又避免當(dāng)事人有充分時(shí)間向社會(huì)或政府部門“悲情訴求”，讓受眾以為總是懂法律的律師欺負(fù)了不懂法律的當(dāng)事人，引發(fā)受眾對(duì)當(dāng)事人的非理性同情——即律師要訴訟謹(jǐn)慎，但不怕訴訟。

3、爭取輿論上的主動(dòng)

從思維定勢(shì)上來看，律師受職業(yè)習(xí)慣的影響，律師往往更依賴于糾紛的司法解決。這當(dāng)然不錯(cuò)，可惜通過司法實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的習(xí)慣還遠(yuǎn)未真正深入中國社會(huì)，輿論、黨政部門或官員的態(tài)度等等，往往會(huì)影響正在進(jìn)行的訴訟；當(dāng)然反過來說，也是糾紛雙方可以利用的有效資源。所以，律師解決合同糾紛時(shí)，應(yīng)該一切從“實(shí)際”而不是“本本”出發(fā)，視具體情形，注意與律師協(xié)會(huì)、司法行政機(jī)關(guān)、新聞媒介、黨政部門之間的溝通，不要孤軍奮戰(zhàn)，很冤枉地輸了官司；或者雖然最終贏了官司，但早已輸了不該輸?shù)妮浾撆c口碑。

對(duì)于那些追求“轟動(dòng)效應(yīng)”式的律師合同糾紛方面的報(bào)道，對(duì)于遷怒誤解式的訴訟，律師更加應(yīng)該爭取輿論上的主動(dòng)，避免訴訟未見分曉，片面的、先入為主式新聞報(bào)道早已造成對(duì)律師和律師業(yè)的種種誤解與不良影響、不利于糾紛的公正解決。

4、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、吸取教訓(xùn)，供將來或律師界借鑒

世界無限復(fù)雜，尋求律師合同糾紛的良策也不可能一蹴而就，應(yīng)注意不斷總結(jié)、交流經(jīng)驗(yàn)，吸取教訓(xùn)，供涉及糾紛的律師（律師事務(wù)所）將來或供律師同行借鑒。這種借鑒，既包括律師吸取本身或本所應(yīng)對(duì)律師合同糾紛的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，也包括其他所、其他地區(qū)、其他省市甚至其他國家的良好經(jīng)驗(yàn)和沉痛教訓(xùn)。必要時(shí)，可以組織相關(guān)的研討與交流，共商解決律師合同糾紛良策。

對(duì)于一些已經(jīng)存在的方法和制度，例如律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)，可進(jìn)行研討與完善，使律師能夠擺脫與當(dāng)事人糾紛的羈絆，回歸到表達(dá)權(quán)利、制約強(qiáng)權(quán)、維護(hù)法治、實(shí)現(xiàn)正義這一“社會(huì)法律監(jiān)督者”正軌上來，實(shí)現(xiàn)律師制度效益最大化。（版權(quán)所有，禁止轉(zhuǎn)載，剽竊必究）

【注釋】

（注1）：林莉華,韋群林.社會(huì)法律監(jiān)督者——和諧社會(huì)構(gòu)建中我國律師的基本角色[EB/OL].中國律師網(wǎng)./pages/2005-12-30/s33228.html,2005-12-30。

（注2）：呂紅兵.加強(qiáng)律師的公共服務(wù)職能[EB/OL].新浪網(wǎng)./o/2006-05-08/09308865553s.shtml,2006-05-08。

（注3）：當(dāng)然形式上的被告可能只是律師事務(wù)所而不一定是律師，但這只是訴訟程序問題，實(shí)質(zhì)上最終就是律師、甚至于是律師行業(yè)接受當(dāng)事人及社會(huì)的拷問。

（注4）：尹超.死刑犯母親輸官司盛怒之下狀告律師[EB/OL].新浪網(wǎng)./s/2005-06-28/07546285456s.shtml.2005-06-28。

（注5）：江寧,王前,時(shí)麗麗.敗訴后狀告律師事務(wù)所要求對(duì)方返雙倍律師費(fèi)[EB/OL].新浪網(wǎng)./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。

（注6）：雙方律師同為一人深圳三單位狀告律師拿著這邊吃那邊[EB/OL].福州日?qǐng)?bào)電子版./Fujian_w/news/fzrb/000123/3_5.html。.

（注7）：金立鵬.杭城首例狀告律師收錢不辯護(hù)案全接觸[EB/OL].中國新聞?dòng)浾呔W(wǎng)./jzwj/go.asp?id=3431.2004-06-02。

（注8）：難查妻子“紅杏出墻”反而狀告律師被法院駁回[EB/OL].中國新聞網(wǎng)./a/20050205/000307.htm.2005-02-05。

（注9）：一律師事務(wù)所過錯(cuò)責(zé)任被索賠2240萬元[EB/OL].東方網(wǎng)./epublish/gb/paper148/20010916/class014800012/hwz489597.htm,2001-9-16。

（注10）：江寧,王前,時(shí)麗麗.敗訴后狀告律師事務(wù)所要求對(duì)方返雙倍律師費(fèi)[EB/OL].新浪網(wǎng)./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。

（注11）：江寧,王前,時(shí)麗麗.敗訴后狀告律師事務(wù)所要求對(duì)方返雙倍律師費(fèi)[EB/OL].新浪網(wǎng)./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。

第4篇

關(guān)于法官和律師的關(guān)系，許多學(xué)者認(rèn)為，二者是一種在法律規(guī)定的范圍內(nèi)的正常的工作交往關(guān)系[3]也有人認(rèn)為他們應(yīng)當(dāng)為相互聯(lián)合、相互制衡的關(guān)系[4].這些提法不無道理。但我認(rèn)為，這些提法雖不無道理，但還未完全概括兩者的雙互關(guān)系，我認(rèn)為，二者的相互關(guān)系應(yīng)為：相互獨(dú)立、彼此尊重、互相合作、互為監(jiān)督。下面對(duì)此分別闡

（一）關(guān)于相互獨(dú)立

法官是代表國家行使審判權(quán)的人員，其在行使審判權(quán)過程中必須保持獨(dú)立，不受到任何外來的壓力和干預(yù)。《法官法》第8條規(guī)定：法官享有的權(quán)利之一是“依法審判案件不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干預(yù)”，其中“個(gè)人的干涉”不僅包括黨政干部、上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)等人士的干涉，也包括律師及其他個(gè)人的干涉。問題在于，律師作為“在野的法曹”，如果能夠干預(yù)操有審判大權(quán)的法官呢？律師如何能夠影響到法官的獨(dú)立呢？對(duì)此需要就獨(dú)立性問題作全面的理解。實(shí)際上“司法獨(dú)立”一詞，不僅是指司法不應(yīng)受到來自行政、社會(huì)團(tuán)體等的干預(yù)，而且還應(yīng)當(dāng)指司法人員對(duì)自我獨(dú)立。所謂獨(dú)立于自我，是指司法人員在行使審判權(quán)時(shí)，要除去自我，不受名利、金錢等的誘惑，要去處貪欲、去處惡念、去處私心，不懼權(quán)勢(shì)，心存正義，公正裁判。總之，要以無私無畏之心進(jìn)行裁判。可見，獨(dú)立性也涉及到法官的倫理道德精神問題。就法官和律師的關(guān)系而言，應(yīng)為一種正當(dāng)?shù)墓ぷ鹘煌P(guān)系，而絕不應(yīng)當(dāng)形成親密無間關(guān)系，甚至發(fā)展到金錢交往等不道德甚至非法的關(guān)系，否則，法官的獨(dú)立審判和裁判的公正便不復(fù)存在。

我認(rèn)為，目前影響法官的獨(dú)立審判和公正的因素之一，是某些律師和法官違反職業(yè)道德，形成金錢交往關(guān)系。一方面，一些律師職業(yè)道德低下，在訴訟中不是把主要精力用于研究案情提供證據(jù)和適用法律的建議，而是為打贏官司，想方設(shè)法打通法院門路，為了賺錢而不擇手段，因請(qǐng)法官吃喝玩樂而出現(xiàn)了所謂“律師”，有的律師整天琢磨同法官拉關(guān)系、搞公關(guān)[5]，有的律師充當(dāng)腐敗源，利用支付介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、案源費(fèi)、回扣、提成手段腐蝕司法人員，干擾法官的依法辦案，在敗壞社會(huì)風(fēng)氣方面扮演了極不光彩的角色[6].許多律師正面臨一種實(shí)在令人痛心的道德危機(jī)。另一方面，一些法官違反職業(yè)道德，甘愿自我貶低法官的崇高形象，而經(jīng)常與律師吃吃喝喝，晚上在娛樂場所消磨，有的主動(dòng)要求律師報(bào)銷費(fèi)用，或向律師介紹案件從而收取費(fèi)用，或向律師透露合儀庭、審判委員會(huì)研究案件的內(nèi)容，利用職權(quán)辦“關(guān)系案”、“人情案”、“金錢案”，此種狀況以引起人民群眾的強(qiáng)烈不滿[7].現(xiàn)在社會(huì)上廣泛流傳“打官司不如打關(guān)系”的說法，律師的作用是攻法院之關(guān)，司法的公正性和獨(dú)立性受到極大的損害。而律師在人民群眾心中的地位也受短到損害[8].許多人甚至對(duì)律師職業(yè)的必要性提出懷疑。

我認(rèn)為，充當(dāng)“腐敗源”的律師畢竟是極少數(shù)人，對(duì)這些害群之馬的厭惡，不應(yīng)影響到對(duì)整個(gè)律師制度的重要價(jià)值的評(píng)價(jià)和認(rèn)識(shí)。我們需要對(duì)整個(gè)司法界進(jìn)行制度和職業(yè)道德建設(shè)、整頓風(fēng)紀(jì)，對(duì)腐敗份子一定要清理出司法隊(duì)伍，同時(shí)對(duì)律師要強(qiáng)化職業(yè)道德教育和隊(duì)伍素質(zhì)建設(shè)，對(duì)一些素質(zhì)很差的，甘愿充當(dāng)“腐敗源”的律師也應(yīng)當(dāng)清除，絕不能姑息。否則，中國律師的發(fā)展將會(huì)迷失方向，這無疑對(duì)中國法治建設(shè)是一個(gè)極大的損失。在此基礎(chǔ)上，我們要正確理順法官和律師的關(guān)系，法官和律師應(yīng)當(dāng)相互獨(dú)立、正常交往。我們需要建立一整套制度和職業(yè)道德，確保二者之間的獨(dú)立性和正當(dāng)?shù)慕煌P(guān)系。一方面，法官在審判活動(dòng)中，遵循職業(yè)道德、始終保持獨(dú)立和公正地位。法官與律師保持獨(dú)立，不應(yīng)受到各種金錢或物質(zhì)的引誘，法官不得私自會(huì)見律師，向當(dāng)事人指定或介紹律師，或在律師事務(wù)所擔(dān)任顧問甚至兼職，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律師請(qǐng)吃和饋贈(zèng)錢物，不得以任何名義向律師及律師事務(wù)所報(bào)銷各種費(fèi)用，不得要求或接受律師提供娛樂場所進(jìn)行娛樂等等，這些都應(yīng)成為法官的基本職業(yè)道德。法官更不得與一方的律師沆瀣一氣、徇私枉法。另一方面，律師也應(yīng)要遵守職業(yè)道德、保持職業(yè)上的獨(dú)立性，努力維護(hù)其良好的形象和聲譽(yù)。在從事其職業(yè)活動(dòng)時(shí)，要獨(dú)立與法官，不受司法機(jī)關(guān)和其他機(jī)關(guān)的干涉。同時(shí)也要與其委托人保持獨(dú)立，不得受其委托人意志的左右。在承辦案件中，不得與法官建立不正當(dāng)聯(lián)系。根據(jù)我國律師法第35條，律師在職業(yè)活動(dòng)中不得違反規(guī)定會(huì)見法官，向法官以及其他工作人員請(qǐng)客送禮或者行賄，或指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄。《律師道德規(guī)范》第18條規(guī)定：“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢查人員、仲裁人員在非辦公場所接觸，不得向上述人員饋贈(zèng)錢物，也不得以許諾、回報(bào)或提供其他便利等方式，與承辦案件的執(zhí)法人員進(jìn)行交易。”律師也不得邀請(qǐng)法官參與娛樂場所的娛樂活動(dòng)或聘請(qǐng)法官作顧問等等，違反這些規(guī)定者，應(yīng)當(dāng)受到查處。律師在開拓業(yè)務(wù)的過程中，也不應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人炫耀和吹噓其與法官的關(guān)系，甚至吹噓其與法官的親屬之間的關(guān)系，這樣做都使律師喪失了職業(yè)方面的獨(dú)立人格。只有保持相互的獨(dú)立性，才能使司法保持純潔性和公正性。

二、關(guān)于相互尊重

法官代表國家行使審判權(quán)，對(duì)有關(guān)糾紛進(jìn)行裁判，各類糾紛必須依法官的裁決才能最后解決。因而法官的裁判活動(dòng)和裁判結(jié)果應(yīng)受到充分尊重，尤其是應(yīng)受到律師的尊重，如果作為法律工作者的律師不能尊重司法的權(quán)威性和尊嚴(yán)，則很難使當(dāng)事人和一般民眾產(chǎn)生對(duì)司法的敬重和信賴。所以許多國家的法律都要求律師要嚴(yán)守法庭紀(jì)律，不得損害審判機(jī)關(guān)的威信和名譽(yù)，甚至要求律師在從事職業(yè)宣誓時(shí)要宣誓尊重法院。律師在庭審中必須尊重法官，因?yàn)閷?duì)法官的尊重不是對(duì)某個(gè)人的尊重，而是對(duì)國家法律的執(zhí)行者的尊重、對(duì)國家司法權(quán)的尊重。如《意大利訴訟法典》第89條規(guī)定：“在向法庭出示的文件或?qū)Ψㄍニ鞯年愂鲋校V訟當(dāng)事人和他們的律師不得使用無禮或無根據(jù)的言詞”。我國《律師道德規(guī)范》第21條也規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)遵守法庭、仲裁庭紀(jì)律，尊重法官和仲裁員，應(yīng)當(dāng)遵守出庭時(shí)間，提交法律文書期限及其他與履行職業(yè)有關(guān)的程序規(guī)定。”《律師法》第35條也嚴(yán)格禁止律師擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動(dòng)的正常進(jìn)行。在庭審活動(dòng)中，也必須向法官忠實(shí)作出陳述，不得隱瞞重要事實(shí)，提供虛假證據(jù)。這些都是基本的職業(yè)道德要求。從實(shí)踐來看，律師不尊重法官甚至藐視法官的現(xiàn)象并不多見，除了極個(gè)別曾經(jīng)在法院工作過的法官轉(zhuǎn)任律師職業(yè)的人，可能對(duì)法官“擺老資格，對(duì)法院審判工作強(qiáng)行干涉[9]”，或極個(gè)別素質(zhì)很差的律師對(duì)法官出言不遜，甚至污罵法官的情況以外，一般的律師對(duì)法官是十分尊重的，甚至出現(xiàn)某些律師因懼怕得罪法官而在法官面前唯唯諾諾、唯命是從的現(xiàn)象。道理很簡單：如果律師不尊重法官，不僅會(huì)直接影響律師直接承辦的案件的結(jié)果，而且會(huì)影響律師的生計(jì)，因此從中國現(xiàn)實(shí)情況來看，律師對(duì)法官的尊重不應(yīng)成為問題。

在律師和法官的相互尊重方面，目前的主要問題是法官對(duì)律師不尊重。此種不尊重表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是對(duì)律師意見的不尊重，甚至無視律師的作用。尤其是受原有的超職權(quán)的審判方式的影響，法官過多地行使職權(quán)，使律師很難發(fā)揮作用。許多法官對(duì)律師采取一種“你辯你的、我判我的”，辯歸辯、判歸判，對(duì)律師提供的證據(jù)和意見，根本不做認(rèn)真地分析、評(píng)價(jià)和聽取。二是某些法官對(duì)律師的人格不尊重，表現(xiàn)在接待律師時(shí)傲慢無禮，在法庭上對(duì)律師失言努責(zé)，或尖刻嘰評(píng)，使律師無地自容，某些法官出庭遲到，更改開庭時(shí)間不通知律師和當(dāng)事人。三是某些法官違反規(guī)定，拒絕律師要求閱卷等方面的正當(dāng)權(quán)利，甚至出現(xiàn)在法庭上因律師直言而被轟出法庭的現(xiàn)象。這些行為雖發(fā)生在極少數(shù)的法官身上，也會(huì)造成不良影響。

從律師和法官在法律職業(yè)上的相同性及淵源上相同性方面來看，二者之間不應(yīng)存在上述隔閡。一些學(xué)者分析，法官對(duì)律師不尊重的主要原因在于我國法官同律師之間在學(xué)識(shí)、經(jīng)歷、淵源上的不同導(dǎo)致了他們之間的情感的差異。法官和律師來自于不同的渠道，許多法官未受過專門的法律訓(xùn)練，這樣“因兩類人員沒有相同的生活經(jīng)歷和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了兩種職業(yè)階層互不認(rèn)同的心理狀態(tài)上法官總是比律師更為優(yōu)越[10]”。此種看法確有一定的道理，但是認(rèn)為許多法官不能認(rèn)同律師職業(yè)，也不十分確切。一方面，法官的專業(yè)素質(zhì)雖然從總體上不如律師，但許多法官具有不少司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，且法院系統(tǒng)也十分重視業(yè)務(wù)培訓(xùn)，經(jīng)過多年的實(shí)踐培訓(xùn)，許多人已逐漸掌握了必備法律專業(yè)知識(shí)。律師和法官不存在專業(yè)知識(shí)上不能溝通的問題。另一方面，由于部分司法人員轉(zhuǎn)任為律師，或因?yàn)樵S多政法院校和大學(xué)法律系的畢業(yè)生進(jìn)入法院，職業(yè)上的溝通和所謂“制度化的交流渠道”是存在的，我認(rèn)為，關(guān)鍵的問題在于，不少法官存在著一種不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)，即認(rèn)為法官代表國家行使審判權(quán)，因此法官是“官”，而律師只是當(dāng)事人的辯護(hù)人或人，是民間人士。官與民之間本不應(yīng)當(dāng)有對(duì)等。法官是訴訟中的指揮者和裁判者，律師毫無疑問應(yīng)聽從法官的支配和指揮。在中國這個(gè)具有悠久的封建人身依附和官本位的國家，產(chǎn)生上述觀點(diǎn)是不奇怪的。但這種觀點(diǎn)的支配導(dǎo)致了某些法官不能準(zhǔn)確理解自身的角色，并在工作上常常對(duì)律師不夠尊重。實(shí)際上，法官雖為審判人員，但只是中立的第三者，與當(dāng)事人及其律師之間根本不存在支配和被支配的關(guān)系，裁判者是根本不能成為支配者的。至于法官和律師，同為司法工作者，談不上所謂“官”與民的區(qū)分。如果存在這種看法，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

律師和法官都是維護(hù)國家法治這架馬車的“兩個(gè)車輪”，彼此之間應(yīng)當(dāng)互相尊重。徐顯明指出：“一般來說，一個(gè)社會(huì)對(duì)法官、檢查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、檢查官對(duì)律師的尊重程度，則表明了這個(gè)社會(huì)的公正程度。法官如果不尊重律師，法官也不會(huì)受到社會(huì)的尊重，而法官的受尊重和律師的受尊重，都緣于他們對(duì)公正的職業(yè)追求[11]”。法官應(yīng)當(dāng)充分意識(shí)律師職業(yè)在法治社會(huì)中的極端重要性，充分尊重律師，認(rèn)真聽取律師的辯護(hù)和意見，認(rèn)真分析律師所提供的各種證據(jù)和材料，仔細(xì)參考律師提出的法律適用意見。同時(shí)對(duì)律師的享有的正當(dāng)權(quán)利和人格尊嚴(yán)給予充分尊重。對(duì)律師應(yīng)當(dāng)態(tài)度和藹、禮遇，這些都是一個(gè)高素質(zhì)的法官所具有的品德。當(dāng)然，律師要獲得他人的尊重，首先應(yīng)當(dāng)遵守職業(yè)道德和紀(jì)律，自己尊重自己的人格。

三、關(guān)于相互合作

所謂相互合作，是指法官和律師在保障法律的正確實(shí)施、維護(hù)公民和法人的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)裁判的公正方面，應(yīng)當(dāng)密切切合作，積極協(xié)作。我們已經(jīng)探討了律師在保障裁判公正和司法正義中的作用，由此表明法官的審判活動(dòng)絕對(duì)需要律師的配合。法官的思考方式應(yīng)是“兼聽則明”，其作出的大多數(shù)裁決應(yīng)是在對(duì)薄公堂、兩造辯論的基礎(chǔ)上作出的，律師的意見毫無疑問對(duì)法官的正確裁判有著極大的幫助，但實(shí)現(xiàn)此種配合，首先需要在制度上要充分發(fā)揮律師的作用。在原有的超職權(quán)式的庭審方式中，律師的作用受到嚴(yán)重的壓抑，而隨著我國庭審方式的改革，尤其是新的刑事訴訟法引入了對(duì)抗制的庭審方式，而修改后的民事訴訟法也強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任、處分自由和調(diào)解自愿，這些都為律師充分發(fā)揮其在法律知識(shí)方面的聰明才智提供了舞臺(tái)。律師應(yīng)當(dāng)把主要精力放在案件的研究、提供證據(jù)、提出法律適用的建議以及自身的法律知識(shí)的培養(yǎng)方面，而絕不應(yīng)當(dāng)把主要精力用于所謂與法官拉關(guān)系，搞攻關(guān)上。從制度上發(fā)揮律師對(duì)司法裁判的配合作用，還應(yīng)當(dāng)在許多方面作出完善。例如，應(yīng)當(dāng)從制度上要求法官在判決書詳寫理由、回答律師提出的意見、對(duì)律師在法庭上的辯護(hù)意見應(yīng)當(dāng)在卷宗中詳細(xì)記載等。只有從程序上不斷完善，才可以充分發(fā)揮律師的作用。

律師在發(fā)揮配合作用的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)以追求法律的實(shí)現(xiàn)和正義為目標(biāo)，而不能為了追求金錢而屈從于委托人、被告人的非法的要求。律師與當(dāng)事人之間也應(yīng)保持適當(dāng)?shù)木嚯x。不能與當(dāng)事人之間完全成為金錢的雇傭關(guān)系，成為當(dāng)事人不當(dāng)要求的傳聲筒，律師不得故意曲解法律、無理攪三分、甚至縱容當(dāng)事人作偽證，混同“訟棍”之列。如果律師不能追求法律的實(shí)現(xiàn)和正義，則律師根本不能發(fā)揮其應(yīng)有的配合公正裁判的作用。同時(shí)也敗壞了律師的形象。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)律師與法官之間的相互配合，絕不是說兩者意見應(yīng)完全同一。法官只能聽取律師的意見，而不能唯律師意見是從。同時(shí)法官也不能強(qiáng)求律師與其意見一致。個(gè)別地方的法官無視律師的訴訟地位，片面強(qiáng)調(diào)律師應(yīng)與審判、公正機(jī)關(guān)的配合，要求律師的辯護(hù)意見必須保持在或判決的范圍內(nèi)，這是極不妥當(dāng)?shù)摹＿@不僅未能發(fā)揮配合的效果，反而有害于司法的公正。

我國審判方式方興未艾，隨著審判方式改革的力度加強(qiáng)以及其他司法改革措施的實(shí)施，律師在審判中的作用將更為突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也會(huì)更為顯著。

四、關(guān)于相互監(jiān)督

如前所述，律師制度設(shè)立的作用之一在于對(duì)法官行使審判權(quán)實(shí)行某種制衡，盡管由于法官握有審判權(quán)，而律師作為當(dāng)事人的辯護(hù)人或人，其制衡作用難以有效的發(fā)揮，但這樣的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要從制度上促使法官在裁判過程中充分尊重律師的意見，另一方面，在監(jiān)督法官正當(dāng)行使裁判權(quán)、確保司法廉法和公正方面，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮律師協(xié)會(huì)的作用。以美國為例，美國律師協(xié)會(huì)（ABA）為規(guī)范法官的司法行為，專門為法官制訂了《司法行為守則》，該守則成為法官的職業(yè)道德規(guī)范，法官違反職業(yè)道德規(guī)范，律師協(xié)會(huì)可向有關(guān)紀(jì)律懲戒機(jī)構(gòu)檢舉或指控。而法官的選舉、任命、留任等，都要聽取律師協(xié)會(huì)的意見。因?yàn)橥饨缫话悴⒉簧钪ü俚那闆r，而律師協(xié)會(huì)對(duì)此極為了解，因此律師協(xié)會(huì)的意見具有極為重要的作用。在我國，目前各級(jí)律師協(xié)會(huì)在對(duì)律師的組織和管理方面尚未發(fā)揮出積極的作用，更談不上對(duì)法官的司法行為進(jìn)行監(jiān)督了。但是從長遠(yuǎn)來看，發(fā)揮律師協(xié)會(huì)在監(jiān)督司法行為方面的作用仍然是必要的。

關(guān)于法官對(duì)律師職業(yè)活動(dòng)的監(jiān)督，目前尚未引起高度的重視。不少人認(rèn)為，目前律師的地位與法官相比相差很大，如果使法官享有監(jiān)督律師的權(quán)力，則更會(huì)加劇兩者的地位差距。我認(rèn)為，按照權(quán)力相互制衡的原理，法官對(duì)律師的制衡是以律師自身或通過律師協(xié)會(huì)可以對(duì)法官進(jìn)行制衡為前提的。由于法官與律師之間不存在著任何支配關(guān)系和隸屬關(guān)系，因此不存在單方面的權(quán)力制約問題，因此既然律師可以或通過律師協(xié)會(huì)制約法官，法官當(dāng)然享有對(duì)律師的活動(dòng)進(jìn)行制約的權(quán)力。而建立這樣一種相互制衡的機(jī)制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。

法官對(duì)律師的監(jiān)督，主要應(yīng)體現(xiàn)在對(duì)律師是否遵守法定的訴訟程序，以及是否遵守職業(yè)道德方面的監(jiān)督。遵守法定的訴訟程序是律師應(yīng)盡的基本義務(wù)。律師如果違反職業(yè)道德，如亂收費(fèi)、收費(fèi)后不提供必要的服務(wù)、向法官行賄或要求當(dāng)事人向法官行賄、提供虛假證據(jù)、藐視法庭等，法官是最為了解的，因此，對(duì)違反職業(yè)道德行為的律師，法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向司法行政管理部門和律師協(xié)會(huì)檢舉，一旦查證屬實(shí)，應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處分，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)吊銷執(zhí)照[12].我們認(rèn)為法官對(duì)違反職業(yè)道德的律師應(yīng)有權(quán)向有關(guān)機(jī)構(gòu)提出處理意見，但在這方面，不應(yīng)當(dāng)向英美國家那樣賦予法院直接懲戒律師的權(quán)力[13]，因?yàn)橹袊姆ü倥c律師之間的關(guān)系與英美國家的情況完全不同，使法院享有懲戒律師的權(quán)力，將會(huì)嚴(yán)重妨礙法官和律師之間的權(quán)力平衡，影響律師的自主性和獨(dú)立性。

值得注意的是，在我國一些地方的法院與當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓块T共同制訂法官與律師廉潔執(zhí)法、職業(yè)的具體準(zhǔn)則，并規(guī)定了檢查監(jiān)督制度[14]，毫無疑問，這是互相監(jiān)督的具體的重要步驟，但關(guān)鍵問題，如果保證這是行為準(zhǔn)則能夠得到有效的遵守，律師和法官能夠真正在文明執(zhí)法、公正執(zhí)法和廉潔勤政方面相互進(jìn)行有效的監(jiān)督。

[注釋]

[1]法官法第2條。

[2]律師法第2條。

[3]丁燮富：“正確處理法官和律師的關(guān)系”載《律師與法制》97，8.

[4]參見張思之：《律師，公正與調(diào)解》中央廣播電視大學(xué)出版社1987年版，第54頁。

[5]參見杜鋼健：《中國律師的當(dāng)代命運(yùn)》第136頁，第145頁。改革，1997年。

[6]參見杜鋼健：《中國律師的當(dāng)代命運(yùn)》第136頁，第145頁。改革，1997年。

[7]蔡定劍“走向法治，敢問路在何方”第402頁。載劉海年主編：《依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家》第402頁，中國法治出版社，1996年版。

[8]丁燮富：“正確處理法官與律師的關(guān)系”

[9]參見杜鋼健、李軒：《中國律師的當(dāng)代命運(yùn)》第134、261頁。

[10]杜鋼健、李軒：《中國律師的當(dāng)代命運(yùn)》第194頁。

[11]徐顯明：“試論法治構(gòu)成要件”載劉海年第233頁。

[12]參見：“厲行司法改革、維護(hù)司法公正”，栽《法學(xué)評(píng)論》1998年第4期。

第5篇

關(guān)于法官和律師的關(guān)系，許多學(xué)者認(rèn)為，二者是一種在法律規(guī)定的范圍內(nèi)的正常的工作交往關(guān)系[3]也有人認(rèn)為他們應(yīng)當(dāng)為相互聯(lián)合、相互制衡的關(guān)系[4].這些提法不無道理。但我認(rèn)為，這些提法雖不無道理，但還未完全概括兩者的雙互關(guān)系，我認(rèn)為，二者的相互關(guān)系應(yīng)為：相互獨(dú)立、彼此尊重、互相合作、互為監(jiān)督。下面對(duì)此分別闡

（一）關(guān)于相互獨(dú)立

法官是代表國家行使審判權(quán)的人員，其在行使審判權(quán)過程中必須保持獨(dú)立，不受到任何外來的壓力和干預(yù)。《法官法》第8條規(guī)定：法官享有的權(quán)利之一是“依法審判案件不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干預(yù)”，其中“個(gè)人的干涉”不僅包括黨政干部、上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)等人士的干涉，也包括律師及其他個(gè)人的干涉。問題在于，律師作為“在野的法曹”，如果能夠干預(yù)操有審判大權(quán)的法官呢？律師如何能夠影響到法官的獨(dú)立呢？對(duì)此需要就獨(dú)立性問題作全面的理解。實(shí)際上“司法獨(dú)立”一詞，不僅是指司法不應(yīng)受到來自行政、社會(huì)團(tuán)體等的干預(yù)，而且還應(yīng)當(dāng)指司法人員對(duì)自我獨(dú)立。所謂獨(dú)立于自我，是指司法人員在行使審判權(quán)時(shí)，要除去自我，不受名利、金錢等的誘惑，要去處貪欲、去處惡念、去處私心，不懼權(quán)勢(shì)，心存正義，公正裁判。總之，要以無私無畏之心進(jìn)行裁判。可見，獨(dú)立性也涉及到法官的倫理道德精神問題。就法官和律師的關(guān)系而言，應(yīng)為一種正當(dāng)?shù)墓ぷ鹘煌P(guān)系，而絕不應(yīng)當(dāng)形成親密無間關(guān)系，甚至發(fā)展到金錢交往等不道德甚至非法的關(guān)系，否則，法官的獨(dú)立審判和裁判的公正便不復(fù)存在。

我認(rèn)為，目前影響法官的獨(dú)立審判和公正的因素之一，是某些律師和法官違反職業(yè)道德，形成金錢交往關(guān)系。一方面，一些律師職業(yè)道德低下，在訴訟中不是把主要精力用于研究案情提供證據(jù)和適用法律的建議，而是為打贏官司，想方設(shè)法打通法院門路，為了賺錢而不擇手段，因請(qǐng)法官吃喝玩樂而出現(xiàn)了所謂“律師”，有的律師整天琢磨同法官拉關(guān)系、搞公關(guān)[5]，有的律師充當(dāng)腐敗源，利用支付介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、案源費(fèi)、回扣、提成手段腐蝕司法人員，干擾法官的依法辦案，在敗壞社會(huì)風(fēng)氣方面扮演了極不光彩的角色[6].許多律師正面臨一種實(shí)在令人痛心的道德危機(jī)。另一方面，一些法官違反職業(yè)道德，甘愿自我貶低法官的崇高形象，而經(jīng)常與律師吃吃喝喝，晚上在娛樂場所消磨，有的主動(dòng)要求律師報(bào)銷費(fèi)用，或向律師介紹案件從而收取費(fèi)用，或向律師透露合儀庭、審判委員會(huì)研究案件的內(nèi)容，利用職權(quán)辦“關(guān)系案”、“人情案”、“金錢案”，此種狀況以引起人民群眾的強(qiáng)烈不滿[7].現(xiàn)在社會(huì)上廣泛流傳“打官司不如打關(guān)系”的說法，律師的作用是攻法院之關(guān)，司法的公正性和獨(dú)立性受到極大的損害。而律師在人民群眾心中的地位也受短到損害[8].許多人甚至對(duì)律師職業(yè)的必要性提出懷疑。

我認(rèn)為，充當(dāng)“腐敗源”的律師畢竟是極少數(shù)人，對(duì)這些害群之馬的厭惡，不應(yīng)影響到對(duì)整個(gè)律師制度的重要價(jià)值的評(píng)價(jià)和認(rèn)識(shí)。我們需要對(duì)整個(gè)司法界進(jìn)行制度和職業(yè)道德建設(shè)、整頓風(fēng)紀(jì)，對(duì)腐敗份子一定要清理出司法隊(duì)伍，同時(shí)對(duì)律師要強(qiáng)化職業(yè)道德教育和隊(duì)伍素質(zhì)建設(shè)，對(duì)一些素質(zhì)很差的，甘愿充當(dāng)“腐敗源”的律師也應(yīng)當(dāng)清除，絕不能姑息。否則，中國律師的發(fā)展將會(huì)迷失方向，這無疑對(duì)中國法治建設(shè)是一個(gè)極大的損失。在此基礎(chǔ)上，我們要正確理順法官和律師的關(guān)系，法官和律師應(yīng)當(dāng)相互獨(dú)立、正常交往。我們需要建立一整套制度和職業(yè)道德，確保二者之間的獨(dú)立性和正當(dāng)?shù)慕煌P(guān)系。一方面，法官在審判活動(dòng)中，遵循職業(yè)道德、始終保持獨(dú)立和公正地位。法官與律師保持獨(dú)立，不應(yīng)受到各種金錢或物質(zhì)的引誘，法官不得私自會(huì)見律師，向當(dāng)事人指定或介紹律師，或在律師事務(wù)所擔(dān)任顧問甚至兼職，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律師請(qǐng)吃和饋贈(zèng)錢物，不得以任何名義向律師及律師事務(wù)所報(bào)銷各種費(fèi)用，不得要求或接受律師提供娛樂場所進(jìn)行娛樂等等，這些都應(yīng)成為法官的基本職業(yè)道德。法官更不得與一方的律師沆瀣一氣、徇私枉法。另一方面，律師也應(yīng)要遵守職業(yè)道德、保持職業(yè)上的獨(dú)立性，努力維護(hù)其良好的形象和聲譽(yù)。在從事其職業(yè)活動(dòng)時(shí)，要獨(dú)立與法官，不受司法機(jī)關(guān)和其他機(jī)關(guān)的干涉。同時(shí)也要與其委托人保持獨(dú)立，不得受其委托人意志的左右。在承辦案件中，不得與法官建立不正當(dāng)聯(lián)系。根據(jù)我國律師法第35條，律師在職業(yè)活動(dòng)中不得違反規(guī)定會(huì)見法官，向法官以及其他工作人員請(qǐng)客送禮或者行賄，或指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄。《律師道德規(guī)范》第18條規(guī)定：“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢查人員、仲裁人員在非辦公場所接觸，不得向上述人員饋贈(zèng)錢物，也不得以許諾、回報(bào)或提供其他便利等方式，與承辦案件的執(zhí)法人員進(jìn)行交易。”律師也不得邀請(qǐng)法官參與娛樂場所的娛樂活動(dòng)或聘請(qǐng)法官作顧問等等，違反這些規(guī)定者，應(yīng)當(dāng)受到查處。律師在開拓業(yè)務(wù)的過程中，也不應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人炫耀和吹噓其與法官的關(guān)系，甚至吹噓其與法官的親屬之間的關(guān)系，這樣做都使律師喪失了職業(yè)方面的獨(dú)立人格。只有保持相互的獨(dú)立性，才能使司法保持純潔性和公正性。

二、關(guān)于相互尊重

法官代表國家行使審判權(quán)，對(duì)有關(guān)糾紛進(jìn)行裁判，各類糾紛必須依法官的裁決才能最后解決。因而法官的裁判活動(dòng)和裁判結(jié)果應(yīng)受到充分尊重，尤其是應(yīng)受到律師的尊重，如果作為法律工作者的律師不能尊重司法的權(quán)威性和尊嚴(yán)，則很難使當(dāng)事人和一般民眾產(chǎn)生對(duì)司法的敬重和信賴。所以許多國家的法律都要求律師要嚴(yán)守法庭紀(jì)律，不得損害審判機(jī)關(guān)的威信和名譽(yù)，甚至要求律師在從事職業(yè)宣誓時(shí)要宣誓尊重法院。律師在庭審中必須尊重法官，因?yàn)閷?duì)法官的尊重不是對(duì)某個(gè)人的尊重，而是對(duì)國家法律的執(zhí)行者的尊重、對(duì)國家司法權(quán)的尊重。如《意大利訴訟法典》第89條規(guī)定：“在向法庭出示的文件或?qū)Ψㄍニ鞯年愂鲋校V訟當(dāng)事人和他們的律師不得使用無禮或無根據(jù)的言詞”。我國《律師道德規(guī)范》第21條也規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)遵守法庭、仲裁庭紀(jì)律，尊重法官和仲裁員，應(yīng)當(dāng)遵守出庭時(shí)間，提交法律文書期限及其他與履行職業(yè)有關(guān)的程序規(guī)定。”《律師法》第35條也嚴(yán)格禁止律師擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動(dòng)的正常進(jìn)行。在庭審活動(dòng)中，也必須向法官忠實(shí)作出陳述，不得隱瞞重要事實(shí)，提供虛假證據(jù)。這些都是基本的職業(yè)道德要求。從實(shí)踐來看，律師不尊重法官甚至藐視法官的現(xiàn)象并不多見，除了極個(gè)別曾經(jīng)在法院工作過的法官轉(zhuǎn)任律師職業(yè)的人，可能對(duì)法官“擺老資格，對(duì)法院審判工作強(qiáng)行干涉[9]”，或極個(gè)別素質(zhì)很差的律師對(duì)法官出言不遜，甚至污罵法官的情況以外，一般的律師對(duì)法官是十分尊重的，甚至出現(xiàn)某些律師因懼怕得罪法官而在法官面前唯唯諾諾、唯命是從的現(xiàn)象。道理很簡單：如果律師不尊重法官，不僅會(huì)直接影響律師直接承辦的案件的結(jié)果，而且會(huì)影響律師的生計(jì)，因此從中國現(xiàn)實(shí)情況來看，律師對(duì)法官的尊重不應(yīng)成為問題。

在律師和法官的相互尊重方面，目前的主要問題是法官對(duì)律師不尊重。此種不尊重表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是對(duì)律師意見的不尊重，甚至無視律師的作用。尤其是受原有的超職權(quán)的審判方式的影響，法官過多地行使職權(quán)，使律師很難發(fā)揮作用。許多法官對(duì)律師采取一種“你辯你的、我判我的”，辯歸辯、判歸判，對(duì)律師提供的證據(jù)和意見，根本不做認(rèn)真地分析、評(píng)價(jià)和聽取。二是某些法官對(duì)律師的人格不尊重，表現(xiàn)在接待律師時(shí)傲慢無禮，在法庭上對(duì)律師失言努責(zé)，或尖刻嘰評(píng)，使律師無地自容，某些法官出庭遲到，更改開庭時(shí)間不通知律師和當(dāng)事人。三是某些法官違反規(guī)定，拒絕律師要求閱卷等方面的正當(dāng)權(quán)利，甚至出現(xiàn)在法庭上因律師直言而被轟出法庭的現(xiàn)象。這些行為雖發(fā)生在極少數(shù)的法官身上，也會(huì)造成不良影響。

從律師和法官在法律職業(yè)上的相同性及淵源上相同性方面來看，二者之間不應(yīng)存在上述隔閡。一些學(xué)者分析，法官對(duì)律師不尊重的主要原因在于我國法官同律師之間在學(xué)識(shí)、經(jīng)歷、淵源上的不同導(dǎo)致了他們之間的情感的差異。法官和律師來自于不同的渠道，許多法官未受過專門的法律訓(xùn)練，這樣“因兩類人員沒有相同的生活經(jīng)歷和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了兩種職業(yè)階層互不認(rèn)同的心理狀態(tài)上法官總是比律師更為優(yōu)越[10]”。此種看法確有一定的道理，但是認(rèn)為許多法官不能認(rèn)同律師職業(yè)，也不十分確切。一方面，法官的專業(yè)素質(zhì)雖然從總體上不如律師，但許多法官具有不少司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，且法院系統(tǒng)也十分重視業(yè)務(wù)培訓(xùn)，經(jīng)過多年的實(shí)踐培訓(xùn)，許多人已逐漸掌握了必備法律專業(yè)知識(shí)。律師和法官不存在專業(yè)知識(shí)上不能溝通的問題。另一方面，由于部分司法人員轉(zhuǎn)任為律師，或因?yàn)樵S多政法院校和大學(xué)法律系的畢業(yè)生進(jìn)入法院，職業(yè)上的溝通和所謂“制度化的交流渠道”是存在的，我認(rèn)為，關(guān)鍵的問題在于，不少法官存在著一種不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)，即認(rèn)為法官代表國家行使審判權(quán)，因此法官是“官”，而律師只是當(dāng)事人的辯護(hù)人或人，是民間人士。官與民之間本不應(yīng)當(dāng)有對(duì)等。法官是訴訟中的指揮者和裁判者，律師毫無疑問應(yīng)聽從法官的支配和指揮。在中國這個(gè)具有悠久的封建人身依附和官本位的國家，產(chǎn)生上述觀點(diǎn)是不奇怪的。但這種觀點(diǎn)的支配導(dǎo)致了某些法官不能準(zhǔn)確理解自身的角色，并在工作上常常對(duì)律師不夠尊重。實(shí)際上，法官雖為審判人員，但只是中立的第三者，與當(dāng)事人及其律師之間根本不存在支配和被支配的關(guān)系，裁判者是根本不能成為支配者的。至于法官和律師，同為司法工作者，談不上所謂“官”與民的區(qū)分。如果存在這種看法，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

律師和法官都是維護(hù)國家法治這架馬車的“兩個(gè)車輪”，彼此之間應(yīng)當(dāng)互相尊重。徐顯明指出：“一般來說，一個(gè)社會(huì)對(duì)法官、檢查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、檢查官對(duì)律師的尊重程度，則表明了這個(gè)社會(huì)的公正程度。法官如果不尊重律師，法官也不會(huì)受到社會(huì)的尊重，而法官的受尊重和律師的受尊重，都緣于他們對(duì)公正的職業(yè)追求[11]”。法官應(yīng)當(dāng)充分意識(shí)律師職業(yè)在法治社會(huì)中的極端重要性，充分尊重律師，認(rèn)真聽取律師的辯護(hù)和意見，認(rèn)真分析律師所提供的各種證據(jù)和材料，仔細(xì)參考律師提出的法律適用意見。同時(shí)對(duì)律師的享有的正當(dāng)權(quán)利和人格尊嚴(yán)給予充分尊重。對(duì)律師應(yīng)當(dāng)態(tài)度和藹、禮遇，這些都是一個(gè)高素質(zhì)的法官所具有的品德。當(dāng)然，律師要獲得他人的尊重，首先應(yīng)當(dāng)遵守職業(yè)道德和紀(jì)律，自己尊重自己的人格。

三、關(guān)于相互合作

所謂相互合作，是指法官和律師在保障法律的正確實(shí)施、維護(hù)公民和法人的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)裁判的公正方面，應(yīng)當(dāng)密切切合作，積極協(xié)作。我們已經(jīng)探討了律師在保障裁判公正和司法正義中的作用，由此表明法官的審判活動(dòng)絕對(duì)需要律師的配合。法官的思考方式應(yīng)是“兼聽則明”，其作出的大多數(shù)裁決應(yīng)是在對(duì)薄公堂、兩造辯論的基礎(chǔ)上作出的，律師的意見毫無疑問對(duì)法官的正確裁判有著極大的幫助，但實(shí)現(xiàn)此種配合，首先需要在制度上要充分發(fā)揮律師的作用。在原有的超職權(quán)式的庭審方式中，律師的作用受到嚴(yán)重的壓抑，而隨著我國庭審方式的改革，尤其是新的刑事訴訟法引入了對(duì)抗制的庭審方式，而修改后的民事訴訟法也強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任、處分自由和調(diào)解自愿，這些都為律師充分發(fā)揮其在法律知識(shí)方面的聰明才智提供了舞臺(tái)。律師應(yīng)當(dāng)把主要精力放在案件的研究、提供證據(jù)、提出法律適用的建議以及自身的法律知識(shí)的培養(yǎng)方面，而絕不應(yīng)當(dāng)把主要精力用于所謂與法官拉關(guān)系，搞攻關(guān)上。從制度上發(fā)揮律師對(duì)司法裁判的配合作用，還應(yīng)當(dāng)在許多方面作出完善。例如，應(yīng)當(dāng)從制度上要求法官在判決書詳寫理由、回答律師提出的意見、對(duì)律師在法庭上的辯護(hù)意見應(yīng)當(dāng)在卷宗中詳細(xì)記載等。只有從程序上不斷完善，才可以充分發(fā)揮律師的作用。

律師在發(fā)揮配合作用的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)以追求法律的實(shí)現(xiàn)和正義為目標(biāo)，而不能為了追求金錢而屈從于委托人、被告人的非法的要求。律師與當(dāng)事人之間也應(yīng)保持適當(dāng)?shù)木嚯x。不能與當(dāng)事人之間完全成為金錢的雇傭關(guān)系，成為當(dāng)事人不當(dāng)要求的傳聲筒，律師不得故意曲解法律、無理攪三分、甚至縱容當(dāng)事人作偽證，混同“訟棍”之列。如果律師不能追求法律的實(shí)現(xiàn)和正義，則律師根本不能發(fā)揮其應(yīng)有的配合公正裁判的作用。同時(shí)也敗壞了律師的形象。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)律師與法官之間的相互配合，絕不是說兩者意見應(yīng)完全同一。法官只能聽取律師的意見，而不能唯律師意見是從。同時(shí)法官也不能強(qiáng)求律師與其意見一致。個(gè)別地方的法官無視律師的訴訟地位，片面強(qiáng)調(diào)律師應(yīng)與審判、公正機(jī)關(guān)的配合，要求律師的辯護(hù)意見必須保持在或判決的范圍內(nèi)，這是極不妥當(dāng)?shù)摹＿@不僅未能發(fā)揮配合的效果，反而有害于司法的公正。

我國審判方式方興未艾，隨著審判方式改革的力度加強(qiáng)以及其他司法改革措施的實(shí)施，律師在審判中的作用將更為突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也會(huì)更為顯著。

四、關(guān)于相互監(jiān)督

如前所述，律師制度設(shè)立的作用之一在于對(duì)法官行使審判權(quán)實(shí)行某種制衡，盡管由于法官握有審判權(quán)，而律師作為當(dāng)事人的辯護(hù)人或人，其制衡作用難以有效的發(fā)揮，但這樣的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要從制度上促使法官在裁判過程中充分尊重律師的意見，另一方面，在監(jiān)督法官正當(dāng)行使裁判權(quán)、確保司法廉法和公正方面，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮律師協(xié)會(huì)的作用。以美國為例，美國律師協(xié)會(huì)（ABA）為規(guī)范法官的司法行為，專門為法官制訂了《司法行為守則》，該守則成為法官的職業(yè)道德規(guī)范，法官違反職業(yè)道德規(guī)范，律師協(xié)會(huì)可向有關(guān)紀(jì)律懲戒機(jī)構(gòu)檢舉或指控。而法官的選舉、任命、留任等，都要聽取律師協(xié)會(huì)的意見。因?yàn)橥饨缫话悴⒉簧钪ü俚那闆r，而律師協(xié)會(huì)對(duì)此極為了解，因此律師協(xié)會(huì)的意見具有極為重要的作用。在我國，目前各級(jí)律師協(xié)會(huì)在對(duì)律師的組織和管理方面尚未發(fā)揮出積極的作用，更談不上對(duì)法官的司法行為進(jìn)行監(jiān)督了。但是從長遠(yuǎn)來看，發(fā)揮律師協(xié)會(huì)在監(jiān)督司法行為方面的作用仍然是必要的。

關(guān)于法官對(duì)律師職業(yè)活動(dòng)的監(jiān)督，目前尚未引起高度的重視。不少人認(rèn)為，目前律師的地位與法官相比相差很大，如果使法官享有監(jiān)督律師的權(quán)力，則更會(huì)加劇兩者的地位差距。我認(rèn)為，按照權(quán)力相互制衡的原理，法官對(duì)律師的制衡是以律師自身或通過律師協(xié)會(huì)可以對(duì)法官進(jìn)行制衡為前提的。由于法官與律師之間不存在著任何支配關(guān)系和隸屬關(guān)系，因此不存在單方面的權(quán)力制約問題，因此既然律師可以或通過律師協(xié)會(huì)制約法官，法官當(dāng)然享有對(duì)律師的活動(dòng)進(jìn)行制約的權(quán)力。而建立這樣一種相互制衡的機(jī)制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。

法官對(duì)律師的監(jiān)督，主要應(yīng)體現(xiàn)在對(duì)律師是否遵守法定的訴訟程序，以及是否遵守職業(yè)道德方面的監(jiān)督。遵守法定的訴訟程序是律師應(yīng)盡的基本義務(wù)。律師如果違反職業(yè)道德，如亂收費(fèi)、收費(fèi)后不提供必要的服務(wù)、向法官行賄或要求當(dāng)事人向法官行賄、提供虛假證據(jù)、藐視法庭等，法官是最為了解的，因此，對(duì)違反職業(yè)道德行為的律師，法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向司法行政管理部門和律師協(xié)會(huì)檢舉，一旦查證屬實(shí)，應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處分，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)吊銷執(zhí)照[12].我們認(rèn)為法官對(duì)違反職業(yè)道德的律師應(yīng)有權(quán)向有關(guān)機(jī)構(gòu)提出處理意見，但在這方面，不應(yīng)當(dāng)向英美國家那樣賦予法院直接懲戒律師的權(quán)力[13]，因?yàn)橹袊姆ü倥c律師之間的關(guān)系與英美國家的情況完全不同，使法院享有懲戒律師的權(quán)力，將會(huì)嚴(yán)重妨礙法官和律師之間的權(quán)力平衡，影響律師的自主性和獨(dú)立性。

值得注意的是，在我國一些地方的法院與當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓块T共同制訂法官與律師廉潔執(zhí)法、職業(yè)的具體準(zhǔn)則，并規(guī)定了檢查監(jiān)督制度[14]，毫無疑問，這是互相監(jiān)督的具體的重要步驟，但關(guān)鍵問題，如果保證這是行為準(zhǔn)則能夠得到有效的遵守，律師和法官能夠真正在文明執(zhí)法、公正執(zhí)法和廉潔勤政方面相互進(jìn)行有效的監(jiān)督。

[注釋]

[1]法官法第2條。

[2]律師法第2條。

[3]丁燮富：“正確處理法官和律師的關(guān)系”載《律師與法制》97，8.

[4]參見張思之：《律師，公正與調(diào)解》中央廣播電視大學(xué)出版社1987年版，第54頁。

[5]參見杜鋼健：《中國律師的當(dāng)代命運(yùn)》第136頁，第145頁。改革，1997年。

[6]參見杜鋼健：《中國律師的當(dāng)代命運(yùn)》第136頁，第145頁。改革，1997年。

[7]蔡定劍“走向法治，敢問路在何方”第402頁。載劉海年主編：《依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家》第402頁，中國法治出版社，1996年版。

[8]丁燮富：“正確處理法官與律師的關(guān)系”

[9]參見杜鋼健、李軒：《中國律師的當(dāng)代命運(yùn)》第134、261頁。

[10]杜鋼健、李軒：《中國律師的當(dāng)代命運(yùn)》第194頁。

[11]徐顯明：“試論法治構(gòu)成要件”載劉海年第233頁。

[12]參見：“厲行司法改革、維護(hù)司法公正”，栽《法學(xué)評(píng)論》1998年第4期。

第6篇

論文關(guān)鍵詞　律師文化　建設(shè)　法治

一、前言

二十一世紀(jì)是在文化沖擊下的一個(gè)世紀(jì)。當(dāng)前，我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到人類社會(huì)正處在經(jīng)濟(jì)型與文化型的過渡階段。文化是一個(gè)民族屹立于世界當(dāng)中并取得發(fā)展的基礎(chǔ)與支撐力量，是一個(gè)民族賴以生存的靈魂。社會(huì)當(dāng)中一個(gè)職業(yè)群體的發(fā)展也同樣離不開文化的力量，文化是一個(gè)職業(yè)群體的精神支柱與生命。在我國，律師這一職業(yè)群體是一支重要的社會(huì)力量，但就目前的實(shí)際情況而言，律師文化建設(shè)與先進(jìn)國家相比，還處于一個(gè)相對(duì)落后的階段。隨著全球化的程度在不斷加深及我國對(duì)外開放的領(lǐng)域在不斷拓展，對(duì)我國依法治國的實(shí)現(xiàn)進(jìn)程提出了同步推進(jìn)的要求。由以上分析可以看出，只有加強(qiáng)律師文化的建設(shè)，才能使律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)與精神風(fēng)貌得到有效提高，才能讓律師這一職業(yè)群體以新的精神風(fēng)貌應(yīng)對(duì)時(shí)代的挑戰(zhàn)。本文對(duì)律師文化的含義進(jìn)行了闡述，分析了當(dāng)前律師文化建設(shè)的現(xiàn)狀及存在的問題，針對(duì)問題的解決提出了針對(duì)性的建議。

二、律師文化的含義

文化指的是人民群眾于社會(huì)歷史的實(shí)踐當(dāng)中創(chuàng)造的精神及物質(zhì)財(cái)富的總和。文化是一種社會(huì)意識(shí)形態(tài)，與其所在的社會(huì)制度相適應(yīng)。律師文化為一種從屬于社會(huì)制度文化的社會(huì)的意識(shí)形態(tài)。律師文化是律師這一職業(yè)群體在長期的發(fā)展與實(shí)踐當(dāng)中所形成的一種行業(yè)文化。我國的律師文化是律師群體于社會(huì)主義政治經(jīng)濟(jì)制度下，在長期的法律實(shí)踐服務(wù)當(dāng)中所形成的，并被廣大律師共同認(rèn)可及遵循的價(jià)值觀與職業(yè)規(guī)范等一類社會(huì)意識(shí)的總稱。總的來說，律師文化的組成部分有律師的群體文化、集體文化及個(gè)體文化。律師的群體文化是指作為一名法律的工作者的律師群體共同認(rèn)可及遵循的的道德行為規(guī)范與價(jià)值理念。律師的群體文化組成了律師文化核心的部分，集中反映了律師文化的本質(zhì)，對(duì)律師文化形成與發(fā)展起著影響與主導(dǎo)的作用，是律師文化主流意識(shí)的代表。律師的集體文化是指事務(wù)所中的所有律師共同認(rèn)可及遵循的道德行為規(guī)范及價(jià)值理念。律師的集體文化構(gòu)成了律師文化主體的部分，綜合反映了律師文化的本質(zhì)，事務(wù)所的生存與發(fā)展受到律師的集體文化的影響。律師的個(gè)體文化是指執(zhí)業(yè)個(gè)體的律師所持的道德行為規(guī)范與價(jià)值理念。律師的個(gè)體文化構(gòu)成微觀部分的律師文化，為律師文化中的最小組成要素。

三、律師文化建設(shè)的現(xiàn)狀及存在的問題

隨著政治文明建設(shè)不斷完善，依法治國的進(jìn)程也在不斷向前推進(jìn)，我國的律師文化建設(shè)也取得了明顯的進(jìn)展。從總體上來看，我國的律師隊(duì)伍在發(fā)展壯大，行業(yè)從業(yè)人員的素質(zhì)也有了明顯的提升，已經(jīng)成為了維護(hù)公平與正義的中堅(jiān)力量。但是，由于受到各種主客觀因素的制約，目前我國的律師文化建設(shè)出現(xiàn)了推進(jìn)滯緩與支撐乏力等問題，這些問題對(duì)律師文化建設(shè)的完善造成了不良影響，使目前的律師的法律服務(wù)不能很好地滿足我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。我國的律師文化建設(shè)存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）認(rèn)識(shí)律師文化建設(shè)不到位

對(duì)于律師文化建設(shè)不能很好地深入認(rèn)識(shí)，是致使我國律師文化建設(shè)滯后的重要因素。目前大部分的律師事務(wù)所只對(duì)拓展業(yè)務(wù)領(lǐng)域的范圍較重視，對(duì)經(jīng)濟(jì)效益也比較關(guān)注，但是卻忽視了事務(wù)所的文化建設(shè)。他們沒有認(rèn)識(shí)到律師文化建設(shè)能夠帶來社會(huì)效益，對(duì)文化建設(shè)不能認(rèn)識(shí)到位。事務(wù)所里的律師大多是忙于尋找案源及接業(yè)務(wù)，對(duì)律師文化建設(shè)方面的工作缺乏研究與探索。

（二）律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)得不到很好的提升

文化建設(shè)是提升律師素質(zhì)的支撐力量，但是在我國由于受到長期缺乏這種支撐力量的影響，致使律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)不能得到很好的提升，與社會(huì)的發(fā)展要求難以適應(yīng)。目前律師隊(duì)伍的素質(zhì)問題主要表現(xiàn)在輕素質(zhì)、重業(yè)務(wù)。某些律師缺失必要的內(nèi)在道德素養(yǎng)，服務(wù)意識(shí)與誠信觀念較為淡漠，作為律師從業(yè)人員的基本道德與素質(zhì)缺失。

（三）不能將律師文化建設(shè)的管理工作做到位

律師群體所組織的行業(yè)協(xié)會(huì)在管理文化建設(shè)方面發(fā)揮不了應(yīng)有的指導(dǎo)作用。律師行業(yè)的相關(guān)管理規(guī)程不能得到應(yīng)有的落實(shí)，只是一紙空文、形同虛設(shè)。行業(yè)的主管部門只注重于管理律師的具體業(yè)務(wù)，卻忽視了對(duì)律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)方面的培訓(xùn)，在律師文化建設(shè)的具體規(guī)劃方面的管理較為缺乏。

（四）律師隊(duì)伍內(nèi)部的團(tuán)隊(duì)合作意識(shí)較差，對(duì)于塑造整體形象方面的重要性觀念認(rèn)識(shí)不足

就目前的具體實(shí)際情況而言，律師在處理業(yè)務(wù)時(shí)，帶著嚴(yán)重的個(gè)人主義傾向，有些律師更習(xí)慣于孤軍奮戰(zhàn)，對(duì)團(tuán)隊(duì)合作的認(rèn)識(shí)較為缺乏。在具體事務(wù)時(shí)，律師都是自己接按，然后單獨(dú)處理接到手上的案子。討論案件的制度缺乏實(shí)現(xiàn)的條件，形同虛實(shí)。以上情況對(duì)律師的服務(wù)質(zhì)量造成了嚴(yán)重影響。

（五）律師現(xiàn)有法律方面的素養(yǎng)不能與職業(yè)要求相協(xié)調(diào)，律師在法律思維及法律習(xí)慣方面的能力較為缺乏

法律工作者所應(yīng)有的基本素質(zhì)為法律素養(yǎng)。存在于律師的法律素養(yǎng)的一些問題，可以通過國家統(tǒng)一司法考試加以解決。但是，目前律師隊(duì)伍的情況是：律師的法律素養(yǎng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會(huì)對(duì)律師從業(yè)人員的職業(yè)期望。由于一些客觀或主觀因素的影響，律師群體中的一些人沒有受到過專業(yè)的法律教育，這一部分人很容易缺乏相應(yīng)的法律思維。當(dāng)他們?cè)诎讣r(shí)，常常會(huì)先考慮到關(guān)系或者是人情，而不是首要考慮法律中規(guī)定的具體內(nèi)容，這樣的情況對(duì)法律本身的規(guī)范性與嚴(yán)肅性造成了嚴(yán)重影響與破壞。

四、解決律師文化建設(shè)存在的問題的方法

加強(qiáng)律師文化建設(shè)在有利于推動(dòng)律師職業(yè)健康發(fā)展的同時(shí)，也關(guān)系到一個(gè)國家的法制建設(shè)的進(jìn)程能否順利向前推進(jìn)。前面分析到的律師文化建設(shè)存在的問題可以采取以下措施加以解決。通過加強(qiáng)律師文化建設(shè)，達(dá)到標(biāo)本兼治的目的，以促進(jìn)律師隊(duì)伍的健康發(fā)展與壯大。

（一）加強(qiáng)律師的價(jià)值導(dǎo)向建設(shè)，提高律師群體的道德素質(zhì)

律師行業(yè)與其他行業(yè)相比，在職業(yè)道德的素質(zhì)方面的要求會(huì)更高。律師的職業(yè)道德包括公平正義與誠實(shí)守信兩個(gè)方面的核心內(nèi)容，這兩方面是相互依存及相輔相成的，缺一不可。律師群體社會(huì)的標(biāo)識(shí)象征為誠實(shí)守信，誠實(shí)守信是律師行業(yè)維護(hù)社會(huì)公眾形象的必要基礎(chǔ)，律師行業(yè)發(fā)展的前景與風(fēng)氣也是取決于誠實(shí)守信。如律師群體喪失掉了誠實(shí)守信的基本道德準(zhǔn)則，那么此行業(yè)的整體發(fā)展必將受其影響，同時(shí)對(duì)社會(huì)的司法公正也造成了直接的損害，進(jìn)一步影響到整個(gè)國家的法治進(jìn)程建設(shè)。因?yàn)槲覀冋幱谝婪ㄖ螄h(huán)境下，所以廣大律師必須自覺堅(jiān)守我國的優(yōu)秀文化傳統(tǒng)道德，自覺提高自身職業(yè)道德的素質(zhì)修養(yǎng)，把誠實(shí)守信當(dāng)作精神支柱，用誠信高尚的操守來使現(xiàn)代法治精神得以弘揚(yáng)。律師的行業(yè)管理部門行業(yè)協(xié)會(huì)要把職業(yè)道德方面的教育擺在重要的突出位置，實(shí)現(xiàn)資源的進(jìn)一步分層與整合，律師群體的職業(yè)道德的支撐體系要不斷進(jìn)行完善，對(duì)于職業(yè)道德的建設(shè)方法與內(nèi)容要適時(shí)更新，提供良好的環(huán)境氛圍與保障體系會(huì)對(duì)律師群體的職業(yè)道德建設(shè)產(chǎn)生積極地影響。

（二）自律管理結(jié)合監(jiān)督管理，加強(qiáng)律師文化建設(shè)

律師行業(yè)為一種要求具有較強(qiáng)自律性的行業(yè)，律師文化建設(shè)工作的實(shí)行當(dāng)中，要充分發(fā)揮律師的自律組織的作用，律師協(xié)會(huì)是律師的主要自律組織，在律師協(xié)會(huì)當(dāng)中，要加強(qiáng)律師在執(zhí)業(yè)方面的教育；讓廣大律師能夠牢固地樹立起正確理想信念與依法執(zhí)業(yè)的觀念，并加強(qiáng)對(duì)律師的大局意識(shí)與責(zé)任意識(shí)的培養(yǎng)與灌輸。使廣大律師具有職業(yè)的認(rèn)同感、榮譽(yù)感及責(zé)任感，在律師及法官之間建立起相互獨(dú)立、相互支持、相互尊重及相互監(jiān)督等相對(duì)正常的合法關(guān)系，并建立起良好行風(fēng)。與此同時(shí)，對(duì)律師從業(yè)準(zhǔn)入制度方面的建設(shè)也應(yīng)該要進(jìn)行相對(duì)應(yīng)的完善，并對(duì)監(jiān)督律師執(zhí)業(yè)方面的體系補(bǔ)充完善，以便使其能對(duì)律師的執(zhí)業(yè)行為產(chǎn)生真正的規(guī)范作用。律師群體的自律管理結(jié)合行會(huì)的監(jiān)督管理將會(huì)給律師群體樹立起一個(gè)發(fā)奮進(jìn)取的良好的公眾職業(yè)形象。

（三）注重對(duì)律師隊(duì)伍團(tuán)隊(duì)精神的培養(yǎng)，在律師之間樹立起合作理念

要使律師行業(yè)取得長足發(fā)展，就必須改變目前事務(wù)所存在的松散聯(lián)合體狀況，在各個(gè)律師之間樹立起相互協(xié)作與集體作戰(zhàn)的團(tuán)隊(duì)合作觀念。在通常情況下，如果在事務(wù)所內(nèi)，各個(gè)律師具備良好的團(tuán)隊(duì)合作精神與集體意識(shí)，那么律師之間就會(huì)存在一種親和力及凝聚力，這樣的事務(wù)所通常會(huì)具有高漲士氣，這對(duì)于激發(fā)律師的團(tuán)隊(duì)工作精神是極為有利的。如果一個(gè)律師隊(duì)伍能夠受到共同的價(jià)值觀、集體意識(shí)、品德高尚、團(tuán)結(jié)友愛及高漲士氣等優(yōu)良團(tuán)隊(duì)精神的氛圍影響，那么團(tuán)隊(duì)中的每一位律師才會(huì)把自己的智慧自愿地貢獻(xiàn)給事務(wù)所，在為事務(wù)所做貢獻(xiàn)的同時(shí)，自身也得到了全面發(fā)展。團(tuán)隊(duì)精神對(duì)于律師群體的業(yè)務(wù)優(yōu)勢(shì)及專長的發(fā)揮所產(chǎn)生的影響是極為有利的，不僅能夠使事務(wù)所的工作效率有所提高，而且能為客戶提供更為全面，更為系統(tǒng)的業(yè)務(wù)服務(wù)。

（四）創(chuàng)造條件，使律師的教育機(jī)制作用得以充分發(fā)揮

充分發(fā)揮律師行業(yè)的教育制度作用，有利于提高律師群體的整體素質(zhì)。律師行業(yè)協(xié)會(huì)有義務(wù)對(duì)律師進(jìn)行再教育，合伙的事務(wù)所也要將自身的律師團(tuán)隊(duì)打造成為高素質(zhì)的人才隊(duì)伍，因此必須是律師的教育機(jī)制作用得以充分發(fā)揮。首先，要加強(qiáng)對(duì)律師的法律專業(yè)教育，并對(duì)律師的法律思維進(jìn)行強(qiáng)化教育。對(duì)于客觀因素造成的準(zhǔn)入制度的缺陷方面，要以專業(yè)的法律教育對(duì)其缺陷進(jìn)行彌補(bǔ)，培養(yǎng)并使他們形成良好的法律思維，避免律師的法律素養(yǎng)出現(xiàn)不合格現(xiàn)象，以此來滿足社會(huì)發(fā)展對(duì)律師群體的職業(yè)要求。此外，還要加強(qiáng)對(duì)新法律的認(rèn)知與學(xué)習(xí)，緊跟法律的變遷步伐；在律師的服務(wù)意識(shí)方面的教育也要加強(qiáng)，培養(yǎng)律師群體服務(wù)于社會(huì)及服務(wù)于法律的觀念意識(shí)。律師群體只有準(zhǔn)確定位自身價(jià)值所在，才不至于淪為只為金錢賣命的奴隸；也只有正確認(rèn)識(shí)自身的社會(huì)角色，才能使自身成長成為一名有社會(huì)責(zé)任感的合格律師，進(jìn)而使律師行業(yè)獲得整體發(fā)展。最后，要加強(qiáng)培訓(xùn)律師的從業(yè)技能，從而使律師對(duì)案件的處理能力提高。

第7篇

[論文內(nèi)容提要]收視率為什么從“科學(xué)化手段”演變?yōu)椤叭f惡之源”?其深層次原因在于“把所有可以證實(shí)的社會(huì)生活側(cè)面都盡量簡單化和量化、把無法證實(shí)的社會(huì)生活方面置諸不顧”的管理思路。本文從理論的角度剖析由此帶來的不良影響，并在分析基礎(chǔ)上提出對(duì)從業(yè)者與電視節(jié)目評(píng)價(jià)價(jià)值系統(tǒng)重構(gòu)的原則。

如果從觀念演變史的角度考察收視率，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)：當(dāng)初人們認(rèn)為“收視率……是電視臺(tái)實(shí)現(xiàn)管理和決策科學(xué)化的有效手段”、“收視率……成為衡量節(jié)目質(zhì)量的重要方法”，短短幾年，情況已經(jīng)演變?yōu)椤霸斐芍袊娨暤奈幕靵y和理性迷失的市場原因，萬惡之源是中國的收視率”。有學(xué)者對(duì)北京地區(qū)283位新聞從業(yè)者的問卷調(diào)查發(fā)現(xiàn)(其中電視從業(yè)者占50.8％)，大多數(shù)從業(yè)者認(rèn)為“‘市場競爭的壓力’、和‘收視率／發(fā)行量／閱讀率壓力’對(duì)喉舌取向是負(fù)影響”。

同樣是收視率，為何前后評(píng)價(jià)迥異?本文試圖探討當(dāng)下收視率評(píng)價(jià)觀念嬗變背后的深層次原因。

一、收視率是什么

收視率是什么?借用一家之言：“所謂收視率，是指收看某一節(jié)目的人數(shù)(或家戶數(shù))在擁有電視機(jī)的總?cè)丝?或家戶)中的百分比。”由此可見，收視率只是一些數(shù)據(jù)、指標(biāo)等，是人們運(yùn)用的工具，是人們手中的指揮棒。

二、收視率為什么淪為批判對(duì)象

如何運(yùn)用收視率這一工具，通常由運(yùn)用之人在實(shí)際運(yùn)用過程中的觀念或動(dòng)機(jī)系統(tǒng)所決定的。即實(shí)際有什么需要，收視率就有可能被怎么用。美國社會(huì)學(xué)家?guī)炖J(rèn)為：“一個(gè)價(jià)值系統(tǒng)就是一個(gè)實(shí)際的行為的觀念或動(dòng)機(jī)系統(tǒng)……”，而價(jià)值系統(tǒng)一定程度上又取決于實(shí)際的需要。

收視率的實(shí)際需要即電視臺(tái)管理的需要、評(píng)價(jià)的需要。基于這些實(shí)際需要自然會(huì)形成評(píng)價(jià)價(jià)值系統(tǒng)。“可以說，近代社會(huì)的優(yōu)勢(shì)價(jià)值是普遍主義的業(yè)績本位價(jià)值，即業(yè)績價(jià)值。這種價(jià)值觀念促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)……”，根據(jù)這一原理，便不難發(fā)現(xiàn)收視率其實(shí)被作為業(yè)績價(jià)值系統(tǒng)中的重要指標(biāo)使用，并且，收視率作為業(yè)績價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)后，客觀上確實(shí)不同程度地促進(jìn)電視臺(tái)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。久之，收視率被作為整個(gè)電視界追逐的惟一目標(biāo)。

問題的關(guān)鍵是：為什么電視臺(tái)都會(huì)走上以收視率(業(yè)績價(jià)值)作為強(qiáng)勢(shì)的評(píng)價(jià)手段的道路?并進(jìn)一步提出：為什么會(huì)恰恰選中收視率作為衡量業(yè)績價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)，而不是其他手段?比如，專家評(píng)價(jià)、同行評(píng)價(jià)等，其深層次的原因究竟是什么?

曼海姆在評(píng)價(jià)西方文明危機(jī)特征時(shí)指出：“在社會(huì)生活層次上，這種‘危機(jī)’則既體現(xiàn)為自私自利、惟利是圖的傾向大行其道，全面滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，也體現(xiàn)為人們以實(shí)證主義和惟理智主義(或者說惟科學(xué)主義)的眼光看待一切，把所有可以‘證實(shí)的’社會(huì)生活側(cè)面都盡量簡單化和量化，同時(shí)把無法‘證實(shí)的’社會(huì)生活方面置諸不顧。”正是這種思路使電視臺(tái)管理者與廣告商把收視率作為強(qiáng)勢(shì)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

三、片面強(qiáng)調(diào)收視率帶來的影響

從理論層面上分析，片面地以收視率為主要指標(biāo)建立起來的業(yè)績價(jià)值評(píng)價(jià)體系，會(huì)在實(shí)踐中帶來不良影響。因?yàn)闃I(yè)績價(jià)值與傳統(tǒng)價(jià)值觀念不同，“它無法限制欲望的擴(kuò)張。在這個(gè)意義上，業(yè)績價(jià)值給社會(huì)體系的‘動(dòng)機(jī)調(diào)整’活動(dòng)制造了一個(gè)難題，這便是所謂的‘無序的問題’”。即業(yè)績價(jià)值能促進(jìn)電視臺(tái)的經(jīng)濟(jì)收入，但不能抑制電視臺(tái)無限度的追求經(jīng)濟(jì)利益的沖動(dòng)，而后者會(huì)帶來所謂的“無序問題”。

根據(jù)價(jià)值社會(huì)學(xué)的原理：“可將無序分為個(gè)人性無序和社會(huì)性無序。”結(jié)合傳播實(shí)踐，個(gè)人性無序大體上又可分為兩類，一類是：“價(jià)值內(nèi)在化不充分時(shí)會(huì)產(chǎn)生個(gè)人性無序。……例如當(dāng)它與傳統(tǒng)價(jià)值沖突，不能達(dá)到一定水平時(shí)，個(gè)人便陷入無序狀態(tài)”。這里的“價(jià)值內(nèi)在化不充分”，具體指的是業(yè)績價(jià)值觀念(即以收視率為惟一追求目標(biāo)的現(xiàn)有價(jià)值觀念)，被某些從業(yè)者吸收、接受得不夠充分。但業(yè)績價(jià)值觀念對(duì)從業(yè)者來講，又確實(shí)是不得不遵循的強(qiáng)勢(shì)價(jià)值觀念，由此與傳統(tǒng)價(jià)值觀形成沖突便在所難免。通俗來講，為了獲得高收視率，從業(yè)者有時(shí)需要迎合大眾，而自身的傳統(tǒng)價(jià)值觀對(duì)這樣的做法又有排斥心理，于是當(dāng)事人往往會(huì)表現(xiàn)為遲疑、懷疑、矛盾等心理。

另一類個(gè)人性無序則與之不同，“即使個(gè)性體系的價(jià)值內(nèi)在化要件得到滿足，因業(yè)績價(jià)值在本質(zhì)上具有無法被社會(huì)體系完全制度化一面，當(dāng)期望一次次落空時(shí)，個(gè)人也會(huì)陷入無序狀態(tài)”。也就是說，即便業(yè)績價(jià)值完全占據(jù)一個(gè)人的價(jià)值體系，不存在與傳統(tǒng)價(jià)值觀沖突的問題，也就是只要收視率高怎么干都行，管它低俗不低俗，這樣的人同樣也有個(gè)人性無序問題，原因在于“個(gè)人的有機(jī)心理構(gòu)造，不存在限制追求幸福快樂等欲望的機(jī)制”。通俗來講，一個(gè)人賺再多的錢也不會(huì)滿足，不知道多少是盡頭，因此，這類人內(nèi)心也處于無序狀態(tài)。綜上所述，由于收視率的強(qiáng)勢(shì)評(píng)價(jià)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的引導(dǎo)，導(dǎo)致了從業(yè)者處于或內(nèi)心焦灼或因單一追求利益而得不到滿足的心理無序狀態(tài)，這是職業(yè)傳播者的一種非正常心理狀態(tài)。

值得注意的是，同樣都表現(xiàn)為個(gè)人性無序的電視從業(yè)者，上述兩類人其實(shí)有著本質(zhì)區(qū)別。因此，對(duì)制造低俗化節(jié)目的電視從業(yè)人員，批判的時(shí)候應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。

另外，還需要探討一下有關(guān)社會(huì)性無序的問題，社會(huì)性無序又是怎么一回事呢?“當(dāng)價(jià)值的制度化不夠充分時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生社會(huì)性無序。”具體到電視傳播而言，就是指社會(huì)對(duì)電視節(jié)目某些方面的評(píng)價(jià)要求基本處于無統(tǒng)制狀態(tài)。通俗來講，社會(huì)性無序在該問題上的具體表現(xiàn)為：由于受“無法量化衡量的便置諸不顧”的管理思路影響，社會(huì)對(duì)電視節(jié)目低俗化相應(yīng)的管理、制約機(jī)制有所缺乏，在“收視率為惟一追逐目標(biāo)”的內(nèi)力推動(dòng)下。一些電視節(jié)目便不惜以低俗化為代價(jià)換取高收視率。

四、重構(gòu)評(píng)價(jià)價(jià)值系統(tǒng)

根據(jù)社會(huì)性無序和個(gè)人性無序所帶來的問題，需要分別反思與重構(gòu)現(xiàn)有的評(píng)價(jià)價(jià)值系統(tǒng)。從理論層面上分析，針對(duì)從業(yè)者個(gè)人的評(píng)價(jià)價(jià)值系統(tǒng)，重構(gòu)原則可以參照庫利有關(guān)競爭精神所闡述的原理，評(píng)價(jià)價(jià)值系統(tǒng)分為低層次激勵(lì)價(jià)值評(píng)價(jià)系統(tǒng)與高層次激勵(lì)價(jià)值評(píng)價(jià)系統(tǒng)。庫利指出：“我不想忽視或貶低金錢動(dòng)機(jī)。作為一種對(duì)生活中更直觀的資源進(jìn)行控制的象征，金錢在引導(dǎo)和刺激我們的努力方面，扮演了一個(gè)很重要的角色。”由此可見，為了有較高的工作效率，以金錢作為一定的激勵(lì)手段，使人們努力工作，這在一定程度上是可行的。“但是這種動(dòng)機(jī)對(duì)人類本性更高層次的激勵(lì)是不夠的。大部分的時(shí)候它們以一種膚淺的方式控制著我們，如果允許金錢動(dòng)機(jī)誘導(dǎo)而不是跟隨我們?nèi)烁裰猩顚哟温蓜?dòng)的話，它將使我們降格為貪婪者和物質(zhì)主義者。如果它成為人們行為的唯一的或者是主要的主導(dǎo)方式，則此人顯然是一個(gè)可憐蟲。”庫利顯然認(rèn)為光有金錢激勵(lì)的手段是不夠的，解決這一問題的辦法便是應(yīng)該有一個(gè)高層次的激勵(lì)機(jī)制與低層次激勵(lì)機(jī)制相配套。高層次激勵(lì)機(jī)制主要的指向是：希望通過評(píng)價(jià)價(jià)值體系的調(diào)整，從而引導(dǎo)從業(yè)者樂于為公眾生活作貢獻(xiàn)的精神狀態(tài)，在競爭的場域下，也可稱之為貢獻(xiàn)性競爭。因?yàn)椤罢嬲谥С植⒓?lì)著他們的是他們希望他們?cè)跒楣娚钭髫暙I(xiàn)。對(duì)醫(yī)生、工程師、科學(xué)工作者而言，同樣如此，我們希望對(duì)律師、記者、政府官員而言也能如此”。這種貢獻(xiàn)性競爭精神狀態(tài)的倡導(dǎo)便彌補(bǔ)了單一的金錢激勵(lì)機(jī)制存在的不足。

第8篇

論文關(guān)鍵詞：授助；道德；理性

一、中國法律援助的特點(diǎn)

法律援助制度又稱法律救助扶助制度，是國家以制度化法律化的形式對(duì)經(jīng)濟(jì)困難、生理殘缺、智能低下而又需要法律幫助的當(dāng)事人或特殊案件的當(dāng)事人減免費(fèi)用而提供法律服務(wù)的一種司法救助制度。這可以從廣義和狹義兩個(gè)方面來理解。廣義的法律援助包括減免訴訟費(fèi)在內(nèi)在的整個(gè)法律程序的各個(gè)環(huán)節(jié)上為受援者提供的法律幫助。狹義的法律援助是指法官、律師、公證員和基層法律服務(wù)人員為社會(huì)的貧困者、弱者、殘疾人和特殊案件的當(dāng)事人提供減免費(fèi)用的法律服務(wù)。法律援助是國家法律制度的重要組成部分。筆者認(rèn)為，同國外尤其是西方資本主義國家的法律援助制度相比，中國的法律援助制度具有以下突出特點(diǎn):

(一)中國法律援助物質(zhì)保障的現(xiàn)實(shí)性

中國社會(huì)主義法制不同于資本主義法制的一個(gè)顯著特點(diǎn)，就是我們的法律既規(guī)定了全體公民一律平等的實(shí)體權(quán)利，又規(guī)定了為實(shí)現(xiàn)平等實(shí)體權(quán)利所必須的平等程序權(quán)利，而且特別強(qiáng)調(diào)為實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利提供可靠的物質(zhì)保障。實(shí)施法律援助制度，就是為了人民群眾的根本利益而完善平等程序權(quán)利的實(shí)施機(jī)制，切實(shí)保障“法律面前人人平等”的原則得以真正貫徹實(shí)現(xiàn)。這正是中國社會(huì)主義法律援助制度與資本主義國家法律援助制度的本質(zhì)區(qū)別。總而言之，中國的法律援助雖然起步晚，但是起點(diǎn)高、范圍廣、后盾強(qiáng)，有保障，是一項(xiàng)大有發(fā)展的公益事業(yè)。當(dāng)然，作為一種新的制度，特別是在中國這樣的發(fā)展中國家，中國的法律援助制度還存在許多問題，需要我們?cè)诶碚摵蛯?shí)踐中逐步探索、解決和完善。

(二)中國法律援助主體的能變性

在中國，法律援助是以政府為主導(dǎo)，政府與社會(huì)相結(jié)合的行為。法律援助既是國家的責(zé)任，也是法律服務(wù)工作者的責(zé)任。就中國的現(xiàn)實(shí)情況而言，目前還缺乏大量的社會(huì)援助組織，沒有形成穩(wěn)定、可靠、充分的法律援助資金來源，而律師又已成為法律服務(wù)資源市場的競爭主體。因此，如果沒有國家的全面參與和組織領(lǐng)導(dǎo)，單靠社會(huì)和律師個(gè)人的力量，要形成一種開展全方位法律援助活動(dòng)的有效制度并維持整個(gè)法律援助機(jī)制的統(tǒng)一、有序運(yùn)行，不僅是困難的，而且也是不現(xiàn)實(shí)的，而且還可能導(dǎo)致法律援助活動(dòng)出現(xiàn)各自為政、孤軍奮戰(zhàn)、管理失靈、形式混亂、地域發(fā)展不平衡的狀況。所以，我們的法律援助必須以政府為主導(dǎo)。這是中國法律援助制度的特點(diǎn)，也是其優(yōu)點(diǎn)。我們?cè)诖_立法律援助為國家責(zé)任的同時(shí)，也沒有排斥法律服務(wù)工作者和社會(huì)各界的法律援助活動(dòng)。這種以國家援助為主，社會(huì)組織和個(gè)人援助為輔的法律援助機(jī)制，不僅體現(xiàn)了國家在整個(gè)法律援助活動(dòng)中的主導(dǎo)作用，同時(shí)也有利于調(diào)動(dòng)社會(huì)各界的力量。而有些國家或僅僅把法律援助強(qiáng)調(diào)為一種國家責(zé)任，或只認(rèn)為法律援助是社會(huì)組織和律師個(gè)人的人道行為。這兩種作法，或是加重了國家的財(cái)政負(fù)擔(dān)，或易導(dǎo)致法律援助工作的失控。

(三)中國法律援助范圍、對(duì)象和主體的寬泛性

首先，從中國法律援助的受案范圍來看，包括如下:刑事辯護(hù)和刑事;民事、行政訴訟;非訴訟法律事務(wù);公證證明;法律咨詢、代擬法律文書及其它形式的法律服務(wù)。而一些國家的法律援助則僅限于特定的刑事、民事案件的辯護(hù)及簡單的不涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律咨詢。

其次，從中國法律援助的對(duì)象來看，只要是公民、法人確因經(jīng)濟(jì)困難或其它特殊情況，以及符合特定條件的外國人，都可以獲得法律援助。而許多國家則完全排除了法人和外國人的法律受援權(quán)。

再次，從法律援助的主體來看，中國法律不僅明確規(guī)定提供法律援助是律師的應(yīng)盡義務(wù)，而且還要求公證人員、墓層法律服務(wù)工作者及其他法律專業(yè)人員也應(yīng)為維護(hù)社會(huì)弱者的法律權(quán)益提供法律援助。而在一些國家，法律援助被認(rèn)為僅僅是公設(shè)律師的工作和少數(shù)具有正義感的私人律師的善舉。

二、中國法律援助展現(xiàn)極為重要的現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值

(一)實(shí)現(xiàn)和保障人權(quán)

認(rèn)為，人權(quán)就是一切人，至少是一個(gè)國家的一切公民，或一個(gè)社會(huì)的一切成員，都應(yīng)當(dāng)享有平等的政治地位和社會(huì)地位。也就是說，一定社會(huì)中的一切成員或一定國家中的每個(gè)公民，不論其種族、民族、性別、語言、、政治主張、財(cái)產(chǎn)收入、教育程度等狀況如何，其所受到認(rèn)可和保障(主要是受到法律的認(rèn)可和保障)的能夠?qū)嶋H擁有的實(shí)然權(quán)利和應(yīng)當(dāng)擁有，但因目前種種條件的限制實(shí)際上還無法擁有的應(yīng)然權(quán)利，特別是生存權(quán)利、政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、發(fā)展權(quán)利等，不僅在資格上是平等的，而且在實(shí)際生活中也應(yīng)當(dāng)逐步實(shí)現(xiàn)。社會(huì)主義社會(huì)為此創(chuàng)造了前提和基礎(chǔ)條件。所以，從一定意義上講，社會(huì)主義法律就是人權(quán)法。但是，我們還應(yīng)當(dāng)看到，無論是憲法，還是各部門法，對(duì)人權(quán)的保護(hù)還僅僅是一種立法上的承認(rèn)，而對(duì)人權(quán)的真正保障，更重要的是在于使這些法律規(guī)定的權(quán)利真正地在社會(huì)生活中成為現(xiàn)實(shí)。一般而言，人權(quán)的實(shí)現(xiàn)主要有兩種途徑:一是人們?cè)谏鐣?huì)生活中通過自己的法律行為來直接實(shí)現(xiàn)其實(shí)體權(quán)利;二是人們?cè)谒痉ň葷?jì)中通過行使程序權(quán)利(訴訟權(quán)利)來保證實(shí)現(xiàn)其實(shí)體權(quán)利。以上兩種實(shí)現(xiàn)人權(quán)的途徑，隨著法律規(guī)范的繁多復(fù)雜，越來越需要專業(yè)性的法律服務(wù)。但是在市場經(jīng)濟(jì)中，法律服務(wù)資源的有限性、有償性往往導(dǎo)致社會(huì)弱者無法通過正常的市場交易方式獲得相應(yīng)的法律服務(wù)。因此，傳統(tǒng)的人權(quán)保障措施已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，必須建立相應(yīng)的法律援助制度。所以，無論是從道德及人道主義的角度，還是從公正、平等的法律價(jià)值與評(píng)價(jià)的角度，或是從人權(quán)的角度，中國都不僅應(yīng)當(dāng)實(shí)行法律援助制度，而且中國的法律援助都應(yīng)當(dāng)比外國實(shí)現(xiàn)得更好。

(二)凸顯司法公正

司法公正是人類進(jìn)入文明社會(huì)以來，為解決各類社會(huì)沖突而追求或擁有的一種法律理想和法律評(píng)價(jià)。它是指國家司法機(jī)關(guān)在處理各類案件的過程中，既要運(yùn)用體現(xiàn)公平原則的實(shí)體規(guī)范來確認(rèn)和分配具體的權(quán)利和義務(wù)，又要使這種確認(rèn)和分配的過程與方式體現(xiàn)公平性。一般把前者稱作實(shí)體正義，把后者稱作程序正義。要實(shí)現(xiàn)司法公正，僅有實(shí)體正義是不夠的，還要有程序正義。要實(shí)現(xiàn)司法公正，僅靠司法人員的秉公執(zhí)法也是不夠的，還要有對(duì)社會(huì)弱者的法律援助。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中存在著對(duì)司法公正特別是對(duì)程序正義的種種障礙，其中包括社會(huì)弱者在尋求法律的平等保護(hù)時(shí)遇到的有形或無形的困難。具體而言，這些障礙主要有以下幾種:經(jīng)濟(jì)上的障礙;知識(shí)與信息上的障礙;權(quán)利和義務(wù)觀念上的障礙;溝通交流上的障礙;法律服務(wù)資源上的障礙;生理上的障礙;人身自由上的障礙。以上諸種妨礙司法公正的障礙的存在，客觀上造成了程序上的不公正，從而導(dǎo)致了實(shí)體上的不公正。而法律援助則是保障這兩種公正的重要制度和措施之一。

三、中國法律援助蘊(yùn)涵極為豐富的傳統(tǒng)道德價(jià)值

法律援助制度是為了適應(yīng)人人平等的共同道德需求而產(chǎn)生的。‘言首先是在西方社會(huì)出現(xiàn)的。新興的資產(chǎn)階級(jí)為了適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和在一定程度上履行自己的“平等”諾言，積極支持在有關(guān)法律制度中訂立給予窮人提供法律援助的內(nèi)容。如法國1851年確認(rèn)法律援助制度，英國1903年頒布《保護(hù)窮人囚犯的法案》、1949年頒布《法律援助和咨詢法案》等。西方法律援助制度的最初建立，是對(duì)封建地主階級(jí)享有法律服務(wù)特權(quán)的否定，是現(xiàn)代社會(huì)文明進(jìn)步的標(biāo)志。但是，從根本上講，西方國家為窮人提供法律援助是為了鞏固資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)治，并沒有改變其維護(hù)資產(chǎn)者利益的階級(jí)本質(zhì)，且他們所宣揚(yáng)的人權(quán)是以財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心的人權(quán)，所以其法律援助制度不可能使資本主義法律成為普遍保障廣大窮人利益的工具。事實(shí)上，在資本主義國家，窮人請(qǐng)不起律師，打不起官司的現(xiàn)象仍到處可見。中國是社會(huì)主義國家，國家的·切權(quán)力屬于人民，這就決定了我們國家對(duì)經(jīng)濟(jì)困難或特殊案件的當(dāng)事人應(yīng)該提供法律幫助，保障實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的合法權(quán)益。中國的法律援助制度，同世界各國的法律援助制度一樣，反映了人人要求乎等、鏟除人間不平等的共同道德要求。然而，中國的法律援助制度還具有自己的特色，那就是它既反映了中國全體社會(huì)成員大都具備的或是能夠接受的傳統(tǒng)道德價(jià)值，又體現(xiàn)出了與社會(huì)主義道德的必然聯(lián)系。中國的法律援助蘊(yùn)含著極為豐富的傳統(tǒng)道德價(jià)值。

(一)體現(xiàn)仁愛積善

孔子云:“仁者愛人”，這是中國占代早期的人道主義。孔子從愛護(hù)他人、尊重他人的基本倫理立場出發(fā)，認(rèn)為作為一個(gè)仁者要“己所不欲，勿施于人”、“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”，“博施于民而能濟(jì)眾”，“因民之所利而利之”等。孟子繼承和發(fā)揚(yáng)了孔子的“仁愛”思想，進(jìn)一步提出人的“良知”問題，認(rèn)為“良知”即“不慮而知者”，可與“良能”、“良心”視為同義語。“良能”，是指天賦為善的能力，也就是天生愿做好事;“良心”，即善良之心，不忍加害他人之心。且認(rèn)為“惻隱之心”是‘·仁之端”。“積善”亦即多做好事，與人為善。鐵面無私的包拯、剛正不阿的海瑞等為民請(qǐng)命、為民伸冤的壯舉，流芳千古，可歌可泣，都是傳統(tǒng)道德價(jià)值觀在司法活動(dòng)中的典型表現(xiàn)。

中國的法律援助，給在犯罪案件中無能力為自己辯護(hù)的未成年人、殘疾人、老年人，給請(qǐng)求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)而無力支付律師費(fèi)者，給請(qǐng)求給付撫恤金、保險(xiǎn)金或與此有關(guān)的公證而無力支付費(fèi)用者等等自然人提供法律幫助。同時(shí)，也給某些經(jīng)濟(jì)上有嚴(yán)重困難的國有或集體企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中遇到的法律糾紛提供法律援助。這些都可謂是為人民為社會(huì)做好事，同情弱者，扶貧幫困助殘，充分體現(xiàn)了仁愛積善的傳統(tǒng)道德價(jià)值。

法律歷來被人們看成是公平和正義的化身。基于各種原因，社會(huì)上總會(huì)存在一些弱者，他們的基本權(quán)利受到侵害時(shí)，因經(jīng)濟(jì)貧困或其它原因，無法獲得法律的保護(hù)。因此，對(duì)弱者的法律援助，不僅逐漸成為一種法律制度，也是社會(huì)道德的價(jià)值取向之一。為社會(huì)弱者提供減免收費(fèi)的法律援助，是我們社會(huì)主義道德的重要體現(xiàn)。

(二)強(qiáng)調(diào)義務(wù)，淡泊利益

義與利，是中國傳統(tǒng)倫理思想中的一對(duì)重要范疇。居于傳統(tǒng)道德價(jià)值觀主一導(dǎo)地位的儒家思想是重義輕利。它主張“君子義以為上”，“不義而富且貴”則“如浮云”。這種重義輕利的優(yōu)良傳統(tǒng)，是中華民族抵制貪欲、戰(zhàn)勝邪惡的武器。在法律不斷受到金錢腐蝕的今天，全國首屆十佳律師王海云的話擲地有聲:“做律師就不能為了錢!”仗義執(zhí)言，為民請(qǐng)命，是律師至高無上的準(zhǔn)則。律師提供的法律援助，己使許多當(dāng)事人受益。法律援助，為貧弱者減免服務(wù)費(fèi)，不正是重義輕利這種傳統(tǒng)道德價(jià)值觀的生動(dòng)體現(xiàn)嗎?

(三)注重尊老愛幼

世界各個(gè)民族都具有尊老愛幼的傳統(tǒng)美德，中華民族在這方面更為突出。中國古代不僅有系統(tǒng)的倫理思想體系，而且有較完整的教育體制，向國民灌輸尊老愛幼等倫理道德的觀念。孟子曰:“老吾老，以及人之老;幼吾幼，以及人之幼;天下可運(yùn)于掌。”把尊老愛幼與治國平天下聯(lián)系起來。在實(shí)行社會(huì)主義制度的今天，給無能力為自己辯護(hù)的未成年人、老年人犯罪案件提供法律援助;為請(qǐng)求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)的案件提供法律援助;為贍養(yǎng)協(xié)議、撫養(yǎng)協(xié)議的公證提供法律援助等等，無一不體現(xiàn)了尊老愛幼的傳統(tǒng)道德價(jià)值觀。

第9篇

論文關(guān)鍵詞：企業(yè)并購；政府主導(dǎo)型并購；機(jī)理

我國建構(gòu)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的進(jìn)程分為解構(gòu)傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制(1979—1991)、社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制確立(1992—2001)和完善階段(2002—2010)、社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制成熟階段(2010一2050)四個(gè)階段。在此經(jīng)濟(jì)市場化的進(jìn)程中，隨著我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的逐步解體，市場經(jīng)濟(jì)體制的確立、完善和成熟，我國政府的職能由直接參與微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)向以宏觀調(diào)控為主轉(zhuǎn)變，市場機(jī)制在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中越來越發(fā)揮支配性作用。政府在我國企業(yè)并購中的作用也由主導(dǎo)作用向引導(dǎo)作用過渡，市場機(jī)制在并購中的作用由輔助作用向主導(dǎo)作用轉(zhuǎn)變。因此，我國的企業(yè)并購可分為政府主導(dǎo)型并購(1991年之前)、政府與市場共同主導(dǎo)型并購(1992年～2010年)、市場主導(dǎo)型并購(2010年以后)三個(gè)階段。本文對(duì)每個(gè)階段的形成機(jī)理和動(dòng)因進(jìn)行分析，試圖揭示我國企業(yè)并購的運(yùn)行規(guī)律。

一、政府主導(dǎo)型并購(1991年之前)的形成機(jī)理和動(dòng)因分析

政府主導(dǎo)型并購，是指政府以企業(yè)所有者的身份，運(yùn)用其行政權(quán)力主導(dǎo)企業(yè)的并購活動(dòng)，在并購過程中起決定性的作用。在這一時(shí)期，我國的企業(yè)并購之所以會(huì)以政府主導(dǎo)型并購為主，是國有企業(yè)這種制度安排的必然產(chǎn)物。國有企業(yè)屬全民所有，國家代表全體人民行使所有權(quán)，國家的所有權(quán)具體由各級(jí)政府部門行使。改革開放之前，在以行政性指令為主要經(jīng)濟(jì)管理手段的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政企合一，企業(yè)是政府部門的附屬物，所有的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)均由政府出面組織，企業(yè)并購表現(xiàn)為政府以所有者身份對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行無償劃撥。1979年至1991年期間，國有企業(yè)經(jīng)歷了“放權(quán)讓利”、“利改稅”、“承包制”、“股份制改造”等一系列改革，但由于未解決產(chǎn)權(quán)問題，政資、政企不分的現(xiàn)象仍然存在，企業(yè)的市場主體地位沒有確立，所以政府在企業(yè)并購中起主導(dǎo)作用。在這一時(shí)期，出現(xiàn)了典型的“保定模式”：企業(yè)兼并采取自上而下的程序，由政府依據(jù)產(chǎn)業(yè)政策，以所有者身份進(jìn)行干預(yù)，促進(jìn)企業(yè)間的兼并。②政府主導(dǎo)企業(yè)并購的動(dòng)因主要是減少乃至消滅虧損企業(yè)。1989年，我國政府部門頒布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》規(guī)定被兼并的對(duì)象主要是：資不抵債和接近破產(chǎn)的企業(yè)，長期經(jīng)營性虧損或微利的企業(yè)以及產(chǎn)品滯銷、轉(zhuǎn)產(chǎn)沒有條件、也沒有發(fā)展前途的企業(yè)。改革開放以來，國有企業(yè)的虧損面不斷擴(kuò)大，如保定市在20世紀(jì)80年代初預(yù)算內(nèi)虧損的企業(yè)占總數(shù)的80％以上，③由于沒有相應(yīng)的社會(huì)保障制度，讓這么多企業(yè)破產(chǎn)是不現(xiàn)實(shí)的。因此，國家財(cái)政對(duì)虧損企業(yè)的補(bǔ)貼逐年攀升，從1978年占財(cái)政收入的5．9％到1985年增長到10．61％，~1985年國家財(cái)政負(fù)擔(dān)的企業(yè)虧損補(bǔ)貼為507．02億元。呦了減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，在政府的主導(dǎo)下，出現(xiàn)了優(yōu)勢(shì)企業(yè)兼并虧損企業(yè)的。80年代全國累計(jì)共有6226戶企業(yè)兼并了6966戶企業(yè)，共轉(zhuǎn)移存量資產(chǎn)82．25億元，減少虧損企業(yè)4095戶，減少虧損金額5．22億元。

二、政府與市場共同主導(dǎo)型并購(1992年一2010年)的形成機(jī)理和動(dòng)因分析

政府與市場共同主導(dǎo)型并購，是指在并購過程中，政府與市場共同作用于企業(yè)的并購活動(dòng)，政府通過一系列的優(yōu)惠政策、法規(guī)誘導(dǎo)企業(yè)的并購行為，企業(yè)根據(jù)自身的發(fā)展戰(zhàn)略在資本市場上選擇并購目標(biāo)。在“少破產(chǎn)，多兼并”方針的指導(dǎo)下，我國政府部門出臺(tái)一系列鼓勵(lì)兼并虧損企業(yè)的政策。1995年5月，頒布的銀行[1995]130號(hào)文件規(guī)定，兼并困難企業(yè)的優(yōu)勢(shì)企業(yè)可以享受免除利息、逐年還本的優(yōu)惠；1997年3月，國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)問題的補(bǔ)充通知》，政府鼓勵(lì)優(yōu)勢(shì)企業(yè)兼并困難企業(yè)。李善民和陳玉罡對(duì)我國證券市場1999年至2000年間發(fā)生的349起并購事件進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)大多數(shù)并購事件不是由雙方企業(yè)真正的通過資本市場進(jìn)行產(chǎn)權(quán)交易，而是政府的介入。芳芳等(2002)對(duì)2000年發(fā)生的80起并購事件進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)國有股控股的上市企業(yè)中，并購并不是完全市場化行為，還保留著一些非市場化的因素。在這一時(shí)期，我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡，此過程是市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和逐步完善與政府部門逐步從微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域退出的過程，因此是政府與市場共同主導(dǎo)型并購階段。

(一)政府與市場共同主導(dǎo)企業(yè)并購的形成機(jī)理

1．企業(yè)的主體地位逐步確立。改革開放之前，政企合一。20世紀(jì)80年代以來的國有企業(yè)改革，使國家對(duì)企業(yè)的管理逐步由直接控制為主轉(zhuǎn)向間接控制為主，國有企業(yè)成為相對(duì)獨(dú)立的、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，企業(yè)的市場主體地位開始確立。1993年11月十四屆三中全會(huì)提出國有企業(yè)改革的目標(biāo)是建立“產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、政企分開、管理科學(xué)的現(xiàn)代企業(yè)制度，使之成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、獨(dú)立核算的法人主體。但由于未解決產(chǎn)權(quán)問題，企業(yè)的主體地位還沒有真正確立。2003年3月十屆人大一次會(huì)議后成立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)代表國家履行出資人職責(zé)。2003年10月，十六屆三中全會(huì)提出建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，并提出“政資分開”，即堅(jiān)持政府公共管理職能和國有資產(chǎn)出資人職能分開，實(shí)行出資人制度。2004年頒布的《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》為企業(yè)投資主體地位的確立提供了制度保證；2005年頒布的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》確立了民營企業(yè)的市場主體地位。這樣，政資、政企逐步分開，企業(yè)的主體地位逐步確立。1997年我國企業(yè)的市場化程度為51％，①2003年達(dá)到62％。90年代，中小型國有企業(yè)通過出售、重組、破產(chǎn)等方式的改革，逐步實(shí)現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的多元化。520戶國家重點(diǎn)企業(yè)到2000年底有430戶進(jìn)行了公司制改革，改制面達(dá)82．7％。于2006年完成國家重點(diǎn)企業(yè)的股權(quán)分置改革，將改變“一股獨(dú)大”的局面，實(shí)現(xiàn)大型國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)多元化，國有企業(yè)的市場主體地位將真正確立。企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的主要主體，經(jīng)營的自主性將大大提高，根據(jù)自身發(fā)展的需要，在資本市場上選擇并購目標(biāo)。

2．政府職能的轉(zhuǎn)變。我國政府行為方式向適應(yīng)市場化方向的轉(zhuǎn)變，大致經(jīng)歷了三個(gè)階段。1979年一1986年為第一階段是改革的起步階段，以破壞舊體制為主要特征；1986年～1991年為第二階段，政府改革穩(wěn)定發(fā)展和逐步深化，在理論認(rèn)識(shí)上突出了政府職能的轉(zhuǎn)變；1992年至今為第三階段，按照社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)模式建立政府宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控體系的階段。與此相對(duì)應(yīng)，政府行為適應(yīng)市場化程度也逐步提高，1994年政府行為適應(yīng)市場化程度為24．3％，1995年為28．9％，1996年為33．5％，1997年為36．6％，2003年達(dá)到60％。政府行為方式的轉(zhuǎn)變，為企業(yè)在市場上自由并購提供了條件。

3．產(chǎn)權(quán)交易市場的蓬勃發(fā)展。。20世紀(jì)80年代末至90年代初，我國的企業(yè)股份制改革進(jìn)入，一批產(chǎn)權(quán)交易市場應(yīng)運(yùn)而生。1988年，武漢和四川樂山成立了我國最早的產(chǎn)權(quán)交易所。1990年，上海和深圳證券交易所相繼成立。1992年后，山東等地先后設(shè)立了200多家產(chǎn)權(quán)交易所。在柜臺(tái)交易最活躍的時(shí)期，全國名聲較大的柜臺(tái)市場是STAQ(全國證券交易自動(dòng)報(bào)價(jià)系統(tǒng))、NET(中國人民銀行所屬的全國電子證券交易中心)、武漢柜臺(tái)、濟(jì)南產(chǎn)權(quán)、淄博自動(dòng)報(bào)價(jià)，以及天津和青島柜臺(tái)市場等。產(chǎn)權(quán)交易市場和證券交易所的興起為企業(yè)自主并購搭建了廣闊的平臺(tái)。

4．中介組織的發(fā)展和壯大。@坌至過二十多年的發(fā)展，我國的注冊(cè)會(huì)計(jì)師隊(duì)伍不斷壯大，到2001年底中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)擁有注冊(cè)會(huì)計(jì)師會(huì)員13萬人，會(huì)計(jì)師事務(wù)所4300多家。法律中介服務(wù)業(yè)也已初具規(guī)模，到2002年上半年，全國法律中介服務(wù)機(jī)構(gòu)數(shù)量達(dá)到4．8萬多家，從業(yè)人員25萬多人。其中，律師事務(wù)所9000多家，律師12萬多人；公證處3200多家，公證員近2萬人；基層法律服務(wù)所3．5萬家，基層法律服務(wù)工作者l2萬名；專利機(jī)構(gòu)500多家，專利人4000多名。我國的行業(yè)協(xié)會(huì)和商會(huì)等民間組織也有了較大的發(fā)展，保險(xiǎn)中介組織市場的主體框架已經(jīng)初步形成。從近二十多年經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)踐看，中介組織從無到有，從小到大，為企業(yè)并購提供了更好的中介服務(wù)。

隨著我國企業(yè)的主體地位逐步確立，政府行為方式的轉(zhuǎn)變，產(chǎn)品市場化和要素市場化程度的提高，民營經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，中介組織的興起以及法律制度的逐步確立，我國經(jīng)濟(jì)市場化程度明顯提高(2003年達(dá)73．8％)，在此背景下，出現(xiàn)了政府與市場共同主導(dǎo)企業(yè)并購的局面。

(二)政府與市場共同主導(dǎo)型并購的動(dòng)因分析

1．消滅虧損企業(yè)。推進(jìn)國企的改革。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，市場在資源配置中作用的發(fā)揮，更多經(jīng)營體制老化的國有企業(yè)步入困境。1978年，全部國有企業(yè)中虧損企業(yè)造成的虧損額為115．3億元，國有工業(yè)生產(chǎn)企業(yè)的虧損面為23．9％，到1997年分別上升到1420．9億元和43．9％。~1994年，國有工業(yè)企業(yè)的虧損面為20．3％，其中國有工業(yè)小企業(yè)虧損率達(dá)到85％，國有商業(yè)小企業(yè)虧損面達(dá)90％以上。各級(jí)政府部門為了減少虧損企業(yè)，推進(jìn)國企的改革，追求政績，制定了一系列優(yōu)惠政策如免息貸款、分期付款、稅收減免等，鼓勵(lì)優(yōu)勢(shì)企業(yè)并購虧損企業(yè)。

2．?dāng)U大企業(yè)規(guī)模，增強(qiáng)市場競爭力。隨著我國改革的推進(jìn)，各級(jí)地方政府部門盲目擴(kuò)張開辦新企業(yè)，結(jié)果低水平重復(fù)建設(shè)現(xiàn)象嚴(yán)重，產(chǎn)品結(jié)構(gòu)雷同。在20世紀(jì)90年代，我國中部和東部工業(yè)結(jié)構(gòu)相似率為93．5％，西部和中部是97．7％，全國平均工業(yè)結(jié)構(gòu)相似率在90％以上。由于行業(yè)內(nèi)進(jìn)入的企業(yè)數(shù)目過多，造成生產(chǎn)能力過剩，1990年全國紡織業(yè)生產(chǎn)能力1，3閑置，全國鋁型材生產(chǎn)企業(yè)的設(shè)備利用率只有25％，‘致使產(chǎn)品價(jià)格大戰(zhàn)不斷，過度競爭，效益下降。在市場規(guī)律的作用下，為了應(yīng)對(duì)競爭的壓力，一些具有優(yōu)勢(shì)的企業(yè)為追求規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益，對(duì)規(guī)模較小的企業(yè)或經(jīng)營效益不佳的企業(yè)進(jìn)行并購，以提高自身的競爭能力。如90年代，在技術(shù)、產(chǎn)品、資金等方面具有一定優(yōu)勢(shì)的康佳集團(tuán)，對(duì)實(shí)力較弱的牡丹江電視機(jī)廠、陜西如意電器總公司實(shí)施并購戰(zhàn)略，注入資金，進(jìn)行技術(shù)改造，實(shí)現(xiàn)了優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，擴(kuò)大了企業(yè)規(guī)模，使康佳集團(tuán)在幾年內(nèi)快速高效的發(fā)展，成為我國第二大彩電生產(chǎn)企業(yè)。

3．追求自身利益最大化。目前，我國國有資產(chǎn)實(shí)行“中央所有、分級(jí)管理”的體制，而從實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)看，地方國有企業(yè)名義上是中央所有，但其資產(chǎn)收益、處置權(quán)利均在地方，分級(jí)管理實(shí)質(zhì)上是分級(jí)所有，地方政府對(duì)其所轄范圍內(nèi)的國企擁有很大的權(quán)力。1994年我國實(shí)行分稅制后，擁有較大資源配置權(quán)的地方政府成為追求經(jīng)濟(jì)利益最大化的政治組織。許多政府部門為了地方利益，鼓勵(lì)區(qū)域內(nèi)企業(yè)“強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合”，通過優(yōu)惠政策誘導(dǎo)區(qū)域內(nèi)企業(yè)并購區(qū)域外的企業(yè)，同時(shí)對(duì)區(qū)域外企業(yè)并購本區(qū)域內(nèi)的企業(yè)，則人為地設(shè)置障礙。