時(shí)間：2023-02-06 04:14:27
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【關(guān)鍵詞】交互式營銷 手機(jī)廣告 內(nèi)容分析
2009 年1 月7 日，隨著工業(yè)及信息化部相繼為中國電信、中國移動(dòng)以及中國聯(lián)通發(fā)放了3G 牌照，這標(biāo)志著我國電信業(yè)正式進(jìn)入了3G 時(shí)代。①2008年至2011年這四年期間，有不少學(xué)者對3G 時(shí)代背景下的手機(jī)廣告進(jìn)行了大量的研究與分析。
在數(shù)字時(shí)代互動(dòng)營銷這個(gè)大背景環(huán)境下，本文對有關(guān)手機(jī)廣告研究的文獻(xiàn)資料加以梳理，并提出研究不足及創(chuàng)新之處。
一、統(tǒng)計(jì)分析方法
1、統(tǒng)計(jì)范圍
本次樣本選取的來源為CNKI中國知網(wǎng)2008年至2011年期間，發(fā)表在期刊、報(bào)紙、數(shù)據(jù)庫中所有中文學(xué)術(shù)文獻(xiàn)資料。
2、統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來源
本文主要采取內(nèi)容分析法，為了得到全面詳實(shí)的數(shù)據(jù)資料，由于CNKI包括了中國期刊全文數(shù)據(jù)庫、博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫、重要會(huì)議論文數(shù)據(jù)庫等，收錄文獻(xiàn)總量達(dá)4667 萬篇，能夠一次檢索較為全面的學(xué)術(shù)信息，因此選此作為檢索平臺能較為全面的獲取論文數(shù)據(jù)資料，也能基本客觀的反映我國手機(jī)廣告的研究狀況。筆者選取了CNKI中國知識資源總庫作為檢索平臺，以“手機(jī)廣告+年份（2008
/2009/2010/2011/年）”為檢索式，在題名和關(guān)鍵詞中進(jìn)行檢索，所得結(jié)果相加得到原始數(shù)據(jù)。
3、統(tǒng)計(jì)分析方法
利用計(jì)算機(jī)對所得數(shù)據(jù)進(jìn)行處理， 在檢索結(jié)果中排除重復(fù)的，以及與研究無關(guān)的論文后，對數(shù)據(jù)進(jìn)行標(biāo)記和分類統(tǒng)計(jì)分析。
二、統(tǒng)計(jì)結(jié)果內(nèi)容分析
1、論文時(shí)間
自2008年至2011年，這四年也反映了3G發(fā)展的三個(gè)階段： 第一階段即2008年，數(shù)最多，屬于初探與摸索，很多都是淺議；第二階段，也就是進(jìn)入2009年3G 時(shí)代的到來，隨著3G發(fā)展的日益成熟，對于手機(jī)廣告的研究也日趨明朗化，許多觀點(diǎn)已有明確的針對性和傾向性；至第三階段，2010年及2011年，手機(jī)廣告在3G飛速發(fā)展的背景下，已成為研究重點(diǎn)。
2008-2009年是手機(jī)廣告研究的發(fā)展階段，兩年論文量共計(jì)有94篇，占總數(shù)的84%，2010年發(fā)表的相關(guān)論文數(shù)量明顯下降，而到了2011年，發(fā)表數(shù)量又有了一個(gè)大幅度的增長。依據(jù)普賴斯的觀點(diǎn)，即當(dāng)學(xué)科進(jìn)入大發(fā)展時(shí)期，文獻(xiàn)量會(huì)迅速上升， 而當(dāng)學(xué)科理論日趨成熟時(shí)，論文數(shù)量增長便會(huì)相對減緩，文獻(xiàn)量有一個(gè)穩(wěn)定期。
2、論文期刊源
2008年—2011年，四年期間共152篇論文分散在59 種期刊上，論文分布總體來講比較分散。平均每種期刊上僅載文2. 69篇，依據(jù)核心期刊“80%累計(jì)法”，即80% 的論文應(yīng)該集中在約20%的核心期刊上，而現(xiàn)在關(guān)于手機(jī)廣告的相關(guān)研究論文的80% 分散在59種期刊上， 論文分布顯得過于分散。
3、研究議題
通過文章梳理與研究，可以將152篇文章歸為以下八個(gè)研究議題類別，其中以分析廣告行業(yè)現(xiàn)狀的文章數(shù)量最多，有33篇，占總數(shù)的21.71%，而手機(jī)廣告的法律規(guī)范是2011年開始關(guān)注與研究的議題，但是的成果并不多，通過研究對比發(fā)現(xiàn)，手機(jī)公信力是一個(gè)較新的研究議題，發(fā)表的論文僅為7篇。由此推測，之后研究方向可能以此類尚未成熟的研究議題為主。
4、論文角度
通過對這152篇論文進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，筆者發(fā)現(xiàn)共有94篇文章，是從宏觀的角度分析手機(jī)廣告，占總數(shù)的61.84%，而單純從受眾角度來進(jìn)行研究分析的，只有28篇文章，占總數(shù)的18.42%，因此，今后研究應(yīng)該更全面客觀。
三、手機(jī)廣告的不足及對策
通過分析，發(fā)現(xiàn)手機(jī)廣告的研究已較為成熟，從這些研究中，我們可以發(fā)現(xiàn)手機(jī)廣告存在的缺陷和不足及對策。
1、手機(jī)廣告存在的缺陷和不足
（1）信息盲目發(fā)送，傳播效果不好。 由于對手機(jī)短信廣告?zhèn)鞑ヒ?guī)律的認(rèn)識不足，導(dǎo)致了手機(jī)廣告信息的盲目發(fā)送，引起受眾不滿。此外，手機(jī)廣告往往是在一定范圍內(nèi)群發(fā)，其內(nèi)容可能并不能讓受眾都接受，這些都會(huì)增加受眾對于手機(jī)短信廣告的抵觸心理。
（2）廣告形式單一，吸引力有限。目前的短信廣告，主要形式是以文字為主，內(nèi)容過于直白，訴求較為明顯，而且也限制了廣告的信息量。因此，相較廣播、電視等傳統(tǒng)媒體的廣告而言，手機(jī)短信廣告吸引力有限。
（3）WAP 流量收費(fèi)，制約手機(jī)廣告發(fā)展。流量費(fèi)，是指用戶使用GPRS 接入移動(dòng)夢網(wǎng)等WAP站點(diǎn)時(shí)，所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)流量費(fèi)用，接入費(fèi)用以其流量為基準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。②雖然運(yùn)營商采取了很多套餐等優(yōu)惠手段，但是對于絕大多數(shù)移動(dòng)用戶而言，除非包月，否則這筆額外的費(fèi)用還是不愿意接受的，這也成為影響手機(jī)媒體廣告業(yè)務(wù)發(fā)展的因素之一，制約了手機(jī)廣告的行業(yè)發(fā)展。
（4）缺乏第三方監(jiān)控，手機(jī)廣告市場未規(guī)范。由于我國目前尚沒有設(shè)立相關(guān)行政機(jī)構(gòu)，對手機(jī)廣告進(jìn)行管理，因此手機(jī)用戶的安全存在隱患，并且缺乏第三方監(jiān)控，而現(xiàn)行的《廣告法》中也沒有涉及短信相關(guān)安全法規(guī)，我國首部個(gè)人信息保護(hù)法還在起草中，③因此使手機(jī)廣告整體運(yùn)營管理顯得相對滯后，這也影響了整個(gè)行業(yè)的健康、穩(wěn)定發(fā)展。
2、對策
（1）多做市場調(diào)研，重視用戶體驗(yàn)。應(yīng)該多進(jìn)行市場調(diào)研，對受眾群體應(yīng)有精確的分析和定位，對于潛在的目標(biāo)消費(fèi)群體應(yīng)有針對性地加以歸類及關(guān)注，還可以建立相應(yīng)的手機(jī)用戶體驗(yàn)數(shù)據(jù)庫，④將用戶體驗(yàn)與手機(jī)廣告內(nèi)容定制相關(guān)聯(lián)，減少對受眾的干擾，使受眾對手機(jī)廣告的接受度提高。
（2）豐富手機(jī)廣告的表現(xiàn)方式及推送渠道。應(yīng)改變傳統(tǒng)以接受手機(jī)文本短信為主的廣告推送模式，豐富手機(jī)廣告表現(xiàn)方式，增加多渠道推送方式，如手機(jī)視頻廣告、手機(jī)游戲嵌入式廣告等，以吸引更多用戶的關(guān)注。
（3）改變收費(fèi)方式， 推出互動(dòng)營銷模式。手機(jī)廣告的接受若產(chǎn)生流量費(fèi)用，勢必會(huì)降低客戶閱讀手機(jī)廣告的積極性。所以，手機(jī)廣告主應(yīng)和移動(dòng)運(yùn)營商合作，改變收費(fèi)方式，尋求新的互動(dòng)營銷模式，如看廣告送話費(fèi)等，進(jìn)一步推進(jìn)手機(jī)廣告發(fā)展。
（4）增加短信驗(yàn)證服務(wù)，提升用戶信任度。為了杜絕垃圾短信的騷擾，提升用戶對于手機(jī)廣告內(nèi)容的信任度，手機(jī)用戶可以對收到的手機(jī)廣告進(jìn)行短信驗(yàn)證，以辨真?zhèn)危瑢τ?a href="http://www.mjvcjlf.cn/haowen/2047.html" target="_blank">虛假廣告，可以及時(shí)舉報(bào)。
（5）出臺相關(guān)政策法規(guī)，加大監(jiān)管力度。國家應(yīng)盡快出臺相關(guān)的法律法規(guī)，從制度上規(guī)范手機(jī)廣告行業(yè)的行為及經(jīng)營方式，隨著3G牌照的發(fā)放、核準(zhǔn)制的制定，以及中國網(wǎng)絡(luò)大規(guī)模的測試，這些將從政策層面上加速手機(jī)市場競爭全面升級。⑤因此，制定出臺相關(guān)法律法規(guī)，加大監(jiān)管力度，將有利于未來手機(jī)廣告行業(yè)穩(wěn)定有序的發(fā)展。
（6）完善第三方“監(jiān)、測、禁”職能， 推動(dòng)手機(jī)廣告健康發(fā)展。除了應(yīng)建立健全相關(guān)的法律法規(guī)之外，還應(yīng)當(dāng)建立手機(jī)廣告經(jīng)營實(shí)名登記制。對于手機(jī)廣告的，實(shí)行第三方監(jiān)測，由于其是實(shí)名登記，因此對于用戶所接受到的手機(jī)廣告承擔(dān)直接的法律責(zé)任，一旦傳播虛假廣告，被用戶舉報(bào)，第三方監(jiān)測部門可以實(shí)行其“禁”的職能，嚴(yán)厲打擊非法虛假廣告，保護(hù)受眾群體，推動(dòng)手機(jī)廣告行業(yè)健康發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
①劉君，《大眾傳播時(shí)代的多元化傳播格局—傳播學(xué)視野下的手機(jī)媒體影響力分析》[J].《北方論叢》，2007（3）
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論文關(guān)鍵詞 明星代言 虛假廣告 連帶責(zé)任
一、引言
《食品安全法》第55條規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。食品生產(chǎn)經(jīng)營者基于與消費(fèi)者之間的買賣合同，因產(chǎn)品缺陷致使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害而承擔(dān)加害給付的法律責(zé)任，而此條文同時(shí)規(guī)定了社會(huì)團(tuán)體、其他組織或者個(gè)人推薦不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的連帶責(zé)任，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，以下主要以有一定知名度和影響力的明星代言為例，對其原因、構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的方面予以探討。
二、代言明星承擔(dān)連帶責(zé)任的原因分析
（一）代言明星基于權(quán)利義務(wù)對等原則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任
明星代言廣告是其吸金的主要來源之一，他們以巨額代言費(fèi)與廣告主簽訂合同，表面上看由廣告主支付，但此負(fù)擔(dān)最后還是轉(zhuǎn)嫁至消費(fèi)者，基于權(quán)利義務(wù)對等的原則，法律在認(rèn)可明星代言人高額收益權(quán)利的同時(shí)，也應(yīng)為可能出現(xiàn)的虛假宣傳、產(chǎn)品質(zhì)量等問題誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為承擔(dān)一定的責(zé)任。
（二）代言明星與食品生產(chǎn)經(jīng)營者共同侵權(quán)須承擔(dān)產(chǎn)品侵權(quán)連帶責(zé)任
代言明星因?yàn)榕c廣告商以及生產(chǎn)者或者銷售者之間簽訂的巨額代言費(fèi)合同顯然不是其承擔(dān)連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)，因?yàn)楦鶕?jù)合同之債相對性原則，消費(fèi)者并非合同當(dāng)事人，對因產(chǎn)品缺陷所造成的損害應(yīng)該無法給予損害賠償，而且這也不屬于突破合同相對性原則的情況。那么，基于明星代言依附于買賣合同關(guān)系的產(chǎn)品經(jīng)營者，產(chǎn)品買賣合同能否作為其承擔(dān)連帶責(zé)任的法律基礎(chǔ)？筆者認(rèn)為此時(shí)對于非買賣合同的當(dāng)事人的產(chǎn)品使用人無法以加害給付責(zé)任對其賠償，而且代言明星也并非此買賣合同的當(dāng)事人。有的學(xué)者提出，明星廣告涉及的法律關(guān)系是合同法律關(guān)系，而明星代言的是以其公眾影響力，受大眾愛戴和信賴標(biāo)識經(jīng)營者的產(chǎn)品，明星的代言行為與消費(fèi)者形成默示的保證合同。可是明星代言合同只是向消費(fèi)者推薦某種產(chǎn)品，基于其知名度和影響力可能會(huì)影響消費(fèi)者的購買心理，代言明星并沒有對所有不特定的消費(fèi)者給予一種允諾或保證，也不是對其承擔(dān)保證責(zé)任的默示，所以筆者認(rèn)為代言明星承擔(dān)連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)并不是基于廣告代言合同、產(chǎn)品買賣或者默示保證合同等合同之債。
根據(jù)我國侵權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者因產(chǎn)品缺陷而造成消費(fèi)者損害的應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，筆者認(rèn)為明星代言與食品生產(chǎn)經(jīng)營者之間構(gòu)成共同侵權(quán)更為合理，即因缺陷產(chǎn)品使消費(fèi)者受損害是基于產(chǎn)品代言、生產(chǎn)者及銷售者行為結(jié)合而導(dǎo)致的，產(chǎn)品代言行為依附于缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營行為，產(chǎn)品代言有助于生產(chǎn)經(jīng)營者侵權(quán)行為。根據(jù)廣告心理學(xué)原理，廣告代言人特別是名人在傳播中形成的“暈輪效應(yīng)、移情效應(yīng)、示范效應(yīng)”會(huì)在受眾（即廣大消費(fèi)者）中產(chǎn)生特殊的心理效應(yīng)，可以使相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)迅速被消費(fèi)者所認(rèn)知，令消費(fèi)者對產(chǎn)品、服務(wù)產(chǎn)生認(rèn)可，并最終說服其做出決定促成購買行為。所以，明星代言在某種程度上有利于提高產(chǎn)品的知名度，擴(kuò)大產(chǎn)品的銷售，對于產(chǎn)品缺陷造成消費(fèi)者損害的事實(shí)中，產(chǎn)品代言行為依附于缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營行為，代言明星應(yīng)與生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)共同侵權(quán)連帶責(zé)任。
根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款規(guī)定，二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。在實(shí)踐中可能出現(xiàn)以下幾種情況：一是生產(chǎn)經(jīng)營者與廣告代言人明知其食品存在缺陷，仍然故意利用廣告虛假宣傳；二是廣告代言人知道其代言的食品不符合國家食品安全的標(biāo)準(zhǔn)，卻放任其虛假宣傳的后果；三是廣告代言人應(yīng)當(dāng)知道，卻沒有履行必要的注意義務(wù)，疏忽或者懈怠了解其代言食品的安全性。其中，第一種、第二種屬于主觀關(guān)聯(lián)共同，第三種為客觀關(guān)聯(lián)共同，無論是主觀關(guān)聯(lián)共同或客觀關(guān)聯(lián)共同，廣告代言人都應(yīng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。即使廣告代言人與食品生產(chǎn)經(jīng)營者間對于所代言的食品質(zhì)量及廣告的真實(shí)性沒有任何的意思聯(lián)絡(luò)，當(dāng)他們的行為導(dǎo)致消費(fèi)者合法權(quán)益受損害的結(jié)果出現(xiàn)時(shí)，仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
（三）代言明星承擔(dān)連帶責(zé)任的份額
但是，代言明星的連帶責(zé)任的承擔(dān)比例不應(yīng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營者的份額相同，畢竟明星代言并不是造成消費(fèi)者損害事實(shí)的直接原因，食品經(jīng)營者應(yīng)對其加害給付行為負(fù)主要責(zé)任。筆者主張依據(jù)代言明星應(yīng)承擔(dān)依其過失大小或者原因力比例承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即出于保護(hù)消費(fèi)者弱勢利益的價(jià)值衡量，消費(fèi)者有權(quán)要求食品經(jīng)營者、食品生產(chǎn)者或者代言明星中的全體、部分或任何一個(gè)人承擔(dān)責(zé)任，若代言明星清償該產(chǎn)品侵權(quán)之債后，有權(quán)再向食品經(jīng)營者、食品生產(chǎn)者予以追償，追償?shù)姆秶鸀槌銎鋺?yīng)該負(fù)擔(dān)的依據(jù)過失大小或者原因力比例所應(yīng)承擔(dān)的賠償份額。
三、代言明星承擔(dān)的連帶責(zé)任的構(gòu)成要件
一旦出現(xiàn)消費(fèi)者權(quán)益受損害的事實(shí)，明星是否就一定要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任？通過以上分析可知，《食品安全法》彌補(bǔ)了《廣告法》的缺陷，對明星代言虛假廣告也給予了一定的連帶責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)我國《廣告法》的規(guī)定，承擔(dān)虛假廣告的責(zé)任主體為廣告主、廣告者、廣告經(jīng)營者，以及在虛假廣告中推薦商品或服務(wù)的社會(huì)團(tuán)體或其他組織，不包括以個(gè)人名義的商業(yè)廣告虛假宣傳活動(dòng)（如廣告表演者、代言人），作為代言人的明星的代言虛假廣告行為也沒有予以規(guī)制。可是，在實(shí)際的明星代言糾紛中，明星承擔(dān)責(zé)任應(yīng)符合以下四個(gè)構(gòu)成要件。
明星代言虛假的食品廣告的事實(shí)。代言人可以在與廣告主簽訂的書面合同中，約定與廣告主的責(zé)任分擔(dān)，不要只約定廣告報(bào)酬。代言人還要履行一定的“查證”義務(wù)，要查看廣告主的營業(yè)執(zhí)照、查驗(yàn)其各種真實(shí)有效的證明文件，通過這些步驟，明星才可以去代言。我國對明星代言的審查尚為形式審查，根據(jù)我國《食品安全法》中有關(guān)食品安全風(fēng)險(xiǎn)檢測和評估機(jī)制的規(guī)定，代言人代言時(shí)應(yīng)盡到查看廣告主的質(zhì)檢、合格證、衛(wèi)生許可證等必備證件的義務(wù)，如果代言人連這些最基本的義務(wù)都未盡到，就需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
明星代言的為虛假的食品廣告。“虛假廣告”的界定，我國法律沒有明確規(guī)定。《廣告法》第3條規(guī)定：廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法；第4條規(guī)定，廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。一般認(rèn)為，虛假廣告就是對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的廣告，它的虛假性主要表現(xiàn)是消息虛假、品質(zhì)虛假、功能虛假、價(jià)格虛假、證明材料虛假。而在明星代言虛假的食品廣告應(yīng)從兩個(gè)方面考慮：一是廣告的內(nèi)容與食品的質(zhì)量不符，盡管廣告需要適當(dāng)?shù)目鋸埶囆g(shù)性，當(dāng)不能與食品質(zhì)量差距太大或者試圖掩飾其缺陷；二是廣告的內(nèi)容與代言人的自身情況不符，明星在未親身試驗(yàn)所代言的食品是否安全的情況下予以推薦。
消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害。此處的損害應(yīng)是明星代言食品存在缺陷所致，根據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條規(guī)定，本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康和人身財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)。食品應(yīng)符合相應(yīng)的安全標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定，而《食品安全法》并未對消費(fèi)者的合法權(quán)益受到的損害予以明確，在產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任中，損害是指使用缺陷產(chǎn)品所導(dǎo)致的死亡、人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失以及其他重大損失。在食品領(lǐng)域，應(yīng)是食品食用人自己在食用不符合國家安全標(biāo)準(zhǔn)的食品而出現(xiàn)的人身或財(cái)產(chǎn)損害。
明星代言虛假的食品廣告與消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害的事實(shí)間存在因果關(guān)系。代言明星并不是所有經(jīng)其代言的食品出現(xiàn)問題就一定要承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告和其他方法，對商品質(zhì)量、制作成分、功能、用途、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。筆者認(rèn)為應(yīng)考慮到虛假廣告是否引人誤解，因?yàn)橄M(fèi)者在一定程度上是理性的經(jīng)濟(jì)人，其購買決策可能受到“明星效應(yīng)”的影響，但是消費(fèi)者會(huì)理性判斷，即使虛假的廣告，消費(fèi)者也可以不會(huì)誤解而去消費(fèi)。比如歐洲的明星代言產(chǎn)品的宣傳效果不是很大，不同于美國要求明星代言需“明示擔(dān)保”的高要求，歐洲人堅(jiān)持理性消費(fèi)的理念和習(xí)慣。歐洲人的消費(fèi)習(xí)慣是，如果要買一件大宗物品，首先要做的是上網(wǎng)了解情況，在網(wǎng)上貨比三家，這樣既可知曉商品生產(chǎn)廠家的具體情況，也可了解消費(fèi)者對其的評價(jià)。如果網(wǎng)上沒有，他會(huì)設(shè)法找朋友了解。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的司法解釋第8條可知，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對象的實(shí)際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。所以，即使名人代言了虛假廣告，但這些虛假廣告以明顯的夸張方式宣傳產(chǎn)品的，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，那么消費(fèi)者購買此食品與明星代言該產(chǎn)品就不存在因果關(guān)系。因?yàn)椴⒉皇撬械南M(fèi)者對某一特定領(lǐng)域的明星予以知曉，而且消費(fèi)者也會(huì)基于理性選擇利益最大的商品。
四、代言明星承擔(dān)連帶責(zé)任的舉證責(zé)任問題
舉證責(zé)任問題，對于食品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者而言，其所承擔(dān)的產(chǎn)品責(zé)任是適用過錯(cuò)責(zé)任，而且基于其強(qiáng)勢地位，并且與消費(fèi)者的信息不對稱，應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。但是對于代言明星而言，其與食品生產(chǎn)經(jīng)營者為間接共同侵權(quán)人，筆者主張代言明星承擔(dān)連帶責(zé)任應(yīng)適用過錯(cuò)推定原則，即消費(fèi)者提出訴訟后，明星代言人可舉出證明自己代言無過錯(cuò)責(zé)任的證據(jù)。明星可舉證證明其具備代言產(chǎn)品親歷性的條件，如自己有食用過或者代言期間內(nèi)一直在食用，并且是基于自己的親身感受而推薦給消費(fèi)者，或者明星也可舉證自己同時(shí)盡到形式審查與實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)。如明星不僅到工商局、藥監(jiān)局、衛(wèi)生局等國家機(jī)關(guān)去了解其代言產(chǎn)品的詳細(xì)信息外，還要求其委托律師、專門的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查鑒定以證明產(chǎn)品沒有問題。同時(shí)，明星還可舉證自己所代言的食品廣告并沒有引起消費(fèi)者的誤解，只是出于廣告的藝術(shù)夸張性表現(xiàn)的需要等原因。
論文認(rèn)為名人代言虛假廣告應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，該責(zé)任符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。名人應(yīng)與其他責(zé)任主體承擔(dān)連帶責(zé)任以保證消費(fèi)者的求償權(quán)。歸責(zé)原則適用過錯(cuò)推定原則。
【關(guān)鍵詞】
虛假廣告；連帶責(zé)任；注意義務(wù)；歸責(zé)原則
名人代言是根據(jù)廣告心理學(xué)原理中，廣告代言人特別是名人在傳播中形成的“暈輪效應(yīng)、移情效應(yīng)、示范效應(yīng)”會(huì)在受眾（即廣大消費(fèi)者）中產(chǎn)生特殊的心理效應(yīng)，可以使相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)迅速被消費(fèi)者所認(rèn)知，令消費(fèi)者對產(chǎn)品、服務(wù)產(chǎn)生認(rèn)可，并最終說服其做出決定促成購買行為。近年來名人代言虛假廣告泛濫、屢禁不止，社會(huì)影響惡劣。根據(jù)我國《廣告法》的規(guī)定，虛假廣告行為主體包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者、商品推薦者。其中商品推薦者有個(gè)人推薦者與團(tuán)體、組織推薦者之分。我國《食品安全法》第55條規(guī)定“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任”，明確了虛假食品廣告中名人的責(zé)任主體地位。但由于《食品安全法》調(diào)整范圍有限，實(shí)質(zhì)上，我國目前立法并沒有真正把商品推薦者中的個(gè)人認(rèn)定為虛假廣告責(zé)任主體。
對于名人代言虛假廣告需承擔(dān)法律責(zé)任這一點(diǎn)，學(xué)界是達(dá)成共識、毋庸置疑的。爭議激烈之處在于法律責(zé)任的性質(zhì)、責(zé)任形態(tài)、歸責(zé)原則等問題。
1 名人代言虛假廣告法律責(zé)任的性質(zhì)
1.1 刑事責(zé)任
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院的辦理危害食品安全刑事案件司法解釋，雖然刑法第二百二十二條規(guī)定了虛假廣告的犯罪主體是“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者”，名人并不包含在內(nèi)，但是關(guān)于名人代言問題食品是否承擔(dān)刑事責(zé)任要根據(jù)案情具體分析，司法機(jī)應(yīng)關(guān)嚴(yán)格按照相關(guān)法律規(guī)定辦案，名人該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的要依法追責(zé)，如名人亦是廣告主、廣告經(jīng)營者或廣告者時(shí)。
1.2 行政責(zé)任
該觀點(diǎn)認(rèn)為，名人代言虛假廣告所侵害的對象應(yīng)為公法所保護(hù)社會(huì)公共利益而非特定消費(fèi)者利益。除開少數(shù)情節(jié)極其惡劣的、理應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的情形，作為廣告代言人的名人若需承擔(dān)法律責(zé)任，則該責(zé)任主要應(yīng)為行政責(zé)任。
1.3 侵權(quán)責(zé)任
首先，我國《廣告法》第3條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求。”第4條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。”而虛假廣告內(nèi)容與事實(shí)不相符，違反我國立法規(guī)定，其行為本身具有違法性。其次，消費(fèi)者因錯(cuò)信廣告而購買商品或服務(wù)致使人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損，確實(shí)造成損害結(jié)果，且損害結(jié)果與虛假廣告之間存在因果關(guān)系。綜上，名人代言虛假廣告符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，因此名人代言虛假廣告法律責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任。此外，名人代言虛假廣告對消費(fèi)者造成的損害是建立在與產(chǎn)品制造者、銷售者一起共同侵害消費(fèi)者權(quán)益的基礎(chǔ)上的，因此，屬于共同侵權(quán)。
2 名人代言虛假廣告法律責(zé)任的責(zé)任形態(tài)
在承認(rèn)名人代言虛假廣告法律責(zé)任為共同侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)上，對于責(zé)任形態(tài)，有連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任兩種觀點(diǎn)。
連帶責(zé)任是基于連帶債務(wù)或者共同侵權(quán)行為所產(chǎn)生的責(zé)任，根據(jù)權(quán)利人的請求，債務(wù)人不管各自應(yīng)承擔(dān)的份額和先后順序，每個(gè)責(zé)任人都要對整個(gè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。然而在補(bǔ)充責(zé)任中，補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任，是在直接責(zé)任人不能給付時(shí)，才可向補(bǔ)充責(zé)任人提起給付的請求，補(bǔ)充責(zé)任人享有抗辯權(quán)。
本文認(rèn)為，名人代言虛假廣告法律責(zé)任形態(tài)，應(yīng)為連帶責(zé)任。要名人承擔(dān)連帶責(zé)任一定程度上是加重了名人的責(zé)任，但從制度建設(shè)的長遠(yuǎn)考慮是具有一定的合理性的。首先，名人連帶責(zé)任的承擔(dān)有利于名人在接受代言時(shí)，謹(jǐn)言慎行，積極履行注意義務(wù)，不會(huì)因一時(shí)的經(jīng)濟(jì)利益而做出有損于公眾利益、有損于自身利益的行為。其次，從消費(fèi)者的維權(quán)難易上來說，連帶責(zé)任的重要立法價(jià)值在于對債權(quán)實(shí)現(xiàn)的充分保障，消費(fèi)者在市場中處于弱勢地位，加重名人的責(zé)任，可以使消費(fèi)者維權(quán)更便利。名人因其特殊的社會(huì)地位，受到廣泛的社會(huì)關(guān)注，這樣有助于該問題的解決。再次，加重名人的責(zé)任，并不意味著名人無救濟(jì)的途徑。在名人盡到注意義務(wù)的前提下，商家隱瞞產(chǎn)品真實(shí)情況的，名人可通過連帶責(zé)任的內(nèi)部追償機(jī)制或者與商家的代言合同追償。
名人代言虛假廣告承擔(dān)法律責(zé)任的主要意義在于維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，給處于弱勢地位的消費(fèi)者更便利更有效的救濟(jì)途徑，使消費(fèi)者免受虛假廣告之累。與此同時(shí)，相關(guān)制度建設(shè)在于警醒名人擺正自身位置，代言時(shí)三思而后行，既是對自身的保護(hù)，亦是對社會(huì)負(fù)責(zé)。
3 名人代言虛假廣告法律責(zé)任的歸責(zé)原則
我國《食品安全法》第55條規(guī)定的名人代言人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，即不管行為人主觀上是否有過錯(cuò)，只要其違法行為與受害人損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。除此之外，法律并無定論。本文認(rèn)為，名人代言虛假廣告法律責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)適用過錯(cuò)推定原則，即只要明星代言了虛假廣告，消費(fèi)者因此受到了損害，就推定其主觀上有過錯(cuò)，應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。除非名人能夠證明自己主觀上并無過錯(cuò)，才能免責(zé)。從名人角度來看，名人在盡到注意義務(wù)的前提下，因其信息獲取能力有限或商家刻意隱瞞而對產(chǎn)品了解失當(dāng)進(jìn)行代言的情形，只要名人證明其在主觀上并無過錯(cuò)即可，是對名人自身權(quán)利的維護(hù)。從消費(fèi)者的角度來看，適用過錯(cuò)推定原則一定程度上實(shí)現(xiàn)了消費(fèi)者舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，減輕了舉證難度，便于維權(quán)。
【參考文獻(xiàn)】
[1]周勇，陳尚海.《廣告代言人的法律責(zé)任》，《廣告管理》，2008年第1期.
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論文關(guān)鍵詞 明星 虛假廣告 民事責(zé)任
隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商家為了提高產(chǎn)品競爭力，追求經(jīng)濟(jì)利益，采用各種手段吸引消費(fèi)者，其中廣告是應(yīng)用最為廣泛的手段之一。形形的廣告充斥于報(bào)紙、電視、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒體。商家為了達(dá)到廣告?zhèn)鞑バЧ幌е亟鸸蛡蛎俗龃裕餍切?yīng)在很大程度上影響了群眾的消費(fèi)傾向。但是近年來，明星代言虛假廣告愈演愈烈，各種“明星產(chǎn)品”不斷出現(xiàn)問題，名人代言虛假廣告所引發(fā)的產(chǎn)品糾紛事件不斷被曝光，消費(fèi)者通過各種渠道對不負(fù)責(zé)任的代言明星進(jìn)行譴責(zé)，要求法律保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，但是我國的立法和相關(guān)措施不盡完善，明星承擔(dān)法律責(zé)任的要求總得不到實(shí)現(xiàn)。我國亟待完善對明星代言各種產(chǎn)品虛假廣告的民事責(zé)任的法律規(guī)定。本文就明星代言虛假廣告的民事責(zé)任承擔(dān)及如何完善廣告代言制度展開分析。
一、明星代言虛假廣告的界定
（一）虛假廣告的認(rèn)定
在我國，對于虛假廣告并沒有明確的定義，但我們從相關(guān)的法律法規(guī)中可以推測出來。結(jié)合《廣告法》對廣告的定義和《反不正當(dāng)競爭法》第九條的規(guī)定，可將虛假廣告定義為：商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者介紹其商品或服務(wù)時(shí)，采用欺詐手段，對商品或服務(wù)的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等做引人誤解的虛假宣傳，導(dǎo)致或是足以導(dǎo)致消費(fèi)者對其產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生錯(cuò)誤的判斷的宣傳行為。
（二）明星代言虛假廣告的特征
上文已對虛假廣告做出了認(rèn)定，那么怎樣界定何為明星代言虛假廣告行為，哪些明星代言行為是違反法律或道德的要求呢？而要解決這個(gè)問題，首先要明確明星代言虛假廣告具有哪些特征。
1.主體的復(fù)雜性
虛假廣告的主體一般包括廣告主，廣告經(jīng)營者和廣告者。一般情況下虛假廣告行為是由三方共同施行的，或者由兩方聯(lián)合實(shí)施。豍
2.內(nèi)容的不真實(shí)性
虛假廣告所宣傳的內(nèi)容往往與商品的真實(shí)功效不符或者過于夸張商品的某些功能，或虛稱商品具有其實(shí)不存在的功能。可能會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者或可能使消費(fèi)者對商品的真實(shí)情況產(chǎn)生錯(cuò)誤理解，從而影響其購買決策。
3.行為的違法性
虛假廣告大多采取欺騙的手段，且以謀取非法利益為目的。廣告主體在廣告中虛構(gòu)或夸大事實(shí)，而明星代言人依然為其代言，使廣大消費(fèi)者對商品產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識。
4.主觀上存在過錯(cuò)
代言明星對其所實(shí)施的違法行為主觀上存在過錯(cuò)，包括故意或過失，只要代言人明知是虛假廣告，或應(yīng)當(dāng)知道而沒有盡到基本注意義務(wù)仍為其代言，則毋庸置疑構(gòu)成代言虛假廣告的違法行為。
5.實(shí)際引起了損害后果。
必須有相當(dāng)比例的消費(fèi)者被欺騙或誤導(dǎo)，多人利益都因此虛假廣告而受到損害，才可要求代言人為此承擔(dān)責(zé)任。由于造成消費(fèi)者利益損害的原因是復(fù)雜的，若僅是個(gè)別消費(fèi)者被誤導(dǎo)，還不具有普遍意義，只有消費(fèi)者被欺騙或被誤導(dǎo)達(dá)到一定數(shù)量時(shí)，明星代言虛假廣告行為才能成立。
二、明星代言虛假廣告民事責(zé)任的構(gòu)成
根據(jù)合同相對性原理，并從最大限度的保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的基準(zhǔn)點(diǎn)出發(fā)，我認(rèn)為將明星代言虛假廣告行為定性為侵權(quán)行為更為適宜，更有利于消費(fèi)者因明星代言的虛假廣告受到損害時(shí)得到充分救濟(jì)。所以其民事責(zé)任的構(gòu)成即可參照侵權(quán)行為的構(gòu)成要件來分析。
（一）實(shí)施了代言虛假廣告的違法行為
明星要為其虛假代言行為承擔(dān)責(zé)任的前提條件是其確實(shí)實(shí)施了虛假代言行為，他們利用自身的聲譽(yù)和社會(huì)影響力，為其雇主代言瑕疵商品或服務(wù)，影響消費(fèi)者的消費(fèi)傾向。反之，若代言人的行為并未違反法律規(guī)定，而是由于其他一些客觀原因，則即使造成損害，也不用承擔(dān)民事責(zé)任。
（二）引起了損害后果
明星代言虛假廣告必須引起了一定的后果才需承擔(dān)責(zé)任，若其行為沒有引起任何不良后果而要求其承擔(dān)責(zé)任則會(huì)違反我國民法公平、平等等基本原則。
（三）侵權(quán)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系
即消費(fèi)者權(quán)益受到侵害須是由于相信明星代言的廣告而購買其產(chǎn)品或服務(wù)，而明星代言的產(chǎn)品或服務(wù)存在缺陷而使消費(fèi)者人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到侵害。只有代言行為與損害后果之間存在引起和被引起的關(guān)系，要求明星代言人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任才言之有據(jù)。
（四）代言人存在主觀過錯(cuò)
過錯(cuò)，是指行為人通過其實(shí)施的侵權(quán)行為所表現(xiàn)出來的在法律和道德上應(yīng)受非難的故意和過失狀態(tài)。豏代言人對其代言的虛假廣告承擔(dān)民事責(zé)任須具備主觀過錯(cuò)這一要件，即代言人明知該廣告為虛假廣告仍為其代言，或者代言人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到該廣告虛假可能會(huì)損害消費(fèi)者利益，而仍舊代言。
三、明星代言虛假廣告民事責(zé)任的法律規(guī)制及其完善
（一）明星代言虛假廣告民事責(zé)任的法律規(guī)制
在我國，明星代言廣告已成為普遍的現(xiàn)象。商家為了追求利益最大化，爭相尋求明星代言其產(chǎn)品，而明星也在利益的驅(qū)動(dòng)下對商家的要求來者不拒。那么對于近年來虛假廣告的不斷涌現(xiàn)的現(xiàn)象，我國目前有哪些規(guī)定來予以規(guī)制呢？
從我國《廣告法》第38條的規(guī)定可以看出我國廣告法規(guī)定了虛假廣告應(yīng)由廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告者承擔(dān)責(zé)任，然而對于代言人的責(zé)任卻只字未提。而正是由于這種法律規(guī)定的漏洞使得代言明星可以“沒有后顧之憂”的進(jìn)行代言。即使其代言的廣告是虛假的，也有其他責(zé)任主體在其后擔(dān)著，大可高枕無憂，雖然可能會(huì)受到社會(huì)輿論的譴責(zé)，但是對其實(shí)際的直接利益并無多大損害。顯然，這樣的規(guī)定遠(yuǎn)不能達(dá)到遏制明星代言虛假廣告的目的。
另外，我國《反不正當(dāng)競爭法》第9條，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第19條第1款，第39條，及《刑法》第220條，都明確的禁止了虛假廣告行為，對虛假宣傳的責(zé)任主體進(jìn)行了規(guī)制，規(guī)定了責(zé)任主體應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，然而卻無一涉及到明星代言的民事責(zé)任。
（二）明星代言虛假廣告民事責(zé)任法律規(guī)制的局限性
2009年6月1日實(shí)施的《食品安全法》首次提到了個(gè)人承擔(dān)虛假廣告的法律責(zé)任問題，其中第55條唯一一次將個(gè)人在虛假廣告中的民事責(zé)任正式以法律的形式規(guī)定。但是僅僅限于對食品領(lǐng)域內(nèi)的代言行為加以約束，而未涉及其他領(lǐng)域。2009年5月27日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也對“提供廣告等宣傳”（自然包括明星代言廣告）的行為規(guī)定了刑事責(zé)任，其進(jìn)步意義是顯而易見的，特別是對代言虛假藥品廣告將追究刑事責(zé)任的規(guī)定，無疑對代言明星具有巨大的震懾與約束作用。
但是，結(jié)合我國現(xiàn)行法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，就追究明星虛假代言廣告行為的民事責(zé)任，立法上仍然存在以下局限：
1.調(diào)整范圍較窄
現(xiàn)行法僅規(guī)定了虛假代言食品與藥品的代言明星須承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，但是，對其他商品或服務(wù)方面則沒有明確的規(guī)范。
2.責(zé)任承擔(dān)方式單一
《食品安全法》雖規(guī)定了虛假代言食品廣告可能承擔(dān)的連帶責(zé)任，但這僅僅是民事責(zé)任。除有關(guān)司法解釋明確規(guī)定知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥而提供廣告等宣傳的要承擔(dān)刑事責(zé)任外，對其他虛假代言行為追究行政責(zé)任和刑事責(zé)任卻不明確、不具體、實(shí)務(wù)操作難度大。
3.救濟(jì)方式缺乏
即使《食品安全法》的出臺為消費(fèi)者提供了一定的追究明星代言虛假廣告的救濟(jì)方式，但僅僅要求其承擔(dān)較輕的民事責(zé)任，并未引入先行賠付和懲罰性賠償?shù)淖龇ǎ葷?jì)方式過于單一。
總之，盡管《食品安全法》為我們提供了從法律上規(guī)范明星代言廣告行為的先例，但是僅憑這些規(guī)定，難以從根本上扭轉(zhuǎn)中國當(dāng)前規(guī)范廣告代言制度的不健全局面。
（三）明星代言虛假廣告民事責(zé)任法律規(guī)制的完善
明星代言虛假廣告的泛濫不僅給消費(fèi)者造成了嚴(yán)重的人身和財(cái)產(chǎn)損失，而且給國家、集體和社會(huì)也帶來了巨大負(fù)擔(dān)。但目前法律現(xiàn)狀卻不容樂觀，本文就完善明星代言廣告法律的規(guī)制提出以下構(gòu)想。
1.完善法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定
至今為止，通觀我國規(guī)定廣告行為的相關(guān)法規(guī)，除最新的《食品安全法》以外，幾乎沒有其他法規(guī)專門規(guī)制明星代言虛假廣告行為。所以我們必須對明星代言廣告行為進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。如在民事法規(guī)中明確規(guī)定明星代言虛假廣告應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，加重其承擔(dān)民事責(zé)任的程度。明星應(yīng)為其代言的產(chǎn)品承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，代言之前應(yīng)盡仔細(xì)審查、體驗(yàn)的義務(wù)。若其代言的產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題，則應(yīng)當(dāng)對因此受到損害的消費(fèi)者承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。
2.明星代言必須有明確嚴(yán)格的歸責(zé)體制
法律法規(guī)必須要求明星代言時(shí)遵循誠實(shí)信用原則，并設(shè)置嚴(yán)格的義務(wù)性規(guī)定，所以我國在為明星代言廣告設(shè)立法律規(guī)制時(shí)，同時(shí)也必須明確嚴(yán)格的代言義務(wù)。豒可以規(guī)定以下義務(wù)：代言人須確保其所做廣告與產(chǎn)品真實(shí)情況相符，保證廣告詞與其真實(shí)意思一致的義務(wù)；代言人所聲明的產(chǎn)品質(zhì)量和效果必須要有事實(shí)依據(jù)，已經(jīng)過其審查或試用。同時(shí)，還應(yīng)加大代言人承當(dāng)虛假廣告的責(zé)任力度，如根據(jù)虛假廣告引起的損害后果的大小，可以規(guī)定代言人承擔(dān)停止代言、賠禮道歉、賠償損失、懲罰性賠償、登報(bào)公告等多種方式，可以單獨(dú)適用，也可合并適用。
3.建立過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則
虛假廣告作為一種特殊的侵權(quán)行為，一般的過錯(cuò)責(zé)任顯然不夠奏效。代言人如果明知或應(yīng)知是虛假廣告仍參與設(shè)計(jì)、制作、并或推薦的，毋庸置疑構(gòu)成違法行為。但是，普通消費(fèi)者想要證明代言人的主觀過錯(cuò)何其艱難。所以，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立過錯(cuò)推定原則，法律應(yīng)明確規(guī)定明星應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，代言人如果不能證明其代言廣告已盡到合理的注意義務(wù)，就應(yīng)推定其主觀上具有故意或者過失，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。還有，在訴訟中，應(yīng)由明星承擔(dān)證明廣告是否為虛假的舉證責(zé)任。
4.引入先行賠付制度
在現(xiàn)實(shí)生活中，消費(fèi)者在使用一些明代言的問題產(chǎn)品后受到損害，但因缺乏資金，得不到及時(shí)救治而落下后遺癥甚至終身傷殘的例子比比皆是。為使消費(fèi)者的權(quán)益得到及時(shí)充分的救濟(jì)，我建議應(yīng)在我國廣告代言制度中引入先行賠付制度。即在消費(fèi)者因使用虛假廣告中宣傳的產(chǎn)品而受到損害時(shí)，先由代言人進(jìn)行賠付，使受害者得到及時(shí)救治。然后，再追究問題產(chǎn)品的責(zé)任應(yīng)歸咎于何方，而后再進(jìn)一步考慮是否需追償?shù)膯栴}。
5.建立懲罰性賠償制度
懲罰性賠償，是指賠償金額超過實(shí)際損害數(shù)額的賠償，統(tǒng)觀現(xiàn)在明星代言廣告的混亂局面，一般的賠償制度難以遏制虛假廣告的泛濫。可以效仿我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定，在廣告法中也規(guī)定代言人應(yīng)對消費(fèi)者所受的損失雙倍賠償。只有加大懲罰力度，使明星因代言虛假廣告而付出的代價(jià)大于其收益，才能從根本上解決明星代言虛假廣告泛濫的問題。
6.加強(qiáng)各部門的監(jiān)管力度。
（1）加強(qiáng)政府部門的監(jiān)管，如定期對明星代言的產(chǎn)品進(jìn)行抽查檢驗(yàn)，一旦發(fā)現(xiàn)與廣告宣傳中的質(zhì)量便準(zhǔn)不符合，要立即進(jìn)行調(diào)查查處。特別是對與消費(fèi)者的健康和人身安全密切相關(guān)、影響較大的食品、藥品和各種日用消費(fèi)品的廣告，必須列為重點(diǎn)監(jiān)管的對象。
（2）加強(qiáng)我國廣告審查制度，從源頭上杜絕虛假廣告的出現(xiàn)。廣告相關(guān)部門應(yīng)自覺、積極審查廣告的真實(shí)性、合法性和合理性，嚴(yán)格按照廣告審查的規(guī)定和程序?qū)V告進(jìn)行審查。
（3）發(fā)揮消費(fèi)者與媒體的輿論監(jiān)督力度，消費(fèi)者的權(quán)益受到侵害時(shí)應(yīng)積極主張權(quán)利，政府應(yīng)鼓勵(lì)消費(fèi)者進(jìn)行監(jiān)督，積極支持新聞媒體對明星代言虛假廣告進(jìn)行曝光、追蹤調(diào)查等行為。
[論文關(guān)鍵詞]比較廣告;不正當(dāng)競爭;虛假比較廣告;詆毀商譽(yù)比較廣告;商標(biāo)侵權(quán)比較廣告
一、比較廣告
何謂“比較廣告”,不同法系國家有不同理解。《1984年9月10日歐盟理事會(huì)關(guān)于誤導(dǎo)廣告和比較廣告的指令》規(guī)定“比較廣告意指任何明確或含蓄地提及競爭者或競爭者的商品或服務(wù)的廣告。”德國法學(xué)界認(rèn)為“比較廣告泛指以直接或間接方式指稱某個(gè)或某些競爭對手或由某個(gè)或某些競爭對手經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)的廣告。”[1]美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)將其定義為“對可替代商品進(jìn)行客觀可測量的品質(zhì)或價(jià)格的比較,并通過其指名道姓、描述或者其他區(qū)別性信息可以識別出其他品牌的廣告。筆者認(rèn)為,比較廣告是以廣告形式,對兩種以上產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行對比,以說明廣告主自身產(chǎn)品、服務(wù)的優(yōu)點(diǎn)。
不僅比較廣告的定義因法系不同存有差異,就連比較廣告的立法模式在各國也大相徑庭。綜觀世界各國立法, 主要有三種模式:(一)否定立法模式。主要是大陸法系國家,如法國、西班牙、意大利、希臘等。法國法明文規(guī)定“任何人無權(quán)在廣告中明確指出競爭者產(chǎn)品的缺陷或不足,即使所指是真實(shí)的。”西班牙更是將比較廣告視為非法廣告,規(guī)定“比較性廣告屬不實(shí)(不誠實(shí))廣告,這種廣告沒有產(chǎn)品、服務(wù)的根本特征、相近特點(diǎn)及客觀上可展示的特征為依據(jù)。”(二)肯定立法模式。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)認(rèn)為“比較廣告不僅無害于經(jīng)濟(jì)發(fā)展,而且有利于正常的商業(yè)競爭”因此支持比較廣告。此外英國也允許比較廣告合法存在,規(guī)定只要比較是真實(shí)的,且沒有對競爭對手進(jìn)行誹謗或貶低的比較廣告是允許的。(三)限制立法模式。典型代表是德國,德國并沒有明確禁止比較廣告,僅在《反不公平競爭法》中規(guī)定,不允許對競爭者及其產(chǎn)品進(jìn)行有害的或非真實(shí)的評價(jià)。但由于司法部門對反不公平競爭法有關(guān)條款的解釋很嚴(yán)格,所以實(shí)際上幾乎不可能做比較廣告。但不能據(jù)此認(rèn)為德國不允許比較廣告,實(shí)際上德國允許比較廣告,只是對其作了嚴(yán)格限制。此外,加拿大、日本等國也采限制立法模式。
對我國是否允許比較廣告,理論界意見不一。很多學(xué)者依據(jù)《廣告法》第七條第二款第三項(xiàng)、第十二條以及第十四條第三項(xiàng)規(guī)定,認(rèn)為我國禁止比較廣告。本文認(rèn)為此觀點(diǎn)頗有以偏概全之嫌,首先,第十四條第三項(xiàng)只是禁止對藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性作比較,并沒有禁止對藥品、醫(yī)療器械以外的內(nèi)容作比較;其次,第七條第二款第三項(xiàng)只能說明我國明確禁止絕對化的對比廣告;最后,第十二條禁止的是貶低其他經(jīng)營者商品或服務(wù)的廣告,而非比較廣告。“貶低”與“比較”的含義不同,國家工商局廣告司所編的《廣告法釋義》一書對“貶低”的解釋是“采用不公正、不客觀、捏造、惡意歪曲事實(shí)、影射、中傷、低毀等不正當(dāng)手法。”此書還認(rèn)為“ 一般而言,在有科學(xué)的依據(jù)和證明,并且是相同的產(chǎn)品或可類比產(chǎn)品,在有可比較之處又具可比性的情況下,在廣告中進(jìn)行比較是允許的。但這種比較必須在一定限度內(nèi),只是陳述一種客觀存在, 而不含有借以貶低他人,以抬高自己的表現(xiàn)和傾向。”據(jù)此,我國并未采否定立法模式。再結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法》、《國家工商行政管理局廣告審查標(biāo)準(zhǔn)(試行)》以及相關(guān)法律法規(guī)可知:我國原則上允許比較廣告,但明文禁止下列非法比較廣告:(一)絕對化對比廣告;(二)對藥品及醫(yī)藥器械等一些與人的生命、健康密切相關(guān)的特殊產(chǎn)品的功效、安全性對比的廣告;(三)貶低性對比廣告;(四)其他。
二、不正當(dāng)競爭比較廣告
何謂“不正當(dāng)競爭”?《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定:“不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。”而比較廣告是以廣告形式,對兩種以上產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行對比。依據(jù)其是否符合法律規(guī)定可分為合法比較廣告和非法比較廣告。表面看兩者似乎沒有聯(lián)系,實(shí)際上卻密切關(guān)聯(lián)。合法比較廣告遵守市場競爭秩序,對產(chǎn)品或服務(wù)作真實(shí)、客觀比較,受《廣告法》等法律保護(hù);而非法比較廣告以廣告形式損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益,破壞市場競爭秩序,違反了《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定,構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》及相關(guān)法律規(guī)定,主要有三種不正當(dāng)競爭比較廣告:
(一)虛假比較廣告
依據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款以及國家工商行政管理局《關(guān)于認(rèn)定處理虛假廣告問題的批復(fù)》的規(guī)定可知,虛假比較廣告是經(jīng)營者故意告知虛假情況或故意隱瞞真實(shí)情況,對兩種以上產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行錯(cuò)誤對比,以誘使消費(fèi)者購買其產(chǎn)品或服務(wù)的比較廣告。虛假比較廣告涉及到對自己和其他經(jīng)營者產(chǎn)品或服務(wù)兩方面的陳述,判定不真實(shí)應(yīng)針對那一部分,理論界有不同看法。本文認(rèn)為,對自己或其他經(jīng)營者產(chǎn)品或服務(wù)的特征、品質(zhì)等進(jìn)行不實(shí)陳述的,都應(yīng)認(rèn)定為虛假比較廣告。因?yàn)?無論是對自己產(chǎn)品或服務(wù)作虛假不實(shí)陳述還是對其他經(jīng)營者產(chǎn)品或服務(wù)作虛假不實(shí)陳述,在此基礎(chǔ)上的比較都是不真實(shí)的,都對消費(fèi)者的購買決策產(chǎn)生影響。
(二)詆毀商譽(yù)比較廣告
《反不正當(dāng)競爭法》第十四條規(guī)定:“經(jīng)營者不得捏造、散布虛假事實(shí), 損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。”因此,經(jīng)營者為打擊競爭對手,采取令人誤解的錯(cuò)誤方法,對兩個(gè)或兩個(gè)以上商品或服務(wù)進(jìn)行比較,并詆毀競爭對手商譽(yù)的比較廣告構(gòu)成詆毀商譽(yù)比較廣告。詆毀商譽(yù)比較廣告與虛假比較廣告的區(qū)別在于,“虛假宣傳”是其手段,而不是目的,它是借助虛假宣傳手段,來實(shí)現(xiàn)詆毀競爭對手商譽(yù)的目的。當(dāng)兩者競合時(shí),依據(jù)特別法優(yōu)于一般法,將該行為認(rèn)定為詆毀商譽(yù)比較廣告。
(三)商標(biāo)侵權(quán)比較廣告
比較廣告是以廣告形式,對兩種以上產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行對比,這種對比很有可能提及對方產(chǎn)品或服務(wù)的商標(biāo),形成使用他人注冊商標(biāo)的事實(shí),從而形成商標(biāo)侵權(quán)比較廣告。關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)比較廣告,《商標(biāo)法》第三條規(guī)定:“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo),商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán),受法律保護(hù)。”同時(shí)《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第二十九條第二款規(guī)定:“前款所指商標(biāo)的使用,包括用于廣告宣傳或者展覽。”因此,經(jīng)營者無權(quán)將他人注冊商標(biāo)用于己方的比較廣告,以宣傳己方產(chǎn)品或服務(wù)。
三、不正當(dāng)競爭比較廣告的法律規(guī)制
隨著實(shí)踐中不正當(dāng)競爭比較廣告糾紛增多,修改和完善立法規(guī)制此種行為迫在眉睫,本文提出以下幾方面修改建議:
(一)修改、完善《廣告法》,對比較廣告設(shè)專章進(jìn)行全面、系統(tǒng)規(guī)制,具體包括以下方面:
1.繼續(xù)采用肯定立法模式,原則上允許比較廣告,但禁止虛假比較廣告、詆毀商譽(yù)比較廣告等非法比較廣告。
2.明確比較廣告的定義、適用范圍、合法性標(biāo)準(zhǔn)等基本內(nèi)容,何謂“比較廣告”前文已作界定,不再贅述。至于比較廣告的適用范圍,本文認(rèn)為應(yīng)采用概括加列舉的立法模式,概括規(guī)定哪些行業(yè)可以使用比較廣告,具體列舉哪些行業(yè)不能使用比較廣告。本文認(rèn)為比較廣告的合法性標(biāo)準(zhǔn)為:(1)真實(shí)性,比較廣告必須遵循客觀真實(shí)原則,以客觀事實(shí)為依據(jù),對產(chǎn)品或服務(wù)的一項(xiàng)或多項(xiàng)特征進(jìn)行全面、客觀比較;(2)正當(dāng)性,特指比較目的的正當(dāng)性,經(jīng)營者運(yùn)用對比方法對產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行宣傳時(shí)應(yīng)遵守公平競爭、誠實(shí)信用原則,遵守商業(yè)道德;(3)可比性,比較廣告所比較的對象應(yīng)屬于同一類型,具有可比性。
3.明確禁止非法比較廣告,如比較廣告不得對自己或其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)作不實(shí)陳述或引人誤解的陳述;比較廣告不得詆毀競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù);比較廣告不得侵犯其他經(jīng)營者的商標(biāo)專用權(quán)。
4.明確比較廣告參與者的義務(wù)及其違反義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。首先是廣告主的義務(wù),廣告主要恪守商業(yè)道德,本著客觀真實(shí)的原則,用公平、合理的方法對產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行比較;其次是廣告制作者的義務(wù),廣告制作者應(yīng)遵守相應(yīng)職業(yè)道德,拒絕非法廣告;最后是廣告者的義務(wù),廣告者應(yīng)做好審查工作,對未的非法廣告應(yīng)拒絕審查,對已的非法廣告應(yīng)立即停止,報(bào)告相關(guān)機(jī)關(guān)并接受處理。對違反義務(wù)的廣告參與者應(yīng)追究法律責(zé)任。首先是民事責(zé)任,承擔(dān)責(zé)任的方式主要是停止侵害、消除影響、賠償損失;其次是行政責(zé)任,可以罰款、暫扣或吊銷營業(yè)執(zhí)照和許可證等;最后是刑事責(zé)任,對嚴(yán)重侵害其他經(jīng)營者合法權(quán)益構(gòu)成犯罪的,應(yīng)追究刑事責(zé)任。
5.對比較廣告的監(jiān)管作出規(guī)定。僅規(guī)定比較廣告主體的權(quán)利、義務(wù),依靠廣告行業(yè)的自律難以維護(hù)廣告市場秩序,必須建立立體的比較廣告監(jiān)管體系對比較廣告進(jìn)行監(jiān)管。依托主管部門、同業(yè)自律組織、大眾傳媒等機(jī)構(gòu)和組織,對比較廣告進(jìn)行全面監(jiān)管,并分別賦予他們一定的監(jiān)管權(quán)限。
(二)梳理、修改相關(guān)法規(guī)、規(guī)章,使其關(guān)于比較廣告的規(guī)定與《廣告法》保持統(tǒng)一
根據(jù)修改后的《廣告法》,及時(shí)修改相關(guān)法規(guī)、規(guī)章中涉及比較廣告的內(nèi)容,從而建立一個(gè)協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的比較廣告規(guī)制體系。
關(guān)鍵詞：青年學(xué)生，信任，網(wǎng)絡(luò)輕信
“輕信”是信任的另一種極端表現(xiàn)，既不加思考地信任一切，是全盤地信任，它與信任危機(jī)恰巧走向反面，輕信是指信任的受托人通過提供虛假的信息和許諾的手段，使信任的委托人相信付出信任所得的利益大于可能的損失，從而輕易地將信任給予受托人。當(dāng)前輕信行為的發(fā)生主要集中于網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，許多人都受過騙，尤其是青年學(xué)生，在網(wǎng)絡(luò)世界更是容易產(chǎn)生輕信他人的行為，導(dǎo)致自己的利益受損。本文試圖分析青年網(wǎng)絡(luò)輕信行為產(chǎn)生的原因及提出一些相應(yīng)的措施來解決這個(gè)問題。
一、青年學(xué)生網(wǎng)絡(luò)輕信行為及其危害
近幾年來，青少年因上網(wǎng)輕信他人，不但給自己、也給家庭和社會(huì)造成極大傷害，這樣的事例很多，概括進(jìn)來主要體現(xiàn)在如下幾方面：
1．輕信網(wǎng)友的“真誠”，私下與網(wǎng)友見面。許多青年學(xué)生在上網(wǎng)聊天當(dāng)中，由于被網(wǎng)友花言巧語的“真誠”所蒙蔽，輕信網(wǎng)友，私下與網(wǎng)友偷偷約會(huì)，致使發(fā)生許多悲劇事件發(fā)生。比如：四川華西都市報(bào)道：一名17歲的瀘州少女被甜言蜜語所惑，如約赴見網(wǎng)友時(shí)，被綁架64小時(shí)并被百般蹂躪。
2．輕信網(wǎng)絡(luò)情感，陷入網(wǎng)戀，不可自拔。有些青年學(xué)生終日沉迷于網(wǎng)絡(luò)中，為了填補(bǔ)現(xiàn)實(shí)生活中的情感真空，在網(wǎng)上尋找“戀人”。因而也成了騙子攻擊的對象。論文參考網(wǎng)。如新華網(wǎng)報(bào)道： 2004年12月末，一大學(xué)生畢業(yè)后一直沒有找到合適工作的，張某在一次上網(wǎng)聊天中結(jié)識了一個(gè)“溫柔體貼”的女友，聊天的時(shí)候張某透露了希望能早日找到一份工作的想法。張某想通過“網(wǎng)絡(luò)女友”找到一份合適的工作，可沒想到，卻被其拉入傳銷陷阱。
3．輕信網(wǎng)絡(luò)中獎(jiǎng)及購物信息，以致上當(dāng)受騙。有些網(wǎng)絡(luò)騙子利用學(xué)生涉世不深和想輕易獲得錢財(cái)?shù)男睦恚诰W(wǎng)絡(luò)上發(fā)送中獎(jiǎng)虛假信任信息，誘騙青年學(xué)生上當(dāng)。據(jù)羊城晚報(bào)報(bào)道：一大學(xué)生因輕信“網(wǎng)絡(luò)購物”，損失近萬元，[11]還有一學(xué)生因輕信網(wǎng)游能中獎(jiǎng)，也被騙千元。
4．輕信網(wǎng)絡(luò)虛假考試信息及求職信息，以致上當(dāng)受騙。當(dāng)前由于大學(xué)生畢業(yè)求職競爭激烈和考研也競爭激烈，一些不法分子利用學(xué)生這種心理，大肆散步虛假求職和考研信息，誘騙學(xué)生上當(dāng)。如因?yàn)橄嘈抛鞅啄茌p松考研，一位姓雷大三學(xué)生被騙走2000元。 [1]更有甚者，每當(dāng)逢國家四、六級英語大考，幾乎每次都有大學(xué)生上當(dāng)受騙，致使國家改變了四六英語考試政策，不與學(xué)位與就業(yè)掛勾。
二、青年學(xué)生產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)輕信行為的原因
1．從理論來看，著名的社會(huì)學(xué)家科爾曼曾經(jīng)解釋過為什么人們通常較難與他人建立信任關(guān)系而容易輕信騙子。他指出，在一般信任關(guān)系的發(fā)展中，信任付出可能帶來的損失遠(yuǎn)超過可能獲得的利益.而騙子使用的一個(gè)基本方法就是向委托人證明，與可能的損失相比，可能獲得的利益非常大，在這種情況下，如果人們不是理性地去加以分析，人們就很可能容易給予信任，而給自己造成損失。[2]P122-124人們在日常生活中，由于存在著大量的約束措施，使人們不會(huì)與大量的陌生人進(jìn)行交往，也使得那些居心不良的人缺乏欺騙他人的機(jī)會(huì)，這也為容易輕信的人提供一定程度的保障。然而網(wǎng)絡(luò)空間中有著極強(qiáng)的匿名性，同時(shí)又缺乏相應(yīng)的規(guī)范約束，這就為騙子行騙提供了條件。
從以上的例子，我們可以看出，許多青年學(xué)生輕信他人或是輕信網(wǎng)絡(luò)中某種信息，都是由于考慮到自己給予他人（網(wǎng)友）以信任或是信任某種信息（如可以得到考試題目或是可以掙到錢等，當(dāng)然這種信息是由人發(fā)送的，從其本質(zhì)上來看，它是人格化的信息,是一種“準(zhǔn)人格），可以獲得超出自己假如不信任的利益。但沒有考慮到它潛在的風(fēng)險(xiǎn)性所在。例如，有些社會(huì)不法分子利用大學(xué)生想通過國家四、六級英語考試心態(tài)，在網(wǎng)絡(luò)只要交納一定的費(fèi)用就可以獲得試題答案，結(jié)果許多大學(xué)生抱著寧可信其有，不可信其無的投機(jī)心理，紛紛寄錢去購買，結(jié)果當(dāng)然是大呼上當(dāng)，以致影響自己正常考試發(fā)揮；當(dāng)今考研也成為大學(xué)生熱衷的選擇，增加了競爭的激烈性，因而，有些不法也利用某些人的投機(jī)心理，大肆行騙，也有很多人上當(dāng)?shù)牡鹊龋@些都說明了某些大學(xué)生理性不足，投機(jī)心理太重，給騙子造成了機(jī)會(huì)。
2．從網(wǎng)絡(luò)人際交往特性來看，網(wǎng)絡(luò)中人與人之間的交流主要是一種“情感—情感”的關(guān)系，這種方式主要又是通過“數(shù)字化的符號”來進(jìn)行的，且交往雙方都是單線互動(dòng)，缺乏現(xiàn)實(shí)生活“面對面”交往的現(xiàn)實(shí)性，這種因身體缺場而帶來的真實(shí)身份的喪失，使得人們主要依靠想象和主觀體驗(yàn)與對方交流，因而，網(wǎng)絡(luò)交往具有較強(qiáng)的虛擬性。由于這種虛擬性的交往，若個(gè)體過份信賴這種關(guān)系，將會(huì)使個(gè)體面臨較大的不確定性風(fēng)險(xiǎn)，也就是容易導(dǎo)致輕信。
青少年由于自身的生理和心理的特點(diǎn)，他們喜歡幻想，單純天真，對他人戒備心理不夠成熟，甚至喜歡標(biāo)新立異，追求刺激等，因而對這種網(wǎng)絡(luò)虛擬性的情感交流，具有較強(qiáng)的吸引力和興趣，這是也許多青少年有時(shí)沉迷網(wǎng)絡(luò)世界不可自拔的一個(gè)重要原因，也是一些不法分子伺機(jī)作案，誘騙青年學(xué)生的主要原因之所在。
3．從青少年自身情況來看，大量資料顯示，目前導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)輕信行為產(chǎn)生的一個(gè)重要原因就是大量的年輕網(wǎng)民對網(wǎng)戀的美好憧憬。青年學(xué)生正處情感復(fù)雜時(shí)期，他們對情感的需要是充滿好奇與神秘，有一種強(qiáng)烈的情感沖動(dòng)需要，但在現(xiàn)實(shí)生活中，由于年齡限制，家長的管制，或是社會(huì)環(huán)境的制約，致使許多青年把情感寄托在網(wǎng)絡(luò)這虛擬環(huán)境中，一旦得到現(xiàn)實(shí)中夢想的“意中人”，就會(huì)陷入其中不可自拔，最終發(fā)展成為網(wǎng)戀，對對方呵愛有加，一心只想網(wǎng)絡(luò)上“形影不離”，然而網(wǎng)絡(luò)社會(huì)最終只是現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的反應(yīng)，當(dāng)陷入網(wǎng)戀之中的“情人”，總是不限于虛擬的交往，更需要在現(xiàn)實(shí)中交往，這就造成許多人為了見網(wǎng)友一面，不遠(yuǎn)千里去約會(huì)。當(dāng)然也有成功的個(gè)案，但是大多數(shù)都是失敗者，許多的是就是既被騙錢又被騙色，甚至命喪黃泉。
三、預(yù)防青年學(xué)生產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)輕信的策略
1．加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)自身的控制。從現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中輕信行為的狀況來看，網(wǎng)絡(luò)騙子能得呈的一個(gè)主要原因，也是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的監(jiān)控不到位，而造成網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的“失范”，給行騙者提供了機(jī)會(huì)。因而，要預(yù)防青年上當(dāng)受騙，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)自身的控制是一個(gè)重要的途徑。那如何加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)自身的控制呢？本文認(rèn)為：第一，要對網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入的控制。從當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)狀來看，網(wǎng)絡(luò)上存在大量的社會(huì)問題的一個(gè)直接原因，就是網(wǎng)絡(luò)的過度開放。由于缺乏有效的控制措施，社會(huì)行動(dòng)者在進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)可以以虛擬的身份，這為一些不法分子制造了機(jī)會(huì)。對網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入的控制，可以從兩方面進(jìn)行。一方面要求網(wǎng)民在登錄或者在網(wǎng)絡(luò)交往過程中使用可以確定的身份的相關(guān)資料；另一方面要求網(wǎng)絡(luò)要在技術(shù)建立規(guī)范的身份確認(rèn)技術(shù)。這樣對一些不法分子就會(huì)有一定的威脅和約束作用，以減少行騙的可能性。第二，要對網(wǎng)上在線行為的控制。網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入的控制，可以確保網(wǎng)絡(luò)身份的真實(shí)性。在進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)之后，對網(wǎng)絡(luò)在線行為的控制也是非常重要的，首先中針對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的監(jiān)控，防止其散布虛假信息，以免涉世不深的青少年上當(dāng)，或是經(jīng)不住誘惑而上當(dāng)。另外要加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)，網(wǎng)絡(luò)在線行為主要是要靠網(wǎng)民自身的道德素養(yǎng)的提高，以凈化整個(gè)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)環(huán)境。第三，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)法規(guī)的建設(shè)，以制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。在網(wǎng)絡(luò)迅速發(fā)展的過程中，由于相應(yīng)的法律規(guī)范的制定跟不上網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，使得網(wǎng)絡(luò)社會(huì)在一定程度上成了法律控制的真空地帶，這也是一些網(wǎng)絡(luò)不法分子肆行的原因所在。在制定網(wǎng)絡(luò)法規(guī)方面，政府有關(guān)部門應(yīng)發(fā)揮相應(yīng)的作用，再一個(gè)全球更應(yīng)努力一起共同制定相應(yīng)的法律制定來懲罰網(wǎng)絡(luò)犯罪者。
2、加強(qiáng)青少年網(wǎng)絡(luò)知識的教育。加強(qiáng)青少年網(wǎng)絡(luò)常識的教育，這是預(yù)防青少年輕信的主要手段，也可以說是現(xiàn)階段最有效的措施之一。這里的常識主要是指加強(qiáng)青少年在網(wǎng)絡(luò)上的辨別能力和識別能力的教育。青少年具有較高的必要信任是其道德素質(zhì)的必然要求，在現(xiàn)代社會(huì)人們要有信任他人及社會(huì)制度的素養(yǎng)，這是因?yàn)樾湃问巧鐣?huì)的一種寶貴的資源（科爾曼語），也是社會(huì)復(fù)雜性簡化機(jī)制之一（盧曼語）。但是輕信只能給社會(huì)和個(gè)體造成損害，是應(yīng)盡量避免。而青少年由于缺乏社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，對社會(huì)的復(fù)雜性和風(fēng)險(xiǎn)性理解不深刻，容易輕信他人。據(jù)調(diào)查有26.3%的青少年有第一次聊天就把自己的真實(shí)電話、地址、姓名等重要信息告訴網(wǎng)友的經(jīng)歷，有29.6%的青少年有本來不想讓他人知道自己的真實(shí)身份，但在聊天過程中不經(jīng)意還是讓對方知道的經(jīng)歷。由此可以看出，青少年在網(wǎng)絡(luò)中自我保護(hù)意識不強(qiáng)，這就需要加強(qiáng)其保護(hù)意識教育，注意網(wǎng)絡(luò)身份的安全，不要輕信他人。論文參考網(wǎng)。這就需要學(xué)校專門要開設(shè)網(wǎng)絡(luò)安全教育的專題，讓學(xué)生接受教育，另外家庭地對小孩加強(qiáng)此類教育，整個(gè)社會(huì)也應(yīng)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全教育的宣傳，形成一個(gè)強(qiáng)大的宣傳強(qiáng)勢，以強(qiáng)化青少年的安全意識，以達(dá)教育目的。
3、加強(qiáng)社會(huì)誠信環(huán)境建設(shè)，以減少網(wǎng)絡(luò)欺騙行為的發(fā)生。論文參考網(wǎng)。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)只是現(xiàn)實(shí)社會(huì)的延伸，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)一些現(xiàn)象最終必然要反應(yīng)到現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，現(xiàn)實(shí)社會(huì)現(xiàn)象也要體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中。因而，要減少網(wǎng)絡(luò)欺騙行為的發(fā)生，就必然要加強(qiáng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的誠信建設(shè)。這主要我們加強(qiáng)公民道德建設(shè)，培養(yǎng)公民的誠信道德品質(zhì)；此外，要加強(qiáng)全體社會(huì)成員的防范意識教育，讓騙子無處可藏，無機(jī)可施，為減少青少年受騙營造一個(gè)良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和現(xiàn)實(shí)社會(huì)環(huán)境。
參考文獻(xiàn)：
[1]chinarealia.com/news_detail.php?id=1058&news_catpath=0004
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論文關(guān)鍵詞 虛假廣告 構(gòu)成要件 侵權(quán)責(zé)任
“只要998，XX抱回家”、“中國十大最具成長性房地產(chǎn)企業(yè)傾力打造”、“xx病的克星”，這些廣告詞充斥在各種媒體上，頻率之高甚至小孩子們都能當(dāng)做順口溜背出來。
經(jīng)濟(jì)的高速運(yùn)轉(zhuǎn)，市場的日益開放，廣告與人們?nèi)粘Ｉa(chǎn)、生活的聯(lián)系越加密切，在各式各樣眾多的宣傳媒介上不乏虛假廣告的身影，網(wǎng)絡(luò)購物、電視購物等購物方式日益流行，新興購物平臺日益崛起，都為虛假廣告的蔓延滋生提供了溫床。同時(shí)，廣告制作手段和樣式隨著廣告行業(yè)的繁榮發(fā)展也不斷提高豐富，虛假廣告更是變得無孔不入，為很多商品或服務(wù)提供了以假充真，以次充好的渠道。
一、虛假廣告的概念
（一）虛假廣告的定義
按照通俗的理解，虛假廣告主要包含虛假的內(nèi)容宣傳和引人誤解的信息傳遞，一般表現(xiàn)為廣告宣傳的內(nèi)容或服務(wù)并不具備相應(yīng)的質(zhì)量，亦或是使受眾對商品或服務(wù)產(chǎn)生錯(cuò)誤的理解、聯(lián)想，并最終誤導(dǎo)消費(fèi)者的購買決策。此類廣告往往內(nèi)容充斥著過分夸張的產(chǎn)品描述，且用詞模糊，具有誘惑性。盡管在我國法律的相關(guān)條文中沒有虛假廣告的明確定義，但在相關(guān)的法律法規(guī)中，都可以見到立法者對此類不當(dāng)行為的約束。《廣告法》就采用直白的方式禁止廣告采用虛假內(nèi)容對消費(fèi)者進(jìn)行欺騙或誤導(dǎo)，《廣告管理?xiàng)l例》則要求廣告的具體內(nèi)容務(wù)必達(dá)到真實(shí)、健康、清晰、明白。經(jīng)營者的經(jīng)營手段則通過《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行了約束，利用廣告的影響虛假宣傳商品質(zhì)量、制作成分等關(guān)鍵信息的行為是明令禁止的，該項(xiàng)要求在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中也有所體現(xiàn)。結(jié)合上述相關(guān)法律法規(guī)，可以看出廣告者的廣告如若使消費(fèi)者產(chǎn)生了認(rèn)知錯(cuò)誤，并最終誤導(dǎo)了消費(fèi)時(shí)的選擇，就可以認(rèn)定為虛假廣告。
（二）虛假廣告的特征
首先，虛假廣告的行為主體種類并不單一。虛假廣告的行為主體主要指廣告經(jīng)營者和廣告者兩大類，其中經(jīng)營者除了一般意義上的為推銷產(chǎn)品服務(wù)而進(jìn)行宣傳的銷售主體，還應(yīng)包括對廣告進(jìn)行設(shè)計(jì)制作的個(gè)人、法人和其他組織，而廣告者主要就是廣告主，或是電視臺、網(wǎng)絡(luò)媒介等負(fù)責(zé)對廣告進(jìn)行宣傳的法人、經(jīng)濟(jì)組織。
其次，虛假廣告表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣。其表現(xiàn)形式不僅包括夸大事實(shí)的產(chǎn)品或者服務(wù)的內(nèi)容宣傳，也有語言模糊、令人誤解的涉嫌詐騙性質(zhì)的宣傳語，亦或是為宣傳自己的產(chǎn)品而采用廣告的形式對競爭對手進(jìn)行誹謗、詆毀。令人擔(dān)憂的是，現(xiàn)今社會(huì)發(fā)展呈現(xiàn)多元化的特點(diǎn)，消息通過新興媒體傳播的途徑紛繁多樣，虛假廣告的表現(xiàn)形式也向著多樣復(fù)雜的方向發(fā)展。
最后，虛假廣告的社會(huì)危害性極大。虛假廣告是市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面產(chǎn)物，有著極大的危害性，它的內(nèi)容不真實(shí)，損害了消費(fèi)者的權(quán)益，破壞廣告的真實(shí)性，阻礙廣告事業(yè)的健康發(fā)展，擾亂正常的市場競爭秩序，造成市場信息不靈，導(dǎo)致資源的不合理配置，影響國家宏觀調(diào)控，破壞市場信用，影響國家公信力，不利于我國在國際經(jīng)濟(jì)社會(huì)樹立正面的商業(yè)形象。
二、虛假廣告的構(gòu)成要件
按照我國民法界通說來講，民事責(zé)任由三種構(gòu)成，分別是違約責(zé)任、締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。其中侵權(quán)責(zé)任具備的構(gòu)成要件，國內(nèi)學(xué)者將其歸納為：行為的違法性，有損害事實(shí)，該違法行為與損害事實(shí)間存在因果關(guān)系，并且行為人有主觀的過錯(cuò)。虛假廣告宣傳行為具備一般侵權(quán)行為的要件。
（一）虛假廣告行為的違法性
違法性是法律對侵權(quán)行為的負(fù)面評價(jià)，表明行為人的客觀行為違反了相關(guān)的法律規(guī)定。虛假廣告行為因不真實(shí)的內(nèi)容，破壞了法律秩序，違背了《民法通則》中誠實(shí)信用和公序良俗的原則，違反了法律對民事活動(dòng)中各方當(dāng)事人應(yīng)遵循自愿、公平的要求。
（二）虛假廣告造成損害事實(shí)
侵權(quán)的結(jié)果必定造成了損害的事實(shí)，現(xiàn)代侵權(quán)法對民事主體的保護(hù)從民事權(quán)利的保護(hù)滲透至合法權(quán)益的保護(hù)。損害事實(shí)根據(jù)具體的性質(zhì)和內(nèi)容，可分為財(cái)產(chǎn)損害、人身傷害及精神損害。從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度出發(fā)，虛假廣告侵害了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所保護(hù)的消費(fèi)者在交易活動(dòng)中所擁有的安全權(quán)、知情權(quán)和公平交易權(quán)。其次，從其他合法經(jīng)營者角度看，虛假廣告行為侵害了守法經(jīng)營者的公平市場競爭機(jī)會(huì)，給其正常生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)帶來了負(fù)面的影響。第三，從社會(huì)整體的角度看，虛假廣告行為違反了誠實(shí)信用原則，侵害了社會(huì)公共利益，不利于正常市場管理體制的完善和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的長期健康發(fā)展。
（三）行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系
因果關(guān)系是指社會(huì)現(xiàn)象之間的一種客觀聯(lián)系，指一種現(xiàn)象在一定條件下必然導(dǎo)致另一種現(xiàn)象的產(chǎn)生。相較于一般的侵權(quán)行為，虛假廣告行為所造成的損害擁有廣泛且不確定的對象，由于此種行為的大量存在，受其侵害的消費(fèi)者和合法經(jīng)營者的基數(shù)龐大，人身和精神的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)程度也大大增加。考慮到保護(hù)消費(fèi)者弱勢群體的合法權(quán)益，認(rèn)定損害事實(shí)時(shí)，在存在事實(shí)聯(lián)系的基礎(chǔ)上，若違法者無法就違法行為與具體的損害事實(shí)間的因果關(guān)系提出否定性的證據(jù)，即應(yīng)認(rèn)定虛假廣告行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系成立。
（四）虛假廣告行為主體具有主觀過錯(cuò)
如前所述，虛假廣告行為的行為主體包括廣告經(jīng)營者和廣告者，因主體的復(fù)雜多樣性，各個(gè)主體的主觀過錯(cuò)也不盡相同，但可以確定的是，只要行為主體有明顯的非法目的，且有侵害他人合法權(quán)益的意圖，就具有了法律意義上的過錯(cuò)，也就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
除了作為的形式，虛假廣告行為也可以不作為的形式作出，作為主要是指虛假廣告的故意，不作為是指當(dāng)者具有說明和警告義務(wù)時(shí)，未履行相應(yīng)的職責(zé)。在侵權(quán)責(zé)任中，行為人明知或者應(yīng)知自己的行為會(huì)造成危害結(jié)果，仍積極作為或未采取補(bǔ)救措施而放任危害結(jié)果的發(fā)生，其主觀心理狀態(tài)只能是故意。無論在虛假廣告行為中是直接故意還是間接故意，其行為成立的本身就有著謀取非法利益的目的。因此，若的廣告客觀上具備了虛假廣告的特征和其他要件，就可以推定其行為主體存在主觀上的過錯(cuò)。
三、虛假廣告的民事責(zé)任承擔(dān)方式
《廣告法》除了規(guī)定禁止采用虛假廣告的形式欺詐誤導(dǎo)消費(fèi)者外，還規(guī)定了實(shí)際損害發(fā)生時(shí)，由廣告主承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。同時(shí)，若廣告經(jīng)營者、者等賦有相應(yīng)說明警告的義務(wù)主體在明知廣告是虛假的情況下，未履行其義務(wù)，仍參與設(shè)計(jì)制作與，則要與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；更嚴(yán)厲的是，不能提供廣告主有關(guān)信息的，要承擔(dān)全部民事責(zé)任。除了行為主體，消費(fèi)者的合法權(quán)益因一些中介團(tuán)體組織在虛假廣告的推廣中受到了損害，這些中介團(tuán)體組織也要承擔(dān)連帶責(zé)任。
（一）損失賠償?shù)呢?zé)任
所謂損失賠償，即消費(fèi)者因?yàn)閺V告的宣傳影響而購買了商品，發(fā)現(xiàn)商品的性能、價(jià)格、質(zhì)量等影響商品品質(zhì)的因素與廣告內(nèi)容嚴(yán)重不符時(shí)，擁有提出退貨并要求返還費(fèi)用的權(quán)利。若消費(fèi)者所購買的商品或服務(wù)因不符廣告宣傳而給消費(fèi)者造成了損失，廣告主要承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。在一般的侵權(quán)責(zé)任中，賠償損失是最主要也是最常用的責(zé)任承擔(dān)方式，在懲罰不法侵害行為，補(bǔ)償受害人合法權(quán)益遭受的損害方面有著不可替代的作用。
（二）消除負(fù)面影響的責(zé)任
虛假廣告行為是一種侵權(quán)行為，不僅會(huì)對受害者的財(cái)產(chǎn)造成損失，也可能會(huì)侵害到其生命、健康、人格尊嚴(yán)等權(quán)利。生命健康方面的損失可以采用與財(cái)產(chǎn)損失相同的金錢賠付的方式進(jìn)行責(zé)任承擔(dān)，在人格尊嚴(yán)方面產(chǎn)生權(quán)益損害的，可以適用其中的停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等承擔(dān)責(zé)任方式。具體而言，如果一則廣告具備了虛假廣告的構(gòu)成要件，被認(rèn)定為虛假廣告，就應(yīng)該被停止傳播和播放，即所謂的停止侵害，而被停止播放之后，還應(yīng)該由專業(yè)人士、權(quán)威人士或者廣告主發(fā)表聲明，糾正大眾的錯(cuò)誤意識，消除其帶來的各種負(fù)面影響。
（三）賠償數(shù)額的認(rèn)定
作為不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋摷購V告行為侵害的不僅僅是消費(fèi)者的合法權(quán)益，還會(huì)對其他競爭者帶來不利影響乃至嚴(yán)重的利益侵害，此種情況體現(xiàn)在假冒他人名稱、標(biāo)志、商標(biāo)、專利等問題上。除此之外，還有一些廣告主在廣告宣傳自己商品或服務(wù)的同時(shí)，以直接或者間接的方式貶低扭曲其他競爭者的產(chǎn)品與服務(wù)，旨在提高自己的市場占有率。該種行為所造成的損害面廣，在進(jìn)行補(bǔ)償性賠償時(shí)不易精確計(jì)算出具體數(shù)額以彌補(bǔ)被害人的損失。此時(shí)可以參考《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于經(jīng)營者造成難以計(jì)算的損害時(shí)的賠償方法，即將賠償額定為虛假廣告行為主體在虛假廣告造成損害的期間因該行為而獲得利潤，同時(shí)承擔(dān)遭受損失的競爭者調(diào)查虛假廣告行為所獲利益時(shí)所支付的合理費(fèi)用。
四、結(jié)語
一、誠實(shí)信用原則的概述
誠實(shí)信用作為道德規(guī)范的，它要求人們在市場活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實(shí)信用原則的宗旨，是為了維護(hù)建立在道德基礎(chǔ)之上的某一種秩序，是一個(gè)社會(huì)道德規(guī)范的核心，在一個(gè)不講誠信，投機(jī)成風(fēng)的社會(huì)里，法律規(guī)定的再細(xì)致也是徒勞的。專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net這因?yàn)榉刹豢赡芗?xì)致到對現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來有可能會(huì)發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠實(shí)信用是一個(gè)人必須遵守的原則。而隨著社會(huì)的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠信等道德規(guī)范引入法典，使其成為近現(xiàn)代法律中的一項(xiàng)基本原則。這已經(jīng)被世界各國法律普遍確認(rèn)。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規(guī)定中也有相關(guān)規(guī)定，即：民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實(shí)信用原則。
民法中的誠實(shí)信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當(dāng)事人都要謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益，滿足對方的正當(dāng)期待，給對方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當(dāng)事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會(huì)生活一樣，所有主體都希望對方誠信而行，法院希望當(dāng)事人誠信的實(shí)施訴訟行為，當(dāng)事人則希望法院誠信審理和裁判。
二、誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中的適用
民事訴訟中關(guān)于誠實(shí)信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內(nèi)容。下面，我們結(jié)合2012年《民事訴訟法》的內(nèi)容，從訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人和法院兩個(gè)主體的角度對誠實(shí)信用原則的使用加以分析。
（一）對當(dāng)事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項(xiàng)規(guī)則
一是禁止濫用訴訟權(quán)利。法律賦予每個(gè)公民一定的權(quán)利，同樣，民事訴訟法也賦予每個(gè)當(dāng)事人一定的權(quán)利，但是不能保證每項(xiàng)權(quán)利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進(jìn)行的。如果一方當(dāng)事人沒有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設(shè)立的旨意去行使該權(quán)利，便構(gòu)成了“訴訟上的權(quán)利濫用”。濫用訴訟權(quán)利是指在違反誠實(shí)專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net信用原則的情況下，專門以損害對方當(dāng)事人、第三人或者社會(huì)公眾信用利益為目的行使訴訟權(quán)利的行為。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法善意的行使法律賦予的訴訟權(quán)利，不得濫用起訴權(quán)、管轄異議權(quán)、申請回避權(quán)、提出證據(jù)等權(quán)利，或者不按照規(guī)定的程序行使權(quán)利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進(jìn)行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行了限制。
二是訴訟上的權(quán)利失效。所謂權(quán)利失效，是指一方當(dāng)事人由于長時(shí)間故意懈怠行使其訴訟權(quán)利，長期沒有行使權(quán)力的意思表示以及實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為，致使對方當(dāng)事人有充足理由認(rèn)為期已經(jīng)不會(huì)再行使權(quán)利而實(shí)施了一定的訴訟行為時(shí)，方開始行使該項(xiàng)權(quán)利，并導(dǎo)致對方的利益受到損失。[3]為了保護(hù)一方當(dāng)事人的利益，這種行為我們認(rèn)定為違反誠實(shí)信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”
三是真實(shí)義務(wù)陳述。當(dāng)事人有義務(wù)提供真實(shí)的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實(shí)的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴(yán)重的將依法進(jìn)行相應(yīng)的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
四是禁反言。即訴訟雙方當(dāng)事人不可以實(shí)施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會(huì)損害對方當(dāng)事人的利益，同時(shí)會(huì)影響整個(gè)訴訟過程的進(jìn)行。如果一方當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中，先實(shí)施了一定的行為，對方當(dāng)事人對該行為深信并做出了響應(yīng)行為，已實(shí)施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構(gòu)成反言第一個(gè)要件是當(dāng)事人有矛盾行為，第二是對方當(dāng)事人相信了該行為，第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。
（二）當(dāng)主體為法院時(shí)，主要包含以下三項(xiàng)規(guī)則
一是對于法院的法官來說，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，采取自行回避的義務(wù)。對于和自己有利害關(guān)系的案件，當(dāng)事人不了解案情沒有申請回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應(yīng)主動(dòng)申請回避，從而保證案件的公正性。
二是禁止濫用審判權(quán)。對于在其管轄范圍內(nèi)的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)審理的案專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net件，也不能越權(quán)審理不屬于其管轄范圍內(nèi)的安家。在適用法律過程中，自由裁量權(quán)是其中一個(gè)重要的內(nèi)容。當(dāng)事人是否違反誠實(shí)信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍，因此法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)該本著善意誠實(shí)的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠實(shí)信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導(dǎo)整個(gè)訴訟的作用。
三是充分尊重當(dāng)事人的訴訟地位，不得實(shí)施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當(dāng)事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機(jī)會(huì)的情形下做出的裁判，包括對當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的突襲、適用法律的突襲和促進(jìn)訴訟 的突襲。突襲性裁判不僅損害了當(dāng)事人的合法利益，同時(shí)影響了裁判公正，都違反了誠實(shí)信用的原則，所以在訴訟過程中我們應(yīng)該防止這種情況的發(fā)生。
三、誠實(shí)信用原則在《民事訴訟法》中相關(guān)條例的適用
在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關(guān)注過的條例，筆者將對一些有關(guān)于誠實(shí)信用原則的發(fā)條進(jìn)行簡單的分析。
（一）增設(shè)了公益訴訟制度
由于社會(huì)的普遍關(guān)注以及近些年來我國法律對其的重視，公益訴訟制度成為了立法內(nèi)容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為就是生產(chǎn)者或者銷售者在違反誠實(shí)信用的原則下，對其所生產(chǎn)或者銷售的不合格產(chǎn)品在沒有達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的前提下進(jìn)行出售，從而侵害了消費(fèi)者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個(gè)熱點(diǎn)話題，所以要求國家在實(shí)施這項(xiàng)規(guī)定時(shí)同時(shí)注意將誠實(shí)信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價(jià)值來維護(hù)社會(huì)秩序。
（二）防治惡意訴訟
惡意訴訟是指當(dāng)事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達(dá)到使對方當(dāng)事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當(dāng)事人主觀上有惡意，客觀上實(shí)施了濫用訴權(quán)的行為。對于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負(fù)擔(dān)，還影響了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以我們應(yīng)當(dāng)使訴訟參與人雙方遵守誠實(shí)信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。
四、結(jié)語
民事訴訟法是我國法律體系中的一個(gè)重要的組成部分，于此同時(shí)，誠實(shí)信用原則也是法律中一個(gè)不可或缺的原則。我們應(yīng)結(jié)合我們的訴訟實(shí)際，繼續(xù)完善誠實(shí)信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。
參考文獻(xiàn)：
近年來，維生素礦物質(zhì)的功效已被賦予新的內(nèi)容，稱之為“維生素與礦物質(zhì)的革命”。人們的觀念已從原來“有病被動(dòng)治療”轉(zhuǎn)變?yōu)椤盁o病主動(dòng)預(yù)防”。最近中國輕工業(yè)出版社出版了兩本手冊：《實(shí)用維生素礦物質(zhì)補(bǔ)充劑手冊》和《實(shí)用維生素礦物質(zhì)安全手冊》。單價(jià)均為18.00元。
《實(shí)用維生素礦物質(zhì)補(bǔ)充劑手冊》包括：維生素和礦物質(zhì)；維生素礦物質(zhì)補(bǔ)充劑；維生素與礦物質(zhì)補(bǔ)充劑專題論文；附錄：中國營養(yǎng)學(xué)會(huì)制定的膳食營養(yǎng)素參考攝入量、人體營養(yǎng)生化正常值和推薦的有關(guān)書目等內(nèi)容。《實(shí)用維生素礦物質(zhì)安全手冊》包括維生素礦物質(zhì)的危險(xiǎn)度評定和各國營養(yǎng)素補(bǔ)充劑維生素礦物質(zhì)安全劑量的評定；水溶性維生素、脂溶性維生素、常量元素和微量元素的毒理學(xué)研究；維生素礦物質(zhì)安全性縱向資料的專題論文；附錄：介紹了縮略語對照表、中國美國的維生素和礦物質(zhì)膳食參考攝入量(DRIs)、維生素礦物質(zhì)相互作用及影響表和中國營養(yǎng)素補(bǔ)充劑中維生素、礦物質(zhì)的種類和用量表等內(nèi)容。
本市工商、食藥監(jiān)部門關(guān)于監(jiān)督檢查保健食品的情況
上海市工商局、食藥監(jiān)局聯(lián)合公布，食品廣告違法主要呈現(xiàn)三大特點(diǎn)：一、廣告中使用醫(yī)療用語或者與藥品相混淆的用語。這種違法情況多集中在具有“調(diào)節(jié)血糖”保健功能的保健食品廣告。比如建議患者停止服用西藥，并承諾產(chǎn)品可將血糖控制在正常值內(nèi)，遠(yuǎn)離并發(fā)癥威脅。二、保健食品超出核定的保健功能做夸大宣傳。如某種保健品的保健功能為美容、潤腸通便，卻在廣告中擅自增加了消除咽喉腫痛的保健功能。三、利用產(chǎn)品的成分和科普知識介紹，暗示產(chǎn)品對疾病有治療或輔助治療的作用。如某種保健品具有延緩衰老的保健功能，而在廣告中宣傳其成分“茶多酚”可抗腫瘤、抗輻射，由此暗示產(chǎn)品也具有同樣的功能。
上述三類違法特點(diǎn)同時(shí)存在于各類食品廣告中，廣大消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)認(rèn)清食品與藥品的區(qū)別，不要誤信虛假廣告。
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