時間：2022-06-01 21:38:50
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[關鍵詞]電子商務合同；要約；電子人；合同成立；合同條款。
電子商務合同，廣義上指所有的數(shù)據(jù)電文形式的合同，包括以電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式成立的合同，我國《合同法》和聯(lián)合國《電子商務示范法》中均采取此定義。就廣義的電子商務合同而言，其中以電報、電傳和傳真等方式成立的合同，電報、電傳和傳真僅僅是傳輸合同文本的一種方式，在這種方式下成立的合同，與傳統(tǒng)的紙介質書寫合同在法律特征上并無太大的區(qū)別，并且這種合同的文本最后還是記錄和表現(xiàn)在紙上；而以數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式，其合同文本信息的傳輸、記錄和表現(xiàn)都是通過計算機來進行的，這與傳統(tǒng)的紙介質書寫合同有很大的區(qū)別，一般稱為狹義的電子商務合同。本文所研究的電子商務合同，僅就狹義的而言。
在實際的電子商務交往中，電子商務合同一般又根據(jù)合同文本傳輸和表現(xiàn)方式不同分為點擊式、數(shù)據(jù)交換式和電子郵件式等三種具體類型。點擊式電子商務合同是指消費者根據(jù)企業(yè)所提供的格式合同，按照自己的意愿直接點擊“確認”或者填寫必要信息后點擊“確認”以達成交易協(xié)議的一種電子商務合同形式。數(shù)據(jù)交換式電子商務合同，是特定的交易伙伴之間基于事先相互簽定的協(xié)議在相互間通過電子數(shù)據(jù)交換進行貿易活動的一種合同方式。電子郵件式電子商務合同是當事人通過電子郵件進行要約、承諾并記錄、表現(xiàn)合同文本信息的一種合同形式。
對于電子商務合同而言，由于其是借助于國際互聯(lián)網(wǎng)來傳送和接收信息的，使之在要約與承諾問題，合同的條款問題，合同成立的時間和地點問題等許多方面與傳統(tǒng)意義上的合同有著很大的區(qū)別，因此需要對這些問題加以深入的研究，并建立相應的法律體系進行規(guī)范。
一、要約與承諾問題
這一問題包括：商家登載于網(wǎng)頁上的商品信息是否是要約或是要約邀請？電子要約是否可撤消或撤回？
（一）要約與要約邀請
要約又稱為“發(fā)盤”或“發(fā)價”，是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同，并含有一旦要約被對方承諾時即對提出要約的一方有約束力的一種意思表示。要約邀請又稱要約引誘，是邀請或者引誘他人向自己發(fā)出訂立合同的要約的意思表示。區(qū)分要約和要約邀請的意義在于，要約是當時人訂立合同的意思表示，它一經(jīng)承諾即合同成立，而要約邀請則不能因相對人的接受而成立合同。因此要約對要約人有約束力，一旦違反則應承擔一定責任，要約邀請一般對發(fā)出者不具有約束力。
目前，隨著網(wǎng)上購物的不斷繁榮，越來越多的商家通過在網(wǎng)頁上登載商品圖片和介紹來吸引上網(wǎng)顧客，在這種情況下，判斷商家在網(wǎng)頁上登載的信息是要約還是要約邀請就顯得尤其重要。一般的，在以電子郵件單獨與特定人聯(lián)系的情況下，一方發(fā)出的信息是要約還是要約邀請比較容易判斷。但是對于開放型商業(yè)網(wǎng)址上推銷商品或服務的信息，雖然是對不特定人發(fā)出的，但是一旦消費者愿意購買，就可以在網(wǎng)頁上通過點擊確認而使合同成立，因而不好判斷是要約還是要約邀請。
有的觀點認為，對于這些信息要進行區(qū)分，根據(jù)交易的性質和網(wǎng)上登載信息的意圖來認定該信息是要約還是要約邀請。對于銷售實物等需要運用傳統(tǒng)運輸手段交貨的商品信息，認為是商業(yè)廣告，屬于要約邀請；而對于銷售軟件等可通過計算機之間傳輸?shù)纳唐沸畔ⅲ约熬W(wǎng)上專業(yè)化服務（如電子銀行信息）等，由于能即時的獲得產品或服務，因而認為是要約。然而值得注意的是，在網(wǎng)上實物銷售中，雖然消費者獲得產品并非即時的，還需要以傳統(tǒng)的運輸手段與之配合，但是消費者的點擊“確認”過程卻絕對是“即時”的，而一旦消費者確認，則合同成立，而信息的登載者也就馬上受到了約束。這樣看來，以消費者取得產品是否是即時的來對網(wǎng)上所登載的信息進行分類，從而確定其是要約還是要約邀請顯然是不科學的。
事實上，在點擊式電子商務合同中，消費者最后所確認的是商家所提供的格式合同，因而將商家提供格式合同和消費者點擊“確認”的行為分別看做是要約和承諾顯得更具合理性，畢竟合同的成立是雙方意思的競合，而正是消費者同意了商家所提供的格式合同，才表明雙方的意思表示是一致的。單純的在網(wǎng)上登載關于產品或服務的信息，即使消費者看到后愿意購買，也不能因此而認定合同已經(jīng)成立，只有消費者看到商家所提供的格式合同，并認可合同中的各項條款時，合同才宣告成立。因此，當商家在網(wǎng)頁上同時登載了產品或服務信息和格式合同時，可以認為是商家發(fā)出的要約，而若網(wǎng)頁上只有相關信息，需要通過另外的鏈接才能看到合同時，這些信息只能被看做是商業(yè)廣告，屬于要約邀請。
（二）電子要約能否撤銷或撤回
我國《合同法》規(guī)定，要約可以撤回，也可以撤銷，撤回要約的通知要在要約通知到達受要約人之前或者與要約通知同時到達受要約人時，撤回有效；撤銷要約的通知在受要約人作出承諾前到達受要約人時有效。法律賦予當事人對自己意思表示的撤回或撤銷的權利，是對當事人合同自由的一種尊重，是對交易安全和交易效益的有益維護。
然而在電子商務的特殊環(huán)境下，由于通信方式和傳輸速度的快捷，使得法律對當事人所賦予的權利難以實現(xiàn)。在合同中，由于接受訂單的計算機是自動處理信息并通知有關方面進行作業(yè)的，要約的發(fā)出和接受也都是由計算機自動進行，撤回和撤銷顯然無法實現(xiàn)；點擊式電子商務合同中，合同的成立是由消費者或客戶的點擊“確認”而實現(xiàn)的，合同成立的即時性使商家發(fā)出要約后，撤銷和撤回就更無可能；在電子郵件式電子商務合同中，雖然有人為的因素加入，使得要約的撤銷變?yōu)榭赡埽坊匾惨驗樾畔鬏斔俣鹊臉O快而變得無意義了。對于這些情況，無論是聯(lián)合國國際貿易法委員會制訂的《電子商務示范法》還是各國自己制訂的相關法律中，都沒有作出相應的解釋和規(guī)定。
作為《合同法》，對要約的撤回和撤銷作出規(guī)定，其目的在于維護合同雙方當事人的權益，體現(xiàn)合同訂立時平等、合意的原則。然而，對于電子商務合同的考慮則不能單純的象傳統(tǒng)合同那樣片面。電子商務作為一種新的商業(yè)交易形式，特點就在于快速、便捷，人們認可電子商務，使用電子商務合同也就是看重了這一特點。在這樣的前提下，若非要將電子商務合同也套入傳統(tǒng)合同法規(guī)定的條框中，承認要約的撤回和撤銷，不但在現(xiàn)實中無法實現(xiàn)，而且也不適應電子商務合同的特點。因而我們認為，對于電子商務合同中的要約，應當認為是不可撤銷或撤回的。在《合同法》中可以認為，如果當事人使用電子商務合同進行交易，則認定當事人明確表示了要約的不可撤銷，也即電子商務合同的要約是《合同法》中所規(guī)定的不可撤銷的要約。
二、電子人
所謂電子人是指“不需要人的審查或操作，而能用于獨立地發(fā)出、回應電子記錄，以及部分或全部的履行合同的計算機程序、電子的，或其他自動化手段”。電子人實際上并不是具有法律人格的主體，而是一種能夠執(zhí)行人的意思的智能化工具。雖然電子人只是一種工具，但是由于它能夠執(zhí)行人的意思，并根據(jù)其意思而履行合同，所以它與當事人的權利義務有著十分密切的聯(lián)系。關于電子人的運用，法律上至少要解決以下幾個問題：電子人能否代表當事人訂立或履行合同？它出現(xiàn)錯誤后的責任由誰來承擔？當事人能否以其不知情為理由而拒絕承擔責任？
根據(jù)前面所說我們可以知道，電子人通常是當事人為了擴大交易機會，減少營銷成本而預先在計算機中設置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所編制的，當事人要通過電子郵件、因特網(wǎng)址等方式訂立合同時，都會預先設置好電子人自動應答程序，如果收到的信息符合預先設置的要求時則自動進行合同的訂立或履行。雖然電子人的信息自動交流和處理都是遵從當事人預先設定好的程序而作出的反應，但是當事人也可以在程序運行過程中隨時予以介入。事實上，這正說明了當事人的意思表示正是通過事先編制或認可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，電子人訂立的合同與當事人之間直接信息交流而訂立的合同一樣，也具有合同當事人的合意，通過電子人訂立的合同應該是有效成立的。在某一具體合同自動訂立時，當事人未對意思表示做新的修訂，就意味著當事人仍同意按既定條件締約，因此可以認為電子人自動訂立的合同反映了當事人即時的真實意思。
關于電子人所訂立的合同的效力，美國在其《統(tǒng)一計算機信息交易法》中做了明確的規(guī)定。該法第202條中規(guī)定“合同可以以表明協(xié)議存在的任何方式訂立，包括要約和承諾，或承認合同存在的雙方的行為以及電子人的操作過程。”這表明電子人作為訂立合同的工具，其合法地位是被法律所認可的。該法的第107條（d）中則更加明確了電子人行為的效力歸屬，它規(guī)定“任何人如使用其選擇的電子人進行簽章、履行或訂立協(xié)議，包括意為同意的表示，應受電子人操作的約束，即使個人對電子人的操作或操作的結果不知道或沒有審查。”
而對于電子人進行要約、承諾而訂立的合同的條件，在該法的第206條中也做出了規(guī)定，“合同可以通過電子人之間的相互作用訂立。如這種相互作用導致電子人進行了根據(jù)當時的情況意為承諾的操作，則合同成立，……”，“合同可以通過電子人和代表其自己或第三人的個人之間的相互作用訂立。如果個人所采取的措施或所做的意思表示是該個人可能拒絕采取或拒絕表示的，且該個人有理由知道下列情況，則合同成立：（1）此種措施或意思表示將導致電子人履行、提供利益或允許對合同標的的使用或訪問，或發(fā)送為上述行為的指示；或（2）此種措施或意思表示有承諾的意思，而不論該個人是否作出了其有理由知道該電子人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根據(jù)這一規(guī)定，如果電子人在實際的運做過程中發(fā)出了承諾的信息或者當事人的意思表示導致電子人作出承諾則合同成立。這就使電子人訂立合同的過程規(guī)范化了。
電子人的應用使得合同訂立的過程自動化了，但是自動化的訂立過程又使合同的當事人無法及時發(fā)現(xiàn)合同中所發(fā)生的錯誤，錯誤往往要到合同執(zhí)行完畢后才能被發(fā)現(xiàn)，錯誤的合同不能反映當事人定約的真實意思。意思表示真實是合同生效的要件，這種錯誤意思表示訂立的合同所造成的損失如何承擔？美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》中對此的規(guī)定值得我們借鑒。在《統(tǒng)一計算機信息交易法》的第214條中規(guī)定：“在一個自動交易中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產生的電子信息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束：（1）于獲知該錯誤時，立即：（A）將錯誤通知另一方；以及（B）將所有的信息拷貝交付給另一方，或，按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有信息拷貝；且（2）未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。”其中，所謂的電子錯誤是指“如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統(tǒng)上產生的電子信息中的錯誤。”顯然，根據(jù)這一條的規(guī)定，在電子人出現(xiàn)錯誤的情況下，如果消費者是善意的，那么則應該由商家來承擔責任，商家不得以計算機出錯，購銷雙方合同缺乏合意為由否認合同的效力。
三、電子商務合同成立的時間和地點問題
對于合同而言，承諾一經(jīng)生效合同即宣告成立，因而電子商務合同成立的時間和地點問題也就是電子商務合同中承諾生效的時間和地點問題。
關于承諾生效的問題，各國的法律在規(guī)定上并不一致。大陸法系對承諾的生效時間的規(guī)定與要約相同，都是采用“到達主義”，即受要約人發(fā)出的承諾到達要約人所支配的范圍內時承諾生效。據(jù)此，合同成立于承諾到達之時，合同成立地為承諾到達要約人的所在地。根據(jù)“到達主義”，要約人收到承諾通知時承諾才生效，合同才成立，如果由于郵局、電報局及其他原因導致承諾通知丟失或延誤，一律由發(fā)出承諾的人承擔后果。而英美法系國家在承諾到達問題上一般采用“投寄主義”，一旦承諾人將承諾信件丟進信筒或者把承諾的電報交給電報局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。因此，承諾發(fā)出之地和時間即為合同成立之地之時間。承諾的通知如果因為郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔。然而隨著電話、電傳、傳真等現(xiàn)代化通訊手段的出現(xiàn)，“投寄主義”在適用上出現(xiàn)了許多困難，許多現(xiàn)代化的通訊手段都可以隨時隨地的發(fā)出或接受信息，這樣如果還采用“投寄主義”則會造成合同成立地點的不確定性。因而英美法系國家也多不拘泥于傳統(tǒng)的“投寄主義”，而是同時采取“投寄主義”和“到達主義”兩種原則，對于使用傳統(tǒng)郵寄方式的承諾采用“投寄主義”，對于電話、傳真等即時通訊方式采用“到達主義”。
然而在電子商務交易中，由于電子商務合同形式的多樣性使情況變得復雜化了。在EDI合同中，當事人雙方的信息傳遞速度極其迅速，并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統(tǒng)，因而采用“到達主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點擊式電子商務合同中，消費者一旦在網(wǎng)頁上點擊“確認”，無論商家是否收到了消費者確認的信息，則合同都已經(jīng)成立，顯然應該適用“投寄主義”原則。
在電子郵件式電子商務合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務器，而一般是通過其他網(wǎng)絡服務商提供的設置在他們服務器上的郵箱來收發(fā)郵件的。在這種情況下，如果使用“到達主義”原則來判斷承諾生效與否，則對“到達”這一概念無法認定，因為若僅僅把信息發(fā)送到了電子信箱中就認為是已經(jīng)“到達”了顯然沒有道理，因為信息并沒有到達當事人控制的范圍內；而如果認為只有當事人閱讀到了這些信息才算到達，則又會使到達的時間不確定，使信息的發(fā)出者對發(fā)出的信息處于無法期待的狀態(tài)，這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。但是要是適用“投寄主義“原則，承諾人發(fā)出的承諾信息無需送到要約人就已經(jīng)生效。對于承諾方來說，該項原則無疑對之有利，但是對要約方而言，他收到的電子郵件的時間無法確定，甚至可能根本無法收到承諾信函。這對于要約方來說是很不合理的。
由此可見，對于包括多種形式的電子商務合同而言，統(tǒng)一規(guī)定承諾生效以及合同成立時間采用“到達主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務合同中的要約與承諾問題適當?shù)慕忉尅Ｄ壳皩嵺`中這個問題大部分還是通過當事人之間訂立協(xié)議來解決的。但是通過訂立協(xié)議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務合同，對于其它的電子商務合同，特別是點擊式電子商務合同，由于其基本上都是涉及金額很小的交易，并且存在著交易人不確定的情況，雙方不可能預先訂立協(xié)議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協(xié)商好合同成立時間的確定標準也是不可能的。
對于這一問題，各個國家的法律中都沒有作出明確的規(guī)定，但是聯(lián)合國國際貿易法委員會制訂的《電子商務示范法》中，對數(shù)據(jù)電文的發(fā)出和收到時間以及數(shù)據(jù)電文的收發(fā)地點作出了示范規(guī)定，值得借鑒。該法第15條（1）款規(guī)定了數(shù)據(jù)電文發(fā)出的時間問題：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，一項數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時間以它進入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)出數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時間為準。”可見，數(shù)據(jù)電文的傳遞可以是發(fā)端人與收件人之間直接的通訊，也包括發(fā)端人與其通訊服務提供系統(tǒng)之間的通訊。
對于數(shù)據(jù)電文的收到時間，該法15條（2）規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文的收到時間按下述辦法確定：（a）如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而制定了某一信息系統(tǒng)：（一）以數(shù)據(jù)電文進入該指定信息系統(tǒng)的時間為收到時間，或（二）如數(shù)據(jù)電文發(fā)給了收件人的一個信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時間為收到時間；（b）如收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。”
對于發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的地點，該15條（4）規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文就以發(fā)端人設有營業(yè)地的地點視為其發(fā)出地點，而以收件人設有營業(yè)地的地點視為其收到地點。”此外，“（a）如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應以對基礎交易具有密切關系的營業(yè)地為準，又如果無任何基礎交易，則以其主要營業(yè)地為準；（b）如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準。”此項規(guī)定意在規(guī)范電子商務中經(jīng)常發(fā)生的當事人收件系統(tǒng)與當事人所在地不一致的情況，確保當事人不能通過此地點的不一致來規(guī)避。之所以以“營業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同行為與行為地有實質的聯(lián)系，從而避免以“信息系統(tǒng)”為標準所造成的不確定性。
通過以上的介紹可以看出，雖然《電子商務示范法》中并沒有對電子商務合同成立的時間、地點作出相應的規(guī)定，但是對于電子商務這一數(shù)據(jù)化的交易而言，數(shù)據(jù)電文發(fā)送和接收的時間、地點的確定，為解決整個電子商務合同中數(shù)據(jù)化承諾的生效問題奠定了基礎。
四、電子商務合同中的條款問題
在傳統(tǒng)的交易中，合同條款通常都是由當事人通過當面洽談協(xié)商約定的，當事人可以在協(xié)商中充分交流有關信息，以維護自身的利益，這也體現(xiàn)了合同中雙方當事人平等的原則。但在電子商務交易中，特別是國際互聯(lián)網(wǎng)上的消費交易中，點擊式電子商務合同被廣泛的應用，這種合同的特點就是由商家事先定好合同的條款，再由消費者確認。商家為了維護自身的權益，一般都會在合同中列明其責任限制條款，消費者一旦確認合同，則同時也就承認了其中的免責條款。顯然這種格式條款、免責條款的設定，并沒有同消費者進行事先協(xié)商，更無所謂消費者的同意了，那么這些條款的效力又如何呢？
所謂格式條款合同又稱為定時合同、標準合同，是指一方當事人預先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同條款。顯然點擊式電子商務合同就是屬于這種格式合同。而免責條款是合同中格式條款的一種，其內容是直接涉及當事人的義務和責任的分配。對于格式合同，一般認為應當遵循公平合理的原則，即公平的確立雙方當事人的權利和義務，不能利用自己的優(yōu)勢地位制定不公平的條款欺負對方當事人；并且應該采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按照對方提供的要求對該類條款予以說明。只有符合這樣原則的條款合同，才能認定其是有效的。我們認為，規(guī)范傳統(tǒng)格式合同的原則也同樣適用于電子商務合同。
但是電子商務合同畢竟與傳統(tǒng)的合同在形式上有很大的區(qū)別，由于合同文本的傳輸和表現(xiàn)都是數(shù)據(jù)化的，使得當事人對合同條款的認識和理解不如紙介質合同那樣直接，因此對于電子商務合同中的格式條款更應當強調其合理原則，即更應該強調商家對合同信息的披露和消費者對合同條款的審查。缺乏充分審查機會的合同，對消費者是不公平的，應當是無效的或可撤消的合同。對于這一點，美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》中所作出的規(guī)定比較全面。
《統(tǒng)一計算機信息交易法》的第211條規(guī)定，商家必須做到以下的行為才能被認為是盡到了信息披露的義務：“（1）在其發(fā)送信息或被許可方負有付款義務之前（以先發(fā)生者為準），以下列方式使被許可方能夠審查許可證的標準條款：（A）在對計算機信息進行描述或取得計算機信息的指令或步驟的臨近區(qū)域顯著的顯示標準條款或可方便的獲得標準條款的電子位址；或（B）在提供計算機信息的網(wǎng)址上顯著的地方說明可提供標準條款，并在被要求提供時，于轉交計算機信息之前立即提供一份標準條款拷貝，以及（2）不采取積極的措施阻止被許可方為存檔或審查目的對標準條款進行打印或存儲。”但是，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所規(guī)定的行為并不必然使客戶或消費者能夠看到并了解其所提供的格式條款，因此該法的第112條（e）款規(guī)定：“只有在某一記錄或條款是以一種應該能引起常人注的注意并允許其審查的所提供的情況下，才可以認為某人有對該記錄或條款進行審查的機會。”
由此我們可以看出，《統(tǒng)一計算機信息交易法》分別從過程和結果兩個方面對格式合同的提供者的義務作出了規(guī)定。在過程上，商家必須做到法律中規(guī)定的行為，在結果上還必須真正的使消費者或客戶獲得審查格式條款的機會，其限制可謂嚴格。而如果某一方面沒有達到法律規(guī)定的要求，則在救濟程序上根據(jù)第202條（c）的規(guī)定（“如雙方有訂立合同的意圖并且有提供某種適當救濟的合理基礎，則即使有一個或多個條款尚未完成或有待約定，該合同并不因為其不確定而被判定不成立。”），還是把選擇權賦予客戶，由他根據(jù)所接受信息的適用狀況和自己的意愿，作出適當?shù)倪x擇，來確認合同是否真的成立。
對于格式合同的確認，《統(tǒng)一計算機信息交易法》第112條（a）規(guī)定：“如果某人對于某一記錄或條款或其拷貝在知道，或已有審查機會的情況下為下列行為，即為對該記錄或條款表示同意：（1）以采用或接受的意思對該記錄或條款進行了簽章確認；或（2）在有理由知道另一方當事人或電子人可能從其行為或聲明中推定他對該記錄或條款表示同意的情況下，有意地實施了此種行為或作出了此種聲明。”也就是說，消費者或客戶如果同意接受格式合同中的條款，則可以采取簽章確認等方法表示其接受合同中的條款，這時合同也就成立了。
通過以上的規(guī)定我們可以看出，對于交易信息披露的目的是給交易人以審查合同條款的機會，這是合同自由原則的具體反映，這一原則在電子商務交易中顯得尤其重要。對于點擊式電子商務合同這種格式合同，其中的任何合同條款，如果未向當事人提供審查機會，都不能成為有效的條款，即使合同成立，這些條款是否有效，也要看消費者或客戶的意思表示。
綜上所述，電子商務合同的存在是現(xiàn)實的，其普及是必然的，其產生的問題是不可避免的。加強相關技術的研究、規(guī)則制定和適時的進行立法調整，不僅是對我國合同制度的完善，而且有助于發(fā)展電子商務，提高交易效率，降低交易成本，適應新經(jīng)濟時展的要求。
參考文獻：
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一、信托稅收問題的提出
2002年以來，不斷有報道見諸報端[01]，反映我國對信托公司的雙重征稅已成為阻礙信托業(yè)發(fā)展的一個重要因素，而且對于公益信托，亦無相應的稅收優(yōu)惠政策。在2002年8月3日舉行的"2002資產管理高級論壇"上，國家稅務總局政策法規(guī)司的同志也做了類似的表示。他們認為，隨著資產管理活動的日趨發(fā)達，其主體多元化和環(huán)節(jié)多元化的特點日趨明顯，現(xiàn)行稅收政策法規(guī)多有不適。目前在流轉稅和所得稅上已經(jīng)提出了一些改革設想，避免雙重征稅將是考慮重點之一，但具體實施還有待時日。在流轉稅方面如果規(guī)定委托人向信托公司轉移資產的環(huán)節(jié)免征稅就可以避免雙重征稅。而在所得稅方面設想的方案主要有五個：一是對投資人征稅，對信托公司免稅；二是對投資人免稅，對信托公司征稅；三是對雙方同時征稅，但對信托公司征的稅，在對投資人征稅時予以抵減；四是對雙方同時征稅，但降低稅率；五是開征利得稅。[02]
信托公司基于信托遺囑和信托契約而管理信托財產，其目的主要是為受益人謀求利益最大化，在性質上，信托當事人之間的關系與目前的證券投資基金與基金受益人所建立的契約關系基本相同。然而，在證券投資基金的稅收問題上，財政部與國家稅務總局于1998年即頒布了《關于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅字[1998]55號），明確了基金營業(yè)稅、印花稅和所得稅的征收問題。2001年4月，財政部和國家稅務總局再次頒布了《關于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅[2001]61號），規(guī)定對財政部、國家稅務總局《關于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅字［1998］55號）中規(guī)定的"基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，在2000年底前暫免征收營業(yè)稅"的優(yōu)惠政策，予以延期3年，即延長到2003年12月31日止；同時規(guī)定對財政部、國家稅務總局《關于買賣證券投資基金單位印花稅問題的復函》（財稅字［2000］8號）中規(guī)定的"對投資者（包括個人和機構）買賣基金單位，在2000年底前暫不征收印花稅"的優(yōu)惠政策，予以延期1年，即延長到2001年12月31日止。相比之下，《信托法》于2001年10月1日生效后，時至今日，對有關信托的稅收問題仍未解決，信托業(yè)的上述呼聲反映出該問題的普遍性和嚴重性，因此，加強對信托財產管理過程中的稅收法律問題的研究具有重要的理論意義和實踐意義。
二、我國臺灣地區(qū)信托相關稅法的修正及其立法經(jīng)驗
我國臺灣地區(qū)于1996年與2000年分別制定了"《信托法》"和"《信托業(yè)法》"。2001年5月29日又通過了七大信托相關稅法的修正案，從而使財產信托法和與之配套的稅制體系日趨完備。然而此前，由于與信托相關稅法未能同步完成修正，造成臺灣的機構即使已經(jīng)換領了信托執(zhí)照，卻無法全面開辦信托業(yè)務。臺灣于2001年7月1日起信托相關稅法修正案正式施行，稅法作為發(fā)展信托的配套制度之一，它的修正與完善為臺灣信托業(yè)的發(fā)展掃清了稅收法律方面的諸多障礙。
研究臺灣信托稅法的修訂，可以發(fā)現(xiàn)其增訂的法律條文有："《所得稅法》"第九條、"《遺產及贈與稅法》"第八條、"《土地稅法》"第四條、"《房屋稅條例》"第二條、"《平均地權稅條例》"第四條、"《加值型及非加值型營業(yè)稅法》"第二條及"《契稅條例》"第二條。這七大稅法修正案涉及有關信托方面的具體如下：[03]
1、土地為信托財產時，其信托關系人間移轉，不課征土地增值稅。信托財產為不動產，其于信托關系人間移轉不課征契稅。
2、房屋為信托財產者，以受托人為房屋稅的納稅人，而公益信托供公益活動使用的房屋免征房屋稅。
3、明訂信托利益的受益人為信托所得的納稅人，但受益人不特定或尚未存在時，以受托人為信托利益的納稅義務人。為避免信托財產發(fā)生的所得因為累積不分配，致受益人在實際取得年度運用較高累進稅率，規(guī)定信托所得原則上應于發(fā)生年度課征所得稅。
4、為鼓勵公益信托的設立，明訂營利事業(yè)提供財產成立、捐贈或加入符合規(guī)定標準的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免納所得稅。
5、明訂信托基金當年度發(fā)生的信托利益，除營利所得、短期票券利息所得、證券交易所得以及政府舉辦的獎券中獎獎金外，在次年度未作分配者，應就其未分配部分，以受托人或證券投資公司負責人為扣繳義務人，按10%稅率扣繳所得稅。
6、明訂遺囑信托具有遺贈性質，其信托財產在遺囑人死亡時仍屬遺囑人所有，應并入遺囑人的遺產課征遺產稅。信托關系存續(xù)中，受益人死亡時，其所遺享有信托利益的權利未領受部分，應課征遺產稅。
7、信托契約約定信托利益的全部或一部分是以第三人為受益人的他益信托，受益人雖尚未實際取得信托利益，但實際上已享有信托利益的權利，依法應課征贈與稅。
8、因遺囑成立的信托，在成立時以土地為信托財產者，如屬應課征土地增值稅的情形時，其原地價是指遺囑人死亡日當期的公告土地現(xiàn)值。
9、明訂受托人因公益信托而標售、義賣與義演的收入，除支付必要費用外，全部供作該公益事務之用者，免征營業(yè)稅且不計入受托人的銷售額。
10、受托人移轉信托不動產給委托人以外的歸屬權利時，應申報繳納贈與契稅。
根據(jù)臺灣"《信托業(yè)法》"第十六條的規(guī)定，其信托業(yè)經(jīng)營的業(yè)務項目包括；1、金錢信托；2、金錢債權及其擔保物權信托；3、有價證券信托；4、動產信托；5、不動產信托；6、租賃權信托；7、地上權信托；8、專利權信托；9、著作權信托；10、其他財產權信托。臺灣稅法的上述修正體現(xiàn)了信托法的基本原理，加強了對公益信托的稅法支持，并明確了遺囑信托的遺贈性質和他益信托的贈與性質，確立了以受益人為納稅人的各項信托稅收法律制度，從而為各類信托項目的有效開展提供了稅法制度保障。相比之下，大陸目前并未開征遺產及贈與稅和平均地權稅，但是，應該看到，盡管海峽兩岸稅制上存在著差異，而且這些差異勢必各自對信托稅制的設計，但臺灣信托稅法對大陸的借鑒意義是不容質疑的，我們設計信托稅制時完全可以借鑒其制度上的合理性安排。
三、我國信托稅制基本原則剖析
在信托稅收的問題上，雖然各國的規(guī)定不盡相同，但國際稅收慣例承認信托導管原理在信托稅收制度設計中的重要作用。根據(jù)信托導管原理所蘊涵的指導思想，我國有學者從納稅義務人、納稅總額、納稅義務發(fā)生時間以及公益信托四個方面將信托稅制的基本原則歸納為四個，即1、受益人納稅原則；2、稅負無增減原則；3、發(fā)生主義課稅原則；4、公益信托的稅收優(yōu)惠原則。[04]確立信托稅制建立的基本原則是信托稅制設計中的核心和關鍵，它不僅有助于深入認識信托稅制的本質，而且有助于在創(chuàng)制信托稅制的過程中得到指導，為信托稅制的目的性解釋提供依據(jù)。應該看到，該學者的上述觀點有其合理性的一面，但是其著眼點主要放到了信托活動的微觀層面，在與國家現(xiàn)行整個宏觀稅制的協(xié)調和統(tǒng)一方面略嫌欠缺，如其提出的發(fā)生主義課稅原則，因信托稅收中具體稅種不同，其具體的納稅環(huán)節(jié)、納稅地點以及納稅期限等亦不相同，而且此問題在信托稅收中不具有普遍性，故不宜作為一項基本原則對待。
筆者認為，信托稅制的基本原則，應反映信托稅收的基本，并對全部信托稅收活動進行抽象和概括。為此提出如下原則：
1、受益人負擔原則
這是建立我國信托稅制的基礎。如前文所述，目前我國業(yè)界對信托收益征收所得稅主要有五種方案：一是對受益人課稅，對信托本身不課稅；二是對受益人免稅，對信托本身課稅；三是對受益人和信托本身同時課稅，但對信托本身已課征的稅收，在對受益人課稅時予以抵減；四是對受益人和信托本身同時課稅，但降低稅率；五是開征利得稅。從根本上說，前四種方案在不同程度上考慮了信托活動本身的性質，體現(xiàn)了信托導管原理的基本內容。但具體說來，第二種方案有悖于收益課稅原理，從未采用過；第三、四種方案將信托本身視為納稅主體，并且都出現(xiàn)在英美等國中，因為英美等國的信托大都已經(jīng)發(fā)展為大規(guī)模的基金，其獨立法人的法律特征明顯而且這些國家的法律對此提供保護；第四、五種方案不但需要修改我國的所得稅法，而且征收管理復雜，稅收成本較高，不具有可操作性。因此，應當借鑒西方國家和臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，以受益人為納稅義務人，以此為基點構建我國信托課稅的法律制度。
根據(jù)信托導管原理，受托人取得信托財產時即視為受益人取得了該項財產。因而，受托人管理和運用信托財產時發(fā)生應稅項目，應視同受益人親自運用該信托財產時發(fā)生的應稅項目。受益人納稅義務在應稅項目發(fā)生時產生，所需稅金直接由受托人從信托財產中代扣代繳。
2、避免重復征稅原則
重復征稅會增加納稅人的不合理負擔，直接限制信托活動的開展。因此避免重復征稅應作為信托稅制設計時的一個重要原則。從信托的本質看，信托只是委托人實現(xiàn)一定目的的管道，受益人作為信托利益的享有者，通過該管道所負擔的納稅，應當不因受托人的介入而加重，受托人管理、運用以及處分信托財產的活動旨在實現(xiàn)信托設立的目的，因此，基于信托的贈與性質，受益人最終負擔的稅收不應高于由受益人親自管理經(jīng)營所承擔的稅負。以不動產信托為例，受托人從委托人處取得信托財產后，將該不動產租賃經(jīng)營一段時間，然后出售給第三人，并將全部租賃收入和出售收入交付于受益人。這樣，從整個信托過程看，該不動產所有權分別經(jīng)過了兩次移轉，即從委托人處轉移至受托人處，又從受托人處再轉移至第三人處，就該不動產的契稅稅負而言，應當不高于該不動產所有權從委托人處直接轉移到第三人處所應承擔的契稅稅負。就該不動產的所得稅稅負而言也是同樣的道理。如果受托人經(jīng)營管理的該信托財產取得了收益，被課征了一次所得稅，那么，該信托收益被分配到受益人手中時，若受益人又要就此項收益所得繳納所得稅，則屬于重復征稅。
避免重復征稅已為大部分國家所接受。在英國，征收信托所得稅的一項重要原則是，信托（基金）本身作為納稅義務人應當進行納稅，對于由信托（基金）支付給受益人的每一項所得，受托人都應發(fā)給受益人已從該支付款項中扣除應繳稅款的證明，憑此證明，受益人可免于被重復征稅。美國的情況也是一樣。因而，在英國法和美國法中，盡管信托本身被視為一個納稅主體，但并沒有因此而增加受益人的納稅負擔。
3、扶植保護公益信托原則
對公益信托的信托財產及其收益在稅收方面給予優(yōu)惠，減免各種稅收，這是各國稅法的一個慣例，扶植公益信托同樣是信托稅制設計時的一項重要原則。稅金是國家財政收入的主要來源，而國家征稅的目的之一，即為了促進公益事業(yè)發(fā)展。存在于公益信托中的信托財產及其收益，其本身目的也是為了社會公益事業(yè)。因此，對公益信托的有關稅收予以減免，顯然順理成章。我國《信托法》第六十一條規(guī)定，國家鼓勵發(fā)展公益信托。因此在設計信托稅制時，應考慮公益信托的特殊性，通過一定的稅收減免政策，鼓勵當事人積極投資于公益事業(yè)。
根據(jù)信托導管原理，委托人向公益信托受托人交付信托財產，應視為委托人已經(jīng)將相應財產實際捐助給了公益項目或團體，因而委托人交付的信托財產應當從委托人的所得稅稅前列支。公益信托的受托人雖然是信托公司，但信托公司經(jīng)營公益信托財產時，應當享有公益團體所應享有的各項稅收優(yōu)惠。我國臺灣地區(qū)"《所得稅法》"規(guī)定，為鼓勵公益信托的設立，明訂營利事業(yè)提供財產成立、捐贈或加入符合規(guī)定標準的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免納所得稅。我國《所得稅暫行條例》第六條第二款第（四）項規(guī)定，納稅人用于公益性、救濟性的捐贈，在年度應納稅所得額3%以內的部分，準予在應稅所得額時予以扣除。《個人所得稅法》第四條第（四）項規(guī)定，福利費、撫恤金、救濟金可以免征個人所得稅。這兩條法律規(guī)定雖然不是直接針對公益事業(yè)的減免稅規(guī)定，但卻體現(xiàn)了國家對與公益事業(yè)有關的行為和資金的稅收優(yōu)惠精神。實踐表明，減免稅賦、實行稅收優(yōu)惠無疑是鼓勵發(fā)展公益信托的一條必不可少的途徑。
4、公平和效率原則
稅收負擔在國民之間的分配必須公平合理。信托稅制的設計亦應體現(xiàn)稅收公平原則，體現(xiàn)量能課稅的精神，凡具有相同納稅能力者應負擔相同的稅收，不同納稅能力者應負擔不同的稅收。對信托行為征稅，同樣應體現(xiàn)社會的公平理念，通過國家稅收杠桿的作用，追求社會成員間的起點平等、分配平等以及最終結果平等，限制不勞而獲。效率原則要求對信托稅制的設計必須以最小的費用獲取最大的稅收收入，利用稅收的調控作用，最大限度地促進信托業(yè)的發(fā)展，最大限度地減輕稅收對信托發(fā)展的妨礙。社會對信托的需求取決于信托交易和其它交易相比是否更經(jīng)濟、是否具有不可替代性。在市場條件下，信托憑借其具有的財產獨立性以及收益實績分配等基本特征，已經(jīng)發(fā)展為被投資大眾廣為接受的財產管理方式，成為現(xiàn)代金融業(yè)的重要支柱之一。交易費用的節(jié)約是信托制度存在的基礎，信托交易的生成取決于供需雙方對該交易的收益成本比較。可以說，信托制度從奠立到發(fā)展的過程就是通過專業(yè)化和規(guī)模經(jīng)濟節(jié)約交易費用的過程，在市場對信托交易費用節(jié)約的要求下，出現(xiàn)了社會分工，形成了專業(yè)的受托人隊伍，受托人通過對信托財產的專業(yè)化管理，獲取信托報酬。信托交易通過規(guī)模化、專業(yè)化的信托經(jīng)營機構來操作，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，進一步降低信托交易費用，從而形成了現(xiàn)代意義上的營業(yè)信托。針對某一具體的信托交易而言，該交易是否能生成，取決于該交易和其它類型的交易相比是否交易成本更為節(jié)約。因此，信托稅收的公平和效率原則應保護信托制度所具有的節(jié)約交易費用的屬性。
四、修改與完善我國信托稅制的具體建議
信托稅制的建立不能脫離我國目前的稅制結構，二者之間關系密切。目前我國是以間接稅為主的稅制結構，即以流轉稅為主體，與發(fā)達國家通行的以所得稅為主體的直接稅稅制結構有很大不同，但隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，國民收入的穩(wěn)步提高，所得稅的作用日漸突出。在現(xiàn)行的稅收體制下，對信托稅制的修改和完善必然反映出我國經(jīng)濟發(fā)展水平的客觀實際以及國家對信托的政策價值取向。為了迅速推進信托稅收立法工作，應當在避免引起現(xiàn)行稅制大改動的前提下，國際信托稅收慣例，建立符合信托法基本原理和我國國情的信托稅收制度。為此，筆者提出如下建議：
1、對信托收益征收所得稅
（1）關于個人所得稅部分
根據(jù)1993年10月31日公布的修改后的《個人所得稅法》的規(guī)定，下列各項個人所得，應納個人所得稅：工資、薪金所得；個體工商戶的生產、經(jīng)營所得；對企事業(yè)單位的承包經(jīng)營、承租經(jīng)營所得；勞務報酬所得；稿酬所得；特許權使用費所得；利息、股息、紅利所得；財產租賃所得；財產轉讓所得；偶然所得；經(jīng)國務院財政部門確定征稅的其它所得。我國目前征收的是分類所得稅制下的所得稅，對信托而言，以上各種所得中因信托財產管理、運用和轉讓、處分所獲得的稿酬所得、特許權使用費所得、利息、股息、紅利所得、財產租賃所得、財產轉讓所得、偶然所得以及經(jīng)國務院財政部門確定征稅的其它所得等，都應繳納個人所得稅。
（2）關于企業(yè)所得稅部分
1994年1月1日實施的《企業(yè)所得稅暫行條例》的規(guī)定，我國境內的企業(yè)，除外商投資企業(yè)和外國企業(yè)外，應當就其生產、經(jīng)營收入、財產轉讓收入、利息收入、租賃收入、特許權使用費收入、股息收入以及其他收入，繳納企業(yè)所得稅。企業(yè)的上述生產、經(jīng)營所得和其他所得，包括來源于中國境內、境外的所得。實行獨立經(jīng)濟核算的企業(yè)或者組織，為企業(yè)所得稅的納稅義務人，包括國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、股份制企業(yè)、有生產、經(jīng)營所得和其他所得的其他組織。如果信托受益人為上述企業(yè)或組織，則應按照規(guī)定繳納企業(yè)所得稅。
無論是個人所得稅，還是企業(yè)所得稅，參照我國臺灣地區(qū)"《所得稅法》"的有關規(guī)定，信托財產在下列信托關系人間，基于信托關系移轉或為其他處分者，不應課征所得稅：（1）因信托行為成立，委托人與受托人之間；（2）信托關系存續(xù)中受托人變更時，原受托人與新受托人之間；（3）信托關系存續(xù)中，受托人依信托本旨交付信托財產，受托人與受益人之間；（4）因信托關系消滅，委托人與受托人之間或者受托人與受益人之間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人之間。前項信托財產在移轉或處分前，因受托人管理或處分信托財產發(fā)生的所得，應依法課稅。[05]營利事業(yè)提供財產成立、捐贈或加入符合規(guī)定標準的公益信托，受益人享有的信托利益的權利價值免納所得稅。[06]臺灣"《所得稅法》"的上述免稅規(guī)定在避免對信托財產收益重復征稅方面對我國有重要的參考價值，它清楚地反映出信托導管原理的實質和內涵，其制度設計和安排十分合理，充分滿足了信托業(yè)發(fā)展在所得稅方面的要求。2、對涉及提供應稅勞務的信托、無形資產轉讓的信托和不動產銷售的信托征收營業(yè)稅
營業(yè)稅是對規(guī)定的提供商品或勞務的全部收入征收的一種稅。現(xiàn)行營業(yè)稅的征稅依據(jù)是1993年12月13日國務院頒布的《營業(yè)稅暫行條例》。在我國境內提供應稅勞務、轉讓無形資產、銷售不動產的單位和個人，為營業(yè)稅的納稅義務人。營業(yè)稅的計稅依據(jù)是納稅人的營業(yè)額，即納稅人提供應稅勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產向對方收取的全部價款和價外費用。當信托活動涉及提供應稅勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產時，會發(fā)生受托人的營業(yè)稅責任。根據(jù)規(guī)定，非機構和個人買賣外匯、有價證券或期貨，不征收營業(yè)稅。如果受托人受非金融機構和個人之托，買賣外匯、有價證券或者期貨，也應免征營業(yè)稅。又根據(jù)規(guī)定，對公益機構提供的有關應稅勞務，給予減、免稅。因此，公益信托如果涉及應稅項目，也應免稅。
我國地區(qū)"《加值型及非加值型營業(yè)稅法》"規(guī)定，信托財產于下列各款信托關系人間移轉或為其他處分者，不適用有關視為銷售之規(guī)定：（1）因信托行為成立。委托人與受托人間；（2）信托關系存續(xù)中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）因信托行為不成立、無效、解除、撤銷或信托關系消滅時，委托人與受托人間。[07]受托人因公益信托而標售或義賣之貨物與舉辦之義演，其收入除支付標售、義賣及義演之必要費用外，全部供作該公益事業(yè)之用者，免征營業(yè)稅。前項標售、義賣及義演之收入，不計入受托人之銷售額。[08]臺灣地區(qū)營業(yè)稅法的上述規(guī)定，體現(xiàn)了前述避免重復征稅的原則和保護公益信托的原則，對我國信托營業(yè)稅制度的制定有一定的價值。
3、對信托文件征收印花稅
印花稅是對活動和經(jīng)濟交往中書立、使用、領受具有效力的憑證的單位和個人征收的一種稅。應稅憑證主要包括四大類：一是合同或具有合同性質的憑證；二是產權（包括財產所有權和知識產權、股權等）轉移書據(jù)；三是營業(yè)帳簿；四是權利、許可證照。凡書立、使用、領受應稅憑證的單位和個人，都要按規(guī)定繳納印花稅。對應稅憑證，如果是由兩方或兩方以上當事人共同書立的，其當事人各方都是印花稅納稅義務人。印花稅的現(xiàn)行依據(jù)是1988年8月6日國務院并于同年10月1日實施的《印花稅暫行條例》。
臺灣地區(qū)的信托稅法中沒有印花稅的規(guī)定，但是應該看到，作為中央地方共享稅之一，印花稅對信托活動的調節(jié)作用較為直接，信托交易的各個階段都會涉及該。無論是設立信托的文件如信托合同、信托遺囑等，還是在信托管理過程中受托人就管理、處分信托財產時所形成的應稅憑證，如信托業(yè)務的營業(yè)帳簿，或是在信托結束時，都有可能發(fā)生合同、產權轉移書據(jù)、營業(yè)帳簿以及權利、許可證照等印花稅。如果在設立階段已經(jīng)繳納，就同一信托文件在信托結束時應免征印花稅。按印花稅法規(guī)定，財產所有人將財產贈給政府、社會福利單位、學校等所書立的書據(jù)，免征印花稅。因此，對公益信托亦應實行免征政策。
4、對房地產信托征收土地增值稅
土地增值稅是對轉讓國有土地使用權、地上建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，就其轉讓房地產所取得的增值額征收的一種稅。土地增值稅的現(xiàn)行法律依據(jù)是國務院于1993年12月13日、于1994年1月1日實施的《土地增值稅暫行條例》和財政部的1995年1月27日實施的《土地增值稅暫行條例實施細則》。
當信托財產為房地產時，有可能涉及到土地增值稅。一般說來，由于委托人將房地產轉移給受托人而設立信托時，并未因此取得收入，因此在信托設立階段，不會發(fā)生土地增值稅問題。同理，在信托結束時，受托人將屬于信托財產的房地產交還給受益人時，受益人亦未因此而取得收入，所以，也不發(fā)生土地增值稅問題。只有在信托管理階段，當受托人本著信托本旨，將作為信托財產的房地產對外有償轉讓并取得超額收入時，才發(fā)生土地增值稅。對于房地產信托征收土地增值稅時，受益人為納稅義務人，受托人為代繳義務人。
現(xiàn)行規(guī)定并未對公益機構實行稅收優(yōu)惠政策，但為了保護和鼓勵公益信托，公益信托運營中的土地增值稅問題，應給予稅收優(yōu)惠。
參照我國臺灣地區(qū)"《土地稅法》"和"《平均地權條例》"的規(guī)定，為避免重復征稅，體現(xiàn)稅收公平，對于房地產信托我國可以規(guī)定，當土地為信托財產時，于下列各款信托關系人間移轉所有權，不課征土地增值稅：（1）因信托行為成立，委托人與受托人間；（2）信托關系存續(xù)中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）信托契約明定信托財產之受益人為委托人者，信托關系消滅時，受托人與受益人間；（4）因遺囑成立之信托，于信托關系消滅時，受托人與受益人間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人間。[09]
5、對房地產信托征收契稅
契稅是境內轉移土地、房屋權屬（土地使用權和房屋所有權）時，向承受的單位和個人，按照不動產價格征收的一種稅，稅率為3%-5%，具體由省級人民政府決定。契稅的具體征稅對象包括國有土地使用權出讓、土地使用權轉讓以及房屋買賣、贈予、交換等權屬轉移行為，納稅人只有照章納稅并出具契稅完稅憑證，土地、房產管理部門才能給予辦理變更登記手續(xù)。契稅的現(xiàn)行法律依據(jù)是國務院1997年7月7日、同年10月1日實施的《契稅暫行條例》。
當信托交易涉及不動產時，在信托設立和管理的環(huán)節(jié)都有可能發(fā)生契稅義務。以不動產設立自益信托，由于權屬轉移是形式上的，不宜征收契稅；但以不動產設立他益信托時，實質是將有關不動產無償轉移給受益人，可以視為對受益人的一種贈予，要對受益人征收契稅。在信托管理過程中，根據(jù)委托人的授權，可以以信托資金購進不動產，此時，無論是自益信托還是他益信托，也會發(fā)生受益人的契稅義務。根據(jù)信托的導管，信托財產的權屬是在信托設立后就被視為從實質上轉移給了受益人，因此，與信托交易有關的契稅，其納稅環(huán)節(jié)是在信托設立和管理階段，當信托終了時，受托人將以不動產形態(tài)表現(xiàn)的信托財產歸還給受益人時，不應再征收契稅，否則就會發(fā)生重復征稅的現(xiàn)象。契稅暫行條例規(guī)定：國家機關、事業(yè)單位、社會團體、軍事單位承受土地、房屋用于辦公、教學、醫(yī)療、科研和軍事設施的，免征契稅。根據(jù)此規(guī)定的精神，公益信托涉及的契稅應當予以免稅。
參照我國臺灣地區(qū)"《契稅條例》"的規(guī)定，不動產為信托財產者，于下列各款信托關系人間移轉所有權，不課征契稅：（1）因信托行為成立，委托人與受托人間；（2）信托關系存續(xù)中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）信托契約明定信托財產之受益人為委托人者，信托關系消滅時，受托人與受益人間；（4）因遺囑成立之信托，于信托關系消滅時，受托人與受益人間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人間。[10]
6、對房產信托征收房產稅
房產稅是對城鎮(zhèn)的房屋，依據(jù)房產價格或房產租金向房屋擁有人或使用人征收的一種財產稅。財產稅的計稅依據(jù)有兩種：一種是從價計征，按房產原值一次減除10%至30%后的余值計征，稅率為1.2%；另一種是從租計征，按房產出租的租金收入計征，稅率為12%。房產稅是按年征收，分期繳納。現(xiàn)行房產稅的基本規(guī)范是國務院于1986年9月15日頒布、于同年10月1日實施的《房產稅暫行條例》。
當信托財產為房屋，并將其投入經(jīng)營活動，如出租、聯(lián)營等，發(fā)生受托人的房產稅責任。根據(jù)房產稅法，宗教寺廟、公園、名勝古跡自用的房產免征房產稅。據(jù)此，公益信托的信托財產為房產時，如果為了公益目的而使用、經(jīng)營房產的，應免征房產稅。
參照我國臺灣地區(qū)"《房屋稅條例》"的規(guī)定，私有房屋有下列情形之一者，免征房屋稅：（1）業(yè)經(jīng)立案之私立學校及學術機構，完成財團法人登記者，其供校舍或辦公使用之自有房屋；（2）業(yè)經(jīng)立案之私立慈善救濟事業(yè)，不以營利為目的，完成財團法人登記者，其直接供辦理事業(yè)所使用之自有房屋；（3）專供祭祀用之宗祠、宗教團體供傳教布道之教堂及寺廟。但以完成財團法人或寺廟登記，且房屋為其所有者為限；（4）無償供政府機關公用或供軍用之房屋；（5）不以營利為目的，并經(jīng)政府核準之公益社團自有供辦公使用之房屋。但以同業(yè)、同鄉(xiāng)、同學或宗親社團為受益對象者，不在此限；（6）專供飼養(yǎng)禽畜之房舍、培植農產品之溫室、稻米育苗中心作業(yè)室、人工繁殖廠、抽水機房舍；專供農民自用之熏煙房、稻谷及茶葉烘干機房、存放農機具倉庫及堆肥舍等房屋；（7）受重大災害、毀損面積占整棟面積五成以上，必須修復始能使用之房屋；（8）司法保護事業(yè)所有之房屋；（9）住家房屋現(xiàn)值在新臺幣十萬元以下者。但房屋標準價格依第十一條第二項規(guī)定重行評定時，按該重行評定時之標準價格增減程度調整之。調整金額以千元為單位，未達千元者，按千元；（10）農會所有之倉庫，專供糧政機關儲存公糧，經(jīng)主管機關證明者；（11）經(jīng)目的事業(yè)主管機關許可設立之公益信托，其受托人因該信托關系而取得之房屋，直接供辦理公益活動使用者。私有房屋有下列情形之一者，其房屋稅減半征收：（1）政府平價配售之平民住宅；（2）合法登記之工廠供直接生產使用之自有房屋；（3）農會所有之自用倉庫及檢驗場，經(jīng)主管機關證明者；（4）受重大災害，損毀面積占整棟面積三成以上不及五成之房屋。[11]在房產稅的減免稅方面，臺灣的上述規(guī)定十分細膩，而且操作性強，對我國的房產信托稅制頗有借鑒價值。
7、開征遺產稅和贈與稅，對信托財產征收遺產稅和贈與稅
遺產稅是對被繼承人死亡時所遺留的財產課征的一種稅，屬于財產稅的范疇。新成立后，當時的政務院曾在1950年1月頒布的《全國稅收實施要則》中列有遺產稅，但由于各種原因未能開征。1985年《繼承法》通過時，在其立法說明中也曾提到設立遺產稅的問題。1993年12月，國務院批轉國家稅務總局《工商稅制改革實施方案》中再次提及開征遺產稅問題。1997年黨的十五大報告和2002年黨的十六大報告又分別提出。所有這些為我國遺產稅的立法提供了積極的政策性依據(jù)。遺產稅作為世界各國普遍課征的稅種，其優(yōu)點表現(xiàn)在：首先，遺產稅采用累進稅制，可以平均社會財富，限制私人資本，緩和社會矛盾。其次，遺產稅以財產為課稅對象，有穩(wěn)定的稅源，可以增加財政收入。第三，遺產稅可以抑制社會浪費，消除人們對遺產繼承的依賴心理，有利于推動社會進步。開征遺產稅國家的共同經(jīng)驗表明，遺產稅的課征符合公平、合理與量能課征的原則。各國在征收遺產稅的同時，都開征贈與稅作為遺產稅的補充，其目的主要是防止被繼承人生前以贈與的形式規(guī)避遺產稅，侵蝕遺產稅的稅基。
從西方國家遺產稅的稅制結構來看，大致有三稅類型：總遺產稅制、分遺產稅制和混合遺產稅制。三種稅制相比較，總遺產稅制的稅源可靠、稅制簡單、征管方便，而且成本較低，但由于不考慮繼承人所繼承的實際分額，在累進稅率下，難以達到公平；分遺產稅制比較公平合理，但稅率設計較繁、征管相對較難；混合稅制兼容了二者的優(yōu)點，但征兩道稅，不僅在稅率設計方面比較復雜，而且也有重復征稅的嫌疑。筆者認為，在我國當前的情況下，采取總遺產稅制比較切合實際一些。其他國家經(jīng)驗表明，開征遺產稅時規(guī)定一定的扣除項目是必要的，這些扣除項目包括：（l）喪葬費用；（2）遺產管理費用；（3）被繼承人生前未償還的債務；（4）被繼承人生前應繳未繳的各項稅款、滯納金、罰款等；（5）捐贈給各級政府及、文化、福利、公益事業(yè)等的遺產；（6）遺留給未亡配偶的遺產；（7）未成年人繼承的遺產等。鑒于我國尚未全面建立個人收入申報制度和財產登記制度，稅務機關很難掌握贈與稅的稅源，故此，筆者認為，我國遺產稅宜采用將贈與稅并入遺產稅征收的模式，可規(guī)定將被繼承人死亡前5年內贈與的財產并入遺產總額課征遺產稅，這樣可以保證稅款足額入庫，充分發(fā)揮遺產稅的調節(jié)作用。
參照我國臺灣地區(qū)"《遺產及贈與稅法》"的規(guī)定，信托財產于下列各款信托關系人間移轉或為其他處分者，不課征贈與稅：1）因信托行為成立，委托人與受托人間；（2）信托關系存續(xù)中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）信托關系存續(xù)中，受托人依信托本旨交付信托財產，受托人與受益人間；（4）因信托關系消滅，委托人與受托人間或受托人與受益人間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人間。[12]這樣可以避免重復征稅，有利于保護稅收公平。
注釋：
[01]如王方琪，"信托業(yè)期盼''''稅改''''"，載于《北京商報》，2002年8月6日；"信托業(yè)遭遇納稅難題"，載于《國際金融報》，2002年8月12日；"集合資金信托業(yè)務的敏感問題"，載于《中國經(jīng)營報》，2002年11月14日；等等。
[02]王方琪，"信托業(yè)期盼''''稅改''''"，載于《北京現(xiàn)代商報》，2002年8月6日。
[03]吳明哲，"從七大信托相關稅法完成修法看土地信托"，載于《財稅研究》（臺），第三十三卷第六期，2001年11月，第47-48頁。
[04]李憲普，"信托稅制的四個基本原則"，載于《金融時報》，2002年9月12日。
[05]參見我國臺灣地區(qū)"《所得稅法》"，第三條之三。
[06]參見我國臺灣地區(qū)"《所得稅法》"，第四條之三。其中的"規(guī)定"標準包括：（1）受托人為信托業(yè)法所稱之信托業(yè)；（2）各該公益信托除為其設立目的舉辦事業(yè)而必須支付之費用外，不以任何方式對特定或可得特定之人給予特殊利益；（3）信托行為明定信托關系解除、終止或消滅時，信托財產移轉于各級政府、有類似目的之公益法人或公益信托。
[07]參見我國臺灣地區(qū)"《加值型及非加值型營業(yè)稅法》"，第三條之一。
[08]參見我國臺灣地區(qū)"《加值型及非加值型營業(yè)稅法》"，第八條之一。
[09]參見我國臺灣地區(qū)"《土地稅法》"，第二十八條之三；參見我國臺灣地區(qū)"《平均地權條例》"，第三十五條之三。
[10]參見我國臺灣地區(qū)"《契稅條例》"，第十四條之一。
關鍵詞：電子貨幣法律性質發(fā)行監(jiān)管風險防范
隨著電子商務的發(fā)展，作為電子商務支付手段之一的電子貨幣也得到廣泛的應用。為了使電子貨幣在我國得到健全的發(fā)展，關于電子貨幣的若干法律問題，如對電子貨幣的法律性質的認定、如何確認電子貨幣發(fā)行主體、如何防范電子貨幣運行風險等問題都是我們亟需解決的問題。
電子貨幣的法律性質
電子貨幣目前沒有一個統(tǒng)一的定義，一般是指以電子設備和各種交易卡為媒介，以計算機技術和通訊技術為手段，以電子數(shù)據(jù)形式存儲，并通過計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)以電子信息傳遞形式實現(xiàn)流通和支付功能的非現(xiàn)金流通的貨幣。電子貨幣是以電子計算機技術為依托的一種新型的支付工具，具有支付適應性強、變通性好、交易成本低廉等優(yōu)點。關于電子貨幣是否為貨幣的一種形態(tài)，在我國銀行法中尚無明確規(guī)定。但根據(jù)電子商務在現(xiàn)實中的發(fā)展來看，我國實際上已經(jīng)認可其作為貨幣的一種形態(tài)。電子貨幣與現(xiàn)有貨幣并不相斥，實際上電子貨幣是以現(xiàn)金、存款等貨幣的現(xiàn)有價值為前提，通過其發(fā)行者將其電子信息化之后制造出來的，從這個意義上講，電子貨幣是以現(xiàn)有通貨為基礎的二次性貨幣。
對電子貨幣發(fā)行主體的監(jiān)管問題
貨幣的穩(wěn)定是一個國家金融秩序穩(wěn)定的關鍵，各國對貨幣采取了嚴格的發(fā)行制度，大多由中央銀行實施對貨幣的發(fā)行和監(jiān)督管理。由于電子貨幣是貨幣的一種形態(tài)，所以金融監(jiān)管部門也會加強對電子貨幣的監(jiān)管。電子貨幣是以計算機為依托的無紙化交易，相對于傳統(tǒng)貨幣而言，為中央銀行實施金融監(jiān)管帶來更大的難度。針對電子貨幣的特點，筆者提出從以下方面實施對電子貨幣發(fā)行主體的監(jiān)管。
對電子貨幣發(fā)行主體進行限定
目前，電子貨幣發(fā)行主體有銀行、非銀行金融機構和非金融機構。由于電子貨幣的發(fā)行相當于存款，一旦出現(xiàn)發(fā)行主體破產將直接損害用戶的利益；同時，鑒于電子貨幣的高科技屬性，如果過于限定電子貨幣的發(fā)行主體，則阻礙了民間對技術更新的積極性，會防礙電子貨幣的發(fā)展。基于不同的考慮，各國關于電子貨幣發(fā)行主體的規(guī)定各不相同。例如歐盟就對電子貨幣發(fā)行主體做出嚴格的限定，但是近幾年來面對美國非金融機構在網(wǎng)絡電子貨幣方面的競爭，歐盟也開始允許非金融機構可以作為電子貨幣的發(fā)行主體；美國基于本國的非銀行機構能夠得到比較有效的監(jiān)管及在智能卡的發(fā)展方面遠遠落后于歐洲國家等原因，對電子貨幣發(fā)行主體采取一種較為寬松的規(guī)定，規(guī)定除銀行外的其他民間機構也可以發(fā)行電子貨幣。在我國，雖然對于電子貨幣發(fā)行主體還沒有明確的法律規(guī)定，但是在實踐中中央銀行、其他金融機構和非金融公司都擁有發(fā)行電子貨幣的權力。筆者認為，由于我國金融系統(tǒng)的監(jiān)管能力較弱，為了確保發(fā)行者財務運作的健全和結算系統(tǒng)運行的安全可靠，防止侵害消費者利益的欺詐行為發(fā)生，以及防止惡性競爭和無秩序發(fā)行，應該明確規(guī)定，只有銀行信用機構才能發(fā)行電子貨幣，而且關于電子貨幣的發(fā)行還應受有關國家貨幣政策的約束。只有在金融監(jiān)管部門的批準與監(jiān)督下銀行之外的其他主體才能發(fā)行電子貨幣，并對其發(fā)行的電子貨幣進行更嚴格的監(jiān)管。
要求電子貨幣發(fā)行主體繳存存款準備金
根據(jù)我國銀行法相關的規(guī)定，商業(yè)銀行等金融機構要將其吸收的存款總額中的相應比例，繳存中央銀行。這筆上繳金額與存款總額之比，即為存款準備金率。但是我國目前沒有相關的法律對電子貨幣發(fā)行主體繳存存款準備金的規(guī)定。由于實踐中發(fā)行電子貨幣無需繳納準備金，就對金融市場及電子貨幣用戶產生以下的影響：
由于金融機構要繳納準備金影響了其資本的擴張，為了避免這種不利的局面出現(xiàn)，必然會把發(fā)行大量電子貨幣作為其融資的手段，從而導致電子貨幣無限制的發(fā)行，引起通貨膨脹和價格的波動。
非銀行金融機構及非金融機構本來相對于銀行而言其信用及應付金融風險的能力較弱，如果對其沒有準備金的規(guī)定，當出現(xiàn)風險時就可能出現(xiàn)支付不力的現(xiàn)象，從而造成金融市場混亂并給a電子貨幣用戶利益帶來損失。
筆者認為，根據(jù)電子貨幣的發(fā)行主體的風險系數(shù)及對其管理的難易程度，中央銀行應制定不同的準備金比率。對金融機構發(fā)行的電子貨幣應與活期存款準備金相同或至少不應相差太多；而對于企業(yè)、大型超市等公司發(fā)行的電子貨幣，其信用及風險安全性不及金融機構，加之本身并不是金融機構，應制定較高的準備金比率，以限制信用的擴張。
對電子貨幣發(fā)行主體條件及投資限制的規(guī)定
電子貨幣發(fā)行主體的信用相對于傳統(tǒng)貨幣的發(fā)行主體——中央銀行而言要差的多，其存在的風險也必然要大的多。為了確保金融交易的安全、存款人的利益，中央銀行要對貨幣發(fā)行主體進行嚴格審核。筆者認為，除了對準備金的要求不同以外，電子貨幣的發(fā)行主體都必須符合以下的要求：電子貨幣的發(fā)行人要有健全和適當?shù)墓芾恚薪∪呢攧眨灰邮苤醒脬y行的持續(xù)監(jiān)管，及時向中央銀行提供關于電子貨幣發(fā)行總量和其他跟貨幣政策有關的信息；對電子貨幣業(yè)務中涉及的所有風險進行持續(xù)有效的管理。
電子貨幣的發(fā)行人是通過出售電子貨幣吸收資金進行投資，并在這兩者之間獲得利潤和收益，這就涉及到把銷售電子貨幣所得資金予以投資的問題。由于發(fā)行人從事電子貨幣業(yè)務承受較大的流動性風險，為了預防風險，確保發(fā)行人的穩(wěn)健，保護支付系統(tǒng)的穩(wěn)定和消費者的利益，筆者認為，應該對發(fā)行人投資活動予以嚴格的管制，發(fā)行人只能投資于高流動性和低風險的領域。
電子貨幣運行過程中的風險防范
由于電子貨幣是貨幣的一種形態(tài)，所以現(xiàn)階段貨幣運行中貨幣的欺詐、洗錢等風險在電子貨幣運行過程中也會出現(xiàn)。由此，筆者提出防范電子貨幣欺詐、利用電子貨幣進行洗錢的設想，在此過程中還必須實現(xiàn)對電子貨幣使用者隱私權的法律保護。
關于電子貨幣欺詐的問題
欺詐的存在從根本上來說是由于貨幣本身所造成的，傳統(tǒng)的支付工具如鈔票、支票、信用卡、借記卡都存在著欺詐。基于維護支付系統(tǒng)的穩(wěn)定及發(fā)行者在整個支付系統(tǒng)中的控制地位，往往由發(fā)行者承擔欺詐的損失。
筆者在前文已經(jīng)分析了電子貨幣也存在欺詐和偽造的可能。如果電子貨幣出現(xiàn)了欺詐和偽造，筆者認為，因欺詐而產生的損失的承擔者也應是電子貨幣的發(fā)行主體。具體理由如下：從維護電子貨幣支付系統(tǒng)的穩(wěn)定性出發(fā)，應是發(fā)行主體承擔欺詐的損失。如果由接受電子貨幣的商戶或個人來承擔欺詐的損失，當電子貨幣出現(xiàn)欺詐時，就會導致所有電子貨幣持有人搶著去回贖電子貨幣以避免自己承擔損失，這就會導致整個電子貨幣支付系統(tǒng)的混亂及癱瘓；電子貨幣發(fā)行人能最有效防止欺詐。發(fā)行人要么是開發(fā)電子貨幣產品及安全設施的機構，要么是同開發(fā)電子貨幣產品的廠商有直接合同關系的人，對于電子貨幣的安全負有直接的責任。為了減少欺詐損失，發(fā)行人會在發(fā)行技術上進行改善和提高，比如，降低電子貨幣的面值、生產出能夠檢驗儲值卡真假的“驗卡機”等。
對于電子貨幣欺詐的防范，筆者認為要設置一個中央處理器和數(shù)據(jù)庫，追蹤和記錄電子交易，賣方能夠迅速獲得買方的有關信息比如買方的帳戶余額，盡量減少電子貨幣的匿名性。由此，可以較大程度的防止欺詐。
防范利用電子貨幣進行洗錢活動
電子貨幣洗錢是指通過電子貨幣的形式進行洗錢的行為。由于電子貨幣的發(fā)展還處于初期，所以電子貨幣洗錢尚處在理論探討的層面。相對于對傳統(tǒng)洗錢方式的控制與防范，法律對利用電子貨幣進行洗錢的控制存在以下的不足：現(xiàn)行法律只要求銀行等金融機構對交易予以記錄，并沒有涉及到非金融機構。從前文可知，電子貨幣的發(fā)行主體包括銀行、非銀行的金融機構及非金融機構（如通訊公司、軟件公司和其他技術廠家），由此，要求非金融機構對交易予以記錄的規(guī)定則是現(xiàn)行法律的真空地帶；加密技術的運用使得執(zhí)法機構無法調查和懲治電子貨幣洗錢。
為了能更有效的防范電子貨幣洗錢，針對以上存在的不足，筆者認為應該從以下兩個方面予以完善：第一，修改現(xiàn)行法律，要求所有的電子貨幣發(fā)行主體（包括非金融機構）都必須對有關國內和國際的電子貨幣的轉移保持相關的交易記錄；第二，政府建立一個獨立的機構，對所有公眾使用的密匙進行托管。政府管理部門應該在遵守一定的執(zhí)法程序，持有有關的證明文件后從管理密匙的機構那里取得公眾使用的私人密匙，從而實現(xiàn)執(zhí)法機構電子貨幣洗錢的追蹤和懲治。
對電子貨幣使用者隱私權的保護
為了電子貨幣交易市場的穩(wěn)定，防范電子貨幣運行過程中的風險，筆者提出設置一個中央處理器和數(shù)據(jù)庫，追蹤和記錄電子交易、建立一個獨立的機構，對所有公眾使用的密匙進行托管等設想，但是，如果不在法律上對這些做法予以約束，在某種程度上會侵犯用戶的隱私權。用戶的信任是電子貨幣機制生存的最重要的前提，如果用戶在使用電子貨幣時隱私被不當披露，就會導致用戶對使用電子貨幣產生信任危機，從而最終導致電子貨幣系統(tǒng)的波動。為了實現(xiàn)對電子貨幣使用者隱私權的保護，筆者提出以下的設想：
首先，應該明確規(guī)定有權取得交易記錄和私人密匙的機構。筆者認為并不是所有的機構都可以查看交易的記錄及獲得私人密匙，對這類機構應該嚴格限定在有關的政府部門及司法機關。
關鍵詞：網(wǎng)絡拍賣、網(wǎng)上拍賣、C2C、網(wǎng)絡交易平臺、責任
2004年中國個人電子商務市場波瀾起伏，根據(jù)相關統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明：網(wǎng)絡拍賣用戶人數(shù)由2003年的600萬發(fā)展到2004年的1200萬，市場規(guī)模較2003年實現(xiàn)217.8%的增長，全年成交金額達到34億人民幣。據(jù)保守預計，網(wǎng)絡拍賣用戶人數(shù)在2007年將達到3500萬，市場規(guī)模應達到210億人民幣。網(wǎng)絡拍賣（AuctionOnline）已成為一種引人矚目的新交易機制，將有越來越多的消費者參與其中。但網(wǎng)絡拍賣的法律地位不明，導致無法用法律規(guī)范網(wǎng)絡拍賣行為。因此，研究網(wǎng)絡拍賣的法律問題，對解決網(wǎng)絡拍賣法律地位、交易糾紛、法律適用，網(wǎng)絡交易服務行業(yè)自律和電子商務立法等問題具有現(xiàn)實意義。
一、網(wǎng)絡拍賣的主體資格分析
目前，在互聯(lián)網(wǎng)絡進行拍賣活動的形式、方式各種各樣，主體較為混亂，大致有三類：1、拍賣公司。因技術、專業(yè)人員、資金等因素，目前只有非常少的拍賣公司能夠單獨成立網(wǎng)站開展網(wǎng)絡拍賣業(yè)務，現(xiàn)階段，拍賣公司的網(wǎng)站一般多用于宣傳和信息；2、拍賣公司和網(wǎng)絡公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營。這種形式包括拍賣公司之間為聯(lián)合開展拍賣業(yè)務而合作建立的網(wǎng)站，其代表有“中拍網(wǎng)”、“嘉德在線”；3、網(wǎng)絡公司。在我國以eBay易趣、淘寶網(wǎng)為首要代表。網(wǎng)絡拍賣的主體資格指具有開展網(wǎng)絡拍賣業(yè)務的資格，即能夠成為網(wǎng)絡拍賣的主體。現(xiàn)對以上三類在互聯(lián)網(wǎng)絡開展拍賣活動的主體進行分析，看誰具有網(wǎng)絡拍賣的主體資格。
擁有經(jīng)營性網(wǎng)站的企業(yè)大致可以分為兩類：一類是將網(wǎng)站作為銷售商品（服務）的工具（手段）；一類是將網(wǎng)站作為服務于他人從事在線交易的手段，從提供的服務中獲得利潤。本文稱前一類網(wǎng)站為銷售型網(wǎng)站，后一類為服務型網(wǎng)站。這兩種分類可能存在著交叉。兩者的主要區(qū)別為：
1、前一類網(wǎng)站設立人（企業(yè)）本身從事在線交易；后一類網(wǎng)站設立人本身并不從事在線交易。
2、前一類網(wǎng)站設立人的商業(yè)活動主要是在現(xiàn)實空間中銷售商品（服務）；后一類網(wǎng)站設立人的商業(yè)活動主要是在虛擬空間（網(wǎng)絡空間Cyberspace）中為他人提供服務。
3、前一類網(wǎng)站的設立人是利用網(wǎng)站進一步擴大業(yè)務，網(wǎng)上在線交易只是它開展業(yè)務的手段之一；后一類網(wǎng)站設立人是依靠網(wǎng)站為他人交易提供網(wǎng)絡信息服務業(yè)務，網(wǎng)站就是它的唯一（主要）的業(yè)務平臺。
4、前一類網(wǎng)站設立人并不僅僅是利用網(wǎng)站從事在線交易，還利用網(wǎng)站來提高企業(yè)知名度，獲得聲譽，進而吸引更多的客戶。但它利用網(wǎng)絡所提高的知名度和聲譽更大程度上要依賴于企業(yè)在現(xiàn)實空間中的實力和商品（服務）質量；后一類網(wǎng)站設立人依靠網(wǎng)站開展業(yè)務，它的知名度和聲譽一般來源于它在虛擬空間中提供服務的優(yōu)劣程度。
從兩者的區(qū)別中可以很清楚的得出拍賣公司單獨建立的拍賣網(wǎng)站是屬于銷售型網(wǎng)站，因為它是將網(wǎng)站作為銷售商品（服務）的工具（手段）；拍賣公司和網(wǎng)絡公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營的拍賣網(wǎng)站，也屬于銷售型網(wǎng)站，因為它的性質和拍賣公司單獨成立的拍賣網(wǎng)站的性質是一樣的：兩者都是拍賣公司為實現(xiàn)其現(xiàn)實空間中的既有業(yè)務而在網(wǎng)絡空間上的延伸。拍賣公司和網(wǎng)絡公司或其他公司的聯(lián)合經(jīng)營行為應視為他們之間的業(yè)務合作。這兩者進行的互聯(lián)網(wǎng)絡拍賣活動只是傳統(tǒng)拍賣在網(wǎng)絡上的當然延伸。拍賣公司自身從事或參與了在線交易。拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營是不具有網(wǎng)絡拍賣主體資格的。
網(wǎng)絡公司的網(wǎng)站是屬于服務型網(wǎng)站，網(wǎng)絡公司在網(wǎng)絡拍賣過程中處于第三方地位，它通過預先設計好的程序和網(wǎng)絡拍賣交易平臺為其會員、用戶提供服務，網(wǎng)絡拍賣的整個過程由買賣雙方獨立使用網(wǎng)絡公司提供的服務來完成。據(jù)相關研究報告表明：目前，在互聯(lián)網(wǎng)絡進行拍賣的網(wǎng)站中，網(wǎng)絡公司網(wǎng)站的訪問量和市場份額占絕對的優(yōu)勢。法律界對互聯(lián)網(wǎng)拍賣進行的探討和思考基本上是針對網(wǎng)絡公司的互聯(lián)網(wǎng)拍賣業(yè)務，網(wǎng)絡公司具有網(wǎng)絡拍賣的主體資格已成為不爭的事實。
特別需要注意的是：在拍賣公司獨立建立的拍賣網(wǎng)站、拍賣公司和網(wǎng)絡公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營開辦的拍賣網(wǎng)站的拍賣中，它們的操作規(guī)程、運作理念和《拍賣法》所規(guī)范的拍賣是一致的，它們的經(jīng)營行為也完全符合《拍賣法》。即先接受委托人的委托，然后對拍賣標的進行審查，最后在網(wǎng)站上以自己的名義進行拍賣，并收取傭金。而網(wǎng)絡公司的拍賣網(wǎng)站采用的模式是其用戶將拍品的信息上傳到交易平臺，網(wǎng)絡拍賣的一切交易過程由網(wǎng)站的程序自動完成，網(wǎng)站方對拍品的質量、真實性、合法性等不進行實質性審查，亦不審查賣家出售物品的能力或買家購買物品的能力。
這里把在互聯(lián)網(wǎng)絡進行的所有拍賣活動定義為互聯(lián)網(wǎng)拍賣，其種類有兩種：一種是拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營為開展傳統(tǒng)拍賣業(yè)務而進行的網(wǎng)上拍賣——指具有拍賣資格的主體單獨或和他人合作將傳統(tǒng)拍賣業(yè)務搬到互聯(lián)網(wǎng)絡進行的拍賣活動，是傳統(tǒng)拍賣在互聯(lián)網(wǎng)絡的開展，即純粹的在互聯(lián)網(wǎng)上進行的傳統(tǒng)拍賣。另一種是網(wǎng)絡公司所從事的網(wǎng)絡拍賣——指網(wǎng)絡服務商利用互聯(lián)網(wǎng)通訊傳輸技術，向商品所有者或某些權益所有人提供有償或無償使用的互聯(lián)網(wǎng)技術平臺，讓商品所有者或某些權益所有人在其平臺上獨立開展以競價、議價方式為主的在線交易模式。網(wǎng)絡公司在網(wǎng)絡拍賣中提供交易平臺和交易程序，為眾多買家和賣家構筑了一個網(wǎng)絡交易市場（Net-markets），由賣方和買方進行網(wǎng)絡拍賣，其本身并不介入買賣雙方的交易。
根據(jù)以上內容可以認定只有網(wǎng)絡公司開展的互聯(lián)網(wǎng)拍賣業(yè)務才是網(wǎng)絡拍賣。拍賣公司、拍賣公司和網(wǎng)絡公司或其他公司聯(lián)合經(jīng)營進行的網(wǎng)上拍賣業(yè)務應當嚴格按照《拍賣法》進行運作，按照《拍賣法》的規(guī)定確定各方當事人的法律地位及權利義務關系，因網(wǎng)上拍賣所產生的糾紛和解決都適用于《拍賣法》的調整。
二、網(wǎng)絡拍賣的法律地位分析
網(wǎng)絡拍賣自從它產生之日起就伴隨著爭議，對于網(wǎng)絡拍賣的法律地位，國內的主流觀點認為：網(wǎng)絡拍賣源于傳統(tǒng)拍賣，并采用了類似于傳統(tǒng)拍賣的方式或手段，所以網(wǎng)絡拍賣就是傳統(tǒng)拍賣的簡單翻版。換言之，其認為網(wǎng)絡拍賣實際上就是傳統(tǒng)拍賣。但網(wǎng)絡拍賣和傳統(tǒng)拍賣有著本質的不同。
網(wǎng)絡拍賣的交易方式主要類型有：從傳統(tǒng)拍賣中演變來的網(wǎng)絡英式拍賣、網(wǎng)絡荷蘭式拍賣；為適應互聯(lián)網(wǎng)的特點和消費者的喜好而出現(xiàn)的集體議價(集體購買)、逢低買進、反拍賣（標價求購）、一口價等②。有的網(wǎng)站可能同時兼有幾種交易方式。
因為網(wǎng)絡拍賣中最主要、最基本的網(wǎng)絡英式拍賣、網(wǎng)絡荷蘭式拍賣這兩種類型（交易方式）及其表現(xiàn)的競價形式和傳統(tǒng)拍賣中英式拍賣、荷蘭式拍賣所采取的競價形式極為相似，兩者之間的相同點表現(xiàn)為：1、以競價機制為核心。在交易過程中，物品的價格是由賣方先設定好（起始價、底價），由買方通過不斷出價達到最終價格，如果這個最終價格不低于賣方交易前確定的保留價（即底價），交易成交；2、采取公開的方式。交易過程采取了公開進行的方式，以便更多的人參與交易，保證交易活動的公平、公正；3、最高應價者獲得物品。交易過程中，競價分為加價、減價兩種方式。即兩者都采取了表現(xiàn)形式相同的價格競爭機制，這種價格競爭機制的特點就是：公開競價、物（權利）歸最高應價者。我國《拍賣法》第三條規(guī)定：“拍賣是指以公開競價的形式,將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式”。據(jù)此有人認為：“無論以何種名義，這種網(wǎng)上競買就是一種拍賣活動，利用網(wǎng)絡進行只是拍賣活動的載體改變，但不改變拍賣活動的本質特性。網(wǎng)絡拍賣的所有類型（交易方式）都應屬于傳統(tǒng)拍賣模式的變種——網(wǎng)絡拍賣的本質就是傳統(tǒng)拍賣。”
這里對網(wǎng)絡拍賣和傳統(tǒng)拍賣中各方法律關系進行分析，從根本上明確網(wǎng)絡拍賣的本質屬性：
傳統(tǒng)拍賣中，委托人和拍賣人之間是一種委托合同關系，作為受托人的拍賣人是以自己的名義從事拍賣活動而不是以委托人的名義，委托人和競買人之間不直接發(fā)生關系；在拍賣活動中，拍賣人與競買人之間處于締約關系，拍賣人在締約過程中與競買人形成的是拍賣服務合同關系；拍賣成交后，拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款，并按照約定將拍賣標的移交給買受人，此過程中，拍賣人與買受人之間成立買賣合同關系，而拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款的行為標志著委托合同的完成。即一個完整的拍賣合同應該由委托拍賣合同、拍賣服務合同和買賣合同三部分組成。
網(wǎng)絡拍賣中，網(wǎng)絡交易平臺提供商和賣方之間是怎樣一種關系值得思考。有的觀點認為：平臺提供商和賣方之間形成的是一種委托合同關系或是居間合同關系。也有觀點認為：平臺提供商和賣方存在的是“柜臺”租賃合同關系。事實上，在網(wǎng)絡拍賣活動中，平臺提供商向賣方（商品提供商）提供了一個網(wǎng)絡交易技術平臺，賣方在技術平臺上展示其要出售的商品，由買方競價或非競價購買。那么，平臺提供商和賣方之間形成的民事法律關系是基于網(wǎng)絡交易平臺有償或無償使用。交易平臺很大意義上是一個網(wǎng)絡商場，平臺提供商只是這個在線商場的網(wǎng)絡空間、服務和交易程序（系統(tǒng)）的提供者，其本身并不商品信息（廣告），也不參與交易。平臺提供商只是提供一種為買賣雙方達成買賣合同的服務。它和賣方形成的正是基于這種服務而產生的服務關系，這種民事法律關系明顯不是委托合同關系，和傳統(tǒng)的居間合同關系也不能等同，雖然類似于“柜臺”租賃合同關系，但平臺提供商除了提供交易平臺外，還為用戶提供其他輔助推廣交易的服務，其基于交易達成而收取相關費用。有學者認為：“交易平臺的服務形成了事實上的居間，而這種居間有別于傳統(tǒng)意義上的居間。在某種意義上，這種居間只是起一種“管道”或信息傳遞的作用，這里不存在居間行為，只是在效果上與居間類似③。”網(wǎng)絡交易平臺提供商和買方之間的法律關系與網(wǎng)絡交易平臺提供商和賣方的法律關系性質是一樣的，即為服務關系。這種服務關系，本文傾向于把它定義為依靠網(wǎng)絡技術提供交易信息從而產生的服務合同關系，它應當受到《合同法》的調整和規(guī)范。
在網(wǎng)絡拍賣中，買賣雙方之間成立的是買賣合同。合同的訂立過程大致如下：1、在網(wǎng)絡拍賣采用競價式交易的類型中，賣方在網(wǎng)絡服務商的交易平臺上登陸商品、商品信息、展示商品、公告競買底價等行為構成要約邀請，網(wǎng)站會員（用戶）進入頁面瀏覽商品，點擊物品、進行投標，構成要約。在競價截止時間結束前，雖然競買人輸入的競買價格可以傳輸至商品提供商，但只要競價截止時間沒有終止，商品提供商就有權對該物品繼續(xù)進行展示和銷售，商品提供商此時處于一種可以選擇是否接受對方要約的地位。等競價截止時間結束，如果出價人出價等于或高于賣方的保留價，最高應價者擁有對該商品的排他購買權。競價截止時間結束可視為商品提供商對最高應價者做出了承諾。而且在網(wǎng)絡拍賣中存在著這樣一個特點：賣家可以在競價結束后選擇最合適的買家交易商品，買家的信用、所在地區(qū)、交易方式對交易成功與否有很大的影響。2、在其他類型的交易過程中，由于商品供應商已經(jīng)在交易技術平臺明確展示和具體標明了出售商品的價格，那么依據(jù)《合同法》第14條規(guī)定，其構成了簽訂網(wǎng)絡拍賣交易合同的要約，如果買方做出了回應并對其要約內容沒有做出實質性變更，即視為承諾。當電子數(shù)據(jù)到達賣方時，電子合同成立。網(wǎng)絡拍賣合同應當適用《合同法》中關于合同無效、可撤消、效力待定等條款。當買賣雙方在技術平臺上就某物品達成買賣協(xié)議時，標志著網(wǎng)絡交易平臺提供商為買賣雙方交易這個物品所提供的服務結束，其和買賣各方之間的民事法律關系隨買賣協(xié)議的達成而結束。一個完整的網(wǎng)絡拍賣活動中存在著網(wǎng)絡交易平臺提供商和買賣各方之間的服務合同、買賣雙方間的買賣合同。
綜合以上內容，可以做出以下結論：網(wǎng)絡拍賣采用怎樣的交易類型，只是一個商業(yè)選擇，根本不涉及法律上的合法性問題。而且這些交易類型中某些方式類似于傳統(tǒng)拍賣的交易類型，也不能反推其就是傳統(tǒng)拍賣。網(wǎng)絡拍賣不是傳統(tǒng)拍賣，網(wǎng)絡拍賣本質是在網(wǎng)絡上以競價、議價為主，其他交易形式為輔，為達到在線（網(wǎng)絡）交易目的而產生的一種交易方式或手段；它是為適應電子商務的特殊環(huán)境和令網(wǎng)絡經(jīng)濟快速發(fā)展而將傳統(tǒng)拍賣中的某些拍賣類型引入網(wǎng)絡從而衍生并發(fā)展的一種在線交易的特有模式。網(wǎng)絡交易平臺提供商只是為網(wǎng)絡用戶提供交易平臺和網(wǎng)絡信息服務，與用戶之間形成的是服務合同關系。
三、C2C、B2C的法律問題分析
C2C是網(wǎng)絡拍賣的首要代表，即用戶對用戶模式的網(wǎng)絡個人拍賣。因國內主流觀點把網(wǎng)絡拍賣視為傳統(tǒng)拍賣，所以對于網(wǎng)絡個人拍賣的法律地位問題，目前也頗有爭議。具有代表性的觀點認為：“個人網(wǎng)上拍賣很難被法律承認，進行網(wǎng)上個人拍賣有很大的法律與政策風險。”
在上文中，已經(jīng)對網(wǎng)絡拍賣的法律地位進行了探討，根據(jù)結論可以得出：無論C2C模式采用怎樣的交易類型（競價或非競價），其是個人為了在最大程度上實現(xiàn)物品價值而采取的在線銷售方式。因為C2C是為了適應網(wǎng)絡環(huán)境的特殊性和在線交易的發(fā)展而產生的一種新型交易模式，它的存在法律上沒有明文規(guī)定。這種模式下簽訂的交易合同是屬于無名合同，是一種基于當事人雙方真實意思表示而簽訂的網(wǎng)絡買賣合同，《合同法》124條對它有原則性的規(guī)定，受《合同法》中有關買賣合同的規(guī)定調整。
因為C2C交易的雙方是不具有法人資格的個體，且使用匿名進行交易，而這種交易往往是一次性的。一般是買家先付款，賣家再發(fā)貨。這種交易方式可能存在的投機行為會導致大量糾紛的產生，這是C2C發(fā)展的瓶頸之一。在C2C模式下,商品提供商為個人，買方遭遇欺詐或商品存在問題時，只能依據(jù)《民法通則》和《合同法》解決糾紛。但是因為交易的匿名性和網(wǎng)絡的虛擬性、無地域性導致侵權人身份和合同成立地點很難確定，這些因素直接影響到確立當事人和案件管轄地等問題，增大了被侵權人尋求救濟的難度。且法律對C2C的規(guī)范是一片空白，其糾紛的解決實際操作中是非常困難的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，價值不會太高。產生糾紛后，因取證困難、尋求救濟的途徑極少或無法尋求救濟，過高的救濟成本往往讓被侵權人望而卻步。
B2C模式的本質和C2C是相同的。B2C模式中，賣方為法人（企業(yè)）。所以當買方遭遇欺詐或商品存在問題時，賣方身份和住所地很容易確認。被侵權人可以依據(jù)《消費者權益保護法》或《產品質量法》相關規(guī)定尋求法律救濟，救濟成本較低，且具有實際可操作性。
對于網(wǎng)絡交易平臺提供商的責任承擔問題，國內外的司法實踐已經(jīng)有了共識：確立網(wǎng)絡交易平臺提供商的ICSP地位，即交互式計算機服務提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平臺提供商對網(wǎng)站上他人的信息不承擔責任，因為其本身并不參與信息的，只是提供信息服務。對于平臺提供商的歸責原則是：在網(wǎng)絡上的信息引起侵權或違法，由信息人承擔責任，平臺提供商對其知道信息侵權或違法、被告知信息侵權或違法而不采取補救措施的行為承擔責任。其對商家（企業(yè)）或店鋪經(jīng)營者開設店鋪時所提供的資料（如主體資格證明、經(jīng)營商品的合法證明等）的真實性存在審查義務。如果平臺提供商在經(jīng)營過程中，給用戶提供的服務侵犯了該用戶的合法權益，用戶可以選擇《消費者權益保護法》來維護自己的權益。
四、網(wǎng)絡拍賣的立法思考
網(wǎng)絡拍賣的法律真空帶來爭議不斷、糾紛疊出，其面臨最大的瓶頸就是法律和政策的空白。在沒有明確的法律和政策出臺承認其法律地位的情況下，網(wǎng)絡拍賣難以得到真正的發(fā)展。在網(wǎng)絡拍賣迅猛發(fā)展的同時，關于是否對網(wǎng)絡拍賣進行立法的爭論也越發(fā)激烈，很多觀點比較贊成對它應該采取“最小程度”原則：將已經(jīng)存在的法律進行修訂，使其適用于網(wǎng)絡拍賣，以確保網(wǎng)絡拍賣的發(fā)展。但是國內的網(wǎng)絡拍賣市場經(jīng)過6年的發(fā)展，已經(jīng)具有一定的規(guī)模，交易模式和類型也基本確立下來。據(jù)相關數(shù)據(jù)表明：“隨著網(wǎng)上購物站點的增多，對網(wǎng)站不信任，擔心被騙已經(jīng)成為了網(wǎng)民不進行網(wǎng)上購物的首要原因，接近三分之二的網(wǎng)民選擇了這一因素。”如果僅僅是對現(xiàn)有法律進行修訂，是不利于網(wǎng)絡拍賣的發(fā)展，因為網(wǎng)絡拍賣的特殊性將導致對好幾部法律④進行修訂，這必將是一個龐大的工程。且修訂后的法律條文之間、法律和法律之間會不會產生沖突，這是很難預料的。在現(xiàn)有法律框架下，其修訂內容對法律原有內容會產生很大的沖擊。現(xiàn)有法律多是從實體上進行規(guī)范，如果對網(wǎng)絡拍賣采用實體性規(guī)定，反而限制了它的發(fā)展。所以為了網(wǎng)絡拍賣更好的、更迅速的發(fā)展，應該制訂一部《網(wǎng)絡交易法》對其加以規(guī)范。這部新法律的內容應該傾向程序性而非實體性，而其中關于網(wǎng)絡拍賣的具體條款應該包括：1、確立網(wǎng)絡拍賣的法律地位；2、確立網(wǎng)絡交易平臺提供商的ICSP地位；3、確立網(wǎng)絡拍賣模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、確立網(wǎng)絡交易服務及網(wǎng)絡交易輔助服務的法律地位；5、網(wǎng)絡交易平臺提供商的權利和義務；6、確定合理的交易規(guī)則；7、C2C、B2C模式下糾紛解決的管轄權、救濟方式、具體法律適用等問題；8、考慮到網(wǎng)絡拍賣市場已經(jīng)初步穩(wěn)定，可以適當對網(wǎng)絡拍賣做出實體性規(guī)定，應該限制在網(wǎng)絡交易平臺提供商的責任及責任承擔方式上，其中包括平臺提供商在得知糾紛產生后應積極提供當事人在其平臺上的交易信息和侵權人的詳細資料等。
對網(wǎng)絡拍賣進行程序性立法的目的是為了更好的發(fā)展網(wǎng)絡經(jīng)濟。因為網(wǎng)絡交易的特殊環(huán)境，僅僅從立法上解決了網(wǎng)絡拍賣的法律地位對其進行監(jiān)管是不夠的。要贏得廣大網(wǎng)民的信任，合理、迅速的發(fā)展網(wǎng)絡拍賣市場，就必需從根本上建立一套合理的交易機制和一套完善的糾紛解決機制，以配合《網(wǎng)絡交易法》的實施。這套交易機制應當包括：建立統(tǒng)一的網(wǎng)上支付體系；完善和推廣實名認證制度；采用電子身份證，這將有助于對網(wǎng)上交易的交易者身份的確認；增加網(wǎng)絡交易的透明度，可以通過多媒體技術來展示產品；建立完善的信用體系。在我國，因多方面因素，短時間內是無法建立一個統(tǒng)一的支付體系和完善的信用體系。所以盡快建立一個具有我國特色的網(wǎng)上爭端解決機制顯得十分迫切。這套機制的立足點不僅僅是解決網(wǎng)絡拍賣或網(wǎng)絡交易糾紛，而是應該以推動我國的電子商務發(fā)展為目標。國際上所指的在線爭端解決機制的全稱是OnlineAlternativeDisputeResolution，縮寫為：ODR。即指“涵蓋所有網(wǎng)絡上由非法庭但公正的第三人，解決企業(yè)與消費者間因電子商務契約所生爭執(zhí)的所有方式。”它最大程度上體現(xiàn)了當事人意思自治，克服了管轄權和法律適用問題。它特點是：解決糾紛方式和適用規(guī)則的靈活性、處理爭端的效率性、解決糾紛的經(jīng)濟性。我國首家在線糾紛解決中心是“中國在線爭議解決中心”⑤。建立具有我國特色的網(wǎng)上爭端機制是針對我國個人信用體系缺失提出的。在我國，個人信用體系尚沒有建立，信息條塊分割⑥等因素是其所面臨的困難。建立一個由政府職能部門為主體的全國性網(wǎng)上爭端解決機制對網(wǎng)絡拍賣、網(wǎng)絡經(jīng)濟、電子商務的發(fā)展是具有現(xiàn)實意義的，且具有很強的實際可操作性。具體構思有這幾點：1、這個機制其框架涵蓋法律、專業(yè)信用服務機構、政府管理等；2、它區(qū)別與ODR，應由最高人民法院和信息產業(yè)部聯(lián)合組建，成立一個專門的網(wǎng)上爭端解決機構；3、建立一個權威性、全面性的在線爭端解決平臺。4、通過發(fā)展網(wǎng)上法庭、網(wǎng)上仲裁、網(wǎng)上公證、網(wǎng)上調解等司法輔助機制，建立靈活的法制體系，以彌補現(xiàn)有法律環(huán)境靈活性不足的缺憾。這種機制的特點是：解決了管轄權問題、克服了網(wǎng)絡的無地域性，增加了救濟途徑、降低了救濟成本，便利、快捷，便于糾紛的解決，也保障了政府對網(wǎng)絡經(jīng)濟的監(jiān)管。如果當事人雙方自愿，這種機制也可以解決跨地域、標的小、案情簡單的非網(wǎng)絡糾紛。
網(wǎng)絡拍賣是一個嶄新的事物，在保護它發(fā)展的同時，也應該對它進行合理的約束。不僅要從立法上對其加以肯定與規(guī)范，更要通過建立符合我國國情的網(wǎng)上爭端解決機制來促進個人信用體系的發(fā)展。在某種程度上，對網(wǎng)絡拍賣的監(jiān)管直接關系到我國信用體系的建立與完善，并促進我國網(wǎng)絡拍賣政策法律環(huán)境的改良，進而推動我國電子商務法律及電子商務的快速發(fā)展。
注釋：
①電子商務目前可以清晰的劃分為四類：消費者——消費者模式C2C(ConsumertoConsumer),企業(yè)——企業(yè)模式B2B(BusinesstoBusiness),企業(yè)——消費者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消費者——企業(yè)模式C2B（ConsumertoBusiness）。
②集體議價、逢低買進兩種方式經(jīng)常被一些網(wǎng)站結合使用，如：雅寶網(wǎng)。反拍賣（標價求購）這種交易方式也在雅寶網(wǎng)得到了實際運用。
③參見華東政法學院電子商務法研究所高富平、蘇靜、劉洋《易趣平臺交易模式法律研究報告》
④就目前國內的觀點來看，這其中可能包括《合同法》、《消費者權益保護法》、《拍賣法》、《廣告法》等。
⑤中國在線爭議解決中心——，由中國電子商務法律網(wǎng)、北京德法智誠咨詢公司發(fā)起成立。
⑥我國法律、銀行、稅務等部分都有各自的信息庫，信息在這些部門之間很難聯(lián)網(wǎng)使用，更無法與社會共享。
參考資料：
[1]高富平：《電子商務立法研究報告》，法律出版社2004年
[2]張楚：《網(wǎng)絡法學》，高等教育出版社2003年
[3]馬俊、汪壽陽、黎建強：《網(wǎng)上拍賣的理論與實務》，科學出版社2003年
[4]韓冀東、成棟、張艷妍：《網(wǎng)上拍賣模式與傳統(tǒng)拍賣模式的比較研究》，管理現(xiàn)代化2002年第3期
[5]李穎琳：《網(wǎng)絡拍賣的法律問題與監(jiān)管對策》，中國工商管理研究2001年01期
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[9]iResearch:《2004年中國網(wǎng)上拍賣研究報告》，2005年2月
1、商品房銷售中的明碼標價問題
對商品和服務實行明碼標價，是經(jīng)營者必須履行的法定義務。對此問題，很多國家和地區(qū)的立法都有所規(guī)定。如歐洲議會頒布了《明碼標價法》，并且還規(guī)定了明碼標價的具體準則，其中規(guī)定：商人提供給消費者的產品必須標明賣價和單價，使消費者能夠更好地來了解信息，更有助于價格比較。英國的《消費者保護法》和《價格標示法令》也對零售商與消費者之間在商品、服務、膳宿供應或者便利設施等方面的明碼標價作了明確而細致的規(guī)定；我國《價格法》和《消費者權益保護法》對明碼標價的問題也有規(guī)定，而國家發(fā)展計劃委員會2000年10月31日的《關于商品和服務實行明碼標價的規(guī)定》更明確規(guī)定了明碼標價的概念。根據(jù)該規(guī)定，明碼標價是指經(jīng)營者收購、銷售商品和提供服務時公開標示商品價格、服務價格等有關情況的行為。按照這一要求，實行明碼標價的商品和服務應包括實行市場調節(jié)價、政府指導價或者政府定價的商品和服務。經(jīng)營者不僅要標明商品和服務的價格，還要標明與價格有關的其它情況，如商品的品名、產地、規(guī)格、等級、計價單位或者提供服務的項目等。經(jīng)營者違反規(guī)定，不標、錯標、漏標或不按規(guī)定方式標價，不能稱作為明碼標價，必須承擔相應的法律責任。
根據(jù)《關于商品和服務實行明碼標價的規(guī)定》，凡在我國境內收購、銷售商品或者提供服務的價格行為，均應明碼標價。商品房作為關系到消費者重大利益的消費品，其明碼標價的問題更應引起重視。目前，我國很多地方已經(jīng)對商品房市場的明碼標價問題制定了專門的立法，如《江蘇省商品房價格管理規(guī)定》、《廣東省城鎮(zhèn)新建商品房交易價格行為規(guī)則》等。《上海市房地產市場明碼標價的實施細則》甚至明確規(guī)定了房地產市場明碼標價的概念，即房地產市場明碼標價，是指房地產經(jīng)營者、房地產中介服務機構和物業(yè)管理服務企業(yè)，買賣、有償轉讓、租賃房屋和提供服務，依法公開標示商品價格、服務價格等有關情況的行為，該規(guī)定還對買賣、租賃房屋、房地產中介服務、物業(yè)管理服務等的明碼標價提出了具體的要求。不可否認的是，以上這些規(guī)定對規(guī)范我國商品房市場價格行為、保護消費者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不夠完善和執(zhí)法的不到位，現(xiàn)實中經(jīng)營者不明碼標價的行為仍然普遍存在，這也助長了商品房價格的居高不下，不明碼標價的現(xiàn)象已經(jīng)成為當前商品房市場的一個嚴重問題。
2、商品房銷售中不明碼標價行為的表現(xiàn)
目前我國商品房市場中不明碼標價行為的主要表現(xiàn)有：
1.明碼標價的方式不合理
有些經(jīng)營者不向消費者明示商品房的價格或公告虛假的價格，在銷售場所，商品房價格往往由銷售人員內部掌握，消費者無法得知每套商品房的具體價格，更無從比較已經(jīng)售出的商品房與待售商品房的價格；有些商品房經(jīng)營者對外公布有少量的價格優(yōu)惠的商品房，以吸引消費者與其交易，而實際上這些優(yōu)惠的房屋并不存在，或者在締約時附加了十分苛刻的條件；也有些經(jīng)營者對商品房本身明碼標價，但對售房相關的收費項目、收費標準及售后環(huán)節(jié)的配套收費項目、收費標準，故意隱瞞不予以明碼標價，使消費者在消費信息不全的情況下，被迫接受不必要的附加項目和附加費用。
2.采用虛假的或引入誤導的價格廣告
商品房銷售中違反明碼標價規(guī)定的虛假廣告行為主要有：商品房經(jīng)營者在進行廣告宣傳時，故意使用欺詐性或誤導性的語言、文字、圖片、計價單位等標識，誘導他人與其交易。常見的欺詐性或誤導性的用語有“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等。經(jīng)營者慣用的手段是，在商品房的預售或所謂“內部認購”環(huán)節(jié)時，利用這些模糊性的用語以較低的價格誘導消費者與其簽約并預交部分價款，而最后真正確定房價時其價格卻遠遠高于消費者的預期，而此時消費者要解除預購合同則須付出大量的時間成本和機會成本。
3.歧視性的價格欺詐行為
有的經(jīng)營者準備了多份的價格表，按照不同的需要提供給不同的消費者，這樣從表面看雖然是向消費者明示了價格，但卻給予不同的消費者以不同的待遇，這是一種歧視性的價格欺詐行為，同樣違反了明碼標價的規(guī)定。
3、商品房銷售中不明碼標價行為的法律對策
首先，應當具體規(guī)定商品房明碼標價的方式。在這一方面，某些發(fā)達地區(qū)的的立法經(jīng)驗值得推薦。如《江蘇省物價局關于改進住宅商品房價格管理的通知》規(guī)定：“切實落實住宅商品房銷售明碼標價制度，銷售企業(yè)必須在銷售場所的醒目位置標明每套商品房的區(qū)位、面積、價格及相關資料，讓購房人明明白白消費。”《上海市房地產市場明碼標價實施細則》也規(guī)定了“一房一價”的價格標示方式，即“買賣或有償轉讓的房屋按室號逐一明碼標價，標明包括地址或樓盤室號、暫測的或實測的房屋建筑面積及其中套內建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等。經(jīng)營者應當說明其它事宜的，另加備注。”但是目前大多數(shù)地方的商品房管理法規(guī)規(guī)章尚無這類具體規(guī)定。以上兩個法規(guī)也各有不足，如《江蘇省物價局關于改進住宅商品房價格管理的通知》中關于明碼標價的內容還不夠具體，而《上海市房地產市場明碼標價實施細則》則沒有規(guī)定應當在銷售場所的醒目位置公示。筆者認為，在各地的商品房管理法規(guī)規(guī)章中應當明確以下幾點：(1)強制性地規(guī)定商品房銷售企業(yè)必須以套為單位公布與所銷售的商品房價格有關的重要信息，(2)與所銷售的商品房價格有關的重要信息，不僅包括商品房本身的價格信息，如商品房的地址或樓盤室號、暫測的或實測的房屋建筑面積及其中套內建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等，還應包括與商品房銷售相關的收費項目、收費標準及售后環(huán)節(jié)的配套收費項目、收費標準等方面的信息，(3)同一樓盤同期所銷售所有商品房的價格必須同時公布，同一樓盤同期已經(jīng)銷售的商品房的實價與待售商品房的定價也應同時對所有的銷售者公布，(4)應當規(guī)定商品房銷售企業(yè)必須在銷售場所的醒目位置標明以上信息，(5)對違反這一規(guī)定的行為應當規(guī)定具體的處罰措施。
其次，針對虛假的或引人誤導的價格廣告，有學者認為這種經(jīng)營者利用虛假廣告進行的價格欺詐不能認定為欺詐，理由是“訂立合同時購房者即可知道真實價格，購房者有權拒絕簽訂合同，經(jīng)營者實施的這種欺騙行為不足以掩蓋真實價格”。對此筆者不能茍同。因為一方面經(jīng)營者的行為確實采用了欺詐性的手段，另一方面這一手段又是一種不正當?shù)膬r格手段，此外即使消費者最后沒有簽訂合同，這一欺詐行為也已經(jīng)給消費者造成了損失，當然應當認定其為價格欺詐行為的一種。如果不對這一類行為進行規(guī)制，無疑會放縱不法經(jīng)營者，不利于維護商品房市場的秩序。在目前的立法中，有些地方的規(guī)定對這一問題已經(jīng)有所反映，如《上海市物價局關于規(guī)范商品房銷售價格行為的若干規(guī)定》第四條對房價用語規(guī)定“凡以商品房立項開發(fā)的，不得使用安居工程、解困房、平價房等名稱。未經(jīng)市、區(qū)縣物價部門審核，不得使用成本價房、微利房等提法。”但是這一規(guī)定對目前在商品房銷售領域廣泛使用的“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等用語也沒有規(guī)范。這些用語從其字面意義上看本來就不是內涵清晰的專業(yè)性詞語，在日常生活中及其他領域也常被使用，對其是否有明確化、專業(yè)化的必要也許還存在爭議。但筆者認為，鑒于這些用語在商品房銷售中使用已經(jīng)十分廣泛，而且現(xiàn)實中確實存在誤導消費者的問題，應該適當加以規(guī)范。為使不同的樓盤的價格具有可比性，對其中的“起價”、“均價”的含義，應根據(jù)多層、高層、小高層等不同的樓盤性質規(guī)定不同的計價公式，而對“實價”、“暫定價”等用語，可以就采用其作為日常用語的字面意思。
1.1小額信貸的定義及性質
由于各國國情和小額信貸模式的不同，國際上對于小額信貸的定義并沒有一個統(tǒng)一的標準。中國銀監(jiān)會政策法規(guī)部主任黃毅在《小額信貸問題研究》中提出“小額信貸為貧困、低收入家庭以及微小企業(yè)提供一系列廣泛的金融服務，包括存款、貸款、支付服務、匯款、擔保、小額租賃、住房金融和其他非金融服務”。筆者認為，他對小額信貸的定義符合世界小額信貸的現(xiàn)狀。
通過對各國現(xiàn)代意義小額信貸的總結可以發(fā)現(xiàn)，小額信貸本身具有以下特點：（1）屬于無抵押信用貸款；（2）貸款金額小；（3）以扶貧為首要目標，為家庭創(chuàng)造基本收入以維持生計、幫助企業(yè)生產發(fā)展，同時也包括對公益項目的支持，如（貧困人口的）醫(yī)療、教育。不過，由于各國的經(jīng)濟模式和金融成熟度的不同，現(xiàn)在國際上對小額信貸提品的目的上有兩種不同觀點：一種認為小額信貸只用于生產，而不應用于消費；另一種則認為小額信貸不應當僅僅局限于生產型的經(jīng)濟活動，還應包括小額的消費信貸。
筆者更傾向于后一種觀點，即小額信貸除了農村扶貧信貸，還應包括著眼于能夠幫助自身發(fā)展的無抵押的個人消費信貸、助學貸款、創(chuàng)業(yè)貸款等。
首先，就小額信貸本身而言，顧名思義，它就是無抵押、金額小的信用貸款。而我國現(xiàn)有的貸款類型中，無論是農村扶貧信貸或是個人消費信貸，無論是助學貸款還是大學生或下崗職工創(chuàng)業(yè)貸款都具有前面所提到的特征，都屬于小額信貸的范疇。
其次，就我國城鄉(xiāng)二元化的現(xiàn)實國情而言，我國的小額信貸體系在城鎮(zhèn)和農村面臨著完全不同的狀況，我們必須區(qū)別對待。
最后，就小額信貸專門法律規(guī)制來說，法律本身必須具備的穩(wěn)定性決定了在制定該法律時必須考慮到小額信貸的發(fā)展趨勢。如今，小額信貸機構市場準入資格和營業(yè)范圍規(guī)制問題除了考慮扶貧性因素外，還應考慮商業(yè)性因素已經(jīng)是一個共識。
1.2小額信貸的法律特點
1.2.1小額信貸屬于無抵押和擔保的類似項目融資的新型信用貸款
根據(jù)我國《貸款通則》和相應的法律法規(guī)，我們以貸款有無擔保（或擔保的方式）為標準，將傳統(tǒng)貸款分為信用貸款、擔保貸款。小額信貸，不論是扶貧型的還是發(fā)展型的，其服務對象都是傳統(tǒng)信用評估中信用值較低的人群，因此，小額信貸雖與傳統(tǒng)意義上的信用貸款從表面上看極為相似，但實質卻完全不同。小額信貸以無抵押為其首要特征，顯然也不屬于擔保貸款。小額信貸中的小組互助、互保的制度設計與法律中的“擔保”不是同一個概念。我國《擔保法》規(guī)定擔保人屬于第三人且必須具有大于借款數(shù)額的資產，而小組聯(lián)保制度中的小組成員則均是借款人，同時也不具備一定大于借款數(shù)額的資產。
通過對小額信貸要件和原則的研究，我們發(fā)現(xiàn)它實質上與項目融資擔保貸款非常類似，項目融資擔保是指僅以項目本身的資產和收益作為擔保。首先，兩種貸款中，貸款人對項目本身以外的其它資產和收益都沒有追索權。其次，兩者所提供擔保都是以借款所購財產進行擔保，即以將來的財產設定擔保，這一特點在農村小額信貸和創(chuàng)業(yè)小額信貸中更為突出。第三，雖然原因不同，但是項目融資擔保的風險分擔原則在小額信貸中也非常適用。項目融資擔保的項目建設多需要大資金，承擔高風險，且建設周期長，變現(xiàn)性不良好，因此，貸款人和借款人單方承擔風險非常不現(xiàn)實。所以，為保證貸款人的債權，要求將與項目有關的各種風險要素以某種形式在借款人與項目開發(fā)有直接或間接利益關系的其他參與者和貸款人之間進行分配，沒有任何一方單獨承擔其全部項目的風險責任，這就是風險分擔原則。小額信貸雖沒有明確提出這項原則，但是其運作卻一直在該原則的指導下。借貸方作為貧困人口，他們的特殊性、脆弱性決定了他們不可能單獨承擔風險責任，小額信貸扶貧的目的也決定了小額信貸機構以及為小額信貸提供信用評估和項目評估的機構應當承擔一定的風險責任。它從本質上將小額信貸與傳統(tǒng)貸款區(qū)別開來。
但同時，我們也要認識到，小額信貸與項目融資擔保貸款存在的巨大差別。項目融資擔保是為了平衡債權人、債務人和擔保人的利益，減輕政府和擔保人的責任，避免發(fā)展中國家陷入債務危機的一種融資形式；而小額信貸是以扶貧為目標的信用活動。
因此，小額信貸是一種無抵押和擔保的類似項目融資的新型信用貸款。
1.2.2法律調整的相對獨立性
從制度經(jīng)濟學的角度分析，小額信貸是金融創(chuàng)新和制度創(chuàng)新的產物，無論信貸產品和信貸方式都不同于傳統(tǒng)的金融活動。從法律角度分析，它的要件不同于傳統(tǒng)貸款要件。因此，小額信貸發(fā)展較為成熟的國家一般都為小額信貸單獨制定了法律。
1.2.3許可經(jīng)營范具有廣泛性
傳統(tǒng)法律理念中貸款是指金融機構依法把貨幣資金按約定的利率貸放給客戶，并約定期限由客戶償還本息的一種信用活動。因此傳統(tǒng)貸款的許可經(jīng)營范圍是局限在貨幣金融的范疇內的，而小額信貸的許可經(jīng)營范圍與傳統(tǒng)貸款相比更具有廣泛性。小額信貸機構向其客戶提供的產品既包括傳統(tǒng)貸款所提供的金融服務，也包括傳統(tǒng)貸款所不具備的非金融服務，如提供項目評估、提供技術支持等等。
2小額信貸法律關系
小額信貸法律規(guī)范應當是調整小額信貸關系的法律規(guī)范的總稱，其調整對象是各種主體之間因小額信貸活動而產生的社會關系，即小額信貸關系。而小額信貸關系除了包括小額信貸領域內各種相關主體之間的小額信貸交易關系，還應當包括國家金融主管機關與各類主體之間的調控和監(jiān)管關系，即小額信貸管理關系。
從法律性質上講，小額信貸交易法律關系是平等主體之間的債權債務關系，就主體而言，貸款人是債權人，借款人是債務人；就客體而言，是指貸款人向借款人提供的、按合同約定的利率和期限還本付息的貨幣資金或者其他金融或非金融的服務；就內容而言，是貸款人對借款人享有債權，即依法到期收回貸款本息或收取其它服務費用的請求權，借款人對貸款人負有債務，即向貸款人歸還本金、利息或對其享有的其他收費服務付費的義務。小額信貸之債和傳統(tǒng)貸款之債一樣，也是合同之債。貸款人與借款人作為平等主體之間的權利義務關系以借款合同來確定。
小額信貸管理法律關系則是國家或其授權的監(jiān)管機關在對小額信貸機構、小額信貸業(yè)務及借貸市場實施監(jiān)管過程中而產生的法律關系。具體包括：對小額信貸機構的主體資格的管理關系、對小額信貸業(yè)務行為的規(guī)制關系以及小額信貸機構違反法律的強制性規(guī)定所作出的處罰關系。由此可見，這是一種縱向的管理關系，屬于經(jīng)濟法范疇，應適用經(jīng)濟法的基本原則。
（一）按揭的概念
按揭是英美法中mortgage在香港的粵音譯法。通常，英美法上的pledge與大陸法中的質權相對應，lien與留置相對應，charge則與大陸法系中的抵押相對應，而mortgage則與大陸法中的讓與擔保相對應。一般而言，英美法中按揭（mortgage）是指以土地或動產為了擔保給定的債務的履行或其他義務的解除而進行的轉移和讓渡，按揭的基本意思是:此種擔保可以待此類債務或其他義務的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。由此可以看出，英國法中的mortgage是一種通過債務人將特定財產權利轉移于債權人而擔保債權人的債權在約定的清償期得到清償?shù)膿Ｐ问剑攤鶆杖瞬宦男辛x務時，債權人可以取得擔保財產的所有權。其構成應同時符合以下三個要件:第一，特定的財產權利的轉移；第二，在債務人不履行債務時，債權人可以確定地取得擔保物的所有權；第三，債務人享有通過履行債務而贖回擔保物的權利，同時債權人負有交還財產的義務。其中，獲得一定擔權益的人，稱為按揭權人:而為了擔保而讓與一定財產利益的人，則被稱為按揭人。[1]
（二）按揭的法律特征
在商品房按揭的實務操作中，購房人先與開發(fā)商簽訂《商品房預售合同》并交納首期房款，為付清剩余購房款而與銀行簽訂按揭貸款合同，以預購的商品房作為擔保，并將《商品房預售合同》等交由銀行執(zhí)管。購房人既是借款人又是按揭人，銀行既是貸款人又是按揭權人。
1.按揭涉及三個合同關系和三方當事人
首先，三個合同關系是指商品房預售合同、借款合同和保證合同。三個合同關系密切，互相依存:商品房預售是按揭設定的前提，沒有商品房預售合同則無法設立借款合同和保證合同；保證合同使得預售合同和借款合同的履行成為可能。任何一個合同的違約都可能導致另外一個合同的履行不可能，這使得按揭明顯區(qū)別于其他的擔保方式。
其次，三方當事人是指房地產開發(fā)商、購房人和貸款銀行。具體而言，它們之間存在著這樣的法律關系:開發(fā)商和購房人之間是在建房產買賣關系，雙方的權利義務具體表現(xiàn)在預售合同上；而購房人和銀行之間則存在著兩種關系:其一是借貸關系，購房人是債務人，銀行是債權人；其二是按揭擔保關系，購房人是按揭人，銀行是按揭權人；其三是開發(fā)商和銀行的保證關系，當購房人不能按期償還銀行貸款時，由開發(fā)商來代為履行。
2．按揭的標的物是一種期待性利益
由于按揭的標的物并非一種現(xiàn)實存在的不動產，購房人在設定按揭時，還無法取得所購房產的所有權，他向銀行提供的還款保證僅是將來某一時間取得的所有權，即是一種所有權的“期待權”。期待權，指的是權利取得人依據(jù)法律能夠確定地取得某種物權（一般為所有權）的權利。所有權保留的買賣中，買受人的權利就是一種典型的期待權。目前德國法院判決承認附所有權保留條件的買受人的期待權可以如同物權一樣轉移和負擔擔保，[2]故期待權可以說已經(jīng)轉化為一種新型的物權形式。購房人以取得房屋的所有權為目的，合同成立后，購房人必須繳付首期購房款，憑此取得開發(fā)商將來某時交付房產的權利，雖因條件未成就（房屋沒有竣工、期限未到）而暫不能履約，但其對房屋所有權已經(jīng)有所期待。在經(jīng)登記后，這種期待權還獲得了排除相對人或者第三人侵害的權利。
一、簽訂商品房預售合同，開發(fā)商應當取得預售房許可證（商品房預售許可證制度）。
商品房預售實行許可證制度，即開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行商品房預售，應當向縣級以上房地產管理部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》，未取得《商品房預售許可證》，不得進行商品房預售。商品房預售是指房地產開發(fā)企業(yè)將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。我國《城市商品房預售管理辦法》第10條明確規(guī)定：商品房預售、開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。本文所稱的商品房預售合同，是指房地產開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與承購人就轉移在約定時間內建成的商品房所有權及商品房暫用范圍內的土地使用權，支付商品房價金等事宜所達成的書面協(xié)議。
我國對商品房的預售采取許可證制度。采取商品預售許可證制度，有利于保障商品房預售秩序，保護消費者利益，維護當事人雙方的合法權益。《城市房地產管理法》對商品房的預售作了明確的規(guī)定，按照《城市房地產管理法》第四十四條第一款的規(guī)定，房地產開發(fā)經(jīng)營企業(yè)預售商品，應當符合下列條件：
（1）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書，取得合法的土地使用權是出售商品房的基礎，土地使用權證書是合法擁有土地使用權的標志。房地產開發(fā)經(jīng)營企業(yè)只有在交付全部土地使用權出讓金并取得土地使用權證書的情況下才可以從事房地產開發(fā)和房地產交易，所以，取得土地使用權證書是基礎，是第一要件。
（2）持有建設工程規(guī)劃許可證。取得建設工程規(guī)劃許可證是商品房開工建設的前提，商品房建設一定要符合城市規(guī)劃。根據(jù)《城市規(guī)劃法》的規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施、必須持有關批準文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求，核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證件。這是因為有的開發(fā)商如果尚未取得建設工程規(guī)劃許可證就開始出售商品房，就不排除會有商品房建筑工程能否開工的風險，從而有可能發(fā)生損害預購人利益的現(xiàn)象。
（3）按提供預售的商品房計算、投入開發(fā)的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期，這一規(guī)定的目的在于防止“炒賣地皮”，有效地保護商品房預購人的合法權益，同時也便于房地產主管部門進行監(jiān)督。
（4）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記、取得商品房預售許可證明。
只有取得商品房預售許可證，商品房開發(fā)經(jīng)營企業(yè)才能與承購人簽訂商品房預售合同。同時商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。
二、商品房預售合同是否有效的確認
按照我國《城市房地產管理法》第四十四條的規(guī)定，開發(fā)商預售商品房應當申請取得預售許可，否則其與購房人簽訂的商品房預售合同無效，不受法律保護。筆者認為，不具備《城市房地產管理法》第四十四條第一款規(guī)定的前三個條件的開發(fā)商所簽訂的預售商品房合同、應確認其無效，有利于保護承購人的合法權益，以促使開發(fā)商規(guī)范開發(fā)、依法預售，維護整個房地產業(yè)的長期利益是有益的。但是對那些已具備《城市房地產管理法》第四十四條第一款規(guī)定的前三個條件，只是未向房產管理部門申請辦理預售房許可證的房屋開發(fā)經(jīng)營企業(yè)所簽訂的合同，應如何確認其效力呢？筆者認為這種情況下的預售房合同應當屬于效力待定的合同的一種，這種合同如果當事人發(fā)生糾紛以后，但在前預售房開發(fā)商能及時向房地產管理部門申請補辦并取得預售商品房許可證。也應當確認合同的效力，這樣有利于保護當事人雙方的合法權益，有利于社會穩(wěn)定。在商品房買賣中有些開發(fā)商與承購人，由于對預售商品房要領的不理解，將已建成的成品商品在簽訂合同時承購人不能一次支付金額價金而簽訂“預售房合同”，在這種情況下，應當根據(jù)實際情況。審查開發(fā)商是否具備“五證”即《固定資產投資許可證》、《國有土地使用證》、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》、《商品房銷售許可證》。如果具備“五證”應確認商品房買賣合同有效。
關鍵詞：BOTBOT特許協(xié)議經(jīng)濟合同
一、導論
在福建省泉州市的東南角，屹立著一座宏偉壯觀的特大型公路橋梁，這就是我國首例民營經(jīng)濟以BOT方式建成的泉州刺桐大橋。這是一個官民并舉、以民為主、完全采用BOT（建設—經(jīng)營—移交）投資模式的建設項目。在國內，以民營經(jīng)濟為主，通過BOT參與大型基礎設施建設，刺桐大橋工程實屬首例。它開創(chuàng)了以少量國有資產為引導、帶動大量民營資本投資國家重點支持的基礎設施建設的先河。[1]筆者的家鄉(xiāng)在泉州，所以對刺桐大橋給家鄉(xiāng)帶來的重大經(jīng)濟效益關注較多。2001年11月10日中國加入世界貿易組織（即WTO），這使我國經(jīng)濟的發(fā)展逐漸與國際接軌，但由于客觀條件的限制，我國的基礎設施建設仍然相當薄弱，尤其是當前我國正實施西部大開發(fā)戰(zhàn)略，開發(fā)利用西部豐富的自然資源必然要進行各項大規(guī)模的基礎設施建設，BOT投資方式將扮演重要的角色。鑒于BOT是一種效應很好的投資方式，筆者認為目前我國急需通過BOT方式引進外國資本，發(fā)展基礎設施建設，促進國民經(jīng)濟增長。有鑒于此，以下筆者擬對BOT的主要法律問題作一膚淺論述。
二、BOT的內涵界定與法律特征簡述
BOT名稱是對Build-Own-Transfer（建設—擁有—轉讓）和Build-Operate-Transfer（建設—經(jīng)營—轉讓）形式的簡稱。現(xiàn)通常是指后一種含義。關于BOT投資方式的定義，目前國際上還沒有一個公認的定義，但至少有下列幾種觀點：1，BOT是一種涉外工程承包方式；2，BOT是項目融資方式；3，BOT是一種國際技術轉讓方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融資租賃方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一種新型的投資方式。[2]
筆者認為BOT是一種新型、特殊的投資方式（觀點1到6均只是其內容的某一方面）。具體而言，它是指東道國政府與私人投資者（本國或外國均可）簽訂特許協(xié)議（以授予一定期限的特許專營權），將某一公共基礎設施或基礎產業(yè)項目交由私人投資者成立的項目公司籌資、設計并承建，在協(xié)議規(guī)定的特許期內，由該項目公司通過經(jīng)營該項目償還貸款、回收投資及獲得利潤，而政府則從行政角度對BOT項目進行行政管理、監(jiān)督；特許期滿后，項目無償移交給所在國政府或其授權機構。[3]
BOT投資作為一種新的融資方式，同以往其它融資方式相比，有其自身的法律特點：
第一，法律性質的特殊性。主要是指BOT特許協(xié)議的特殊性質（留待下文論述）。
第二，主體的特殊性。BOT合同主體，一方是東道國政府，另一方為私人投資者或企業(yè)，大多數(shù)為外資企業(yè)。其中政府既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權利先行獲得者、承受者和具體實施的監(jiān)督者，即其具有雙重身份。
第三，投資客體的特殊性。作為BOT投資項目的標的——東道國的基礎設施，如橋梁、電廠、高速公路等，不同于其他的投資項目，建設的又都是公益事業(yè)，東道國對其擁有絕對的建設權，私營企業(yè)則通過許可取得其專營權。又因其涉及到本國使用者的利益，國家必須權衡本國的國情和投資者利益兩個方面，對其行使價格決定權以及相應的管理監(jiān)督權。
第四，法律關系的復雜性。BOT投資方式作為國際經(jīng)濟合作的一種新型的投資方式，其內容涉及到投資、融資、建設、經(jīng)營、轉讓等一系列活動，當事人或參與人包括東道國政府、項目主辦人、項目公司、項目貸款人、項目原材料供應商、融資擔保人、保險公司、經(jīng)營管理公司以及其它可能的參與人。因此BOT投資方式形成了由眾多當事人或參與人組成的多樣復雜的法律關系。[4]BOT在某種意義上是一種復雜的合同安排，它所涉及的各方當事人的基本權利義務關系無一不是通過合同確立的。這些合同包括特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議以及股東協(xié)議等。
BOT的以上特征把它與一般的合資、合作項目及工程承包區(qū)別開來。
三、BOT投資方式中的主要法律問題分析
關于BOT投資方式中的主要法律問題，理論界已對其有了相當深入和寬泛的討論。以下筆者選取BOT投資方式中幾個有爭議且比較重要的法律問題進行探討，以加深對BOT的了解。
(一)BOT特許協(xié)議的性質問題
特許協(xié)議是指BOT運作中政府主管部門授權特許私人投資者進行BOT項目建設和經(jīng)營的協(xié)議，其不同于政府對建設和經(jīng)營該項目給予必要的批準和同意[5]。特許協(xié)議是BOT方式賴以運行的基礎，隨后的貸款、工程承包、經(jīng)營管理、擔保等諸多合同均以此協(xié)議為依據(jù)，因此，從合同法的意義上說，特許協(xié)議是BOT法律關系的主合同，其他合同均為從合同。BOT特許協(xié)議被譽為“BOT項目合同安排中的基石”。
除BOT特許協(xié)議外，基于這一協(xié)議上的其他合同都是平等主體間的合同，可以通過有關的民商事法律規(guī)范予以調整。而對于BOT特許協(xié)議的法律性質爭議則較大。有關BOT特許協(xié)議的法律性質，從不同的角度出發(fā)，可以得出不同的定性。其爭論主要存在于兩方面：第一，BOT特許協(xié)議是國際契約還是國內契約（其中一方為外商投資者的情況下）；第二，假如是國內契約，該契約是行政合同還是民事合同。
1，BOT特許協(xié)議屬于國內法契約
BOT特許協(xié)議的法律性質有分歧：有人認為特許協(xié)議應屬國內法契約，有人認為特許協(xié)議是國際性協(xié)議，也有人認為特許協(xié)議屬于“準國際協(xié)議”，還有人認為特許協(xié)議是“跨國契約”等[6]。爭論的焦點在于：特許協(xié)議是國內法契約還是國際協(xié)議。
筆者認為特許協(xié)議是國內法契約。特許協(xié)議是根據(jù)東道國的立法確定其權利義務關系，并經(jīng)東道國政府依法定程序審批而成立。協(xié)議的一方為東道國政府，另一方為外國私人投資者，并非兩個國際法主體。而持國際協(xié)議者認為國家與外國投資者簽訂專屬于國家的某種權利，國家就已默認另一方外國公司上升到國家的地位。[7]我們知道，任何一種法律關系的主體都由法律確定，而不是由締約一方賦予；任何一種法律關系的主體都有其本身的法定要素，而不能由任何一方賦予或默認。[8]因此，BOT特許協(xié)議不是國際法主體間訂立的協(xié)議，不屬國際協(xié)議，不受國際法支配。
2，BOT特許協(xié)議是經(jīng)濟合同
BOT特許協(xié)議是屬于國內公法契約還是屬于國內私法契約尚有爭議。英國學者一般認為它是政府契約，適用普通法上的私法規(guī)范，但又根據(jù)其自身的特殊性創(chuàng)造了“契約不能束縛行政機關自由裁量權”的判例；美國學者將其當作“特許權”；而法國則將其視為政府執(zhí)行經(jīng)濟計劃的一種方式，因此稱之為“行政合同”，并通過行政法院的判例,發(fā)展了一整套關于行政合同的法律規(guī)則和法律制度。[9]在國內，有人認為它是民事合同[10]，有人認為它是類似土地使用權轉讓的行政合同[11]。
筆者認為，BOT特許協(xié)議是經(jīng)濟合同。在此，筆者認為有必要對民事合同（廣義上包括商事合同）、行政合同及經(jīng)濟合同做一區(qū)分。首先應當明確的一點是，這三種合同是分別屬于民商法、行政法和經(jīng)濟法的調整范圍。[12]具體言之，民事合同是平等主體之間的合意，那些為了明確上下級責任或將公權力具體化的合同，不屬于民事合同[13]；行政合同是指行政機關為了實現(xiàn)特定的行政管理目標和履行行政職能而與相對人經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達成的協(xié)議[14]，其所側重的是行政組織及其權利設置、行使、制約和監(jiān)督；至于經(jīng)濟合同，此處其具有特定的含義，筆者認為其是指由經(jīng)濟法調整的、國家在調節(jié)社會經(jīng)濟過程中與相對人經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達成的協(xié)議，其包括三種具體的法律關系，即經(jīng)濟管理關系、維護公平競爭關系及組織管理性的流轉和協(xié)作關系[15]，“國家調節(jié)及參與”是其主要特征。經(jīng)濟合同所側重的是有國家一方主體參與的、與國家整體經(jīng)濟運行有關的內容。從前面對BOT投資方式法律特征的分析中我們不難看出，BOT特許協(xié)議的主體——政府具有雙重身份，其既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權利先行獲得者、承受者和具體實施的監(jiān)督者，政府運用BOT特許協(xié)議是為了滿足社會對公用事業(yè)的需求，而且，政府還可以基于公共政策的考慮單方面變更和中止合同，體現(xiàn)了“國家意志”和“經(jīng)濟”二者的統(tǒng)一。因此不難看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有經(jīng)濟合同的一般特征。
(二)BOT的法律保證問題
由于BOT項目涉及所在國的公眾利益，而且是大規(guī)模的系統(tǒng)工程，因此它的成功在很大程度上取決于東道國政府是否給予強有力的支持。這種支持主要體現(xiàn)在如下幾方面的法律保證：[16]
第一，國家豁免問題。在BOT項目運作中，如果東道國政府違約，又不放棄豁免，會由于不能對其而導致項目承辦公司諸合同項下的權利不能享有。對這一問題的國際慣例是要求簽約的政府就合同中的一切事項放棄司法豁免權，從而成為BOT運作中與其他當事人平等的法律主體。事實上，政府在BOT合同具有雙重身份（如前所述），政府可以公益需要對項目進行征收或采取某些限制措施，而這對投資者是不利的。一般都在特許協(xié)議中訂立相關的補償條款，以彌補投資者的損失；同時也要求因投資者的不當行為造成的政府損失由投資者對政府進行補償。
第二，給予BOT項目公司政策及法律上的優(yōu)惠。以BOT方式進行的基礎設施建設，建設周期長、投資回收慢、投資者對項目不能帶走或實施法律強制保障措施，相比于有投入有產出的其他外商投資企業(yè)，外商承擔的風險更大。所以應以法律的形式把對BOT投資者的優(yōu)惠政策確定下來，以消除投資者的顧慮。但不能單純依靠諸如稅收優(yōu)惠這樣的手段來引導BOT的發(fā)展，因為這種以犧牲國家利益來吸收外資的行為不是長久之計，而且外商更注重的是東道國投資環(huán)境是否完善，其中最重要的就是法律環(huán)境，包括有關BOT法律的制定及實施。
此外，BOT的順利實施還有賴于東道國政府完善的風險分擔結構。政府承擔的是政治風險和不可抗力風險；項目公司則承擔經(jīng)濟風險，如價格波動、供求變化、市場競爭壓力等，這是由BOT項目中風險由最有能力規(guī)避的一方來承擔的原則來決定的。所以項目公司對東道國法制環(huán)境、風險分擔機制的健全和完備狀況是很重視的。[17]
(三)BOT項目公司的經(jīng)營權與政府的所有權問題
首先，可以從BOT的具體內涵解析。根據(jù)世界銀行《1994年世界發(fā)展報告》定義,具體的BOT投資方式主要包括三種方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意為建設—擁有—經(jīng)營—轉讓；三是BOO(build-own-operate)，意為建設—擁有—經(jīng)營。現(xiàn)在國際上的BOT投資方式是指第一種，它與后兩種方式的主要區(qū)別是項目公司只擁有基礎設施經(jīng)營權，而無所有權。
其次，從權利轉移看。政府通過與項目公司簽訂“特許權”協(xié)議（授予專營權），轉移基礎設施的經(jīng)營權，項目公司則在一定期限后將其轉交給當?shù)卣Ｋ袡嘧允贾两K由政府掌握。
此外，我國目前的法律對外商投資基礎設施有限制性規(guī)定，而國家政策對有關國計民生的基礎設施業(yè)的經(jīng)營權放開更持謹慎態(tài)度。事實上，BOT投資項目與單純的基礎設施項目有所不同。在BOT投資中，外商只擁有一定期限的項目使用權和經(jīng)營權，期限屆滿后即將之轉移給政府。因此，政府可在符合產業(yè)政策的前提下，根據(jù)不同的具體項目，允許外商獨資經(jīng)營和控股經(jīng)營。經(jīng)營權是關系項目成敗的關鍵。政府作為BOT項目的最終受益人，應通過法律手段對外商經(jīng)營BOT項目進行有效監(jiān)督，用立法形式允許外商采用委托經(jīng)營、聯(lián)合經(jīng)營、獨資經(jīng)營等方式行使經(jīng)營權，但不允許轉讓和出售經(jīng)營權。在經(jīng)營期限內要求外商接受定期調查，公開財務狀況，維持項目擴大收入，為政府提供技術資料、培訓管理人員。政府可通過以下途徑控制項目經(jīng)營權：（1）確定指標——設立相關資產經(jīng)營狀況指標；（2）限定數(shù)量——明確規(guī)定每一指標的上、下限；（3）法律途徑——若發(fā)生私自更改或超過數(shù)量限定的訴之于法律。[18]
(四)BOT投資方式引起的有關爭議是適用國內法、國際法，還是采用意思自治原則問題
關于BOT投資方式引起的爭議，發(fā)達國家主張采用意思自治原則或適用國際法，其主要理由是BOT方式為合同行為以及發(fā)展中國家法制不健全，若適用東道國法律，會導致不公平、不公正。發(fā)展中國家則認為，由于BOT投資方式涉及的項目均為東道國的基礎設施，與國計民生息息相關，并且是在特許協(xié)議下進行經(jīng)營的，因此應適用東道國的法律。
筆者認為，BOT投資方式中涉及兩類重要合同，即輔合同和BOT特許協(xié)議（已如前述）。所以對該問題不能、一概而論。因輔合同引起的爭議可以依合同法律適用的一般原則來適用法律；至于BOT特許協(xié)議，如前所述，BOT特許協(xié)議屬于國內法契約，加上其所具有的特殊標的，則在合同的雙方當事人沒有明確約定的情況下，原則上適用東道國法律，雖然如此，這一實踐與合同法律適用的一般原則仍然有著密切聯(lián)系。
有關BOT的法律問題還很多，如建設、經(jīng)營等合同的法律問題、風險防范問題、環(huán)保法律問題等，限于篇幅，本文不再討論。
四、結語
BOT作為一種新型的投資方式，有著巨大發(fā)展?jié)摿Γ⒃谠S多方面具有傳統(tǒng)投資方式所不具備的優(yōu)勢，因而為世界各國尤其是發(fā)展中國家所廣泛采用。其有利于促進東道國基礎設施的建設并緩解東道國的財政負擔資金困難，有利于東道國轉移經(jīng)營項目建設的風險，也有利于提高項目運作效率和質量。此外，它對東道國培養(yǎng)管理人才，發(fā)展經(jīng)濟等都有很大益處。[19]但是，由于BOT誕生的時間短、經(jīng)驗少,各國的立法尚不完善，尤其是在我國尚未有關于BOT的專門立法，所以更應該加快立法步伐，結合在實踐中所產生的種種問題，爭取盡早制定出一部完善的、能夠對BOT投資實踐起積極指導作用的BOT法律或法規(guī)。
主要參考書目：
1，余勁松、吳志攀主編：《國際經(jīng)濟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年3月版。
2，余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社1997年10月版。
3，史際春、鄧峰主編：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年11月版。
4，張俊浩主編：《民法學原理》（下冊），中國政法大學出版社2000年10月修訂第三版。
[1]參見《應用"BOT"投資模式建設泉州刺桐大橋的探索》，《中國工商》，2001年08期。筆者較關注家鄉(xiāng)的建設，對于BOT這種新型的投資方式也頗感興趣。
[2]徐兆宏：《BOT投資方式的主要法律問題分析》，載《財經(jīng)研究》1998年第2期（總第195期），第42頁。
[3]參見譚秀環(huán)：《BOT方式的法律探討》，載《青海師范大學學報》(哲學社會科學版)2001年第4期；余勁松、吳志攀：《國際經(jīng)濟法》，北京大學出版社高等教育出版社2000年3月版，第222頁。
[4]徐兆宏：《BOT投資方式的主要法律問題分析》，載《財經(jīng)研究》1998年第2期（總第195期），P43。
[5]余勁松、吳志攀主編：《國際經(jīng)濟法》，北京大學出版社高等教育出版社2000年3月版，第224頁。
[6]參見余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社1997年10月版，第147—148頁。
[7]譚秀環(huán)：《BOT方式的法律探討》，載《青海師范大學學報(哲學社會科學版)》，2001年第4期(總第91期)，第7頁。
[8]同[6]。
[9]同[7]，第8頁。
[10]王海波：《BOT方式法律性質分析——兼談我國的立法對策》，載《杭州大學學報》1998年。
[11]孫潮，沈偉：《BOT投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》，載《中國法學》1997年第1期。
[12]“經(jīng)濟法”是一門新興的法律部門，關于經(jīng)濟法與民商法、行政法的關系，可參看史際春、鄧峰主編：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年11月版，第139—143頁。這有助于對“經(jīng)濟合同”的理解。
[13]參見張俊浩主編：《民法學原理》（下冊），中國政法大學出版社2000年10月修訂第三版，第644頁。
[14]方世榮主編：《行政法與行政訴訟法學》，中國政法大學出版社2002年8月版，第156頁。
[15]史際春、鄧峰主編：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年11月版，第30頁。
[16]參見李運霽：《BOT投資方式的法律問題及立法實踐國際比較》，載《廣西經(jīng)貿》2001年6月（總第208期），第37頁。
[17]龔曉春、王鴻波：《試析BOT投資方式的法律特征》，載《投資研究》1997年第1期。
