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第1篇

內(nèi)容概要：

本文以澳大利亞證據(jù)法的歷史發(fā)展、法律淵源為基礎(chǔ)，考察了澳大利亞證據(jù)法的改革動(dòng)向，特別是二十世紀(jì)八十年代以來的聯(lián)邦證據(jù)法統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)，對(duì)改革成果即聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》的特點(diǎn)進(jìn)行了初步分析。《1995年證據(jù)法》的特點(diǎn)可以概括為三點(diǎn)：1.立法政策和基本原則，基本原則為保障法院發(fā)現(xiàn)真實(shí)原則、民事訴訟與刑事訴訟區(qū)別對(duì)待原則、程序公正原則、程序可預(yù)測(cè)性原則、降低訴訟成本，提高訴訟效率原則；2.消除沖突，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一；3.歷史繼承性與科學(xué)性的統(tǒng)一。最后就《1995年證據(jù)法》的重大修改和突破作比較詳細(xì)的論述，包括：證據(jù)的可采性規(guī)則（傳聞證據(jù)、自認(rèn)和自白、識(shí)別證據(jù)、特權(quán)、意見證據(jù)、品格證據(jù)、可信性規(guī)則）；證人資格和強(qiáng)制作證；第二手書證等。

一、澳大利亞證據(jù)法的歷史發(fā)展

英國(guó)開拓澳洲殖民地時(shí)將普通法和衡平法帶到了澳洲，直至今日，澳大利亞還是英聯(lián)邦的一部分。在民事訴訟制度上，澳大利亞雖有自己的特色，但法律原理、訴訟結(jié)構(gòu)、制度精神、乃至具體的程序都打上了“日不落帝國(guó)”之烙印。澳大利亞的證據(jù)制度亦是如此。澳大利亞最早的證據(jù)規(guī)則沿用英國(guó)的普通法和衡平法，以及后來的制定法，如英國(guó)議會(huì)制定的《1831年證據(jù)特派員法》（theEvidenceonCommissionAct1831）、《1851年證據(jù)法》、《1856年外國(guó)法院證據(jù)法》、《1859年證據(jù)特派員法》、《1861外國(guó)法律查明法》（theForeignLawAscetainmentAct1861）、《1868年書證法》（theDocumentaryEvidenceAct1868）、《1882年書證法》、《1885年證據(jù)特派員法》、《1898年刑事證據(jù)法》等。

隨著經(jīng)濟(jì)和法制的發(fā)展，澳大利亞逐步發(fā)展了自己的法律制度。在證據(jù)法方面，早期的成文證據(jù)法有澳大利亞聯(lián)邦《1905年證據(jù)法》（theEvidenceAct）和《1901年州、屬地法律和記錄承認(rèn)法》（theStateandTerritorialLawsandRecordsRecognitionAct），后來有聯(lián)邦《1974年證據(jù)法》，1979、1985年《證據(jù)修正法》（EVIDENCEAMENDMENTACT），1971-1973年《澳大利亞首都地區(qū)證據(jù)法（暫行規(guī)定）》[AUSTRALIANCAPITALTERRITORYEVIDENCE（TEMPORARYPROVISIONS）ACT1971-1973]，以及《1976年涉外訴訟（禁止特定證據(jù)）修正法》[FOREIGNPROCEEDINGS（PROHIBITIONOFCERTAINEVIDENCE）AMENDMENTACT1976]等。

而各州和地區(qū)都有自己的證據(jù)法。比如新南威爾士《1901年議會(huì)證據(jù)法》（PARLIAMENTARYEVIDENCEACT），維多利亞《1958年證據(jù)法》，昆士蘭《1977年證據(jù)法》，西澳大利亞《1906年證據(jù)法》，南澳大利亞《1929年證據(jù)法》，塔斯馬尼亞《1910年證據(jù)法》，澳大利亞首都地區(qū)《1971年證據(jù)法》，澳大利亞北部地區(qū)《1939年證據(jù)法》。對(duì)這些證據(jù)法的修改補(bǔ)充法案、實(shí)施規(guī)則、附屬法案（如宣誓法等）以及規(guī)定大量證據(jù)法則的聯(lián)邦和各地區(qū)的民事訴訟規(guī)則、法院規(guī)則、司法判例，加在一起不下數(shù)百種。

二、澳大利亞證據(jù)法改革和統(tǒng)一的時(shí)代背景

數(shù)百種證據(jù)法規(guī)使澳大利亞的證據(jù)制度形成了一個(gè)龐大的證據(jù)法則群，但規(guī)則卻過分復(fù)雜，象是一個(gè)迷宮，互不一致，相互沖突嚴(yán)重，存在諸多不確定的領(lǐng)域以及其他各種缺陷.根據(jù)1903年《司法法》（JudiciaryAct）第79、80條之規(guī)定，聯(lián)邦法院在州或領(lǐng)地審理案件時(shí)，適用州或領(lǐng)地之證據(jù)法。而澳大利亞各州、領(lǐng)地的證據(jù)法相差十萬八千里，令人頭痛的是，不同法域適用的證據(jù)規(guī)則不同之處不僅僅在于證據(jù)法法條規(guī)定本身，還在于各法域適用的普通法存有差距。二十世紀(jì)七、八十年代，州法院和位于該州的聯(lián)邦法院、以及領(lǐng)地法院和位于該地的聯(lián)邦法院適用的證據(jù)法走向統(tǒng)一，而處于不同州的聯(lián)邦法院適用的證據(jù)規(guī)則并未統(tǒng)一，即依聯(lián)邦法設(shè)立的聯(lián)邦法院卻因法院大樓建于不同地區(qū)而適用不同法域的證據(jù)法。

在這種背景下，澳大利亞法律改革委員會(huì)于1979年7月，以澳聯(lián)邦司法部長(zhǎng)PeterDrewDurack為首組成龐大的證據(jù)法改革委員會(huì)，旨在全面評(píng)審澳大利亞的證據(jù)制度，以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一證據(jù)法之目的。

“鑒于參議院憲法和法律事務(wù)常務(wù)委員會(huì)就澳大利亞首都地區(qū)1972年《證據(jù)法案》提出如下建議：（1）由法律改革委員會(huì)對(duì)證據(jù)法進(jìn)行綜合性評(píng)審，以制訂適應(yīng)時(shí)勢(shì)發(fā)展之證據(jù)法典；（2）起草《統(tǒng)一證據(jù)法》，以便在澳大利亞首都地區(qū)和境外領(lǐng)地適用同一的證據(jù)法；以及條件成熟時(shí)，在所有聯(lián)邦法院和法庭適用同一的證據(jù)法；《統(tǒng)一證據(jù)法》內(nèi)容應(yīng)包括聯(lián)邦《1905年證據(jù)法》和《1901年州、屬地法律和記錄承認(rèn)法》涉及的所有內(nèi)容。同時(shí)，為促進(jìn)聯(lián)邦法院、首都地區(qū)和境外領(lǐng)地法院、以及聯(lián)邦和領(lǐng)地法庭適用的證據(jù)法現(xiàn)代化，使之符合時(shí)勢(shì)發(fā)展和預(yù)期要求，澳大利亞法律改革委員會(huì)對(duì)聯(lián)邦法院和領(lǐng)地法院訴訟程序中適用的證據(jù)法進(jìn)行綜合性評(píng)審，就如下事項(xiàng)提出報(bào)告：（1）上述法院適用的證據(jù)法是否應(yīng)統(tǒng)一，以及在何種程度上統(tǒng)一；以及（2）證據(jù)法改革適當(dāng)?shù)牧⒎ㄐ问剑约拔磥碓试S單一法域必要時(shí)對(duì)統(tǒng)一證據(jù)法作出變更的形式。”

證據(jù)法改革委員會(huì)認(rèn)為，基于便利和效率原則，即便證據(jù)法一定要尊重差別，也應(yīng)該是聯(lián)邦法院適用的證據(jù)法與各法域法院適用的證據(jù)法的差別，聯(lián)邦法院適用的證據(jù)法不應(yīng)存在差別，換言之，首先應(yīng)實(shí)現(xiàn)聯(lián)邦法院適用證據(jù)法的統(tǒng)一。同時(shí)，全國(guó)所有地區(qū)的證據(jù)法都急需改革，目前全國(guó)的證據(jù)法律淵源浩如煙海，由無數(shù)的非系統(tǒng)性法律文件和司法判例所構(gòu)成。即使對(duì)于大多數(shù)職業(yè)律師而言，也是一個(gè)神秘的迷宮，對(duì)沒有聘請(qǐng)律師的當(dāng)事人來說，則更是包含著無數(shù)陷井圈套的驚險(xiǎn)游戲，輕則令其心智困擾，重則令其稀里糊涂敗訴。證據(jù)法還存在諸多不確定的領(lǐng)域，我們知道，最后確定的法律最終是由法院來宣告的，而在司法實(shí)踐中就存在這種情形，由于證據(jù)法則過于復(fù)雜，一些法官便走向另一極端，忽略其復(fù)雜性，過分簡(jiǎn)化證據(jù)規(guī)則，避免各種專門術(shù)語的使用等，這也是需要改變的地方。

1985年，《證據(jù)之中期報(bào)告》出臺(tái)，概括了對(duì)證據(jù)法的評(píng)價(jià)，也提出了證據(jù)法的統(tǒng)一問題，即聯(lián)邦法院和領(lǐng)地法院適用的證據(jù)法應(yīng)進(jìn)行全面、大刀闊斧地改革。《證據(jù)之中期報(bào)告》以16篇研究論文為基礎(chǔ)起草了《統(tǒng)一證據(jù)法草案（討論稿）》，建議采取立法形式予以頒布，并分發(fā)給法律專業(yè)機(jī)構(gòu)、地方法官、證據(jù)法研究人員、聯(lián)邦法官、州法官、退休法官、警察、律師和其他有關(guān)人士和組織，舉行征求意見的公開聽審，收集了大量建議，而且大約二年便舉行一次研討會(huì)，將所接受的咨詢和建設(shè)性意見納入統(tǒng)一證據(jù)立法。此后，制訂統(tǒng)一證據(jù)法的思想觀念已深入人心，對(duì)立法的可行性已達(dá)得了前所未有的共識(shí)。

在此基礎(chǔ)上，《1987年證據(jù)法案》（EvidenceBill1987）和《1987年證據(jù)（修正）法案》[Evidence（ConsequentialAmendments）Bill1987]出臺(tái)，較全面地總結(jié)了改革和統(tǒng)一證據(jù)法的建議，為推動(dòng)統(tǒng)一證據(jù)法走向立法議程和制訂《1995年證據(jù)法》打下了良好的基礎(chǔ)。

1987年澳大利亞法律改革委員會(huì)出版了最終報(bào)告《證據(jù)》。通過努力，統(tǒng)一證據(jù)法納入立法議程，最終成果是1995年頒布的聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》，該法自1997年9月30日施行。該法突出強(qiáng)調(diào)如下主題：1.證人：證人資格和強(qiáng)制作證；宣誓證言和非宣誓證言；作證的方式。2.證據(jù)的采納和排除：關(guān)聯(lián)性證據(jù)；書證；傳聞證據(jù)；意見證據(jù)；自認(rèn)；判決和定罪判決作為其依據(jù)的案件事實(shí)之證據(jù)；品格證據(jù)和行為證據(jù)（包括與證人可信性有關(guān)的證據(jù)）；識(shí)別證據(jù)；特權(quán)；為公共利益排除的證據(jù)；排除證據(jù)之自由裁量權(quán)。3.證明因素：司法認(rèn)知（勿需證明事項(xiàng)）；書證內(nèi)容的證明；便利證明；證明標(biāo)準(zhǔn)；佐證；對(duì)陪審團(tuán)的警告。與該法頒布之日起始，澳聯(lián)邦對(duì)就該法制定了一系列補(bǔ)充法案、實(shí)施規(guī)則和附屬法案。聯(lián)邦對(duì)證據(jù)法的修訂也促使了各州對(duì)證據(jù)法的重新審視，各州紛紛推出新證據(jù)法，如新南威爾士《1995年證據(jù)法》和澳大利亞北部地區(qū)《1996年證據(jù)法》等，以接近聯(lián)邦法之規(guī)定。再加上規(guī)定大量證據(jù)法則的聯(lián)邦和各地區(qū)的民事訴訟規(guī)則、法院規(guī)則、司法判例，至此，澳大利亞的證據(jù)法已形成一個(gè)較科學(xué)、較完備的法律體系，當(dāng)然這仍是一個(gè)非常龐大的體系。

三、澳大利亞證據(jù)法律淵源

澳大利亞的證據(jù)法律規(guī)范除有證據(jù)字樣的法律、法規(guī)、條例、規(guī)則等外，還大量見之于澳大利亞的法院規(guī)則以及法院判例。如《聯(lián)邦法院規(guī)則》第15A條、，維多利亞《1996年最高法院規(guī)則（民事訴訟程序一般規(guī)定）》第32條規(guī)定了“初期開示和對(duì)訴訟外第三人的開示”；維多利亞《1996年最高法院規(guī)則（民事訴訟程序一般規(guī)定）》第29條、新南威爾士1970年《最高法院規(guī)則》第23條、昆士蘭《1900年最高法院規(guī)則》第35條都規(guī)定了“書證的開示和查閱”；維多利亞《1996年最高法院規(guī)則（民事訴訟程序一般規(guī)定）》第30條、西澳大利亞《1971年最高法院規(guī)則》第27條規(guī)定了“質(zhì)問書”等。

歸結(jié)起來，澳大利亞現(xiàn)行證據(jù)法的主要淵源有：

（一）澳聯(lián)邦（COMMONWEALTH）

1.聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1995）；

2.《1994年（新西蘭）證據(jù)和程序法》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）ACT1994]；

3.《1995年（新西蘭）證據(jù)和程序規(guī)則》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）REGULATIONS]；

4.1994、1997年《（新西蘭）證據(jù)和程序修正規(guī)則》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）AMENDMENTREGULATIONS]；

5.《1998年證據(jù)規(guī)則（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）1998]；

6.《1994年涉外證據(jù)法》（FOREIGNEVIDENCEACT1994）；

7.《1992年公司（證據(jù)）修正法》[CORPORATIONSLEGISLATION（EVIDENCE）AMENDMENTACT1992]；

8.1995年第44號(hào)、1996年第202號(hào)《證據(jù)規(guī)則（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）]；

9.《1976年聯(lián)邦法院法》（FederalCourtofAustraliaAct1976）；

10.《1976年聯(lián)邦法院修正法》（FederalCourtofAustraliaAmendmentAct1976）；

11.《聯(lián)邦法院規(guī)則》（FederalCourtRules）。

（二）澳大利亞首都地區(qū)（ACT）

1.聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1995）；

2.1989、1990、1991、1992、1994、1996年《（閉路電視）證據(jù)法》[EVIDENCE（CLOSED-CIRCUITTELEVISION）ACT]；

3.1993、1994、1999年《證據(jù)法（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ACT]；

4.1989、1990年《證據(jù)（法律和規(guī)則）法修正案》[EVIDENCE（LAWSANDINSTRUMENTS）（AMENDMENT）ACT]；

5.1985、1990年《證據(jù)條例（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ORDINANCE]；

6.《1933年最高法院法》（SupremeCourtAct1933）；

7.《1937年最高法院規(guī)則》（SupremeCourtRules1937）。

（三）新南威爾士（NSW）

1.《1995年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1995）；

2.《1997年（兒童）證據(jù)法》[EVIDENCE（CHILDREN）ACT1997]；

3.《1999年（兒童）證據(jù)規(guī)則》[EVIDENCE（CHILDREN）REGULATION1999]；

4.《1998年（視聽）證據(jù)法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1998]；

5.《1995年證據(jù)法（間接和其它規(guī)定）》[EVIDENCE（CONSEQUENTIALANDOTHERPROVISIONS）ACT1995]；

6.《1995年委托取證法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1995）；

7.《1999年司法（證人出庭和出示證據(jù)）規(guī)則》[JUSTICES（ATTENDANCEOFWITNESSESANDPRODUCTIONOFEVIDENCE）RULE1999]；

8.1995、2000年《證據(jù)規(guī)則》（EVIDENCEREGULATIONS）；

9.《1970年最高法院法》（SupremeCourtAct1970）；

10.《1970年最高法院規(guī)則》（SupremeCourtRules1970）。

（四）澳大利亞北部地區(qū)（NT）

1.《1996年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1996）；

2.《1995年宣誓法》（OATHSACT1867）；

3.1979、1993年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

4.《澳大利亞北部地區(qū)最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourtoftheNorthernTerritory）。

（五）昆士蘭（Qld）

1.《1977年證據(jù)法》；

2.《1867年宣誓法》（OATHSACT1867）；

3.《1867年證據(jù)和開示法》（EVIDENCEANDDISCOVERYACT1867）；

4.《1932年證據(jù)（文書認(rèn)證）法》[EVIDENCE（ATTESTATIONOFDOCUMENTS）ACT1932]；

5.《1988年委托取證法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1988）；

6.《1993年證據(jù)規(guī)則》（EVIDENCEREGULATIONS）；

7.1991、1995年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

8.《1900年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1900）；

9.《1997年統(tǒng)一民事訴訟規(guī)則草案》[UniformCivilProcedureRules1997（ConsultationDraft）].

（六）南澳大利亞（SA）

1.《1929年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1929）；

2.《1928年（宣誓）證據(jù)法》[EVIDENCE（AFFIDAVITS）ACT，1928]；

3.《1993年證據(jù)（出示書證）規(guī)則》[EVIDENCE（REPRODUCTIONOFDOCUMENTS）REGULATIONS1993]；

4.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；

5.《1987年最高法院規(guī)則》（SupremeCourtRules1987）。

（六）塔斯馬尼亞（Tas）

1.《1910年證據(jù)法》；

2.《1991年證據(jù)（費(fèi)用）規(guī)則》[Evidence（Allowances）Regulations1991]；

3.《1997年證據(jù)（指定詢問官）令》[Evidence（PrescribedOfficers）Order1997]；

4.《1999年（視聽）證據(jù)法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1999]；

5.《1932年最高法院民事訴訟法》（SupremeCourtCivilProcedureAct1932）；

6.《1965年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1965）；

7.《1985年民事訴訟規(guī)則》（CivilProcedureRules1985）。

（七）維多利亞（Vic）

1.《1958年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1958）；

2.《1982年證據(jù)（委托取證）法》[EVIDENCE（COMMISSIONS）ACT1982]；

3.《1997年（視聽）證據(jù)法》[EVIDENCE（AUDIOVISUALANDAUDIOLINKING）ACT1997]；

4.《1998年證據(jù)（保密交流）法》[EVIDENCE（CONFIDENTIALCOMMUNICATIONS）ACT1998]；

5.《1998年證據(jù)（宣誓證據(jù)和法定聲明）法》[EVIDENCE（AFFIDAVITSANDSTATUTORYDECLARATIONS）REGULATIONS1998]；

6.《1998年犯罪、沒收和證據(jù)法（修正案）》[CRIMES，CONFISCATIONANDEVIDENCEACTS（AMENDMENT）ACT1998]；

7.1928、1935、1986年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

8.《1957年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1957）。

（八）西澳大利亞（WA）

1.《1906年證據(jù)法》（EvidenceAct1906）；

2.《1976年證據(jù)（證人和譯員費(fèi)用）規(guī)則》[Evidence（Witnesses‘a(chǎn)ndInterpreters’FeesandExpenses）Regulations1976]；

3.《1991年證據(jù)（境外詢問證人）規(guī)則》[Evidence（ExaminationofwitnessesoutsidetheState）Regulations1991]；

4.《司法（宣誓證據(jù)）法》[JusticesAct（EvidencebyAffidavit）Regulations]；

5.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；

6.《1971年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1971）。

四、澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》之特點(diǎn)

（一）立法政策和基本原則

所謂立法政策，指貫穿于立法過程和法律條文中的基本原則、基本理念、基本目標(biāo)。澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》（下稱《1995年證據(jù)法》）在確定立法宗旨時(shí)，主要考慮了如下一些基本因素：如審判制度的延續(xù)性（包括民事訴訟和刑事訴訟的對(duì)抗制特征、陪審團(tuán)審判等）；證據(jù)法律制度的歷史繼承性；民事審判的性質(zhì)和目標(biāo)；刑事審判的性質(zhì)和目的（包括糾問式訴訟體制、盡可能減少誤判、按情理無可置疑地證明被告犯罪、承認(rèn)和尊重個(gè)人權(quán)利、促成對(duì)抗式競(jìng)賽）。基于上述考慮，結(jié)合《1995年證據(jù)法》的規(guī)定，可以概括出該法具有如下基本原則：

1.保障法院發(fā)現(xiàn)真實(shí)原則。盡管根據(jù)認(rèn)識(shí)論規(guī)律，審判所能發(fā)現(xiàn)的真實(shí)只不過是客觀事實(shí)的主觀映象，完全絕對(duì)的真實(shí)是無法接近的，但審判制度的可信性最終還是依賴于法官對(duì)真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，這可謂《1995年證據(jù)法》的首要目標(biāo)。該法的規(guī)定比較強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人向法院提供具有證明價(jià)值的一切證據(jù)材料。如偏離上述目標(biāo)，則需合理理由，此時(shí)便需綜合考慮發(fā)現(xiàn)真實(shí)與追求司法公正的沖突、訴訟成本和訴訟效率、追求真實(shí)與訴訟拖延等矛盾體的對(duì)立與統(tǒng)一。

2.民事訴訟與刑事訴訟區(qū)別對(duì)待原則。《1995年證據(jù)法》也充分考慮了民事訴訟與刑事訴訟性質(zhì)和目標(biāo)的差異。澳大利亞的民事訴訟和刑事訴訟都屬對(duì)抗制訴訟模式，但民事訴訟是解決當(dāng)事人之間私權(quán)爭(zhēng)議的機(jī)制，而刑事訴訟則是國(guó)家對(duì)犯罪嫌疑人追訴的控告式訴訟機(jī)制。刑事審判涉及公民的個(gè)人自由和公民權(quán)利。盡管民事訴訟有時(shí)也涉及到與刑事訴訟相同或類似的嚴(yán)重問題，諸如欺詐、破產(chǎn)、離婚、監(jiān)護(hù)等，但民事訴訟與刑事訴訟的訴訟標(biāo)的、本質(zhì)特征、基本目的皆不相同，必須正視這一差別。傳統(tǒng)意義的刑事審判制度關(guān)注焦點(diǎn)，是盡可能使誤判的風(fēng)險(xiǎn)減至最小，體現(xiàn)在證據(jù)法上，就是對(duì)于控方和辯方適用不同的規(guī)則。《1995年證據(jù)法》貫徹了這一點(diǎn)，承認(rèn)控方與辯方的源生性差異，通篇考慮了刑事審判中控方與辯方的力量對(duì)比和平衡，比如采納針對(duì)被告人的證據(jù)應(yīng)適用更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)被告的強(qiáng)制作證、交叉詢問、非宣誓證言、先前行為、先前陳述和品格證據(jù)等，都沒有忽視對(duì)被告人的保護(hù)。

3.程序公正原則。《1995年證據(jù)法》有關(guān)規(guī)定非常注意充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、異議權(quán)、開示權(quán)、知情權(quán)、辯論權(quán)等，貫徹訴訟權(quán)利對(duì)等原則等。

4.程序可預(yù)測(cè)性原則。《1995年證據(jù)法》有一個(gè)較大的特點(diǎn)，盡可能削減法官的自由裁量權(quán)，其理由一是對(duì)法官的不信任，二是追求訴訟經(jīng)濟(jì)、提高訴訟效率。該法力圖增加程序的客觀因素，盡最大可能詳盡地規(guī)定各種證據(jù)法則，減少以前的證據(jù)法所存在的不確定性，促進(jìn)法律術(shù)語使用的最小化，盡量縮減該法未來可能存在的疏忽，將能考慮到的有關(guān)情況都納入規(guī)則，增加訴訟的確定性和可預(yù)見性，能夠合理地對(duì)訴訟結(jié)果進(jìn)行預(yù)測(cè)和評(píng)估。這一點(diǎn)在證據(jù)的可采性規(guī)則上表現(xiàn)特別明顯。并且，整個(gè)規(guī)則清楚明了，語言大眾化，立法技術(shù)簡(jiǎn)潔明快，使法官在適用證據(jù)規(guī)則時(shí)沒有必要用過多時(shí)間來思考和自由裁量，因?yàn)橐?guī)則對(duì)有關(guān)情形規(guī)定得詳盡明了。

5.降低訴訟成本，提高訴訟效率原則。《1995年證據(jù)法》通篇考慮了訴訟周期、成本以及庭外訴訟行為周期、成本之因素，追求訴訟成本最低化和訴訟效率最優(yōu)化。如該法直接使用“產(chǎn)生大量費(fèi)用或者遲延”一詞便有七處，以大量篇幅規(guī)定“便利證明”，簡(jiǎn)化書證內(nèi)容的證明。同時(shí)，該法還保留了法官一般自由裁量權(quán)，如該法第11條“法院的一般權(quán)力”規(guī)定：除本法另有明文或者必要的含義規(guī)定之外，法院控制訴訟程序進(jìn)行的權(quán)力不受本法之影響，特別是法院有關(guān)禁止濫用訴訟程序方面的權(quán)力不受本法之影響。

6.保障個(gè)人自由和公民權(quán)利原則。在關(guān)于證人資格、強(qiáng)制作證、證據(jù)的可采性、證據(jù)的排除法則、特權(quán)、自認(rèn)和自白、識(shí)別證據(jù)等方面，《1995年證據(jù)法》充分體現(xiàn)了對(duì)基本人權(quán)的的尊重，在發(fā)現(xiàn)真實(shí)與保障公民個(gè)人自由和權(quán)利不受侵犯之間尋求到一個(gè)較適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

（二）消除沖突，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一

《1995年證據(jù)法》解決聯(lián)邦法院適用證據(jù)規(guī)則相互沖突困境，實(shí)現(xiàn)了全國(guó)聯(lián)邦法院證據(jù)規(guī)則的統(tǒng)一性。如該法第4條之規(guī)定：“本法適用于澳大利亞聯(lián)邦法院或者澳大利亞首都地區(qū)法院進(jìn)行的一切訴訟……”。

（三）歷史繼承性與科學(xué)性的統(tǒng)一

《1995年證據(jù)法》在保持證據(jù)規(guī)則歷史繼承性的基礎(chǔ)上，修正了原證據(jù)法不合理的缺陷。一方面，該法對(duì)于原證據(jù)法則的合理部分（也是主體部分）全部加以繼承，并利用法典編纂技術(shù)使之更加集中、統(tǒng)一、簡(jiǎn)練和通俗易懂；另一方面，該法也克服了原證據(jù)規(guī)則的各種缺陷，對(duì)有關(guān)證據(jù)制度進(jìn)行了較重大的修正，對(duì)原證據(jù)規(guī)則作了較大完善。

五、澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》的重大修改

（一）證據(jù)的可采性規(guī)則

《1995年證據(jù)法》明確規(guī)定了證據(jù)的可采性規(guī)則，使原證據(jù)的可采性規(guī)則更加合理化。所謂證據(jù)的可采性，指證據(jù)必須為法律所許可用于證明案件的待證事實(shí)。可采性以關(guān)聯(lián)性為前提。第55條第1款“關(guān)聯(lián)性證據(jù)”規(guī)定：“訴訟程序中有關(guān)聯(lián)的證據(jù)，指如果該證據(jù)被采納時(shí)，可以合理地（直接或間接）影響對(duì)訴訟中系爭(zhēng)事實(shí)存在的可能性進(jìn)行評(píng)價(jià)的證據(jù)。”第56條“可采納的關(guān)聯(lián)性證據(jù)”規(guī)定：（1）除本法另有規(guī)定外，訴訟程序中有關(guān)聯(lián)的證據(jù)在訴訟中應(yīng)予采納。（2）在訴訟程序中不相關(guān)的證據(jù)不得采納。所謂關(guān)聯(lián)性證據(jù)，指該證據(jù)可以影響人們對(duì)事實(shí)存在與否或然性的評(píng)價(jià)。第140條“民事訴訟：證明標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定：民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為或然性權(quán)衡（balanceofprobabilities），證明案件達(dá)到或然性權(quán)衡時(shí)，法院應(yīng)裁決當(dāng)事人的案件已得到證明。第141條“刑事訴訟：證明標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定：刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為按情理無可置疑的證明（beyondreasonabledoubt），證明按情理無可置疑的，法院才得確認(rèn)對(duì)被告的成立。澳大利亞證據(jù)法學(xué)界對(duì)關(guān)聯(lián)性有不同的觀點(diǎn)，但在不同觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，都認(rèn)為法院應(yīng)有自由裁量權(quán)，故《1995年證據(jù)法》規(guī)定所謂“剩余裁量權(quán)”（residuarydiscretion），如果采信證據(jù)的不利之處（比如采信將產(chǎn)生不合理的費(fèi)用或遲延，或者不切實(shí)可行的）超過其證明價(jià)值的，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)排除該證據(jù)。

1.傳聞證據(jù)

傳聞證據(jù)規(guī)則及其例外，是英美證據(jù)法的重要內(nèi)容，即除非法定例外，傳聞證據(jù)基于對(duì)其提出的適當(dāng)異議而排除。傳聞證據(jù)規(guī)則長(zhǎng)期以來成為人們的爭(zhēng)論焦點(diǎn)。作為普通法的例外，澳聯(lián)邦和各地區(qū)針對(duì)特別的情形就傳聞證據(jù)規(guī)則作出了不少且各不相同的規(guī)定，這些眾多的法規(guī)加上浩如煙海的普通法判例，令人無所適從。七、八十年代以來，證據(jù)法學(xué)界及司法界普遍對(duì)英聯(lián)邦及澳聯(lián)邦有關(guān)傳聞證據(jù)法則極度不滿，法律改革機(jī)構(gòu)也提出了數(shù)十個(gè)報(bào)告，建議改革傳聞證據(jù)制度。《1995年證據(jù)法》保留了傳聞證據(jù)排除規(guī)則，但規(guī)定了新的例外特別是將傳聞分為第一手傳聞（First-handhearsay）和非第一手傳聞（moreremotehearsay），前者指對(duì)所述事實(shí)有親身了解的人或者可以合理推定為有親身了解的人所作之事實(shí)陳述，后者即第二手傳聞證據(jù)，指對(duì)事實(shí)沒有親身了解的人所作之事實(shí)陳述。

在民事訴訟中，如第一手傳聞陳述人不能到庭作證的，對(duì)他方當(dāng)事人發(fā)出通知的可以采納。第一手傳聞陳述人可到庭作證的，如果傳喚陳述人作證將產(chǎn)生不合理的費(fèi)用或遲延，或者不切實(shí)可行的，則傳聞法則不予適用，如果陳述人已經(jīng)或者將由法院傳喚作證，并且如果陳述人進(jìn)行陳述時(shí)對(duì)所宣稱事實(shí)記憶猶新的，則傳聞法則不適用于陳述人看見、聽見或者以其他方式感知到所陳述事實(shí)的人所作陳述之證據(jù)。如果追求能收集的最佳證據(jù)，或者事件發(fā)生后較長(zhǎng)時(shí)間要求其作證，將帶來訴訟遲延和成本上升，而并不能帶來相應(yīng)的利益，不符合《1995年證據(jù)法》的立法政策。

在刑事訴訟中，除非傳聞證據(jù)是可調(diào)取的最佳證據(jù)，并且其可信性具有合理之保證，否則不應(yīng)采納針對(duì)被告的傳聞證據(jù)。反之，對(duì)被告而言，除非傳聞是可收集的最佳證據(jù)，否則不應(yīng)采納被告提出的傳聞證據(jù)。因此，當(dāng)?shù)谝皇謧髀勱愂鋈瞬荒艿酵プ髯C時(shí)，只要控方向被告開示了第一手傳聞證據(jù)，且符合可信性的特別保障條件時(shí)，傳聞法則不得排除控方提出的該傳聞證據(jù)。被告如向控方送達(dá)了有關(guān)通知，則也不得排除被告提出的傳聞證據(jù)。第一手傳聞陳述人可到庭作證時(shí)，傳聞陳述人須由法院傳喚作證，且在有關(guān)事件發(fā)生后立刻或不久進(jìn)行陳述的，方得采納該傳聞證據(jù)。這些規(guī)定以原規(guī)定為基礎(chǔ)，并使原規(guī)定更合理。

至于非第一手傳聞證據(jù)，盡管基于可信性、必要性或者兩者應(yīng)予以排除，但《1995年證據(jù)法》規(guī)定了一些特殊的種類應(yīng)予以采納，包括商業(yè)記錄、標(biāo)牌，標(biāo)簽和文書的內(nèi)容、遠(yuǎn)程通信、關(guān)于他人健康等的同時(shí)陳述、有關(guān)家庭關(guān)系和年齡的名譽(yù)證據(jù)、公共權(quán)利或普遍權(quán)利的名譽(yù)證據(jù)、中間訴訟程序。在民事訴訟和刑事訴訟中，傳聞規(guī)則以及其他證據(jù)可采性規(guī)則，都受制于法院排除之自由裁量權(quán)，即如采信證據(jù)的不利之處超過其證明價(jià)值的，法官可運(yùn)用自由裁量權(quán)排除。

2.自認(rèn)和自白

在刑事審判中，法院對(duì)被告自認(rèn)和自白的采納取決于被告是否自愿。而從對(duì)已審結(jié)案件審查情況來看，被告的自認(rèn)和自白是否出于其自愿，是否能夠最大限度地保障自認(rèn)和自白事實(shí)的真實(shí)性，執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否能依法尊重和保障被告的沉默權(quán)及公民權(quán)利，尚不肯定，對(duì)自愿性原則的貫徹情況并不令人滿意。《1995年證據(jù)法》將自愿性原則貫穿于有關(guān)自認(rèn)和自白的規(guī)定之中，努力在促使自認(rèn)事實(shí)的或能性最大化和保護(hù)嫌疑人合法權(quán)益之間求得衡平。在自認(rèn)的真實(shí)性不可能存在相反影響的前提下，并對(duì)嫌疑人就自認(rèn)的法律后果作出警告的，方得采納自認(rèn)證據(jù)。《1995年證據(jù)法》第84條第1款規(guī)定：除非法院確認(rèn)，自認(rèn)以及進(jìn)行自認(rèn)未受以下行為之影響，否則不予采納自認(rèn)證據(jù)：（a）暴力、壓迫性、非人道或者卑鄙的行為，不論該行為是否針對(duì)自認(rèn)人或者其他人；或者（b）威脅要采取上述行為。第90條規(guī)定了“法院排除自認(rèn)之自由裁量權(quán)”，排除非法獲取或不當(dāng)獲取的證據(jù)，如果由控方提出自認(rèn)證據(jù)，且就有關(guān)自認(rèn)的情形而言，運(yùn)用該證據(jù)對(duì)被告不公平的，法院可以拒絕承認(rèn)自認(rèn)證據(jù)，或者拒絕采納證明特定事實(shí)之證據(jù)。

3.識(shí)別證據(jù)

識(shí)別證據(jù)可謂所有證據(jù)種類中最不可信、包含最大潛在性危險(xiǎn)的證據(jù)。然而，與其他可信性不強(qiáng)的證據(jù)如品格證據(jù)、傳聞證據(jù)所不同的是，法院沒有形成識(shí)別證據(jù)的可采性規(guī)則，而只是就識(shí)別證據(jù)存在的潛在危險(xiǎn)對(duì)陪審團(tuán)提出警告，以及利用一般的自由裁量權(quán)排除其不利之處超過證明價(jià)值的識(shí)別證據(jù)。《1995年證據(jù)法》根據(jù)德物林委員會(huì)（theDevlinCommittee）報(bào)告和澳大利亞法律改革委員會(huì)關(guān)于刑事調(diào)查的報(bào)告，發(fā)展了有關(guān)規(guī)則，即該法第113-116條之規(guī)定。

第114條規(guī)定：除以下情形之外，不予采納控方提出的視象識(shí)別證據(jù)：（a）在識(shí)別之前舉行包括被告在內(nèi)的識(shí)別展示（identificationparade）；或者（b）舉行識(shí)別展示不合理的；或者（c）被告拒絕參與識(shí)別展示，以及在識(shí)別人識(shí)別被告時(shí)故意影響他的。法院在確定舉行識(shí)別展示是否合理所考慮的事項(xiàng)不受限制，但須考慮如下因素：（a）有關(guān)犯罪的種類和嚴(yán)重性；以及（b）該證據(jù)的重要程度；以及（c）舉行識(shí)別展示是否切實(shí)可行，被告是否在識(shí)別展示中不予合作，被告不合作的方式、程度、原因，識(shí)別是否在犯罪發(fā)生時(shí)不久；以及（d）就被告與識(shí)別人的關(guān)系而言，舉行識(shí)別展示是否適當(dāng)。如果舉行識(shí)別展示將對(duì)被告不公平的，則推定舉行識(shí)別展示不合理。

第115條規(guī)定了“圖像識(shí)別證據(jù)的排除”：如果所審查的圖像是警察拘禁的人之圖像，則不得采納控方提出的圖像識(shí)別證據(jù)。符合以下情形的，不得采納控方提出的圖像識(shí)別證據(jù)：（a）審查圖像時(shí)，被告正處于調(diào)查其所指控犯罪的警察機(jī)構(gòu)的拘禁之中；以及（b）審查的被告圖像系被告為警察拘禁之前制作。但如（a）被告犯罪時(shí)與被拘禁時(shí)的形象已大大改變；或者（b）在拘禁被告后對(duì)其制作圖像不切實(shí)可行的，則可進(jìn)行識(shí)別。

第116條第1款規(guī)定了“對(duì)陪審團(tuán)指令”：如果法院采納了識(shí)別證據(jù)，法官應(yīng)告知陪審團(tuán)：（a）在接受識(shí)別證據(jù)前須特別注意；以及（b）需要注意的一般理由和本案中的具體理由。

4.特權(quán)

關(guān)于特權(quán)、自認(rèn)和自白、識(shí)別證據(jù)等，對(duì)于調(diào)查犯罪和保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利意義十分重大。保密特權(quán)是英美普通法上一項(xiàng)傳統(tǒng)的證據(jù)法則，享有保密特權(quán)的人可以拒絕提供證言或阻止他人提供證明。《1995年證據(jù)法》在繼承聯(lián)邦及各地區(qū)普通法及成文法關(guān)于特權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對(duì)存在的缺陷作了一些修改。澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》將保密特權(quán)分為：委托人與當(dāng)事人的保密特權(quán)、宗教告白、在其他訴訟中自我歸罪的特權(quán)，特別值得一提的是，第128條規(guī)定的自我歸罪特權(quán)。在普通法中，證人對(duì)于可能導(dǎo)致其自證其罪的證據(jù)可拒絕作證。澳大利亞的不同地區(qū)對(duì)這項(xiàng)特權(quán)作了不同修改，尤其是西澳大利亞、塔斯馬尼亞和澳大利亞首都地區(qū)，它們?cè)O(shè)置了證明書程序，法官可簽發(fā)證明書，授予證人刑事豁免權(quán)，在今后的刑事訴訟程序中，不得針對(duì)該證人采納有關(guān)證據(jù)。近年來，又提出了是否應(yīng)廢除該特權(quán)的爭(zhēng)論。最后的結(jié)論是，為保護(hù)個(gè)人自由，自我歸罪證據(jù)的特權(quán)應(yīng)予保留，但因該項(xiàng)特權(quán)剝奪了法院對(duì)訴訟案件的知情權(quán)，使發(fā)現(xiàn)真實(shí)的任務(wù)更加艱巨，故在相互對(duì)立的利益沖突中進(jìn)行衡平，以澳大利亞首都地區(qū)的自我歸罪特權(quán)之證明書制度為藍(lán)本，對(duì)規(guī)則作一定修改，形成現(xiàn)行規(guī)定。即因該證據(jù)證明該證人觸犯澳大利亞或者外國(guó)法律構(gòu)成犯罪，或應(yīng)承擔(dān)民事處罰，而反對(duì)提出特定證據(jù)的，如法院查明上述反對(duì)理由充分，則不要求該證人提供特定的證據(jù)。如果該證人提供證據(jù)的，法院將根據(jù)本條之規(guī)定授予該證人提供該證據(jù)的證明書。《1995年證據(jù)法》將決定權(quán)賦予給當(dāng)事人而非法官。

保護(hù)律師與委托人之間的保密特權(quán)是普通法傳統(tǒng)，《1995年證據(jù)法》也加以繼承，規(guī)定詳細(xì)，并有自己的特色。該法強(qiáng)調(diào)從職業(yè)關(guān)系的角度，對(duì)律師與委托人、該委托人的各律師、甚至律師與第三人之間的關(guān)于獲取和提供法律意見和幫助的交流特權(quán)進(jìn)行保護(hù)。第118條“法律意見”規(guī)定：如果根據(jù)委托人的反對(duì)，法院認(rèn)定提出證據(jù)將導(dǎo)致開示以下信息，則無需提出證據(jù)：（a）委托人與律師之間的保密交流；或者（b）該委托人的二名以上律師之間的保密交流；或者（c）委托人或者律師準(zhǔn)備的保密文件（不論是否提交）之內(nèi)容；或者為使法律意見更加權(quán)威，由一名或多名律師向該委托人提供的法律意見。根據(jù)該法第117條之規(guī)定：“委托人”包括：雇用律師的人（自身并非律師）；委托人的雇員或者人；如果根據(jù)有關(guān)調(diào)整精神不健全人的州法或領(lǐng)地法，經(jīng)理人、委員會(huì)或者個(gè)人目前正該人，管理其不動(dòng)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)，則從事行為的經(jīng)理人、委員會(huì)或者個(gè)人；如果委托人死亡的，該委托人的私人代表；委托人權(quán)利義務(wù)（基于保密交流的權(quán)利義務(wù)）的繼受人。第121-126條又詳盡規(guī)定了委托人法定特權(quán)的喪失；包括一般規(guī)則、同意和有關(guān)事項(xiàng)、被告、共同委托人、不當(dāng)行為、有關(guān)通信和書證。

保密特權(quán)領(lǐng)域還有一個(gè)問題，即是否應(yīng)將此種保密關(guān)系拓展致目前所保護(hù)的關(guān)系領(lǐng)域外，特別許多人呼吁要保護(hù)醫(yī)生與患者、神職人員與懺悔者、以及精神病醫(yī)生與患者、心理醫(yī)生與患者、社會(huì)工作者與工作對(duì)象、記者與被采訪人之間的保密特權(quán)。因?yàn)槿狈ΡＣ苄裕焕谏鲜鲫P(guān)系的發(fā)展，阻礙醫(yī)生對(duì)病人的治療，妨礙記者的新聞?wù){(diào)查。經(jīng)激烈爭(zhēng)論，《1995年證據(jù)法》賦予特殊保護(hù)的方法對(duì)這些保密交流進(jìn)行保護(hù)，而不是一般保護(hù)和全面保護(hù)，即在特殊情形下當(dāng)事人可申請(qǐng)保護(hù)，由法院依自由裁量權(quán)決定。因?yàn)槿藗儗?duì)特權(quán)的認(rèn)識(shí)總是相對(duì)的發(fā)展的，在訴訟中沒有任何一項(xiàng)特權(quán)是絕對(duì)的，完全的保密也并非總是形成或維系上述特殊社會(huì)關(guān)系的前提。

5.意見證據(jù)

意見證據(jù)的排除法則，是英美證據(jù)法中一項(xiàng)重要規(guī)則。證人只能以其親身了解的事實(shí)作證，關(guān)于事實(shí)的推斷和觀點(diǎn)，則由陪審團(tuán)或法官認(rèn)定。這是一項(xiàng)阻止法院采納對(duì)訴訟有幫助之證據(jù)的規(guī)則。意見證據(jù)總體上可分為二類：專家意見和非專家意見。專家意見可采納，這是意見證據(jù)法則之例外。但在法院提出專家意見證據(jù)的司法實(shí)踐中，也伴生了諸多問題，多數(shù)問題與缺乏審前信息開示，以及刑事訴訟中的被告通常難以取得專家資源有關(guān)。《1995年證據(jù)法》規(guī)定既可采納專家意見證據(jù)，也可采信非專家意見；設(shè)置了鑒定結(jié)論的開示程序；廢止專家證人就非專業(yè)及常識(shí)問題作證之排除規(guī)則以及以在審理中陳述的意見為最終意見規(guī)則，從而促進(jìn)了證據(jù)法則的合理化。該法第177條“鑒定結(jié)論”規(guī)定：（1）可以通過提出由專家簽署的鑒定結(jié)論提供專家觀點(diǎn)作為證據(jù)，鑒定結(jié)論應(yīng)：（a）陳述專家的姓名和地址；以及（b）陳述該專家基于其訓(xùn)練、研究或經(jīng)驗(yàn)擁有鑒定結(jié)論有關(guān)專門知識(shí)；以及（c）列明該專家所持觀點(diǎn)，并全部或主要基于專門知識(shí)進(jìn)行表達(dá)。（2）只有當(dāng)尋求提出鑒定結(jié)論的當(dāng)事人已向其他各方當(dāng)事人送達(dá)如下文件時(shí)，才適用第（1）款之規(guī)定：（a）鑒定結(jié)論副本；以及（b）表明該當(dāng)事人建議提出該鑒定結(jié)論作為意見證據(jù)的書面通知。（3）送達(dá)上述文件必須不遲于：（a）開庭審理前21日；或者（b）如果根據(jù)該當(dāng)事人在上述文件送達(dá)前后的申請(qǐng)，法院指定了不同的期間，則在該期間起始時(shí)。（4）為本條第（2）款目的之送達(dá)可以通過宣誓陳述書予以證明。（5）第（2）款所指書證受送達(dá)人，可以向建議提出專家鑒定結(jié)論的當(dāng)事人提出書面通知，要求該當(dāng)事人傳喚簽署鑒定結(jié)論的專家出庭作證。（6）如果提出上述要求的話，則專家鑒定結(jié)論不得采納為證據(jù)。（7）法院如認(rèn)為合理時(shí)，可以就專家作證的費(fèi)用針對(duì)一方當(dāng)事人作出指令，要求該當(dāng)事人沒有合理的理由必須傳喚該專家根據(jù)本條之規(guī)定出庭作證。

6.品格證據(jù)

《1995年證據(jù)法》規(guī)定的品格證據(jù)僅適用于刑事訴訟，有關(guān)規(guī)定與澳聯(lián)邦及各地區(qū)的規(guī)定比較接近，但設(shè)置了詳盡的指南，更具操作性，特別是在刑事訴訟中被告前科證據(jù)的可采性方面，以及關(guān)于他人品格證據(jù)方面。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，個(gè)人名譽(yù)證據(jù)，包括性名譽(yù)的證據(jù)，通常不予采納。該法也設(shè)計(jì)了例外，旨在使被告能夠提出其品格良好之證據(jù)。第110條規(guī)定：被告提出（直接或者默示）證明其具有或者在某一方面具有良好品格的證據(jù)，不適用傳聞法則、意見證據(jù)規(guī)則、傾向規(guī)則以及可信性規(guī)則。如果被告提出（直接或者默示）證明其具有良好品格的證據(jù)為法院采納的，則傳聞法則、意見證據(jù)規(guī)則、傾向規(guī)則以及可信性規(guī)則不適用于被告提出（直接或者默示）證明其具有良好品格的證據(jù)。如果被告提出（直接或者默示）證明其在某一方面具有良好品格的證據(jù)，則傳聞法則、意見證據(jù)規(guī)則、傾向規(guī)則以及可信性規(guī)則不適用于被告提出（直接或者默示）證明其在某一方面具有良好品格的證據(jù)。第111條規(guī)定了“有關(guān)共同被告品格的證據(jù)”：如果品格證據(jù)系一被告提出關(guān)于另一共同被告的意見證據(jù)；以及基于訓(xùn)練、研究或者經(jīng)驗(yàn)，以專門知識(shí)提供意見的專家，以及全部或者主要基于該專門知識(shí)所提供的意見的，則有關(guān)被告品格的證據(jù)不適用傳聞法則和傾向規(guī)則。第112條規(guī)定：未經(jīng)法院許可，不得就本部分所指證據(jù)的有關(guān)事項(xiàng)對(duì)被告進(jìn)行交叉詢問。

7.可信性規(guī)則

在制訂可信性規(guī)則時(shí)，立法者曾認(rèn)真參考現(xiàn)代心理學(xué)關(guān)于可信性問題的研究。有關(guān)心理學(xué)研究結(jié)果表明，抽象的品格特征對(duì)于預(yù)測(cè)行為發(fā)生和結(jié)果而言，幾乎沒有什么實(shí)質(zhì)性作用，也反映、證明不了什么問題，所能夠獲取的信息實(shí)際上只是某人在類似環(huán)境中的反應(yīng)模型。研究結(jié)果還表明，人們傾向于基于人的性格特征對(duì)他人（而非預(yù)測(cè)者本人）的行為進(jìn)行解釋，假定其仍按照所慣常的行為模式行為，如果人們得知某人在某一方面品質(zhì)惡劣，則也傾向于將其他惡劣品質(zhì)歸結(jié)于該特定的人。因此，僅就證人的可信性對(duì)其進(jìn)行交叉詢問的，《1995年證據(jù)法》比原證據(jù)法則給予了更嚴(yán)格的限制，加強(qiáng)對(duì)證人的進(jìn)一步保護(hù)，另一方面，又稍稍放松了交叉詢問人須受詢問結(jié)果拘束的規(guī)則。該法第102條規(guī)定，不得采納僅與證人可信性相關(guān)的證據(jù)。當(dāng)然，該法還設(shè)置了如下例外：交叉詢問中提出的證據(jù)（第103和104條）；進(jìn)行非宣誓陳述之證據(jù)（第105條）；駁回否認(rèn)的證據(jù)（第106條）；重建可信性的證據(jù)（第108條）；被告的品格（第110條）；以及該法其他規(guī)定或者其他法律亦規(guī)定了進(jìn)一步的例外。

該法第103條規(guī)定：對(duì)證人進(jìn)行交叉詢問提出的證據(jù)，如具有實(shí)質(zhì)性證據(jù)價(jià)值的，則不適用可信性規(guī)則。法院在確定證據(jù)是否具有實(shí)質(zhì)性證據(jù)價(jià)值時(shí)所考慮的事項(xiàng)不受限制，但須考慮如下因素：（a）該證據(jù)是否旨在證明有義務(wù)陳述真情的證人故意或者過失地進(jìn)行虛假陳述；以及（b）該證據(jù)有關(guān)的行為或事件進(jìn)行或發(fā)生后所經(jīng)歷的期間。第104條規(guī)定了“對(duì)被告交叉詢問的進(jìn)一步保護(hù)”：未經(jīng)法院許可，不得僅因與被告的可信性相關(guān)而向被告就有關(guān)問題進(jìn)行交叉詢問，但控方向被告就以下問題進(jìn)行交叉詢問無需取得法院的許可：（a）被告是否存有偏見或者是否有說謊之動(dòng)機(jī)；或者（b）不能或者曾經(jīng)不能意識(shí)到或回憶證據(jù)有關(guān)的事項(xiàng)；或者（c）作過前后矛盾的陳述。控方不得就僅有關(guān)被告可信性的任何問題進(jìn)行交叉詢問，以下情形除外：（a）證據(jù)由被告提出，旨在證明被告具有或者在某一方面具有良好的品格；或者（b）被告提出的證據(jù)完全或主要與該證人的可信性有關(guān)，已為法院采納，旨在證明控方傳喚的證人有說謊傾向。第105條則規(guī)定了對(duì)非宣誓陳述之被告的進(jìn)一步保護(hù)。

第106條“例外：基于其他證據(jù)駁回否認(rèn)”繼承了原證據(jù)法則規(guī)定的四種情形，同時(shí)又增加了第五種情形，即第五項(xiàng)之規(guī)定。由證人之外的其他人提出證據(jù)，旨在證明證人具有以下情形，而證人又否認(rèn)該證據(jù)的，不適用可信性規(guī)則：（a）存有偏見或者有說謊之動(dòng)機(jī)；或者（b）已被判決有罪，包括違反外國(guó)法律所構(gòu)成的犯罪；或者（c）作過前后矛盾的陳述；或者（d）不能或者曾經(jīng)不能意識(shí)到所提供證據(jù)的有關(guān)問題；或者（e）根據(jù)澳大利亞法律或者外國(guó)法律有義務(wù)陳述真情，但故意或者過失進(jìn)行虛假陳述的。

（二）證人資格和強(qiáng)制作證

澳大利亞的大多數(shù)法域都規(guī)定，除特定犯罪之外，不得強(qiáng)制被告配偶在對(duì)被告提起的刑事訴訟中作證。為克服這一規(guī)定的不合理之處，部分州如維多利亞、南澳大利亞規(guī)定了可選式方法，即被告配偶、父母、子女、南澳大利亞還規(guī)定了事實(shí)上的配偶，有作為控方證人之資格，可強(qiáng)制其作證，但有權(quán)申請(qǐng)法官豁免作證義務(wù)。這樣比較接近保護(hù)家庭關(guān)系與避免證人困境、追求真實(shí)之衡平。《1995年證據(jù)法》借鑒了維多利亞和南澳大利亞的有關(guān)規(guī)定。

該法第18條規(guī)定：如被要求提供證據(jù)的人系被告之配偶、事實(shí)上的配偶、父母或者子女的，可以反對(duì)如下事項(xiàng)：（a）作證；或者（b）就該人和被告之間的交流作為控方證人提供證據(jù)。該人可在作證之前提出上述反對(duì)，或者在該人知悉反對(duì)權(quán)利后即刻提出反對(duì)，以上述兩者更遲的時(shí)間為反對(duì)期間。如果從表面看來，該人有權(quán)根據(jù)本條反對(duì)作證，則法院應(yīng)確信，如對(duì)該人適用本條款之規(guī)定時(shí)，該人知悉本條之后果。如果有陪審團(tuán)，法院將在陪審團(tuán)退席的情形下聽審并裁決這一事項(xiàng)。如果法院認(rèn)定符合以下情形的，則對(duì)于根據(jù)本條之規(guī)定反對(duì)作證或者反對(duì)就其與被告的交流作證的人，無需要求其作證：（a）如該人提供證據(jù)將傷害或可能傷害該人或者該人與被告的關(guān)系；以及（b）上述傷害的性質(zhì)和程度超過該人作證的積極效果的。第19條規(guī)定，對(duì)16周歲以下的人所進(jìn)行的犯罪和家庭暴力犯罪所進(jìn)行的刑事訴訟，被告的配偶等利害關(guān)系人有證人資格，可強(qiáng)制其作證。

（三）第二手書證

依普通法之規(guī)定，當(dāng)事人希望證明書證內(nèi)容的，必須向法院提供書證原件，除證明無法提交書證原件之外。不論有關(guān)書證在訴訟案件中重要性如何，也不管當(dāng)事人是否對(duì)此有爭(zhēng)議，皆適用上述原則。甚至當(dāng)提交書證副本的當(dāng)事人未正式請(qǐng)求開示原件時(shí)，持有某書證的當(dāng)事人亦可反對(duì)他方當(dāng)事人提出的非原件書證。任何書證副本皆須認(rèn)證，不論其重要性如何。適用普通法規(guī)則產(chǎn)生了許多困難，特別是隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，信息技術(shù)的廣泛運(yùn)用，書證的形式不斷創(chuàng)新，如影印件、微縮膠片、傳真、電腦磁盤、光盤、電子郵件等，在證明這些形式的書證內(nèi)容時(shí)，適用普通法原理簡(jiǎn)直是不可能的。在20世紀(jì)60年代左右，澳大利亞曾試圖通過立法促進(jìn)以現(xiàn)代科技方式復(fù)制的文件在訴訟中便利運(yùn)用，但沒有成功，因?yàn)橛嘘P(guān)立法異常復(fù)雜，幾乎沒有什么人和組織愿意遵守。

《1995年證據(jù)法》力圖促使普通法和有關(guān)立法的合理化，如廢除原件法則；規(guī)定在一定情形下，即使可提供原件，亦只需提交復(fù)制件等。該法第51條廢除有關(guān)證明書證內(nèi)容的普通法之原件法則（originaldocumentrule）。第48條“書證內(nèi)容的證明”規(guī)定：一方當(dāng)事人可以通過提交書證或者通過以下某種或多種方式提出書證的內(nèi)容作為證據(jù)：（a）列舉訴訟中他方當(dāng)事人自認(rèn)的書證內(nèi)容為證據(jù)；（b）提出所指書證的副本或者聲稱為書證副本的文件，或已通過或者擬通過復(fù)制書證內(nèi)容的裝置制作的書證；（c）如所指書證是以能夠象聲音一樣復(fù)制的文字記錄之物件，或者以代碼（包括速記）記錄的文字，則提交所載文字的文本或者聲稱載有所指文字的文本；（d）如所指書證為法院不利用獲取、制作或者整理的裝置便無法運(yùn)用的方式儲(chǔ)存信息之物件，則提交通過或者聲稱通過上述方式制作的書證；（e）提出構(gòu)成企業(yè)記錄或者企業(yè)記錄的一部分（不論該企業(yè)是否存在），以及所指書證或者聲稱為所指書證的摘要或概述，或者上述摘要或概述之副本；（f）如果所指書證是公文書，則提出所指或者聲稱為書證之副本，并由政府出版社、州或領(lǐng)地的政府出版社或官方出版社等官方機(jī)構(gòu)或者聲稱由這些機(jī)構(gòu)印刷之副本。當(dāng)事人可以通過以下方式，就訴訟中無爭(zhēng)議的事實(shí)之存在和內(nèi)容，提出他不能獲得的書證內(nèi)容作為證據(jù)：（a）提出所指書證副本、或者摘要或概述副本作為書證；或者（b）提出所指書證內(nèi)容的口頭證據(jù)。第50條“繁多復(fù)雜書證的證明”規(guī)定：當(dāng)事人在開庭審理前提出申請(qǐng)，以及法院認(rèn)為，由于所指書證繁多復(fù)雜，審查這些證據(jù)可能不便利的，法院可責(zé)令一方當(dāng)事人以概述形式，提出兩件以上書證的內(nèi)容作為證據(jù)。請(qǐng)求以概述方式提出證據(jù)的當(dāng)事人只有符合以下條件的，法院才得作出上述指令：（a）向其他方當(dāng)事人開示書證概述制作人姓名和地址的概述副本；以及（b）給予其他方當(dāng)事人審查或復(fù)制所指書證之合理機(jī)會(huì)。

《1995年證據(jù)法》努力使書證的證明更加便利，特別是對(duì)商業(yè)記錄和政府記錄等更是大開綠燈，對(duì)傳統(tǒng)的普通法證據(jù)規(guī)則作了重大修改。該法第4.3部分第146-163條大篇幅規(guī)定了“便利證明”，包括由工序、機(jī)器和其他設(shè)備制作的證據(jù)；法官、律師和公證人特定行為的證據(jù)；適當(dāng)保管的書證；官方記錄事項(xiàng)；公文書；官方統(tǒng)計(jì)；郵政與通信有關(guān)的事項(xiàng)等。如第147條規(guī)定，由工序、機(jī)器和其他設(shè)備在運(yùn)作過程中制作的書證，如果為或者在制作時(shí)為商業(yè)記錄或者為商業(yè)目的保存記錄的一部分，或?yàn)樯虡I(yè)目的使用或者在當(dāng)時(shí)使用該設(shè)備或工序，則推定（除有充分證據(jù)對(duì)該推定提出疑問之外）在制作上述書證或物證的過程中，該設(shè)備或工序產(chǎn)生如此結(jié)果。第156條“公文書”規(guī)定，聲稱為公文書副本、概述或概要的文書，如符合以下情形的，除另有相反證據(jù)證明之外，推定為公文書副本、概述或概要：（a）由被合理地視為掌管該公文書的人或機(jī)構(gòu)蓋章；或者（b）由被合理地視為掌管該公文書的人或機(jī)構(gòu)認(rèn)證。

《1995年證據(jù)法》還力圖使書證的認(rèn)證更加簡(jiǎn)便和合理。第149條“書證真實(shí)性的證明規(guī)定”規(guī)定，勿需為證明書證（非證人證言）的真實(shí)性而提出簽名證人。第150條規(guī)定了“蓋章和簽名”，第151條規(guī)定了“根據(jù)州法設(shè)立組織的蓋章”等。

（四）其他較重大的修改

1.宣誓證據(jù)和非宣誓證據(jù)

《1995年證據(jù)法》第23條規(guī)定，訴訟程序中的證人或者翻譯人員可以選擇宣誓或者鄭重聲明，法院應(yīng)告知證人和翻譯人員，其享有選擇之權(quán)利。作非宣誓證據(jù)之規(guī)定最初源于刑事訴訟中被告不能進(jìn)行宣誓的情形。不過，長(zhǎng)期以來，澳大利亞的刑事審判實(shí)踐中也并無被告作非宣誓證據(jù)之判例。被告有作非宣誓證據(jù)之權(quán)利一直受到各屆的頻繁攻擊，而在昆士蘭、西澳大利亞、澳大利亞北部地區(qū)和南澳大利亞，這一權(quán)利已經(jīng)取消。在起草《1995年證據(jù)法》時(shí)兩派對(duì)這一問題爭(zhēng)論激烈，最終立法采取了中立地位，即該法第25條規(guī)定的“本法不影響刑事訴訟中被告根據(jù)州法或者領(lǐng)地法提供非宣誓陳述之權(quán)利”，以宣誓證據(jù)為原則，也承認(rèn)各地區(qū)法律賦予被告作非宣誓陳述之權(quán)利。

第2篇

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)可接受性證據(jù)清單

自20世紀(jì)90年代以來，以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的電子商務(wù)迅猛發(fā)展，數(shù)字化通訊網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)裝置使得信息載體的存儲(chǔ)、傳遞、統(tǒng)計(jì)、等環(huán)節(jié)實(shí)現(xiàn)無紙化。但是，這種信息載體的革命性變革也引發(fā)了諸多法律問題，單從程序法律角度來講，就涉及到網(wǎng)上法律問題的管轄和電子商務(wù)中相關(guān)電子資料的證據(jù)力問題。而電子資料的證據(jù)力又與電子證據(jù)在證據(jù)法中的法律地位直接相關(guān)；從最近的學(xué)術(shù)資料中可以看出，電子數(shù)據(jù)的證據(jù)價(jià)值在法學(xué)研究與法學(xué)實(shí)踐中得到相當(dāng)?shù)目隙ǎ@也使得討論電子證據(jù)法律地位問題的時(shí)機(jī)日漸成熟。

我國(guó)關(guān)于證據(jù)規(guī)則的立法一般是開列一份可接受的證據(jù)清單，如我國(guó)《民事訴訟法》第63條規(guī)定：“證據(jù)有下列幾種：（1）書證；（2）物證；（3）視聽材料；（4）證人證言；（5）當(dāng)事人的陳述；（6）鑒定結(jié)論；（7）勘驗(yàn)筆錄。”這類立法不象德國(guó)、日本等國(guó)的證據(jù)法那樣可以自由提出所有有關(guān)證據(jù)，開放程度較低，致使經(jīng)過計(jì)算機(jī)傳輸和處理形成的電子證據(jù)難以確定其證據(jù)價(jià)值和法律地位。由于網(wǎng)絡(luò)安全和電子商務(wù)風(fēng)險(xiǎn)等方面的原因，人們對(duì)電子證據(jù)在生成、存儲(chǔ)、傳遞和提取過程中的可靠性、完整性提出更高的要求。這種對(duì)電子證據(jù)可信度予以“高標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)要求”的理念，足以表明電子證據(jù)不同于以往的證據(jù)規(guī)則，是一種全新的證據(jù)類型。

鑒于我國(guó)證據(jù)法的相對(duì)滯后性和不確定性，以及法學(xué)理論界關(guān)于電子證據(jù)的一些爭(zhēng)議，本文針對(duì)電子證據(jù)的法律地位問題仍須闡明如下觀點(diǎn)：

電子證據(jù)可以作為訴訟證據(jù)

電子證據(jù)是存儲(chǔ)于磁性介質(zhì)之中，以電子數(shù)據(jù)形式存在的訴訟證據(jù)。反對(duì)電子證據(jù)作為訴訟證據(jù)的人認(rèn)為，電子證據(jù)可能由于人為因素以及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和技術(shù)限制等原因無法反映客觀真實(shí)情況。但是其他傳統(tǒng)類型的證據(jù)在真實(shí)性、可靠性方面也不是沒有弊端的。例如，我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實(shí)才能作為定案依據(jù)；《民事訴訟法》規(guī)定：一切證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能成為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；《行政訴訟法》規(guī)定：一切證據(jù)必須經(jīng)法庭審查屬實(shí)，才能成為定案的根據(jù)。這些規(guī)定表明任何證據(jù)都有其脆弱性，因此需要“查證屬實(shí)”。依此邏輯，電子證據(jù)只要“查證屬實(shí)”，就可以與其他證據(jù)一樣成為訴訟證據(jù)。

證據(jù)的“可接受性”不僅是電子證據(jù)面臨的問題，其他證據(jù)也不例外；誠(chéng)然，我國(guó)法律沒有明文規(guī)定電子證據(jù)可否作為訴訟證據(jù)，但是這種日益普及的新事物已是無法回避。“實(shí)踐中一切能反映案件真實(shí)客觀情況的材料都可以作為證據(jù)。……我們唯一的出路只能是結(jié)合國(guó)際通用的證據(jù)規(guī)則對(duì)此予以應(yīng)答”。從電子證據(jù)的可接受性方面看，可以從《聯(lián)合國(guó)電子商務(wù)法范本》中找到佐證。該范本第九條第一款指出，在任何法律程序中，在應(yīng)用有關(guān)證據(jù)的任何規(guī)則時(shí)，如果涉及一條數(shù)據(jù)消息作為證據(jù)的可接受性，就不能以它僅僅是一條數(shù)據(jù)消息為理由予以拒絕，更不能在當(dāng)它是提供者在合理情況下所能提供的最好證據(jù)時(shí)，僅以它不是原初形式為理由加以否認(rèn)；其第二款進(jìn)一步闡明，“以一條數(shù)據(jù)消息存在的信息，應(yīng)當(dāng)獲得其應(yīng)有的證據(jù)分量。在評(píng)價(jià)一條數(shù)據(jù)消息的證據(jù)分量時(shí)，要考慮到生成、存儲(chǔ)或傳播該數(shù)據(jù)消息時(shí)所用方法的可靠程度，考慮到保持該信息完整性時(shí)所用方法的可靠程度，考慮到判明其原創(chuàng)者時(shí)所用方法的可靠程度，以及其它的相關(guān)因素”。電子證據(jù)不為法院和仲裁機(jī)關(guān)采納的后果是不可想像的，它意味著電子商務(wù)交易的實(shí)體法保障難以實(shí)現(xiàn)，使電子商務(wù)交易演變成高風(fēng)險(xiǎn)的交易形式。

如果我們?cè)诜缮蠈?duì)計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)數(shù)據(jù)的采集，保全以及對(duì)其內(nèi)容的真實(shí)性、完整性的認(rèn)證等程序作出明確規(guī)定，通過電子數(shù)據(jù)的中轉(zhuǎn)存證解決電子數(shù)據(jù)的不確定性問題，使電子證據(jù)的不可抵賴程度大為提高，那么一項(xiàng)符合客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性的電子證據(jù)就基本掃清了作為訴訟證據(jù)的法律與技術(shù)障礙。

二、電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)的書證

傳統(tǒng)的書證是有形物，除可長(zhǎng)期保存外，還具有直觀性、不易更改性等特征，如合同書、票據(jù)、信函、證照等。而電子證據(jù)往往儲(chǔ)存于計(jì)算機(jī)硬盤或其他類似載體內(nèi)，它是無形的，以電子數(shù)據(jù)的形式存在，呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)書證不同的特征。

首先，電子證據(jù)保存的長(zhǎng)期性、安全性面臨考驗(yàn)，計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)中的電子數(shù)據(jù)可能會(huì)遭到病毒、黑客的侵襲、誤操作也可能輕易將其毀損、消除，傳統(tǒng)的書證沒有這些問題的困擾；其次，電子證據(jù)無法直接閱讀，其存取和傳輸依賴于現(xiàn)代信息技術(shù)服務(wù)體系的支撐，如果沒有相應(yīng)的信息技術(shù)設(shè)備，就難以看到證據(jù)所反映出來的事實(shí)，提取電子證據(jù)的復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)書證；再次，雖然傳統(tǒng)書證所記載的內(nèi)容也容易被改變，在司法實(shí)踐中亦曾發(fā)生過當(dāng)事人從利己主義考慮，擅自更改、添加書證內(nèi)容的現(xiàn)象，但是作為電子證據(jù)的電子數(shù)據(jù)因?yàn)閮?chǔ)存在計(jì)算機(jī)中，致使各種數(shù)據(jù)信息的修正、更改或補(bǔ)充變得更加方便，即便經(jīng)過加密的數(shù)據(jù)信息亦有解密的可能。從這一點(diǎn)可以看出對(duì)電子證據(jù)可靠性的查證難度是傳統(tǒng)書證無法比擬的。

電子證據(jù)與傳統(tǒng)書證的差異是顯著的，在證據(jù)立法相對(duì)滯后的情況下，將其歸入傳統(tǒng)書證只能是權(quán)宜之計(jì)。事實(shí)上，電子證據(jù)的表現(xiàn)形式是多種多樣的，不僅體現(xiàn)為文本形式，還可以圖形、圖像、動(dòng)畫、音頻及視頻等多媒體形式出現(xiàn)；這些暫且不論，電子證據(jù)以其對(duì)現(xiàn)代信息技術(shù)和安全防范措施的依賴，就已顯示出不同于傳統(tǒng)書證的獨(dú)立性格。

三、電子證據(jù)不宜歸入視聽材料的范疇

訴訟法學(xué)界相當(dāng)一部分學(xué)者從電子證據(jù)的可視性、可讀性出發(fā)，對(duì)視聽材料作出了擴(kuò)大解釋，突破了視聽材料關(guān)于錄音帶、錄像帶之類證據(jù)的局限，把電腦儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)和資料歸于視聽材料的范疇。但是，視聽材料在證據(jù)法中的地位是有限的，它充其量是印證當(dāng)事人陳述、書證、物證等其它證據(jù)的有力工具；也就是說，視聽材料能否作為定案證據(jù)，還必須結(jié)合其它證據(jù)來考察。正如《民事訴訟法》第66條規(guī)定，人民法院對(duì)視聽材料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。把電子證據(jù)歸于視聽材料的人認(rèn)為，這是電子證據(jù)易于被偽造、篡改、拼接，且難以被覺察和發(fā)現(xiàn)的特點(diǎn)所決定的。事實(shí)上，電子證據(jù)與其他證據(jù)相互印證的可操作性在司法實(shí)踐領(lǐng)域值得探討。

拿網(wǎng)上購(gòu)物合同為例，通過電子商務(wù)平臺(tái)系統(tǒng)，該合同從訂立到履行的全過程基本可以在網(wǎng)絡(luò)上完成。如果當(dāng)事人之間發(fā)生相關(guān)民事爭(zhēng)議，他們所能提交的只能是計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)和資料，法院將電子證據(jù)按視聽材料處理時(shí)，就會(huì)陷入缺乏其它證據(jù)可供印證的尷尬境地。由于電子商務(wù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)上的隱私權(quán)問題、知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題、合同問題日益突出，電子證據(jù)在證明案件主要事實(shí)的過程中將起著關(guān)鍵作用，這是視聽材料的印證作用所無法解釋的。雖然電子證據(jù)與視聽材料都必須通過一定手段轉(zhuǎn)換成能為人們直接感知的形式，但是電子證據(jù)是從計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)和資料中提取，并且需要對(duì)數(shù)據(jù)重新整合才能反映出案件事實(shí)，其中一些數(shù)據(jù)經(jīng)計(jì)算機(jī)輸出后更象是一種書證。

因此，筆者認(rèn)為將電子證據(jù)簡(jiǎn)單地歸入視聽材料一類會(huì)限制其證據(jù)效力的發(fā)揮，進(jìn)而影響到案件事實(shí)的認(rèn)定，使法律關(guān)系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。

四、正確認(rèn)識(shí)與電子證據(jù)有關(guān)的全球化解決方案

聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)采用了功能等價(jià)方法，以使電子證據(jù)符合“書面形式的要求”，并且對(duì)“原件”作了擴(kuò)大解釋，主要考慮到英美法系國(guó)家的傳聞規(guī)則與最佳證據(jù)規(guī)則會(huì)制約電子證據(jù)的可接受性；事實(shí)上，英美等國(guó)為了適應(yīng)計(jì)算機(jī)技術(shù)廣泛應(yīng)用的現(xiàn)實(shí)，也已突破了傳統(tǒng)證據(jù)法的限制。而大陸法系國(guó)家，多是允許自由提出所有有關(guān)證據(jù)（如德、奧、瑞典等國(guó)）或是開列一份可接受的證據(jù)清單（如我國(guó)），因此在對(duì)電子證據(jù)的接納上看并不存在實(shí)質(zhì)。我們應(yīng)該清醒地看到，功能等價(jià)方法作為全球化解決方案主要解決的是電子證據(jù)的可接受性問題，而電子證據(jù)在各國(guó)證據(jù)法中的法律地位仍然需要各國(guó)在各自的證據(jù)法體系中予以確證。由于各國(guó)的法律傳統(tǒng)和信息技術(shù)發(fā)展的差異，在電子證據(jù)究竟屬于何種類型的證據(jù)這一問題上的規(guī)定是不可能一致的。如果我們繼續(xù)在證據(jù)的可接受性上進(jìn)行爭(zhēng)論，就可能會(huì)喪失證據(jù)法律為信息化社會(huì)服務(wù)的良好機(jī)遇，也會(huì)給我國(guó)的信息化進(jìn)程帶來不必要的程序法律障礙。因此國(guó)內(nèi)證據(jù)法在考慮電子證據(jù)的法律地位時(shí)，還要規(guī)定相應(yīng)的具體規(guī)則以統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，以避免法院和仲裁機(jī)構(gòu)因自由裁量權(quán)的行使造成電子證據(jù)歸類方面的分歧。

第3篇

[關(guān)鍵詞]舉證責(zé)任證明責(zé)任舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移雙重含義說規(guī)范說待證對(duì)象

舉證責(zé)任問題是證據(jù)理論乃至訴訟理論的中心問題之一。在我國(guó)，不僅在立法上疏漏頗多，而且多年來學(xué)界和實(shí)務(wù)界也爭(zhēng)論不休。本文在闡述關(guān)于舉證責(zé)任的觀點(diǎn)之前，先駁斥有關(guān)舉證責(zé)任問題上幾個(gè)主流觀點(diǎn)，以此作為闡述本文觀點(diǎn)的學(xué)術(shù)背景。

一、關(guān)于誰主張，誰舉證說

誰主張，誰舉證說是個(gè)傳統(tǒng)的學(xué)說，盡管其中被揉合進(jìn)許多學(xué)者個(gè)人的觀點(diǎn)，以顯得很難找到一個(gè)純粹的、獲得公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說，甚至有的學(xué)者認(rèn)為這不是一種嚴(yán)格意義上的舉證責(zé)任學(xué)說（即不是狹義的舉證責(zé)任：結(jié)果責(zé)任或說服責(zé)任），而是表述的是行為責(zé)任或推進(jìn)責(zé)任。但是，我們還是可以抽象地討論一下：如果把誰主張，誰舉證看成是嚴(yán)格意義上的舉證責(zé)任，那么會(huì)出現(xiàn)何種理論困境？至于把舉證責(zé)任分成結(jié)果責(zé)任或說服責(zé)任，與行為責(zé)任或推進(jìn)責(zé)任這種雙重含義說是否正確？留給后文討論。

誰主張，誰舉證說被我們抽象成如下含義：主張方承擔(dān)舉證責(zé)任，如果不能舉證，則主張方承擔(dān)不利的訴訟后果。在訴訟中對(duì)主張者的否定也是一種主張，即相反的主張。

之所以說成是經(jīng)我們抽象出的含義，是因?yàn)橛行W(xué)者簡(jiǎn)單化地把主張方等同于民事訴訟中的原告和刑事訴訟中的控方，還有些學(xué)者錯(cuò)誤地把“不利的訴訟后果”完全等同于敗訴。眾所周知，在訴訟中，主張的各種法律事實(shí)很多，有一些不完全與敗訴相關(guān)，只是與一定的不利訴訟后果相關(guān)。何況敗訴本身就不是一個(gè)非常準(zhǔn)確的法律概念，訴訟中如果存在幾個(gè)訴訟請(qǐng)求，部分訴訟請(qǐng)求得到法院支持或某個(gè)訴訟請(qǐng)求得到法院部分支持的情況是經(jīng)常發(fā)生的，對(duì)于這種案件后果來說，很難用敗訴和勝訴來描述的。再說，訴訟中還存在一些爭(zhēng)議的事實(shí)屬于程序性事實(shí)，其能否得到法院支持和認(rèn)可只是產(chǎn)生程序上的法律后果，與敗訴和勝訴無直接關(guān)聯(lián)。

我們認(rèn)為上面表述的舉證責(zé)任分配規(guī)則存在如下理論困難：

（一）誰主張，誰舉證說作為舉證責(zé)任分配規(guī)則存在大量例外情形。行政訴訟中不適用，在民事特殊侵權(quán)訴訟中也不適用。在不斷出現(xiàn)的新型侵權(quán)訴訟中，出于各種利益、因素等考慮，常常不是以誰主張來分配舉證責(zé)任的。誰主張，誰舉證說作為舉證責(zé)任分配規(guī)則，淪落為“一般性的舉證原則”，從而允許各種大量例外的不斷出現(xiàn)。我們認(rèn)為這還不是“誰主張，誰舉證說”的致命缺陷，要想尋找到?jīng)]有例外的舉證規(guī)則是不可能的，因?yàn)榕e證責(zé)任的立法分配本身就帶有不規(guī)則性。問題是如果例外太多后，規(guī)則本身就失去了存在的價(jià)值。

（二）誰主張，誰舉證說的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一種主張，也就是說，否定者針對(duì)主張者的主張?zhí)岢龅南嗝艿闹鲝埍仨氂煞穸ㄕ叱袚?dān)舉證責(zé)任。

羅馬法的法諺：“肯定者應(yīng)證明，否定者不應(yīng)證明”。被后來的學(xué)者們輕易地丟掉了后面半句，變成了“誰主張，誰舉證”。

如果針對(duì)同一待證對(duì)象，否定者與主張者同時(shí)被分配了舉證責(zé)任（注意：這里與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說是有區(qū)別的，后者表述的是否定者在主張者舉證得到法官心證后才產(chǎn)生舉證責(zé)任，而不是前者和后者同時(shí)產(chǎn)生舉證責(zé)任），那么，當(dāng)主張者和否定者都不能使法官產(chǎn)生心證確信時(shí)，法官如何依據(jù)舉證責(zé)任作出對(duì)哪一方不利的訴訟后果呢？

（三）“誰主張，誰舉證說”同時(shí)分配舉證責(zé)任給否定者與主張者后，因此不得不把刑事訴訟中“被告人不承擔(dān)證明自己無罪的舉證責(zé)任”看成是自己規(guī)則的例外，否則，刑事訴訟中的無罪推定原則將無容身之地。由此可見，“誰主張，誰舉證說”把自己逼進(jìn)了一個(gè)很小的適用范圍：民事訴訟中的一部分案件。

也許是看到了同時(shí)分配舉證責(zé)任給否定者與主張者會(huì)導(dǎo)致上述理論困境，有些學(xué)者提出了舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說。

二、關(guān)于舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說的抽象表述：主張者先負(fù)有舉證責(zé)任，否定者不同時(shí)負(fù)有舉證責(zé)任；當(dāng)主張者通過舉證使得法官獲得確信的心證后，主張者的舉證責(zé)任就免除了，舉證責(zé)任這時(shí)轉(zhuǎn)移到否定者一邊，如果否定者這時(shí)不能通過舉證使得法官獲得心證確信，否定者就要承擔(dān)不利的訴訟后果；如果否定者能夠通過舉證使得法官獲得心證確信，那么否定者就免除了舉證責(zé)任，這時(shí)舉證責(zé)任又轉(zhuǎn)移到主張者一邊。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說使得舉證責(zé)任問題僅僅是一個(gè)決定由誰先來承擔(dān)舉證義務(wù)的規(guī)則，不是從頭到尾都停留在一方當(dāng)事人身上，只是當(dāng)事人在事實(shí)調(diào)查的某個(gè)階段應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的證明責(zé)任，因而不是一次性和最終意義上的責(zé)任。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說確實(shí)解決了“誰主張，誰舉證”說帶來的“否定者與主張者同時(shí)被分配舉證責(zé)任”的理論困境，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移后，原先一方的舉證責(zé)任得到了赦免。

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的前提是主張者的舉證使得法官獲得心證的確信。根據(jù)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的“高度蓋然性”說，如果主張者的舉證不具有高度蓋然性，那么舉證責(zé)任并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，而是主張者得到不利的訴訟后果。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說的致命缺陷是：當(dāng)舉證責(zé)任由主張者轉(zhuǎn)移到否定者后，否定者必須通過舉證達(dá)到使得法官心證確信的程度，才能使得舉證責(zé)任再次轉(zhuǎn)移到原先的主張者那一邊。用一些學(xué)者的話來說“一旦一方當(dāng)事人提供證據(jù)了對(duì)方的證據(jù)，天平的指針就倒向這一方當(dāng)事人，除非對(duì)方當(dāng)事人提供更有力的證據(jù)了他的證據(jù)。”

我們認(rèn)為，否定者舉證的后果分為三種情形：（一）否定者通過舉證達(dá)到使得法官心證確信的程度。在這種情形下，按照舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說，舉證責(zé)任再次轉(zhuǎn)移到原先的主張者那一邊。（二）否定者的舉證使得法官認(rèn)為其成立的可能性非常低，以至于不能動(dòng)搖原先主張者給法官產(chǎn)生的心證確信，或否定者根本就沒有舉證。在這種情形下，由于舉證責(zé)任這時(shí)在否定者這一方，否定者承擔(dān)舉證不能的不利訴訟后果。（三）否定者通過舉證沒有達(dá)到使得法官心證確證的程度，但是，否定者的舉證已經(jīng)動(dòng)搖了法官對(duì)原先主張者心證的確信程度，使得法官對(duì)原先主張者的舉證不再確信無疑。在這種情形下，法官對(duì)主張者和否定者各自的主張均不再確信（即有些學(xué)者所說的真假不明的狀態(tài)）。按照舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說，舉證責(zé)任這時(shí)并沒有轉(zhuǎn)移到原先的主張者那一邊，這時(shí)應(yīng)該由否定者承擔(dān)不利的訴訟后果。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說由此墮落成：誰否認(rèn)，誰承擔(dān)舉證責(zé)任。在這樣的舉證責(zé)任分配規(guī)則下，當(dāng)事人為了避免舉證責(zé)任分配到自己一方，紛紛先行主張待證對(duì)象，包括先行，刻意讓對(duì)方處于否定者地位，以至于在出現(xiàn)真假不明的狀態(tài)時(shí)讓否定者承擔(dān)舉證責(zé)任，從而使否定者承擔(dān)不利的訴訟后果。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說還有一個(gè)缺陷是使得舉證責(zé)任預(yù)先分配變得毫無意義可言，因?yàn)轭A(yù)先分配的舉證責(zé)任充其量不過是一個(gè)先行的舉證責(zé)任，由于先行舉證時(shí)，否定者并沒有開始舉證（其主張成立的蓋然性暫時(shí)還是0），因此先行舉證者很容易獲得法官心證確信，因此舉證責(zé)任多數(shù)情況下就會(huì)轉(zhuǎn)移到否定者一方。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說的這個(gè)缺陷使得持規(guī)范說的人不能接受，在他們看來，如果不預(yù)先分配舉證責(zé)任是不可想象的事，讓舉證責(zé)任在主張者和否定者之間來回轉(zhuǎn)移實(shí)際上是取消了舉證責(zé)任問題的理論價(jià)值，或者說是用證明標(biāo)準(zhǔn)問題代替了舉證責(zé)任問題。關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)范說，留給后文討論。

在法律實(shí)務(wù)中，確實(shí)存在原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動(dòng)舉證，然后原告再次舉證的現(xiàn)象。如果這不是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，那么如何解釋這種司法現(xiàn)象呢？有些學(xué)者，特別是舉證責(zé)任規(guī)范說學(xué)者們給出了舉證責(zé)任的雙重含義說。

三、關(guān)于舉證責(zé)任的雙重含義說

舉證責(zé)任的雙重含義說被我們抽象成如下含義：舉證責(zé)任分為行為責(zé)任（或稱：推進(jìn)責(zé)任、主觀的舉證責(zé)任、形式上的舉證責(zé)任、立證（舉證）的必要性等）和結(jié)果責(zé)任（或稱：說服責(zé)任、客觀性的舉證責(zé)任、實(shí)質(zhì)上的舉證責(zé)任、、證明的必要性、證明責(zé)任）。結(jié)果責(zé)任是嚴(yán)格意義上的舉證責(zé)任，在訴訟中是預(yù)先分配好的，并不隨訴訟的進(jìn)展發(fā)生轉(zhuǎn)移；行為責(zé)任在訴訟中隨著主張者和否定者的舉證活動(dòng)能否得到法官的心證確證而發(fā)生轉(zhuǎn)移。

舉證責(zé)任的雙重含義說的理論困境之一是：行為責(zé)任作為一種法律責(zé)任是否應(yīng)該有法律后果？如果沒有法律后果，顯然不是一種責(zé)任，而是一種權(quán)利或行為狀態(tài)，換句話說，行為責(zé)任的說法是對(duì)“責(zé)任”一詞的誤用。如果有后果，這種后果是什么？在職權(quán)主義訴訟模式下，不履行行為責(zé)任不用承擔(dān)不利的訴訟后果，但是如果在當(dāng)事人主義審判模式下，不履行行為責(zé)任，其責(zé)任就是承受不利的訴訟后果，那么這種后果與其承擔(dān)結(jié)果責(zé)任有何不同？如果二種責(zé)任的不履行后果相同（均是敗訴或作出不利的事實(shí)推定），那么當(dāng)人們說被告對(duì)這一待證事實(shí)承擔(dān)的是行為責(zé)任，與人們說被告對(duì)這一待證事實(shí)承擔(dān)的也是結(jié)果責(zé)任，還有什么區(qū)別？由于原告對(duì)某一待證事實(shí)在承擔(dān)結(jié)果責(zé)任的同時(shí)，也承擔(dān)著訴訟的行為責(zé)任，由于這兩種責(zé)任的后果均是相同的，因此，面對(duì)同一不利的訴訟后果，究竟是原告承擔(dān)的是行為責(zé)任還是承擔(dān)的是結(jié)果責(zé)任？還是兩種責(zé)任同時(shí)都承擔(dān)了？可見，雙重含義說在具體的訴訟中出現(xiàn)不利訴訟后果時(shí)，無法區(qū)分當(dāng)事人承擔(dān)的是行為責(zé)任還是結(jié)果責(zé)任。

構(gòu)造出雙重含義說的目的就是要保持結(jié)果責(zé)任預(yù)先分配且在訴訟中不轉(zhuǎn)移的情況下，來說明在法律實(shí)務(wù)中，原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動(dòng)舉證，然后原告再次舉證的現(xiàn)象。把被告的舉證權(quán)利表現(xiàn)出的舉證行為現(xiàn)象稱為行為責(zé)任，而且不履行這個(gè)責(zé)任也要承擔(dān)與不履行結(jié)果責(zé)任同樣的不利訴訟后果，那么必然也會(huì)出現(xiàn)一個(gè)問題：行為責(zé)任在什么情況下發(fā)生轉(zhuǎn)移？如果行為責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移的前提是：主張者的舉證使得法官獲得心證的確信后發(fā)生行為責(zé)任轉(zhuǎn)移。那么同樣面臨我們已經(jīng)在前文對(duì)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說進(jìn)行的批判，因?yàn)椴荒苁沟梅ü傩淖C確信的原因之一是待證對(duì)象真假不明，此時(shí)負(fù)有行為責(zé)任的一方要承擔(dān)不利的訴訟后果而不是行為責(zé)任轉(zhuǎn)移，由于雙重含義說的許多學(xué)者都把真假不明作為結(jié)果責(zé)任的適用條件，因此雙重含義說面臨無法區(qū)分行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任在適用條件上的差異的困境。為此，有些學(xué)者提出行為責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移的較弱前提：先行舉證的一方，不需要使得法官獲得心證的確信，只是提供初步的證據(jù)就使得行為責(zé)任轉(zhuǎn)移到另一方。我們認(rèn)為該理論無法界定“初步的證據(jù)”的可信程度，使得舉證責(zé)任變成與一開始就由否定者承擔(dān)沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，該理論一旦成為“一般性舉證規(guī)則”，就等于“誰否定，誰舉證”。再說，如果先舉證一方憑借“初步的證據(jù)”就使得行為責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么否定者能否也憑借“初步的證據(jù)”使得行為責(zé)任再轉(zhuǎn)移到主張者一方呢？究竟發(fā)生多少次行為責(zé)任轉(zhuǎn)移后，僅僅憑借“初步的證據(jù)”才不能使得行為責(zé)任轉(zhuǎn)移呢？這個(gè)關(guān)鍵的僅僅憑借“初步的證據(jù)”不能使得行為責(zé)任轉(zhuǎn)移的時(shí)刻，究竟是發(fā)生在主張方還是發(fā)生在否定方？我們認(rèn)為，為了避免結(jié)果責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移導(dǎo)致理論困境而構(gòu)造出來的行為責(zé)任同樣也面臨發(fā)生轉(zhuǎn)移條件的理論困境。

雙重含義說還有一個(gè)缺陷：強(qiáng)迫否定方在任何情況下都必須作出舉證行為（承擔(dān)推進(jìn)責(zé)任），否則，法官就要作出對(duì)其不利的訴訟結(jié)果。我們認(rèn)為，舉證責(zé)任制度的價(jià)值之一在于賦予無舉證責(zé)任的一方在一定情形下有權(quán)拒絕舉證，而不用為此承擔(dān)不利的訴訟后果。無舉證責(zé)任的一方在對(duì)方舉證不能獲得法官心證確信或?qū)Ψ礁緵]有舉證的情況下，不必舉證，其在對(duì)方舉證獲得法官心證確信的情況下的舉證行為是其訴訟權(quán)利的表現(xiàn)，不是由于其承擔(dān)了推進(jìn)責(zé)任或者行為責(zé)任，更不是由于推進(jìn)責(zé)任或者行為責(zé)任轉(zhuǎn)移到自己一方了，而是為了通過舉證使得法官對(duì)有舉證責(zé)任的一方的主張不予確信，從而使得法官可以根據(jù)舉證責(zé)任的預(yù)先分配規(guī)則判令對(duì)方在待證對(duì)象上承擔(dān)不利的訴訟后果。

四、關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)范說

羅森貝克規(guī)范說幾乎成為德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣和大陸學(xué)界在舉證責(zé)任方面的通說。因此，我們準(zhǔn)備用較多的篇幅討論這個(gè)學(xué)說。

羅森貝克的規(guī)范說被我們抽象成如下含義：原告的訴訟請(qǐng)求在訴訟中必須要通過主張一定的權(quán)利而得到支持，原告是否享有其主張的權(quán)利，關(guān)鍵在于其引用的實(shí)體法規(guī)范能否在訴訟中得到有利于其的運(yùn)用，而有利于其主張的權(quán)利成立的實(shí)體法規(guī)范都規(guī)定了運(yùn)用本規(guī)范必須具備的事實(shí)要件，這些事實(shí)要件就是原告在訴訟中的舉證責(zé)任的范圍；被告在訴訟中對(duì)原告的抗辯是通過主張?jiān)娴臋?quán)利不能成立或原告不享有其主張的權(quán)利而達(dá)到的，因此，被告在訴訟中就要引用相應(yīng)的法律規(guī)范來與原告抗衡，而被告引用的法律規(guī)范也規(guī)定了運(yùn)用本規(guī)范必須具備的事實(shí)要件，這些事實(shí)要件就是被告在訴訟中的舉證責(zé)任的范圍。總之，“每一方當(dāng)事人均必須主張和證明對(duì)自己的有利的法規(guī)范的條件”。羅森貝克把訴訟看成是一方當(dāng)事人運(yùn)用一定的法律規(guī)范來確立某種權(quán)利，而另一方當(dāng)事人運(yùn)用一定的法律規(guī)范來破除這種權(quán)利的過程。

羅森貝克認(rèn)為,“原告必須證明，其訴訟請(qǐng)求賴以存在的法規(guī)范的前提條件在事實(shí)上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，也就是說，原告必須對(duì)權(quán)利形成規(guī)范的前提條件加以證明（附帶對(duì)補(bǔ)充規(guī)范的前提條件加以證明），而被告則必須對(duì)其試圖用于反駁原告的訴訟請(qǐng)求的法規(guī)范的前提條件加以證明，這里主要是指權(quán)利妨礙規(guī)范的前提條件、權(quán)利消滅規(guī)范的前提條件或權(quán)利排除規(guī)范的前提條件”。

如果權(quán)利否定者引證的是權(quán)利消滅規(guī)范，由于權(quán)利消滅規(guī)范是立法者規(guī)定的在權(quán)利產(chǎn)生后的權(quán)利消滅事由，正如羅森貝克所說：“權(quán)利消滅規(guī)范是以一個(gè)已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利為前提的，權(quán)利消滅規(guī)范的構(gòu)成要件以早已在過去就存在的權(quán)利形成規(guī)范的構(gòu)成要件為前提”。因此，權(quán)利否定者對(duì)權(quán)利消滅規(guī)范的前提條件承擔(dān)舉證責(zé)任，同時(shí)，權(quán)利主張者對(duì)權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的前提條件承擔(dān)舉證責(zé)任。

如果權(quán)利否定者引證的是權(quán)利妨礙規(guī)范呢?這是羅森貝克的一個(gè)心病，他在他的《證明責(zé)任論》一書中用了大量的篇幅來自圓其說。按照羅森貝克的說法，“在權(quán)利形成規(guī)范的構(gòu)成要件完全實(shí)現(xiàn)之前，權(quán)利妨礙規(guī)范的前提條件就必須依據(jù)存在，所以，人們可以說，兩種法規(guī)范的前提條件在對(duì)權(quán)利的產(chǎn)生具有決定意義的同一時(shí)刻出現(xiàn)。”權(quán)利妨礙規(guī)范與權(quán)利消滅規(guī)范的區(qū)別在于“相對(duì)之法規(guī)范不是與已經(jīng)存在的法律后果對(duì)抗，而是與將要形成中的法律后果對(duì)抗”“根據(jù)我們的原則，權(quán)利妨礙規(guī)范的適用，要求其前提條件已經(jīng)確認(rèn)，所以，被告對(duì)此承擔(dān)確認(rèn)責(zé)任”“權(quán)利形成規(guī)范與權(quán)利妨礙規(guī)范的關(guān)系，可以用規(guī)則與例外的關(guān)系來說明。權(quán)利形成規(guī)范規(guī)定。在何等前提條件下一個(gè)權(quán)利或法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生；權(quán)利妨礙規(guī)范的規(guī)范告訴我們，如果添加上一個(gè)或數(shù)個(gè)特定的要素，這個(gè)權(quán)利或法律關(guān)系例外地不產(chǎn)生。”要看清羅森貝克關(guān)于其權(quán)利妨礙規(guī)范的理論意義，我們需要按照其思路走下去：設(shè)A是一訴訟中原告主張的權(quán)利，關(guān)于A權(quán)利的產(chǎn)生，有法規(guī)范B。B規(guī)定：如果a、b、c、d，那么A權(quán)利產(chǎn)生。在羅森貝克看來，B規(guī)范就是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，如果原告主張A權(quán)利，那么a、b、c、d這四個(gè)事實(shí)要件就應(yīng)該由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。這種情況下，被告對(duì)a、b、c、d這四個(gè)事實(shí)要件均不承擔(dān)舉證責(zé)任，換句話說，如果被告對(duì)a或b或c或d事實(shí)否認(rèn)，只要僅僅否認(rèn)就可以了，用不著對(duì)非a或非b或非c或非d的不成立的證明承擔(dān)不利的訴訟后果，如果這時(shí)原告不能證明a、b、c、d這四個(gè)事實(shí)成立（讓法官心證確認(rèn)），那么原告的訴訟請(qǐng)求將會(huì)被法官駁回。如果B規(guī)范被立法者表述為：如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時(shí)，A權(quán)利不產(chǎn)生。在羅森貝克看來，“如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生”屬于權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，a、b、c這三個(gè)事實(shí)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任；“但非d時(shí)，A權(quán)利不產(chǎn)生”屬于權(quán)利妨礙規(guī)范，被告對(duì)非d這個(gè)事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，換句話說，如果被告不能證明非d成立，那么被告敗訴。在羅森貝克看來，a、b、c，是使得A權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)則，而非d是A權(quán)利產(chǎn)生的例外。

在被告引證權(quán)利妨礙規(guī)范時(shí)，羅森貝克實(shí)際上賦予原告就a、b、c這三個(gè)事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，被告就非d承擔(dān)舉證責(zé)任。如果原告就a、b、c這三個(gè)事實(shí)舉證不能，原告所主張的權(quán)利不能成立，原告的訴訟請(qǐng)求被駁回，原告敗訴。如果被告就非d舉證不能，而同時(shí)原告就a、b、c這三個(gè)事實(shí)舉證成功，那么被告承擔(dān)不利的訴訟后果，被告敗訴。如果原告就a、b、c這三個(gè)事實(shí)舉證不能，同時(shí)被告就非d舉證不能，因?yàn)檫@時(shí)原告就a、b、c這三個(gè)事實(shí)并未獲得法官心證確認(rèn)，因此建立在A權(quán)利之上的原告訴訟請(qǐng)求A被法官駁回，原告敗訴。

我們認(rèn)為，羅森貝克的權(quán)利妨礙規(guī)范特設(shè)引發(fā)了一個(gè)立法語言的表述方式的含義問題，也就是說，羅森貝克的權(quán)利妨礙規(guī)范語言表述方式含義的研究和結(jié)論，究竟是對(duì)現(xiàn)行立法言語表述方式含義的描述還是規(guī)范？在很多人，包括很多立法者看來，“如果a、b、c、d，那么A權(quán)利產(chǎn)生。”與“如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時(shí)，A權(quán)利不產(chǎn)生。”在含義上是等同的，僅僅是不同的語言表述方式而已：二者均表達(dá)了a、b、c、d是A權(quán)利產(chǎn)生的必要條件。人們并不認(rèn)為“誰善意地自主占有一動(dòng)產(chǎn)經(jīng)過10年取得該物的所有權(quán)”與“誰自主占有動(dòng)產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，但非善意占有的除外”在含義上有什么區(qū)別，甚至人們認(rèn)為下面的表述僅僅是方式上的不同，而含義也是一樣的：“誰善意地自主占有動(dòng)產(chǎn)，取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，但不滿10年的除外”“誰善意地占有動(dòng)產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，但非自主占有的除外”。其實(shí)，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有動(dòng)產(chǎn)、經(jīng)過10年三個(gè)要素是取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的必要條件。立法者完全可以使用上述任何一種語言表述方式來立法。然而，羅森貝克一本正經(jīng)地強(qiáng)調(diào)：“誰自主占有動(dòng)產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，但非善意占有的除外”與“誰善意地自主占有一動(dòng)產(chǎn)經(jīng)過10年取得該物的所有權(quán)”“這兩種表述方法從語言上看表明了完全不同的思想”“因?yàn)閷?shí)體法在要件中對(duì)存在善意或者惡意有疑問時(shí)，在前一種情況下會(huì)作出有利于所有權(quán)的取得者的判決，而在后一種情況下則會(huì)作出不利于他的判決”。為何呢？羅森貝克沒有說明，在他看來這是兩者間顯而易見的區(qū)別。其實(shí)，羅森貝克預(yù)先設(shè)定了“如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時(shí)，A權(quán)利不產(chǎn)生。”這種表述方式以特定的含義：非d的舉證責(zé)任由權(quán)利的否定者承擔(dān)。因此，在羅森貝克看來，使用“但非善意占有的除外”就意謂著把善意與否的舉證責(zé)任倒置給了權(quán)利的否定者，使用“但不滿10年的除外”就意謂著把是否滿10年的舉證責(zé)任倒置給了權(quán)利的否定者。在羅森貝克的預(yù)設(shè)下，上述幾種表述方式顯然就“有了完全不同的思想”了。然而，這只是羅森貝克的語言用法，他強(qiáng)行規(guī)定了一種語言表述方式在含義上包含了舉證責(zé)任倒置的內(nèi)容。作為一種個(gè)人語言，羅森貝克完全可以在其寫書時(shí)用這種表達(dá)方式的含義區(qū)別來表述自己的思想，但是如果羅森貝克用這種所謂的語義上的差異來描述現(xiàn)行各國(guó)的立法者的立法用語的含義，顯然有曲解的意味了。有一種可笑方式可以解決這個(gè)矛盾，就是各國(guó)的立法者均在羅森貝克的用法下重新表述立法語言（包括把舉證責(zé)任分配的其它表述形式重述成羅森貝克推薦的上述形式），但這樣一來，羅森貝克的用法就不是對(duì)立法者立法語言的描述，而是對(duì)立法語言的規(guī)范了。

羅森貝克諄諄教導(dǎo)人們從實(shí)體法規(guī)范中區(qū)分出權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利妨礙規(guī)范。因?yàn)檫@些不同語言形式的規(guī)范包含了立法者賦予的舉證責(zé)任的不同分配規(guī)則。顯然，羅森貝克想根據(jù)語言形式的區(qū)別來劃分不同的規(guī)范，他把自己的形式劃分依據(jù)看成是立法語言的準(zhǔn)確描述，而不是規(guī)范立法者用語的強(qiáng)行規(guī)定。在羅森貝克看來權(quán)利妨礙規(guī)范是包羅了立法者關(guān)于舉證責(zé)任例外分配的大全，可惜的是我國(guó)的立法者更喜歡直接用法條表述舉證責(zé)任的例外分配，而不是用羅森貝克推薦的那種“含蓄”的表述方式。例如，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。”，而不是用下面這種古怪的方式來表達(dá)：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵權(quán)行為和患者損害后果產(chǎn)生患者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)的除外”。

羅森貝克根據(jù)語言形式的區(qū)別來劃分不同的規(guī)范還遇到下面的困境：按照規(guī)范說，“有行為能力者對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)”屬于權(quán)利根據(jù)規(guī)范，“無行為能力者不對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)”屬于權(quán)利妨礙規(guī)范。萊昂哈德就指出：這兩者含義相同，僅僅是立法者在立法時(shí)喜歡選擇哪一種表述方式而已。羅森貝克對(duì)萊昂哈德的批評(píng)還不斷狡辯。其實(shí)在我們看來，如果有個(gè)立法者在立法時(shí)用下面這種形式表述，不知羅森貝克還有什么辦法來歸類：有行為能力當(dāng)且僅當(dāng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。因?yàn)樵跀?shù)學(xué)和邏輯上，“A當(dāng)且僅當(dāng)B”的含義是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”。“有行為能力當(dāng)且僅當(dāng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)”這個(gè)規(guī)范只能既是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范也是權(quán)利妨礙規(guī)范了。

羅森貝克規(guī)范說的理論缺陷還表現(xiàn)在：主張某種權(quán)利者所引用的法律規(guī)范對(duì)其事實(shí)要件的表述有可能是以否定的形式表述的，這時(shí)，要引用者承擔(dān)特定的否定形式表述的要件的舉證責(zé)任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要說明的是：并不是所有否定形式的要件都無法舉證）。例如，巨額財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成要件中，被告人不能說明財(cái)產(chǎn)的來源是犯罪構(gòu)成的客觀構(gòu)成要件，究竟是讓控方舉證證明被告人“不能說明財(cái)產(chǎn)來源”，還是讓被告人舉證證明“他能夠說明財(cái)產(chǎn)來源”？再如，不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求訴訟中，原告引用民法通則第九十二條“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。”時(shí)，究竟是由原告對(duì)被告“沒有合法依據(jù)”承擔(dān)舉證責(zé)任，還是由被告對(duì)其“有合法依據(jù)”承擔(dān)舉證責(zé)任？

羅森貝克規(guī)范說的理論缺陷還表現(xiàn)在：規(guī)范說運(yùn)用到侵權(quán)法的損害賠償訴訟中，特別是環(huán)境侵權(quán)訴訟、消費(fèi)者權(quán)益訴訟、醫(yī)療糾紛訴訟和高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)訴訟等二十世紀(jì)后期大量出現(xiàn)訴訟時(shí)，反例似乎太多了些。因?yàn)榘凑找?guī)范說，主張損害賠償?shù)囊环綉?yīng)該按照其引用的侵權(quán)法規(guī)范就下例事項(xiàng)舉證：A.存在損害事實(shí)。B.加害人有過錯(cuò)。C.加害行為與損害事實(shí)有因果關(guān)系。D.加害行為具有違法性。而環(huán)境侵權(quán)訴訟、消費(fèi)者權(quán)益訴訟、醫(yī)療糾紛訴訟和高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)訴訟等訴訟的大量判例和立法及司法解釋均不按照侵權(quán)法規(guī)范分配舉證責(zé)任，而是采取按照規(guī)范說來看是倒置的分配舉證責(zé)任規(guī)則或者新設(shè)定了被告方免責(zé)事由的舉證責(zé)任分配規(guī)則。這些都構(gòu)成了羅森貝克規(guī)范說的例外情形。我們不認(rèn)為這是羅森貝克規(guī)范說的嚴(yán)重缺陷，因?yàn)槿魏我环N舉證責(zé)任分配規(guī)則學(xué)說都存在例外，因?yàn)榱⒎ㄕ邥?huì)從一些社會(huì)價(jià)值（例如，保護(hù)弱者、舉證方便、訴訟經(jīng)濟(jì)等）考慮，設(shè)定一些舉證責(zé)任的特例規(guī)則，而且這些特例規(guī)則隨著社會(huì)發(fā)展、價(jià)值變遷或者科技進(jìn)步而發(fā)明了新的舉證工具等也可能取消或者產(chǎn)生新的特例規(guī)則。因此，要想構(gòu)造一種包羅萬象、永恒不變、沒有任何例外的舉證責(zé)任分配規(guī)則是不可能的。但是我們從理論構(gòu)造角度講，例外規(guī)則越少越好。換句話說，理論的包容性越大越好。例如，舉證責(zé)任的訴訟地位說主張：民事訴訟由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。在這個(gè)規(guī)則下，任何讓被告舉證情形都構(gòu)成了反例。這種反例似乎太多了些。

然而有些學(xué)者不能容忍羅森貝克規(guī)范說在損害賠償訴訟上的那些反例，他們從那些反例中歸納出一些舉證責(zé)任分配學(xué)說：危險(xiǎn)領(lǐng)域說；當(dāng)事人與證據(jù)距離遠(yuǎn)近說；舉證難易說等。這些所謂的“新說”的共同致命缺陷在于：它們適用于那些被歸納的訴訟事項(xiàng)時(shí)似乎很有說服力，一旦把這些學(xué)說泛化處理，使其成為一般性規(guī)則時(shí)，將無法適用到各種類型的案件中。例如，危險(xiǎn)領(lǐng)域說適用到契約法時(shí)，問題多多。借款合同糾紛根本就不適用危險(xiǎn)領(lǐng)域說，為此普霍斯不得不區(qū)分危險(xiǎn)領(lǐng)域與非危險(xiǎn)領(lǐng)域，非危險(xiǎn)領(lǐng)域不適用危險(xiǎn)領(lǐng)域說而仍然適用規(guī)范說。這樣，危險(xiǎn)領(lǐng)域說成為了規(guī)范說的補(bǔ)充，而不是替代。何況由于危險(xiǎn)領(lǐng)域概念無法明確界定，導(dǎo)致危險(xiǎn)領(lǐng)域說即使作為規(guī)范說的補(bǔ)充學(xué)說，也是難以劃定適用范圍的。再如，舉證難易說用來說明醫(yī)療糾紛案件中由醫(yī)院承擔(dān)其醫(yī)療行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配時(shí)，似乎非常有說服力（其實(shí)舉證難易說正是從這類案件的舉證責(zé)任分配中歸納出來的），但是一旦把舉證難易說泛化：由舉證容易的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。問題立即就呈現(xiàn)出來了：在刑事領(lǐng)域的案、受賄案中，檢察官的舉證很困難，是否按照舉證難易說讓被告人承擔(dān)舉證責(zé)任？在民事訴訟的性騷擾案件中，能否因?yàn)樵媾e證很困難就讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任？在此，我們同意何家弘、張衛(wèi)平和陳瑞華三位學(xué)者的觀點(diǎn)：“不能僅以舉證困難為由就實(shí)行舉證責(zé)任倒置”。

五、關(guān)于舉證責(zé)任的法官自由裁量說

面對(duì)各種舉證責(zé)任分配規(guī)則均有反例的現(xiàn)象，有些學(xué)者走入規(guī)則虛無主義的道路，主張：根據(jù)公平原則，綜合當(dāng)事人與證據(jù)距離遠(yuǎn)近、舉證難易、當(dāng)事人的舉證能力、保護(hù)弱者、當(dāng)事人對(duì)危險(xiǎn)控制的可能性、利益衡量、錯(cuò)判概率的考量、社會(huì)利益和個(gè)人利益的價(jià)值權(quán)衡等因素，由法官在訴訟中自由裁量舉證責(zé)任的分配。

法官自由裁量說預(yù)設(shè)了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能夠根據(jù)公平原則在個(gè)案中分配舉證責(zé)任，因此讓法官在個(gè)案的舉證責(zé)任分配時(shí)自由裁量是最公正的分配方式，能夠有效地避免任何舉證責(zé)任分配規(guī)則的例外情形，也是具體問題具體分析的實(shí)事求是原則的體現(xiàn)。

可是我國(guó)的法官隊(duì)伍中法官素質(zhì)和道德水準(zhǔn)參差不齊，法官的待遇還沒有高到讓法官們超脫市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中普遍的對(duì)利益追逐的程度，各種行政權(quán)對(duì)司法的干擾也沒有徹底解決，何況中國(guó)傳統(tǒng)上是個(gè)人情社會(huì)，法治的精神還需要逐步培養(yǎng)，由于訴訟中舉證責(zé)任的分配經(jīng)常直接影響甚至決定訴訟的結(jié)果，因此，如果在舉證責(zé)任分配上徹底拋開預(yù)定的分配規(guī)則，僅僅憑借一些所謂的公平原則等因素讓法官自由裁量個(gè)案訴訟中的舉證責(zé)任分配，將意味著從制度上賦予司法腐敗以正當(dāng)理由和操作機(jī)制。

更加重要的是舉證責(zé)任的法官自由裁量說中所謂的公平原則和需要考量的因素在個(gè)案中往往是相互沖突的，或者必須要事先給出一個(gè)適用的順序，而且這個(gè)順序要求對(duì)于所有個(gè)案都是公平的，其實(shí)這是不可能完成的任務(wù)。由此可見，所謂的舉證責(zé)任法官自由裁量說實(shí)際上對(duì)法官?zèng)]有任何約束力，完全賦予了法官在舉證責(zé)任分配上無限的自由裁量權(quán)。

六、我們的待證對(duì)象分類說

我們認(rèn)為舉證責(zé)任至少遵循下面的分配規(guī)則：

（一）如果待證對(duì)象是提出方主張的己方已經(jīng)作為或?qū)Ψ揭呀?jīng)作為（明知，惡意）的事實(shí)，由主張方負(fù)有舉證責(zé)任。例如，票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)簽章被偽造作為抗辯理由進(jìn)行抗辯的，應(yīng)對(duì)抗辯理由負(fù)舉證責(zé)任。再如，以持票人明知前手有惡意情形，或者明知票據(jù)債務(wù)人可對(duì)其前手進(jìn)行抗辯仍受讓票據(jù)為由進(jìn)行抗辯的，主張抗辯的一方應(yīng)對(duì)持票人“明知”狀態(tài)負(fù)舉證責(zé)任。例外之一是共同危險(xiǎn)行為由被告承擔(dān)沒有作為的舉證義務(wù)。

（二）如果一方提出的待證對(duì)象的內(nèi)容是己方?jīng)]有作為（不明知，善意）時(shí)，該待證對(duì)象的舉證責(zé)任由主張己方作為（明知，惡意）的對(duì)方承擔(dān)。

（三）如果一方提出的待證對(duì)象的內(nèi)容是對(duì)方?jīng)]有作為時(shí)，該待證對(duì)象的舉證責(zé)任由主張作為的對(duì)方承擔(dān)。例如，合同法上的不履行爭(zhēng)議，由主張履行合同的一方對(duì)已經(jīng)履行承擔(dān)舉證責(zé)任。再如，如果雙方對(duì)是否放棄受遺贈(zèng)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，由于繼承法要求受遺贈(zèng)人必須在兩個(gè)月內(nèi)作出接受與否的表示，到期不表示的，視為放棄，所以應(yīng)當(dāng)由主張接受的一方對(duì)自己在法定期間內(nèi)已經(jīng)作出接受表示的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。如果原告主張的事實(shí)是被告有扶養(yǎng)能力和扶養(yǎng)條件，但不盡扶養(yǎng)義務(wù)，被告答辯已經(jīng)“盡了扶養(yǎng)義務(wù)”。應(yīng)該由被告針對(duì)自己“盡了扶養(yǎng)義務(wù)”承擔(dān)舉證責(zé)任。再如，有人錯(cuò)誤地認(rèn)為：原告在被告不作為的行政訴訟案件中，原告應(yīng)對(duì)證明被告行政機(jī)關(guān)的不作為行為存在負(fù)舉證責(zé)任。原告不能證明不作為行為存在，其將被人民法院裁定不予受理或駁回。其實(shí)，如果被告行政機(jī)關(guān)對(duì)原告主張其不作為的事實(shí)有異議，應(yīng)該由被告行政機(jī)關(guān)舉證證明其已經(jīng)作為。如果被告對(duì)原告主張其不作為沒有異議，則原告也不需舉證。可見關(guān)于不作為的事實(shí)的舉證責(zé)任始終由被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，原告只要僅僅主張被告不作為就可以了，根本不需要舉證證明被告不作為。

（四）如果一方提出的待證對(duì)象的內(nèi)容是某一事實(shí)存在，該待證對(duì)象的舉證責(zé)任由主張方承擔(dān)。

（五）如果一方提出的待證對(duì)象的內(nèi)容是某一事實(shí)不存在，該待證對(duì)象的舉證責(zé)任由對(duì)方承擔(dān)。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案發(fā)時(shí)不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)，而是在別的某個(gè)地方。對(duì)于這一事實(shí)主張，被告人不應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，而應(yīng)該由控方對(duì)被告人在犯罪現(xiàn)場(chǎng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

（六）如果一方提出的待證對(duì)象的內(nèi)容是自己某一法律行為合法（或有效），該待證對(duì)象的舉證責(zé)任由對(duì)方承擔(dān)。即由對(duì)方證明該法律行為不合法（違法、無效）。

（七）如果一方提出的待證對(duì)象的內(nèi)容是他人某一法律行為不合法（違法或無效、或構(gòu)成犯罪），該待證對(duì)象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。即由提出方證明該法律行為不合法（違法、無效、或構(gòu)成犯罪）。例外情形之一是行政訴訟中由反對(duì)方（被告）證明行政機(jī)關(guān)的行為合法（或有效）。例外情形之二是刑事訴訟中巨額財(cái)產(chǎn)由被告人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。例外情形之三是在非法持有罪案件中，只要執(zhí)法人員在某人身上查獲了，就可以認(rèn)定其是非法持有，除非其用證據(jù)證明其持有的合法性或合理性。

（八）如果一方提出的待證對(duì)象的內(nèi)容是他人某一法律行為屬于故意（或過失、或有過錯(cuò)），該待證對(duì)象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。例如，刑事訴訟中，由控方承擔(dān)犯罪嫌疑人故意或過失的舉證責(zé)任。例外情形之一是一般民事侵權(quán)中采取過錯(cuò)推定，因此，該待證對(duì)象的舉證責(zé)任由對(duì)方承擔(dān)。即對(duì)方舉證證明自己無故意（無過失或無過錯(cuò)）。無過錯(cuò)責(zé)任的民事侵權(quán)中，過錯(cuò)根本就不是證明對(duì)象，因此談不上關(guān)于過錯(cuò)的舉證責(zé)任分配問題。

（九）如果一方提出的待證對(duì)象的內(nèi)容是他人某一行為與某一事實(shí)有因果關(guān)系，該待證對(duì)象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。例外情形之一是民事醫(yī)療糾紛中關(guān)于醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系由對(duì)方承擔(dān)自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的舉證責(zé)任。

（十）如果一方提出的待證對(duì)象的內(nèi)容是自己某一行為與某一事實(shí)有因果關(guān)系，該待證對(duì)象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。

（十一）如果一方提出的待證對(duì)象的內(nèi)容是自己某一行為與某一事實(shí)沒有因果關(guān)系，該待證對(duì)象的舉證責(zé)任由對(duì)方承擔(dān)。醫(yī)療糾紛除外。

（十二）如果一方主張與對(duì)方之間存在合意的法律行為，由主張方承擔(dān)舉證責(zé)任。

（十三）待證對(duì)象的同一性由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。例外之一，專利方法侵權(quán)的訴訟中，由主張自己的方法不同于對(duì)方的專利方法的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。

例如，甲去乙商店買一珠寶，后去檢測(cè)為假貨，要求乙雙倍賠償。一審判決乙無證據(jù)證明該珠寶被甲用假珠寶替換，故乙敗訴。二審改判甲敗訴，理由是甲無證據(jù)證明送檢珠寶與乙賣給甲的珠寶是同一珠寶。該案的關(guān)鍵是乙答辯時(shí)如果主張甲更換珠寶，甲更換行為的舉證責(zé)任由乙承擔(dān)，乙舉證不能則敗訴。如果乙答辯時(shí)主張甲送檢的珠寶與乙賣的珠寶不是同一珠寶，則甲應(yīng)該對(duì)二者的同一性承擔(dān)舉證責(zé)任，甲舉證不能時(shí)，甲敗訴。

（十四）如果一方主張己方享有某種法定或約定的合同法上的權(quán)利，由主張方對(duì)權(quán)利的產(chǎn)生或存在承擔(dān)舉證責(zé)任，但產(chǎn)生或存在權(quán)利的事實(shí)要件屬于上述已經(jīng)規(guī)定的情形，按照已經(jīng)規(guī)定的情形分配舉證責(zé)任。

（十五）依據(jù)上述規(guī)則，如果不負(fù)有舉證責(zé)任的一方有妨礙對(duì)方舉證行為的，由實(shí)施妨礙行為的一方對(duì)待證對(duì)象承擔(dān)舉證責(zé)任。

（十六）如果不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方在答辯時(shí)或訴訟中自認(rèn)對(duì)方主張的待證對(duì)象，則免除對(duì)方對(duì)其主張的待證對(duì)象的舉證責(zé)任。所謂免除是指該待證對(duì)象視為已經(jīng)得到證實(shí)。

我們提出的上述舉證責(zé)任分配規(guī)則，是從行為的存在、行為的合法性（有效性）、行為的過錯(cuò)、行為的因果關(guān)系和法律事實(shí)和法律權(quán)利的存在等幾個(gè)方面的待證對(duì)象的區(qū)別分配訴訟中的舉證責(zé)任的。瓤括了民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中的不同待證對(duì)象的舉證責(zé)任分配。同時(shí)，該規(guī)則體系也是開放的，允許根據(jù)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，擴(kuò)充各條規(guī)則的例外情形和增加規(guī)則。

我們認(rèn)為，在訴訟中，一方對(duì)某一待證對(duì)象承擔(dān)舉證責(zé)任的含義是：如果該方對(duì)這一待證對(duì)象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么由該方承擔(dān)不利的訴訟后果，所謂的不利訴訟后果是指對(duì)待證對(duì)象作出反向推定。盡管一待證對(duì)象在訴訟中的法官心證中會(huì)出現(xiàn)真、假和真假不定的狀況，但是法官對(duì)證據(jù)法律評(píng)價(jià)時(shí)只是采取二元的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：采信和不采信。換句話說，法官對(duì)待證對(duì)象的假和真假不定采取相同的法律后果來對(duì)待（即均適用不采信），并不加以區(qū)分。

對(duì)某一待證對(duì)象（M）承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果該待證對(duì)象沒有被法官采信，如果該方是原告，如果該待證對(duì)象是訴訟請(qǐng)求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立,即推定M不成立，其訴訟請(qǐng)求沒有得到必要事實(shí)M支持，其訴訟請(qǐng)求被法官駁回。

對(duì)某一待證對(duì)象（M）承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果該待證對(duì)象M沒有被法官采信，如果該方是被告，如果非M是原告訴訟請(qǐng)求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立。例如，患者醫(yī)療單位醫(yī)療行為侵權(quán)，被告醫(yī)療單位依法承擔(dān)其醫(yī)療行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系的舉證責(zé)任，如果醫(yī)療單位舉證不能，則推定醫(yī)療行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。至于非M成立后，原告的訴訟請(qǐng)求能否得到法官支持，取決于原告的訴訟請(qǐng)求需要的其它待證對(duì)象能否得到法官的心證確信。

我們認(rèn)為，在訴訟中，一方對(duì)某一待證對(duì)象不承擔(dān)舉證責(zé)任的含義是：如果該方對(duì)這一待證對(duì)象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么該方不承擔(dān)不利的訴訟后果，所謂的不承擔(dān)不利訴訟后果是指對(duì)待證對(duì)象不能作出反向推定。

對(duì)某一待證對(duì)象（M）不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是原告，如果其在訴訟中針對(duì)自己主張的M沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信，法官不能因此推定非M成立，也不能因此駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

對(duì)某一待證對(duì)象(M)不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對(duì)自己主張的待證對(duì)象(N)（如果N與M是矛盾關(guān)系)沒有舉證，法官不能因此推定M成立。對(duì)某一待證對(duì)象（M）不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對(duì)自己主張的待證對(duì)象(N)（如果N與M是矛盾關(guān)系）舉證后不能使得法官心證確信（真假不定），法官應(yīng)該作出不采信M的結(jié)論。換句話說，這時(shí)被告只要使得法官對(duì)M心證時(shí)真假不定，那么法官對(duì)原告主張的M就應(yīng)該不予采信，然后駁回原告的訴訟請(qǐng)求，除非原告又舉證證明N為假。

對(duì)某一待證對(duì)象（M）不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是被告，如果被告主張的另一待證對(duì)象(N)與負(fù)有舉證責(zé)任的原告主張的待證對(duì)象是反對(duì)關(guān)系（即如果N成立，M不成立，但如果N不成立，那么M真假不定），如果被告針對(duì)自己主張的待證對(duì)象(N)沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信（N真假不定），那么被告承擔(dān)的舉證不能的訴訟后果是推定非N成立，但不能推定原告的主張的M成立，原告仍然要對(duì)其主張的M承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，原告給被告一筆錢款，原告主張是其借給被告的借款，要求被告歸還借款，被告答辯主張?jiān)摴P錢款是原告歸還以前欠被告的借款或租金或貨款或贈(zèng)與。如果被告對(duì)自己的主張舉證不能，只能得出該筆錢款不是原告歸還以前欠被告的借款或不是租金或不是貨款或不是贈(zèng)與，但不能推定原告的主張成立。換句話說，原告對(duì)自己的借款主張承擔(dān)舉證責(zé)任，而被告對(duì)自己的主張的待證對(duì)象承擔(dān)舉證責(zé)任。如果原告這時(shí)舉證不能，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。如果該被告這時(shí)對(duì)原告的舉證對(duì)象（M）已經(jīng)自認(rèn)或原告的舉證已經(jīng)獲得法官心證確信，被告敗訴。被告這時(shí)敗訴的原因是原告建立在舉證M之上的訴訟請(qǐng)求因?yàn)镸的成立而得到法官的支持。再如，原告被告依相互間的買賣合同應(yīng)支付貨款，被告對(duì)依相互間的買賣合同應(yīng)支付貨款這一待證對(duì)象并無異議而予以自認(rèn)，但被告提出后來已經(jīng)支付了貨款或者該貨款的支付是負(fù)有條件或者期限的，而如今條件還沒有成就或期限還未到。如果被告對(duì)于自己主張的事實(shí)舉證成功，那么駁回原告的訴訟請(qǐng)求；如果舉證不能或雖舉證但是不能使得法官心證確信，那么表明原告的舉證責(zé)任已經(jīng)完成獲得了法官的心證確信，原告的訴訟請(qǐng)求因而得到法官的支持。被告的承擔(dān)舉證責(zé)任的不利后果是得出非N成立，即被告沒有支付貨款或該貨款的支付不存在被告主張的條件或期限，被告的敗訴是因?yàn)槠渑e證后不能動(dòng)搖法官對(duì)原告舉證的確信。再如，消費(fèi)者生產(chǎn)者因產(chǎn)品質(zhì)量的缺陷損害賠償，被告方對(duì)該產(chǎn)品缺陷的事實(shí)和相關(guān)事實(shí)均自認(rèn)，只是主張如下免責(zé)事由：“未將該產(chǎn)品投入流通”，如果因生產(chǎn)者舉證不能，那么不利訴訟后果是得出結(jié)論：被告已經(jīng)將該產(chǎn)品投入流通。生產(chǎn)者敗訴的原因是生產(chǎn)者的舉證不能動(dòng)搖法官對(duì)原告舉證的確信。

我們認(rèn)為，訴訟中的同一待證對(duì)象，肯定者和否定者不應(yīng)該同時(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。只能由一方承擔(dān)舉證責(zé)任，而且舉證責(zé)任在訴訟中不發(fā)生轉(zhuǎn)移。在訴訟中的不同待證對(duì)象，原告和被告有可能同時(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證不能，各自承擔(dān)不同的訴訟后果。

我們認(rèn)為，訴訟中的舉證責(zé)任的分配應(yīng)該是通過立法方式對(duì)不同待證對(duì)象的事先分配，在訴訟中法官必須遵循這種分配原則而不能隨意自由裁量舉證責(zé)任的分配。個(gè)案中例外的情形首先要通過嚴(yán)格的程序規(guī)定來約束法官的自由裁量權(quán)，然后必須通過證據(jù)法或訴訟法的立法或司法解釋的方式添加例外規(guī)則，或者在實(shí)體法中建立相應(yīng)的約束機(jī)制。例如，根據(jù)（十三）規(guī)則：待證對(duì)象的同一性由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。但是在買賣合同質(zhì)量糾紛中，要買方承擔(dān)發(fā)生質(zhì)量糾紛的貨物與賣方賣出的貨物具有同一性難度較大，特別是出于保護(hù)消費(fèi)者的弱者地位，我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法和消法均規(guī)定生產(chǎn)者對(duì)其生產(chǎn)的商品要標(biāo)明生產(chǎn)者名稱等標(biāo)記，這樣的立法使得消費(fèi)者對(duì)貨物的同一性舉證難度得到一定程度的減輕。

七、總結(jié)

我們認(rèn)為舉證責(zé)任是不能確認(rèn)待證對(duì)象的責(zé)任，即負(fù)有舉證責(zé)任的一方，如果對(duì)待證對(duì)象不能使得法官心證確認(rèn)，那么應(yīng)該對(duì)此承擔(dān)不利的訴訟后果，真假不定固然是不能確認(rèn)的情形之一(盡管人們討論舉證責(zé)任問題時(shí)喜歡以真假不定的情形來討論)，同時(shí)待證對(duì)象為假也是不能確認(rèn)的情形之一，負(fù)有舉證責(zé)任的一方不能確認(rèn)的直接訴訟后果是法官不采信該待證對(duì)象并對(duì)待證對(duì)象作出反向推定。至于該待證對(duì)象的不被采信且反向推定后進(jìn)一步的訴訟后果，取決于負(fù)有舉證責(zé)任的一方的訴訟地位和對(duì)方對(duì)于其他待證對(duì)象的舉證情況而定，因此不能一概而論舉證責(zé)任的不利訴訟后果是敗訴。

我們認(rèn)為舉證責(zé)任理論在實(shí)務(wù)中的一個(gè)非常重要的價(jià)值在于法官不能強(qiáng)行要求不負(fù)舉證責(zé)任的一方舉證，更不能因其舉證不能而讓其承擔(dān)不利的訴訟后果。對(duì)于一待證對(duì)象（M）不負(fù)舉證責(zé)任的一方，在對(duì)方不能舉證或舉證不能獲得法官確信時(shí)，只要僅僅否認(rèn)這一待證對(duì)象就可以了，不需舉證。在對(duì)方舉證獲得法官心證確信后，不負(fù)舉證責(zé)任的一方對(duì)非M舉證行為的目的在于通過自己的舉證使得法官不確認(rèn)對(duì)方主張的待證對(duì)象M（不必非要證明M為假，只要證明M真假不定就可以了），然后法官會(huì)根據(jù)舉證責(zé)任，作出由對(duì)方承擔(dān)不利的訴訟后果。這時(shí)并不能認(rèn)為舉證責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移了。因?yàn)檫@時(shí)如果該方承擔(dān)了非M的舉證責(zé)任，那么該方必須使得法官心證確信M為假（即確證非M成立），僅僅證明M真假不定是不夠的。換句話說，不能因?yàn)椴回?fù)舉證責(zé)任一方在訴訟中的舉證行為從而認(rèn)定該方承擔(dān)了舉證責(zé)任，不負(fù)舉證責(zé)任的一方在訴訟中的舉證行為是其行使舉證權(quán)利的表現(xiàn)。當(dāng)然，如果不負(fù)舉證責(zé)任的一方在訴訟中舉證與M具有反對(duì)關(guān)系的N，那么該方對(duì)N負(fù)有舉證責(zé)任，該方必須使得法官對(duì)N心證確信。

我們主張?jiān)谂e證責(zé)任規(guī)范說一統(tǒng)天下后，應(yīng)該回到待證事實(shí)分類說，我們不主張一種簡(jiǎn)單的回歸，因此我們的主張要比歷史上的待證事實(shí)分類說精致，其中也吸收了規(guī)范說的一些研究成果，因此我們把自己的主張稱為待證對(duì)象分類說。

舉證責(zé)任被我國(guó)學(xué)者張衛(wèi)平稱為“民事訴訟中最復(fù)雜的問題之一”“猜想級(jí)的問題”，在我們深入研究了這個(gè)難題后頗有同感！羅森貝克1952年在《證明責(zé)任論》第三版前言中頗為得意地說“仍有爭(zhēng)議的問題已經(jīng)不是很多了。但愿這些尚有爭(zhēng)議的問題能夠按照我的思想來解決”。我們不認(rèn)為我們對(duì)舉證責(zé)任問題的研究是終極性的，我們認(rèn)為我們的研究只是指明了還存在與規(guī)范說不同的研究方向，希望我們的研究能夠促使我國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)舉證責(zé)任的探討能夠深入一些，而不是象我們?cè)谘芯窟^程中查閱到的大量有關(guān)舉證責(zé)任的論文那樣泛泛而談，缺乏深度。總之，拋磚引玉，不妥疏漏之處望同仁們斧正。

[參考文獻(xiàn)]

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陳剛．證明責(zé)任概念辨析[J]．現(xiàn)代法學(xué)，1997.（2）

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2002．9II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2002．9III

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2002．10I

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2002．10II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2002．10II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2002．10II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2002．10II2a

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2002．§10II3b

最高人民法院．關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定．2001

第4篇

【關(guān)鍵詞】證據(jù)；消防行政執(zhí)法；行政訴訟

隨著我國(guó)公民法律意識(shí)的不斷增強(qiáng)，特別是隨著WTO規(guī)則對(duì)政府依法行政的約束，今后越來越多的公民、法人或者其他組織都有可能與消防部門的行政爭(zhēng)議訴諸于法律，這就要求消防部門必須提高執(zhí)法水平，依法行政，在行政處罰、許可、強(qiáng)制等消防行政執(zhí)法過程中必須全面、客觀、公正地收集有關(guān)證據(jù)，以便在可能發(fā)生的行政訴訟中處于有利地位。

1 收集證據(jù)是消防行政機(jī)關(guān)的責(zé)任和義務(wù)

消防行政機(jī)關(guān)在作出行政裁決前，應(yīng)當(dāng)充分收集證據(jù)，而不能在毫無證據(jù)的情況下對(duì)公民、法人或其他組織作出行政行為。《行政處罰法》第30條規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。《行政訴訟法》第32條規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。由此可見，在消防行政訴訟案件中，作為被告的消防行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)法律的規(guī)定，履行應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任，即應(yīng)提供在消防行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)。對(duì)拒絕履行法定職責(zé)而提起的要求履行之訴，消防行政機(jī)關(guān)也應(yīng)承擔(dān)舉證的義務(wù)，主要是證明其不作為行為合法的證據(jù)，如當(dāng)事人舉辦大型活動(dòng)不具備消防安全條件的證據(jù)，建設(shè)單位未按審核批準(zhǔn)的消防設(shè)計(jì)進(jìn)行施工的證據(jù)等。相反，如果作為被告的消防行政機(jī)關(guān)未能適當(dāng)履行或拒絕履行舉證義務(wù)，人民法院則會(huì)判決撤銷被訴具體行政行為或責(zé)令限期作出新的具體行政行為，隨之而來的則是對(duì)行政相對(duì)人的行政賠償。可見，證據(jù)在消防行政訴訟案件中的重要作用，因此，在消防行政執(zhí)法中必須全面、認(rèn)真地收集、審查、保全證據(jù)，以在可能發(fā)生的行政訴訟中不致被動(dòng)。

2 消防行政訴訟證據(jù)及種類

消防行政訴訟證據(jù)是指在消防行政執(zhí)法中用以證明案件事實(shí)的材料。《行政訴訟法》第31條規(guī)定，證據(jù)主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄及現(xiàn)場(chǎng)筆錄等七種證據(jù)。在消防行政執(zhí)法中主要表現(xiàn)為：

2.1 書證。即以語言文字、圖形符號(hào)等所記載的內(nèi)容表達(dá)的與案件事實(shí)有關(guān)的人的思維或行為的證據(jù)，是行政訴訟中最主要的證據(jù)形式。如消防監(jiān)督檢查記錄、責(zé)令改正通知書、行政處罰決定書等。

2.2 物證。即用來證明案件事實(shí)的物品或痕跡。如不符合消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的干粉滅火器，火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)遺留的開關(guān)盒及金屬熔珠等。

2.3 視聽材料。即通過錄音、錄像、掃描等技術(shù)手段將聲音、圖像及數(shù)據(jù)等轉(zhuǎn)化為各種記錄載體上的物理信號(hào)，并可通過上述過程的逆過程再現(xiàn)和回放，以證明案件事實(shí)的證據(jù)。如對(duì)證人陳述的錄音、對(duì)火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)的錄像、消防違法行為的現(xiàn)場(chǎng)照片等。

2.4 證人證言。即了解案件事實(shí)真實(shí)情況的證人對(duì)案件事實(shí)所作的言詞陳述。如火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)目擊者作的證言。

2.5 當(dāng)事人陳述。即本案當(dāng)事人就其所了解的案件真實(shí)情況所作的言辭陳述。如在消防行政立案調(diào)查時(shí)當(dāng)事人所做的陳述和辯解，在火災(zāi)事故調(diào)查時(shí)對(duì)案件當(dāng)事人做的詢問筆錄等。

2.6 鑒定結(jié)論。即鑒定人運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)，利用專門的儀器、設(shè)備，就與案件有關(guān)的專門問題所作的技術(shù)性結(jié)論。如電業(yè)部門作出的專家鑒定，國(guó)家消防產(chǎn)品質(zhì)檢中心對(duì)抽檢的某種消防產(chǎn)品作出的檢驗(yàn)報(bào)告。

2.7 勘驗(yàn)筆錄和現(xiàn)場(chǎng)筆錄。勘驗(yàn)筆錄是指行政機(jī)關(guān)工作人員對(duì)能夠證明案件事實(shí)的案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)或難以當(dāng)庭出示的證據(jù)所作的勘察、測(cè)量、校驗(yàn)記錄。如對(duì)某加油站與周圍建筑的防火間距的測(cè)量記錄,火調(diào)人員對(duì)火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)的勘察記錄。現(xiàn)場(chǎng)筆錄是行政機(jī)關(guān)工作人員在行政執(zhí)法過程中對(duì)現(xiàn)場(chǎng)處理情況所作的書面記錄。如在消防監(jiān)督檢查時(shí)，監(jiān)督員當(dāng)場(chǎng)要求某音樂廳將疏散通道的雜物清除的書面記錄。

3 證據(jù)收集的方法

掌握證據(jù)收集的一般規(guī)律，學(xué)會(huì)證據(jù)收集的方法，有利于在執(zhí)法過程中更加全面、客觀的收集有關(guān)證據(jù)，從而保證消防監(jiān)督員能夠依據(jù)所調(diào)查的案件情況依法作出正確的處理決定。

3.1 主動(dòng)及時(shí)地收集

作為從事具體執(zhí)法活動(dòng)的消防監(jiān)督員，都知道執(zhí)法過程的復(fù)雜性與嚴(yán)謹(jǐn)性，所以一旦承辦的審核審批事項(xiàng)或處罰案件被受理、立案，即應(yīng)主動(dòng)、及時(shí)地收集相關(guān)證據(jù)材料。如建審人員主動(dòng)對(duì)建筑工程項(xiàng)目特別是其中的隱蔽工程進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，并做好檢查記錄，確保在以后工程竣工時(shí)能夠準(zhǔn)確、順利驗(yàn)收；火調(diào)人員接到調(diào)查任務(wù)后，在第一時(shí)間趕赴現(xiàn)場(chǎng)，進(jìn)行調(diào)查、訪問，往往能獲得大量準(zhǔn)確、真實(shí)的證據(jù)材料；案件承辦人員則應(yīng)及時(shí)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行詢問，提取現(xiàn)場(chǎng)證據(jù)。

3.2 全面深入地收集

消防監(jiān)督員應(yīng)把證據(jù)材料的收集工作貫穿于整個(gè)執(zhí)法活動(dòng)的全過程，從受理、立案開始時(shí)就要不斷開展收集工作，并且及時(shí)補(bǔ)充、完善證據(jù)材料。如建審人員在建筑工程項(xiàng)目審核或驗(yàn)收中不僅要注意保存相關(guān)的消防設(shè)計(jì)圖紙，還應(yīng)要求其提供建筑工程自動(dòng)消防系統(tǒng)的檢驗(yàn)報(bào)告、所使用的消防產(chǎn)品的檢驗(yàn)報(bào)告，施工單位的施工報(bào)告等，有時(shí)還應(yīng)要求提供防雷、防靜電檢測(cè)報(bào)告、建筑設(shè)計(jì)變更說明等相關(guān)資料；在案件查處中除當(dāng)事人陳述、證人證言外，還要注意收集相關(guān)書證、物證及視聽資料等等。還有，在調(diào)查取證時(shí)要充分考慮違法行為的客觀危害性、主觀過錯(cuò)程度等因素，區(qū)別故意和過失，既要收集證明違法事實(shí)的證據(jù)，又要收集從輕、減輕、免除處罰或者從重、加重處罰的證據(jù)。沒有證據(jù)或者證據(jù)不充分，不得作出行政處罰決定。沒有證據(jù)證明當(dāng)事人存在從輕、減輕、免除或者從重、加重處罰的情節(jié)，不得從輕、減輕、免除或者從重、加重處罰。

全面、細(xì)致深入的證據(jù)收集，保證了各項(xiàng)執(zhí)法行為的準(zhǔn)確性。

3.3 有目的有計(jì)劃地收集

消防監(jiān)督員應(yīng)根據(jù)各項(xiàng)執(zhí)法行為的具體情況收集證據(jù)材料。首先，要有切合實(shí)際的計(jì)劃、方案，有目的地收集證據(jù)，杜絕隨意性。其次，在收集證據(jù)時(shí)，重點(diǎn)要針對(duì)容易混淆概念、模棱兩可或敏感的環(huán)節(jié)進(jìn)行材料收集，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，使自己能夠“說得清”，立于不敗之地。

3.4 用科學(xué)技術(shù)手段收集

消防監(jiān)督員應(yīng)注重把現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)應(yīng)用于證據(jù)材料的收集工作之中，豐富收集證據(jù)材料的方法。在日常各項(xiàng)執(zhí)法活動(dòng)中廣泛利用感煙感溫探測(cè)器試驗(yàn)裝置、數(shù)字測(cè)距儀、試水壓力檢測(cè)裝置、數(shù)碼照相機(jī)、錄音機(jī)、攝像機(jī)等相關(guān)器材，通過這些科技手段收集的證據(jù)材料具有高度的準(zhǔn)確性、逼真性和直觀性。如在建筑工程進(jìn)行消防驗(yàn)收時(shí)，對(duì)工程現(xiàn)場(chǎng)的自動(dòng)報(bào)警、自動(dòng)噴水等消防設(shè)施進(jìn)行測(cè)試，對(duì)建筑之間的防火間距進(jìn)行測(cè)量等，并保留測(cè)試、勘察記錄，對(duì)公眾聚集場(chǎng)所使用、開業(yè)前進(jìn)行消防安全檢查時(shí)，可實(shí)地進(jìn)行數(shù)碼照相、攝像，將原始狀態(tài)固定保存，這樣有利于今后消防監(jiān)督檢查的開展，并且實(shí)現(xiàn)了證據(jù)的保全。

4 證據(jù)收集中應(yīng)注意的幾個(gè)問題

4.1 關(guān)于證據(jù)保全的問題。在消防行政執(zhí)法中可能會(huì)出現(xiàn)證據(jù)滅失或以后難以取得的問題。如證據(jù)由于火災(zāi)事故現(xiàn)場(chǎng)可能被清理而滅失，由于建筑的改建或裝修而被覆蓋，或由于責(zé)任人為逃避責(zé)任而被人為轉(zhuǎn)移或隱藏等。為了保留證據(jù)，執(zhí)法人員有權(quán)對(duì)證據(jù)先行登記保存。《行政處罰法》第37條第2款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出處理決定，在此期間當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或轉(zhuǎn)移證據(jù)。這為執(zhí)法中收集證據(jù)提供了有力的法律保障。需要注意的是，證據(jù)保全的程序是必須“經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”；在時(shí)間上的要求是“應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定”。

4.2 收集證據(jù)應(yīng)符合法定程序。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第30條規(guī)定，被告嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)，不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。可見，法律對(duì)行政機(jī)關(guān)收集證據(jù)的程序也作了嚴(yán)格的規(guī)定。消防行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查取證時(shí)應(yīng)當(dāng)履行必要的法定程序，在消防檢查、火災(zāi)事故調(diào)查、消防審核驗(yàn)收等消防執(zhí)法活動(dòng)中，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向被調(diào)查人出示執(zhí)法證件。在調(diào)查取證過程中，為保證公正執(zhí)法，執(zhí)法人員與行政相對(duì)人有直接利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。

4.3 “先取證，后處罰”是消防行政處罰的最基本原則。《行政訴訟法》第33條規(guī)定，在行政訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第30條規(guī)定，被告及其訴訟人在作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。可見，消防行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為之前，即應(yīng)掌握作出該行為所需要的全部必要事實(shí)，而不能在作出裁決后或訴訟開始之后再向原告和證人收集證據(jù)。

第5篇

【關(guān)鍵詞】傳聞證據(jù)規(guī)則；發(fā)展概況；例外規(guī)定；借鑒意義

傳聞證據(jù)規(guī)則，也稱禁止傳聞規(guī)則、傳聞法則或傳聞排除規(guī)則等，是英美法系證據(jù)法中最為著名的規(guī)則, 也是其中最為復(fù)雜的規(guī)則。證據(jù)法學(xué)大師威格默爾（Wigmore）教授曾盛贊其為英美法中除陪審團(tuán)之外對(duì)審判程序做出了最偉大且最獨(dú)特貢獻(xiàn)的法律制度。隨著我國(guó)刑事訴訟法的修改再次被提上議事日程, 有關(guān)證據(jù)規(guī)則的研究熱潮正方興未艾。在此背景下，從該規(guī)則發(fā)展演變的歷史軌跡中，把握其最新的改革動(dòng)向，無疑將對(duì)完善我國(guó)刑事證據(jù)立法具有重大的啟發(fā)意義，本文的研究目的即在于此。

一、傳聞證據(jù)規(guī)則概述

1.傳聞證據(jù)辨析

按照美國(guó)證據(jù)法學(xué)家華爾茲教授的觀點(diǎn)，傳聞證據(jù)是指“在審判或聽證時(shí)作證的證人以外的人所表達(dá)或做出的，被作為證據(jù)提出以證實(shí)其所主張的事實(shí)的真實(shí)性的，一種口頭或書面的主張或有意無意地帶有某種主張的非語言行為”。由這個(gè)定義可以推導(dǎo)出傳聞證據(jù)包括三種形式：口頭傳聞、書面?zhèn)髀労托袨閭髀劇＊M義的傳聞證據(jù)專指“陳述”而言, 包括口頭陳述和書面陳述，《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第801條（c）項(xiàng)和《加利福尼亞州證據(jù)法典》即采用這種定義。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者也將傳聞證據(jù)分為廣、狹義兩種。“傳聞證據(jù)，本有廣狹二義，從狹義言，系專指言詞而言，即證人并非陳述自己親身經(jīng)歷之事實(shí)，而僅就他人在審判外所為之陳述原供述，代為提出以作自己之供述者而言。從廣義言，則除上述言詞外，書面之陳述亦包括之，通常所謂傳聞證據(jù)，系指廣義而言，其范圍包括口頭陳述與書面陳述。”

2.傳聞證據(jù)規(guī)則及其理論依據(jù)

所謂傳聞證據(jù)規(guī)則，簡(jiǎn)言之，即除法律規(guī)定的情況外，傳聞證據(jù)不具有可采性。《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第802條規(guī)定：“傳聞證據(jù)，除本證據(jù)規(guī)則或其他聯(lián)邦最高法院根據(jù)立法授權(quán)或國(guó)會(huì)立法所確認(rèn)的規(guī)則另有規(guī)定外，不得采納”。 據(jù)此，除非法律另有規(guī)定，出庭證人轉(zhuǎn)述他人的庭外陳述以及目擊證人用書面記錄代替到庭陳述，均不得作為證據(jù)提交法庭進(jìn)行調(diào)查質(zhì)證；已經(jīng)在法庭出示的，不得提交陪審團(tuán)作為評(píng)議的根據(jù)。

二、傳聞證據(jù)規(guī)則成長(zhǎng)的歷史軌跡

1.傳聞證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)生

英國(guó)是最早確立傳聞證據(jù)規(guī)則的國(guó)家，陪審制的發(fā)展被認(rèn)為是這項(xiàng)規(guī)則產(chǎn)生的一個(gè)重要因素。早期的陪審團(tuán)是一種“知情陪審團(tuán)”，因?yàn)檫@些陪審員沒有受過法律訓(xùn)練，且不了解案件事實(shí)，只能通過各種證據(jù)來查明案件事實(shí)，而傳聞證據(jù)的價(jià)值開始受到人們的懷疑，于是，證人到庭作證的作用便凸顯出來。盡管傳聞證據(jù)規(guī)則確立的確切時(shí)間已經(jīng)不可考，但可以確定的是，在17世紀(jì)下半葉，該法則已經(jīng)逐漸得到承認(rèn)。在18、19世紀(jì)，傳聞證據(jù)規(guī)則得到了長(zhǎng)足發(fā)展，并且隨著英國(guó)的殖民擴(kuò)張迅速傳到英美法系的其他國(guó)家。

2.傳聞證據(jù)規(guī)則的發(fā)展概況

（1）英國(guó)的發(fā)展概況。在英國(guó)，1938年證據(jù)法允許在民事訴訟定條件下可以采納第一手書面?zhèn)髀勛C言。1968年《民事證據(jù)法》中進(jìn)一步放寬了限制，在一定條件下可以采納口頭、書面的傳聞證據(jù)、計(jì)算機(jī)制作的文件中所包含的陳述。1995年《民事證據(jù)法》的實(shí)施，標(biāo)志著傳聞證據(jù)規(guī)則在民事領(lǐng)域的終結(jié)。該法第一條即開宗明義的規(guī)定：“在民事程序中，證據(jù)不應(yīng)因其為傳聞證據(jù)而被拒絕采納”。此后，在刑事訴訟領(lǐng)域也表現(xiàn)出明顯寬松化、自由化的傾向。如，2003年《刑事司法法》規(guī)定：首先，對(duì)傳聞證據(jù)的基本態(tài)度從原則上排除轉(zhuǎn)變?yōu)橛袟l件地接受，清楚地表明了立法者進(jìn)一步放寬傳聞證據(jù)規(guī)則的傾向。其次，賦予法官在處置傳聞證據(jù)上享有極為寬泛的自由裁量權(quán)，允許法官采納任何符合公平正義要求的傳聞證據(jù)。另一方面，法案第126 條允許法院排除任何傳聞，只要法院認(rèn)為采納該傳聞將導(dǎo)致不恰當(dāng)?shù)臅r(shí)間浪費(fèi)。

（2）美國(guó)的發(fā)展情況。在美國(guó)，1942年《示范證據(jù)法典》第503條規(guī)定，如果法官發(fā)現(xiàn)陳述人不能作為證人到庭或者出庭接受交叉詢問，庭外陳述就具有可采性，當(dāng)然該陳述指的是第一手傳聞。雖然該法典受到“傳聞證據(jù)規(guī)則自由化”傾向的批評(píng)而未能實(shí)施，但是對(duì)隨后的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》產(chǎn)生了重大影響。20世紀(jì)90年代，在傳聞證據(jù)領(lǐng)域，紐約州上訴法院進(jìn)行了引人注目的改革，重新定義了傳聞證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)，史無前例地對(duì)當(dāng)事人的庭外陳述加以認(rèn)可。

（3）其它國(guó)家的近況。澳大利亞的《1995 年證據(jù)法》，保留了排除性的傳聞證據(jù)規(guī)則，但是在能否根據(jù)可信性決定是否采納傳聞證據(jù)的問題上，以及在法官的自由裁量權(quán)方面，澳大利亞也采取了較為寬松的規(guī)則。加拿大1985年《加拿大證據(jù)法》第二章“證人”附錄規(guī)定了“若達(dá)到可靠性的標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)審理者可以適用先前陳述。法律不但強(qiáng)調(diào)了被告人的對(duì)質(zhì)權(quán)，還提出了證據(jù)的可靠性要求。當(dāng)然，根據(jù)陪審制的要求，證據(jù)的最終可靠性，應(yīng)當(dāng)由陪審團(tuán)來判斷。

對(duì)制度未來的發(fā)展預(yù)測(cè)恰恰來源于對(duì)制度發(fā)展軌跡的追蹤。在我國(guó)當(dāng)前歷史時(shí)期內(nèi)，制度的變革和規(guī)則的構(gòu)建也擺脫不了向他國(guó)學(xué)習(xí)的命運(yùn)。我們只有深入到制度產(chǎn)生、發(fā)展的內(nèi)部，才能對(duì)其大致發(fā)展趨勢(shì)做出準(zhǔn)確的判斷。對(duì)傳聞證據(jù)規(guī)則的歷史考察以及對(duì)其未來發(fā)展趨勢(shì)的預(yù)測(cè)，必將對(duì)我國(guó)在借鑒或引進(jìn)這一制度時(shí)的具體設(shè)計(jì)產(chǎn)生不可估量的積極作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]［美］喬恩?R?華爾茲：《刑事證據(jù)大全》（第二版），何家弘等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年，第102頁(yè)。

[2]參見［美］麥考密克《麥考密克論證據(jù)》，湯維建譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第479頁(yè)。

[3]徐繼軍.《傳聞證據(jù)規(guī)則在美國(guó)紐約州法院的適用》（上），載《環(huán)球法律評(píng)論》，2002年冬季號(hào)。

第6篇

論文摘要：從我國(guó)公司的經(jīng)營(yíng)現(xiàn)狀出發(fā)，闡明了規(guī)范控股股東行為的現(xiàn)實(shí)依據(jù)．通過對(duì)懲罰性賠償原則和民事舉證責(zé)任分配制度的法理解析，認(rèn)為在現(xiàn)行《公司法》中引進(jìn)懲罰性賠償和舉證責(zé)任性倒置原則，是加強(qiáng)誠(chéng)信義務(wù)、完善公司治理的有效途徑．

論文關(guān)鍵詞：控股股東誠(chéng)信義務(wù)派生訴訟懲罰性賠償舉證責(zé)任

我國(guó)的新《公司法》規(guī)定了與控股股東誠(chéng)信義務(wù)相似的內(nèi)容，但這種規(guī)定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠(chéng)信義務(wù)本身只是一個(gè)抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設(shè)計(jì)一種法律制度，從而使因控股股東違反誠(chéng)信義務(wù)而給其他主體所造成的損失得以救濟(jì)．懲罰性賠償原則和舉證責(zé)任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠(chéng)信義務(wù)。

1我國(guó)建立與完善控股股東誠(chéng)信義務(wù)的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

1．1我國(guó)公司的經(jīng)營(yíng)現(xiàn)狀分析

我國(guó)上市公司的控股股東的最大特點(diǎn)是國(guó)有股一股獨(dú)大，其根源在于上市公司大都由國(guó)有企業(yè)改制而來，國(guó)有股的比例相當(dāng)大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統(tǒng)計(jì)表明，國(guó)家擁有股份高達(dá)5O．273，而各種已流通股份總計(jì)也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會(huì)成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當(dāng)利益，諸如將劣質(zhì)資產(chǎn)注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔(dān)保以及大量關(guān)聯(lián)交易等，導(dǎo)致上市公司最終成為大股東的“提款機(jī)”．如國(guó)際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關(guān)聯(lián)的另一家企業(yè)，投入預(yù)期效益低下的世貿(mào)廣場(chǎng)酒店項(xiàng)目．三九醫(yī)藥的大股東及關(guān)聯(lián)方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產(chǎn)的96。

1．2規(guī)范控股股東行為的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

利用關(guān)聯(lián)交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點(diǎn)都是控股股東利其控股地位違背誠(chéng)信義務(wù)，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現(xiàn)金，掏空上市公司，嚴(yán)重?fù)p害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)、健康、持續(xù)發(fā)展，也不能從根本上維護(hù)全體股東的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益．尤為重要的是，控股股東違背誠(chéng)信義務(wù)，不僅擾亂了市場(chǎng)秩序，而且還動(dòng)搖了投資者的信心，危及證券市場(chǎng)的穩(wěn)定健康發(fā)畏．因此，建立控股股東誠(chéng)信義務(wù)規(guī)范控股股東的弳營(yíng)行為，完善公司的治理機(jī)制，已成為當(dāng)務(wù)之急．針對(duì)我國(guó)上市公司控股股東濫用權(quán)利的現(xiàn)象，在對(duì)其治理的過程中雖然通過證監(jiān)會(huì)頒布了一系列行政規(guī)章和指導(dǎo)意見，明確控股股東的誠(chéng)信義務(wù)，但由于其立法層次過低，而且在實(shí)踐中對(duì)控股股東違反誠(chéng)信義務(wù)的行為處罰過輕，缺乏相應(yīng)的威懾力量．因此，應(yīng)當(dāng)從控股股東的實(shí)際行為出發(fā)，把控股股東誠(chéng)信義務(wù)提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠(chéng)信義務(wù)及其內(nèi)容，并建立加強(qiáng)控股股東違反誠(chéng)信義務(wù)后的責(zé)任機(jī)制．

2懲罰性賠償原則解析

2．1懲罰性賠償原則的法理分析

現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據(jù)]．侵權(quán)法歸責(zé)原則經(jīng)歷了一個(gè)單獨(dú)適用過錯(cuò)原則到過錯(cuò)原則與無過錯(cuò)原則并用的轉(zhuǎn)化，無論在哪一個(gè)時(shí)刻都不能發(fā)揮侵權(quán)法對(duì)潛在侵權(quán)人的潛在侵權(quán)行為的遏制與預(yù)防功能，其所達(dá)到的社會(huì)威懾效果也難以令人滿意．對(duì)由于侵權(quán)行為而引起的民事責(zé)任有3種功能，即復(fù)原之功能、預(yù)防之功能、懲罰性之功能．對(duì)因侵權(quán)行為l而受損的人的民事責(zé)任的救濟(jì)方式又分為兩種，即事前預(yù)防和事后救濟(jì)，相比而言，事前預(yù)防無疑為更優(yōu)的選擇．因?yàn)椋ㄟ^事后救濟(jì)的方式對(duì)受損的人予以補(bǔ)償只能使受到侵害的權(quán)利得到修正，并不能杜絕侵權(quán)行為的發(fā)生；而通過事前預(yù)防的方式在事前就對(duì)侵權(quán)行為予以抑制，不但能夠進(jìn)一步強(qiáng)化侵權(quán)法的懲罰功能，更能夠?qū)⑶謾?quán)行為防患于未然，減少損害的發(fā)生．補(bǔ)償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護(hù)社會(huì)整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實(shí)上，法律責(zé)任的懲罰功能并不僅僅體現(xiàn)在刑法當(dāng)中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學(xué)者田中英夫、朱內(nèi)紹夫也認(rèn)為，把侵權(quán)行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責(zé)任的制裁功能的做法是錯(cuò)誤的，為使民事責(zé)任發(fā)揮對(duì)違法行為的抑制功能，引進(jìn)美國(guó)的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進(jìn)一步指出：刑事罰未充分發(fā)揮其對(duì)性的非法行為的抑制、預(yù)防功能，而且過多的適用刑事罰會(huì)產(chǎn)生對(duì)基本人權(quán)的侵害等問題，應(yīng)盡量避免過多適用，提倡在非財(cái)產(chǎn)損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發(fā)生．所以，學(xué)者們?cè)谡撌雒袷仑?zé)任的功能時(shí)不應(yīng)再僅限于補(bǔ)償，而應(yīng)兼顧懲罰，當(dāng)然補(bǔ)償仍是其核心．

2．2現(xiàn)行公司法引進(jìn)懲罰性賠償原則的必要性

事實(shí)上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發(fā)生，2003年1月，國(guó)家經(jīng)貿(mào)委和中國(guó)證監(jiān)會(huì)聯(lián)合會(huì)議披露：兩部門聯(lián)合組織、歷時(shí)7個(gè)多月的上市公司現(xiàn)代企業(yè)制度檢查發(fā)現(xiàn)，全國(guó)共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現(xiàn)象．此狀況足以說明我國(guó)《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規(guī)定了控股股東的賠償責(zé)任，但還應(yīng)在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因?yàn)閼土P性賠償?shù)闹饕康牟皇茄a(bǔ)償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預(yù)防不法行為．當(dāng)然，在考慮適用懲罰性賠償時(shí)，要嚴(yán)格遵守懲罰性賠償?shù)倪m用原則——適度威懾原則．

3民事舉證責(zé)任分配制度解析

3．1舉證責(zé)任分配制度概述

所謂的舉證責(zé)任分配，就是要確定在當(dāng)事人之間應(yīng)該有誰承擔(dān)因爭(zhēng)議的事實(shí)真?zhèn)尾幻魉鶐淼牟焕蠊e證責(zé)任分配制度的學(xué)說肇始于古羅馬法，兩大法系國(guó)家的法學(xué)家都對(duì)此進(jìn)行了深入而細(xì)致的研究．可以把我國(guó)《民事訴訟法》對(duì)民事舉證責(zé)任制度的規(guī)定分為3種：(1)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，即誰主張，誰舉證規(guī)則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)．《證據(jù)規(guī)定》第二條第三款：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明．(2)舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則，包括舉證責(zé)任免除和舉證責(zé)任倒置兩部分．其分別體現(xiàn)于《證據(jù)規(guī)定》第九條和第四條．(3)人民法院關(guān)于調(diào)查證據(jù)的規(guī)則，包括由當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查證據(jù)和法院主動(dòng)調(diào)查證據(jù)兩種．如《證據(jù)規(guī)定》的第十七條和第十四條．

由上可知，我國(guó)對(duì)于舉證責(zé)任倒置規(guī)則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點(diǎn)保守，我們應(yīng)該在對(duì)控股股東違反其誠(chéng)信義務(wù)的訴訟中引入舉證責(zé)任倒置規(guī)則，由控股股東負(fù)擔(dān)就其行為沒有違反其誠(chéng)信義務(wù)的舉證責(zé)任，只有控股股東在有充分的證據(jù)證明其行為沒有違反其誠(chéng)信義務(wù)時(shí)才能予以免，當(dāng)然作為提訟的主體，原告仍需負(fù)擔(dān)證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．

3．2控股股東適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則解析

民事舉證責(zé)任倒置制度產(chǎn)生于德國(guó)，原聯(lián)邦德國(guó)的聯(lián)邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產(chǎn)品責(zé)任案中，首先運(yùn)用了舉證責(zé)任倒置原則支持了原告的訴訟請(qǐng)求，免除了本應(yīng)由原告承擔(dān)的舉證責(zé)任．審理該案的法官認(rèn)為，藥品的制作屬于高難度技術(shù)性范疇，為一般人所不能為者，況且整個(gè)生產(chǎn)過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔(dān)證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發(fā)的事實(shí)則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產(chǎn)者即被告承擔(dān)這一事實(shí)的證明責(zé)任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責(zé)任倒置制度作為舉證責(zé)任分配一般規(guī)則的修正規(guī)則，其產(chǎn)生的依據(jù)就在于發(fā)生的事實(shí)本身．因?yàn)閾p害事實(shí)的發(fā)生是由被告的行為所致，而事實(shí)的的經(jīng)過則只有被告最為清楚，他是事實(shí)的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實(shí)所引起，無從得知事實(shí)發(fā)生的原因，所以，該事實(shí)本身就已證明被告對(duì)該事實(shí)的發(fā)生存有過失，被告也就理當(dāng)對(duì)此承擔(dān)起證明責(zé)任．

控股股東作為公司最多股份的擁有者，也就相應(yīng)地在公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)和管理機(jī)構(gòu)之中擁有相對(duì)多的話語權(quán)，因而可以直接或間接地掌控或影響公司的經(jīng)營(yíng)行為．但就廣大中小股東而言，由于其持股數(shù)量相對(duì)較少，可能無機(jī)會(huì)參與公司的經(jīng)營(yíng)行為，所以也就不可能了解到有關(guān)公司經(jīng)營(yíng)決策的制定與執(zhí)行過程．如果控股股東在經(jīng)營(yíng)公司的業(yè)務(wù)之時(shí)違背其誠(chéng)信義務(wù)，在對(duì)其提起的訴訟中，判定由提訟的股東負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任則是不現(xiàn)實(shí)的．作為提訟主體的原告，只知其損害是由控股股東的經(jīng)營(yíng)行為所致，卻無法了解這一行為的過程，所以無法承擔(dān)起證明這一行為的非法性．鑒于原告與控股股東之間力量懸殊，為維護(hù)法律的正義價(jià)值，此證明責(zé)任理當(dāng)由違背誠(chéng)信義務(wù)的控股股東來承擔(dān)．誠(chéng)信義務(wù)是由法律賦予控股股東的一種特別義務(wù)，與一般的股東所承擔(dān)的義務(wù)有所不同，如果控股股東因違背這一特別義務(wù)而遭訴訟時(shí)，在舉證責(zé)任的適用規(guī)則時(shí)也就不應(yīng)再局限于舉證責(zé)任的一般規(guī)則，而應(yīng)適用特殊規(guī)則，即舉證責(zé)任倒置原則．控股股東違背其誠(chéng)信義務(wù)，給公司和其他股東造成不利益，這一事實(shí)本身即可說明控股股東對(duì)事件的發(fā)生負(fù)有過失，并且控股股東又負(fù)有維護(hù)公司和其他股東的利益職責(zé)，所以，判決由控股股東負(fù)擔(dān)對(duì)違反誠(chéng)信義務(wù)的舉證責(zé)任是合情合理的．

第7篇

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款規(guī)定：“有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回……”其中第（十）項(xiàng)為：“訴訟標(biāo)的為生效判決的效力所羈束的”。這是有關(guān)法院生效判決對(duì)訴訟標(biāo)的即具體行政行為合法性的拘束力問題的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，被訴具體行政行為在其它生效判決（包括行政判決、刑事判決和民事判決）書中已被確認(rèn)的，相對(duì)人就不能提起行政訴訟。對(duì)于相對(duì)人的，法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)駁回。

目前，對(duì)于第（十）項(xiàng)的規(guī)定有不同的理解，以致在實(shí)踐中也產(chǎn)生了諸多問題。第一種理解認(rèn)為，被訴具體行政行為已為其它生效裁判的裁判內(nèi)容所認(rèn)定則法院不應(yīng)受理當(dāng)事人的，已經(jīng)受理的應(yīng)當(dāng)駁回，但如果被訴具體行政行為僅在其它裁判文書中的事實(shí)與證據(jù)的認(rèn)定部分作過認(rèn)定而不在判決內(nèi)容之列，則法院應(yīng)當(dāng)受理相對(duì)人的；第二種理解認(rèn)為，無論被訴具體行政行為是在其它生效裁判的判決內(nèi)容部分作過認(rèn)定還是僅在裁判文書的其它部分作過認(rèn)定的，法院均不應(yīng)當(dāng)受理當(dāng)事人的。可見，兩種觀點(diǎn)都認(rèn)為被訴具體行政行為已在其它生效判決的內(nèi)容中作過認(rèn)定的，法院對(duì)當(dāng)事人的不應(yīng)當(dāng)受理，對(duì)于此，理解上和適用中均沒有爭(zhēng)議，此處不再詳述。

對(duì)該項(xiàng)的理解和適應(yīng)有爭(zhēng)議且在實(shí)踐中也容易出現(xiàn)問題的，主要在于被訴具體行政行為僅在其它生效裁判文書中作過認(rèn)定，但并不在判決內(nèi)容之列的情況下，法院是否應(yīng)當(dāng)受理當(dāng)事人的。如上所述，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為在此情況下法院應(yīng)當(dāng)受理當(dāng)事人的。其理由主要在于：法院對(duì)作為行政案件訴訟標(biāo)的的具體行政行為合法性的判決與法院在其它案件的裁判中對(duì)該具體行政行為合法性的認(rèn)定的效力是不同的，因?yàn)椋诒辉V具體行政行為不是作為訴訟標(biāo)的的其它案件的審判中，被訴具體行政行為一般是被作為證據(jù)加以審查的，其審查程序較簡(jiǎn)單（對(duì)其合法性一般只作形式上和來源上的審查），并且作出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)沒有作為一方當(dāng)事人參與訴訟，不能充分發(fā)表意見。而在行政訴訟中，法院對(duì)作為訴訟標(biāo)的的被訴具體行政行為的合法性審查程序更加復(fù)雜，而且被訴行政機(jī)關(guān)將作為一方當(dāng)事人參加訴訟，可以發(fā)表訴訟意見；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為在此情況下法院不應(yīng)當(dāng)受理當(dāng)事人的。其主要理由是：第一，民事、刑事和行政裁判都是以某個(gè)法院名義作出的，而不是以具體的某個(gè)審判庭的名義作出的，法院在裁判中對(duì)具體行政行為合法性的認(rèn)定都是有拘束力的；第二，如果法院受理了這種行政訴訟，而且作出了與原裁判的認(rèn)定相左的裁判，則會(huì)出現(xiàn)同一法院對(duì)同一具體行政行為的合法性作出不相同的認(rèn)定的情況；第三，若法院的認(rèn)定相互不一致，也將導(dǎo)致當(dāng)事人無法執(zhí)行生效裁判的情況。

筆者認(rèn)為，對(duì)于該項(xiàng)的理解不能僅僅著眼于其字面意思。該項(xiàng)所規(guī)定的：“訴訟標(biāo)的為生效判決的效力所羈束的”，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)既指為生效判決的內(nèi)容所羈束，也包括為生效判決的認(rèn)定所羈束的情況。因?yàn)槲覈?guó)審判機(jī)構(gòu)的設(shè)置，既不同于普通法系的國(guó)家，也不同于歐洲大陸法系的國(guó)家，而是吸收了它們的特點(diǎn)，在同一個(gè)普通法院中依處理糾紛的性質(zhì)不同而設(shè)置不同的審判庭，但各審判庭的裁判又都是以法院的名義作出的。因此，從司法裁判的主體上看，無論是哪個(gè)審判庭作出的何種性質(zhì)和形式的裁判，都應(yīng)當(dāng)被視為人民法院作出的裁判，都具有相同的拘束力。所以，從理論上講，法院的一個(gè)審判庭作出的生效裁判對(duì)其它審判庭也有拘束力，相對(duì)人對(duì)生效裁判所認(rèn)定的具體行政行為不服而提起行政訴訟的，法院不應(yīng)當(dāng)受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)駁回。

當(dāng)然，從司法程序的角度看，對(duì)該項(xiàng)的理解中，第一種觀點(diǎn)有一定的道理。的確，在其他案件（即不以被訴具體行政行為作為訴訟標(biāo)的的案件）的審判中，法院往往僅將具體行政行為作為證據(jù)進(jìn)行審查，而且，這種審查缺乏行政機(jī)關(guān)參加的對(duì)抗辯論程序，相對(duì)于專門審查被訴具體行政行為合法性的行政訴訟在程序上較簡(jiǎn)單，所以，此種程序?qū)е聦?duì)具體行政行為的錯(cuò)誤認(rèn)定的可能性也較大。但若以此為由，認(rèn)為人民法院應(yīng)當(dāng)受理此種被訴具體行政行為為生效判決的認(rèn)定所羈束的情況下提起的行政訴訟，則不僅無助于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，還有可能出現(xiàn)法院的生效裁判相互矛盾的尷尬局面，從而有損司法裁判的權(quán)威和尊嚴(yán)。假設(shè)法院在審理甲、乙雙方民事糾紛的案件中，以某行政機(jī)關(guān)的具體行政行為為主要依據(jù)，判決甲敗訴。而后，甲又以該具體行政行為侵權(quán)為由，提起行政訴訟，則法院對(duì)該行政案件的最終的判決有兩種可能：即維持判決和撤銷判決。若法院作出的是維持被訴具體行政行為判決，則不會(huì)與已生效的民事判決產(chǎn)生矛盾；但若法院作出的是撤銷被訴具體行政行為的判決則該行政判決與已生效的民事判決發(fā)生矛盾，因?yàn)椋焉У拿袷屡袥Q是在采信了作為證據(jù)的該“具體行政行為”的情況下作出的，而現(xiàn)今的行政判決又撤銷了該“具體行政行為”，即民事判決與行政判決的效力相互沖突，這將極大地?fù)p害司法裁判的公信力和權(quán)威性。從另一方面講，這樣也無助于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、維護(hù)司法的尊嚴(yán)和公正。因?yàn)槿粢疑暾?qǐng)執(zhí)行有利于自己的民事判決而甲申請(qǐng)執(zhí)行有利于自己的行政判決，則法院將如何執(zhí)行？對(duì)此，筆者認(rèn)為在現(xiàn)有法律和制度框架下，可作如下處理：法院在收到當(dāng)事人的后，如發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為已為其它已生效的裁判所認(rèn)定的，則不應(yīng)受理，但應(yīng)啟動(dòng)審判監(jiān)督程序?qū)σ焉Р门羞M(jìn)行審查，如果已生效裁判確有錯(cuò)誤（主要是對(duì)具體行政行為的認(rèn)定），即可裁定中止原裁判的執(zhí)行，進(jìn)行再審。再審期間可告知當(dāng)事人提起行政訴訟，專門審查被訴具體行政行為的合法性，相應(yīng)地中止再審程序，待行政案件審結(jié)后，依據(jù)行政案件的判決結(jié)果繼續(xù)原案件的再審程序。這樣既維護(hù)了司法裁判的公信力和權(quán)威性，又較好地維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

第8篇

關(guān)鍵詞：政治發(fā)展地區(qū)差距

一現(xiàn)代化是建立在效率的基礎(chǔ)之上的，現(xiàn)代性才孕育著公平。歷史發(fā)展雄辯地證明，任何一個(gè)國(guó)家在其現(xiàn)代化的過程中都不可能走公平優(yōu)先的發(fā)展道路，地區(qū)間的非均衡發(fā)展是現(xiàn)代化的必然選擇。我國(guó)現(xiàn)代化歷史正反兩面表明，改革前的公平優(yōu)先雖然取得了一定的成就，但也為現(xiàn)代化的進(jìn)一步發(fā)展付出了巨大的代價(jià)，特別是在后期的“”期間。改革后的歷史證明，地區(qū)差距對(duì)于提高效率加速現(xiàn)代化的進(jìn)程起到了有力的促進(jìn)作用。“一部分地區(qū)有條件先發(fā)展起來，一部分地區(qū)發(fā)展慢點(diǎn)，先發(fā)展起來的地區(qū)帶動(dòng)后發(fā)展的地區(qū)，最終達(dá)到共同富裕。”這不僅是中國(guó)在走向現(xiàn)代化過程中社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的折射，同時(shí)也作為一項(xiàng)基本的政治環(huán)境而納入各種政治決策分析之中。我國(guó)歷史發(fā)展表明，合理的地區(qū)差距對(duì)于促進(jìn)我國(guó)的政治發(fā)展起到了有力的促進(jìn)作用，也是現(xiàn)代政治發(fā)展的必然產(chǎn)物。

（一）發(fā)展現(xiàn)代政治民主民主不是空洞的抽象物，而是有著豐富的內(nèi)容；不是虛無的空穴來風(fēng)，而是奠基于堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。早在一百五十多年以前，托克維爾就把現(xiàn)代型民主的精義精采地概括為兩個(gè)內(nèi)核（個(gè)人獨(dú)立和地方自由）與一點(diǎn)保障（中央集權(quán)化）。這意味著現(xiàn)代政治民主的發(fā)展不再是一小部分統(tǒng)治者的專利，而是全體公民所應(yīng)有的權(quán)利。但是由于歷史發(fā)展的定向思維形成了民主發(fā)展的悖論：或者采取小國(guó)寡民而實(shí)行人民民利，或者是建立帝國(guó)而忽略人民民利。對(duì)于該問題的解決，西方的學(xué)者提出了代議民主制（JohnMill）；除此之外，合理的地區(qū)差距也可以成為其主要的解決方式。

其一，個(gè)人獨(dú)立與地區(qū)差距的互動(dòng)。大一統(tǒng)是對(duì)于個(gè)人獨(dú)立發(fā)展最大的障礙，歷史證明在社會(huì)循環(huán)的發(fā)展中，“亂”才是個(gè)人獨(dú)立發(fā)展的充分條件。在現(xiàn)代社會(huì)背景下，合理的地區(qū)差距取代了歷史上的“亂”而成為個(gè)人獨(dú)立發(fā)展的動(dòng)力保障；合理的地區(qū)差距才有利于形成相互競(jìng)爭(zhēng)的壓力，從而推動(dòng)個(gè)人主動(dòng)性的發(fā)揮。其二，地方自由與地區(qū)差距的互動(dòng)。任何地區(qū)都有自身歷史、自然、社會(huì)和文化特色，保持合理的地區(qū)差距是維護(hù)地方特色的條件，也是地方自由的本質(zhì)內(nèi)容；地方自由的充分發(fā)展也會(huì)導(dǎo)致一定的地區(qū)差距。個(gè)人獨(dú)立形成了現(xiàn)代政治民主發(fā)展所必需的參與主體——政治人，地方自由塑造了現(xiàn)代政治民主發(fā)展所必需的參與環(huán)境——政治文化，兩者一起推動(dòng)了現(xiàn)代政治民主的發(fā)展。

（二）推動(dòng)有機(jī)型政治整合依據(jù)吉登斯（Giddens）的界說，國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的一般歷程是從國(guó)家與社會(huì)的分離格局經(jīng)歷重大歷史變動(dòng)轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家——社會(huì)糅合的民族——國(guó)家格局，這一歷程表現(xiàn)為社區(qū)和個(gè)人的逐步“國(guó)家化”。事實(shí)上，這種國(guó)家與社會(huì)的“糅合”即表現(xiàn)為現(xiàn)代國(guó)家對(duì)社會(huì)的有機(jī)性整合上，其基本條件是合理的地區(qū)差距；或者說合理的地區(qū)差距是現(xiàn)代社會(huì)進(jìn)行有機(jī)性政治整合的基礎(chǔ)。“在中國(guó)的政治整合過程中，用一個(gè)合理的和統(tǒng)一的結(jié)構(gòu)來代替參差不齊的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)，看起來比較理想。但應(yīng)當(dāng)考慮到，這種替代是否必需，以及花多大的代價(jià)去實(shí)施它。”因此，現(xiàn)代化進(jìn)程中的政治整合只能是有機(jī)性政治整合。

在傳統(tǒng)的國(guó)家中，政府對(duì)社會(huì)的控制僅僅被限制在有限的城市范圍內(nèi)，而在廣大的鄉(xiāng)村地區(qū)就會(huì)變得無能為力。韋伯在論述傳統(tǒng)的權(quán)力時(shí)所指出：“正式的皇家行政，事實(shí)上只限于市區(qū)和市轄區(qū)的行政。……一出城墻，皇家行政的威力就一落千丈而無所作為了。”韋伯的論點(diǎn)不免夸張了點(diǎn)。但不容否認(rèn)的是，以傳統(tǒng)的國(guó)家行政為代表的公共權(quán)威從來沒有對(duì)整個(gè)社會(huì)進(jìn)行過有機(jī)的政治糅合；在行政權(quán)之外，存在廣泛的非公共權(quán)力。隨著現(xiàn)代國(guó)家的形成，國(guó)家對(duì)人身監(jiān)視力不斷加強(qiáng)，傳統(tǒng)國(guó)家狀態(tài)下的相對(duì)抽離的地方主義開始逐漸得到整合。其原因不僅在于吉登斯所闡述的以信息儲(chǔ)存和行政網(wǎng)絡(luò)為手段的人身監(jiān)視力、國(guó)家化的軍事暴力手段以及人類行為的工業(yè)主義化，還應(yīng)該在于其合理的地區(qū)差距。首先，我國(guó)的現(xiàn)代化是在西方列強(qiáng)的入侵下肇始的，為各地區(qū)間的有機(jī)聯(lián)合增添了共同對(duì)外的目標(biāo)，這在一定程度上彌補(bǔ)了近代中國(guó)政治整合主體——中央政府——的弱化；其次，我國(guó)各地區(qū)由于歷史——社會(huì)——文化的原因，發(fā)展參差不齊，從而為有機(jī)的政治整合提供了互補(bǔ)互學(xué)的基礎(chǔ)，這在一定程度上彌補(bǔ)了政治整合手段——信息、行政、國(guó)家性暴力——的弱化；再次，合理的地區(qū)差距有利于形成相互競(jìng)爭(zhēng)的壓力，從而彌補(bǔ)了在工業(yè)主義發(fā)展相對(duì)不足的前提下進(jìn)行政治整合的動(dòng)力；更為重要的是，地區(qū)相對(duì)自立在中央和人民群眾之間建立了一條緩沖帶，保證了政治主體——政治人——的獨(dú)立，進(jìn)而保障政治整合的持續(xù)進(jìn)行。

（三）培育法理型政治權(quán)威韋伯把權(quán)威分為傳統(tǒng)型權(quán)威、克里斯瑪型權(quán)威和法理型權(quán)威，他還指出在從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)變遷的過程中，政治權(quán)威也逐漸向法理型權(quán)威轉(zhuǎn)變。事實(shí)上，上述三種權(quán)威很難劃分清楚，即使在現(xiàn)代社會(huì)中也存在廣泛的傳統(tǒng)型權(quán)威。但是毋庸置疑的是，在現(xiàn)代社會(huì)中起主導(dǎo)作用或者說占據(jù)官方主流意識(shí)形態(tài)的還應(yīng)該是法理型政治權(quán)威。

法理型政治權(quán)威來自于人民群眾的認(rèn)可；《獨(dú)立宣言》宣稱，“政府的正當(dāng)權(quán)力來自于被統(tǒng)治者的同意”，這是現(xiàn)代政治合法性的理論基礎(chǔ)。被統(tǒng)治者的同意意味著人民群眾對(duì)本地區(qū)的重大事情有參與決策權(quán)、民主監(jiān)督權(quán)，而此正是法理型政治權(quán)威產(chǎn)生的基礎(chǔ)，同時(shí)也要求各地區(qū)之間存在合理的地區(qū)差距。第一，地區(qū)范圍的有限性有利于人民群眾利用民力建立起法理型政治權(quán)威，采用化整為零的策略實(shí)現(xiàn)了盧梭所無法實(shí)現(xiàn)的人民；第二，地區(qū)范圍的有限性有利于政府培育人民群眾的現(xiàn)代法理意識(shí)，進(jìn)而與法理型政治權(quán)威的培育形成良性的互動(dòng)；第三，合理地區(qū)差距帶來政治統(tǒng)治的差異性有利于國(guó)家的制度創(chuàng)新，進(jìn)而為政治權(quán)威的再造打下基礎(chǔ)。

（四）塑造競(jìng)爭(zhēng)型政治文化競(jìng)爭(zhēng)型政治文化是人類行為的工業(yè)主義化在政治文化中的反映，它充分反映了現(xiàn)代政治發(fā)展的本質(zhì)特征。然而以柔為美的中國(guó)古代文化缺乏現(xiàn)代政治發(fā)展所必備的競(jìng)爭(zhēng)力，因此如何塑造競(jìng)爭(zhēng)性政治文化是中國(guó)能否從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)徹底轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵。

塑造競(jìng)爭(zhēng)性政治文化“不止是擁抱西方啟蒙的價(jià)值，也應(yīng)該是對(duì)它的批判，另一方面，應(yīng)該不止是中國(guó)舊的傳統(tǒng)文明秩序的解構(gòu)，也應(yīng)該是它的重構(gòu)。中國(guó)的新文明是‘現(xiàn)代的’，也是‘中國(guó)的’”。在這一點(diǎn)上，合理的地區(qū)差距對(duì)于塑造我國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)性政治文化是非常有利的條件。因?yàn)椴煌牡貐^(qū)由于不同的歷史形成了各據(jù)特色的地區(qū)政治文化，特別是在近代西方列強(qiáng)的入侵下，部分地區(qū)政治文化從形成時(shí)就帶上了競(jìng)爭(zhēng)型政治文化的色彩（如上海）。這樣不僅有利于從外部為競(jìng)爭(zhēng)型政治文化的形成增添由于相互的壓力帶來的動(dòng)力，而且從我國(guó)近代政治文化的自身觀之，其與生俱來便具有西方文化入侵客觀上帶來的競(jìng)爭(zhēng)性因子，從而彌補(bǔ)了中國(guó)古代以柔為美而缺乏競(jìng)爭(zhēng)氣質(zhì)的政治文化。二地區(qū)差距是政府為了實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化而以效率優(yōu)先所進(jìn)行的一項(xiàng)戰(zhàn)略選擇，是引導(dǎo)社會(huì)進(jìn)行的規(guī)范性變遷；合理的地區(qū)差距既是現(xiàn)代政治發(fā)展的結(jié)果，反過來也促進(jìn)了現(xiàn)代政治的發(fā)展。但是我們也應(yīng)當(dāng)看到地區(qū)差距是一把雙刃劍，它的過度發(fā)展也會(huì)成為現(xiàn)代政治發(fā)展的巨大障礙。早在90年代初，我國(guó)先富地區(qū)與落后地區(qū)的差距已極為顯著：1992年廣東珠海市人均GDP為28400元，而貴州晴隆縣人均GDP為331元，前者是后者的13.6倍！從國(guó)際可比較范圍看，中國(guó)屬于世界上地區(qū)差距最顯著的國(guó)家之一，按省級(jí)比較的地區(qū)差距已接近解體前的南斯拉夫的情況。地區(qū)差距的逐漸擴(kuò)大已經(jīng)成為我國(guó)政治發(fā)展的嚴(yán)重障礙。

（一）威脅政治穩(wěn)定在后發(fā)超大型中國(guó)進(jìn)行社會(huì)主義政治民主建設(shè)，政治穩(wěn)定是基本的保證。然而逐漸擴(kuò)大的地區(qū)差距成為影響政治穩(wěn)定的主導(dǎo)性因素。其一，嚴(yán)重的地區(qū)差距導(dǎo)致落后地區(qū)不穩(wěn)定。我國(guó)廣大西部地區(qū)，政治穩(wěn)定受到的挑戰(zhàn)尤為顯著。這不僅表現(xiàn)在非正式權(quán)威超越了正式權(quán)威的影響力上，而且表現(xiàn)為權(quán)威之間關(guān)系的不穩(wěn)定性，“三宗”權(quán)力的日益興起及其運(yùn)轉(zhuǎn)的非規(guī)范化為政治穩(wěn)定蒙上了陰影。其二，嚴(yán)重的地區(qū)差距導(dǎo)致地區(qū)間不穩(wěn)定。地區(qū)間的非均衡發(fā)展可以成為地區(qū)發(fā)展的動(dòng)力。但當(dāng)落后地區(qū)對(duì)天塹般的地區(qū)差距而感到無能為力時(shí)，發(fā)展動(dòng)力就會(huì)異化為對(duì)發(fā)達(dá)地區(qū)的嫉恨，從而引發(fā)了日益加劇的地區(qū)保護(hù)，造成地區(qū)間的不穩(wěn)定。其三，嚴(yán)重的地區(qū)差距導(dǎo)致中央政策效能的弱化。由地區(qū)差距導(dǎo)致的地區(qū)保護(hù)使得地方在執(zhí)行中央的政策是采取有選擇的執(zhí)行態(tài)度，規(guī)避了對(duì)本地發(fā)展不益的政策，這樣經(jīng)過過濾的中央政策便難以反映甚至違背中央的本來意圖，弱化了中央的政策效能。

中國(guó)作為一個(gè)后發(fā)超大型國(guó)家已經(jīng)成為世界上地區(qū)差距最為顯著的國(guó)家之一，是潛在的政治不穩(wěn)定之源。嚴(yán)重的地區(qū)差距遲滯了民主建設(shè)的進(jìn)行，在民主發(fā)展和政治穩(wěn)定之間形成了二難困境：發(fā)展民主會(huì)導(dǎo)致政治的不穩(wěn)定，維持政治穩(wěn)定又會(huì)影響民主的發(fā)展。因此，正確認(rèn)識(shí)和處理發(fā)達(dá)地區(qū)與欠發(fā)達(dá)地區(qū)關(guān)系，解決和控制地區(qū)差距問題，已經(jīng)成為中央政府促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保持政治穩(wěn)定和維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一的重大任務(wù)。

（二）影響政治一體化無論在傳統(tǒng)國(guó)家還是在現(xiàn)代國(guó)家，以中央權(quán)威為主導(dǎo)的正式權(quán)威是維護(hù)政治一體化的前提，是進(jìn)行政治整合的保證，只不過現(xiàn)代國(guó)家的政治一體化的手段與傳統(tǒng)國(guó)家發(fā)生了較大的轉(zhuǎn)變。前者的政治整合難以徹底進(jìn)行，所借助的手段源于暴力；后者的政治整合較為徹底，且其借助的手段加上了信息化和行政網(wǎng)絡(luò)等。由于地區(qū)差距的逐漸擴(kuò)大，政治一體化的基本保障——中央政府的權(quán)威弱化直接影響了政治一體化的進(jìn)行。

首先，在我國(guó)目前進(jìn)行的現(xiàn)代化建設(shè)中，現(xiàn)代化初期的抵御外侵的目標(biāo)已經(jīng)不再成為新時(shí)期政治整合的目標(biāo)，嚴(yán)重的差距使得地區(qū)各自為政甚至相互為敵，由共同所產(chǎn)生的動(dòng)力轉(zhuǎn)化為政治整合的阻力，干擾了政治一體化的進(jìn)行；其次，由于嚴(yán)重的地區(qū)差距存在，我國(guó)地區(qū)的自然、社會(huì)性差距從彌補(bǔ)行政、信息化不足轉(zhuǎn)變?yōu)橛萦业摹爸T侯割據(jù)”局面成為政治一體化的阻力；再次，我國(guó)是多民族國(guó)家，政治一體化問題實(shí)質(zhì)是個(gè)民族政治均衡的發(fā)展問題。由于地區(qū)差距的不斷擴(kuò)大，少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展嚴(yán)重滯后，成為引起民族矛盾的主要根源，處理不好甚至可以導(dǎo)致國(guó)家的分裂。驟變可以說是其國(guó)內(nèi)各民族政治發(fā)展不均衡的結(jié)果。目前，鑒于地區(qū)之間差距的不斷擴(kuò)大，形成了相當(dāng)嚴(yán)重的地區(qū)格局局面：中央政府占整個(gè)國(guó)家財(cái)政比例越來越小，中央財(cái)政汲取能力的下降直接導(dǎo)致了中央宏觀調(diào)控能力的弱化；中央宏觀調(diào)控能力的弱化，導(dǎo)致中央政策效能的地下。地方政府或者對(duì)中央政策有選擇的實(shí)行，或者干脆進(jìn)行政策規(guī)避；而且其選擇標(biāo)準(zhǔn)源于地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這樣，地區(qū)差距不僅不利于國(guó)家的政治一體化，而且也不利于地方的政治發(fā)展。

（三）削弱政治合法性國(guó)家合法性危機(jī)的出現(xiàn)，通常在于下述五個(gè)方面的原因：其一是現(xiàn)代化拓寬了人們的視野，提高了人們政治選擇的感悟能力；其二是權(quán)威的基礎(chǔ)發(fā)生沖突或變得不合時(shí)宜；其三是過度但又缺乏制度化制約的政治競(jìng)爭(zhēng)；其四是權(quán)威理由的解釋不被社會(huì)接受，與此相關(guān)的是過分刺激的社會(huì)的期望；其五是政治社會(huì)化與現(xiàn)存權(quán)威合法性的不一致。地區(qū)差距雖然不能直接削弱政治合法性，但卻是導(dǎo)致政治合法性流失的根源性因素。

首先，政治權(quán)威的存在是現(xiàn)代化建設(shè)的前提，缺乏有效的、權(quán)威的、合法的政府是導(dǎo)致現(xiàn)代化進(jìn)程中政府合法性危機(jī)的主要因素。“人當(dāng)然可以有秩序而無自由，但不能有自由而無秩序。必需先存在權(quán)威，然后才談得上限制權(quán)威。”而合法性的政治權(quán)威依賴于合理性的地區(qū)差距；一旦地區(qū)差距發(fā)展過大，其政治合法性也隨之發(fā)生動(dòng)搖。其次，發(fā)達(dá)地區(qū)的政治發(fā)展為落后地區(qū)提供了參考；當(dāng)國(guó)家企圖以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)規(guī)劃政治結(jié)構(gòu)或者是落后地區(qū)不顧本身的客觀現(xiàn)實(shí)而將自己的政治選擇建立在“理想國(guó)”上時(shí)，落后地區(qū)就會(huì)對(duì)現(xiàn)行政治體系進(jìn)行挑戰(zhàn)，從而導(dǎo)致政治合法性的流失。再次，過度的地區(qū)差距導(dǎo)致過度但又缺乏制度化的競(jìng)爭(zhēng)。地區(qū)差距的過分發(fā)展導(dǎo)致地方經(jīng)濟(jì)格局的“諸侯化”，反映到政治上來即是基于經(jīng)濟(jì)力的不平等而導(dǎo)致政治權(quán)力分配的不平等。政治權(quán)力的過度而又非規(guī)范化的競(jìng)爭(zhēng)不僅弱化了中央政府的權(quán)威，而且會(huì)將現(xiàn)代化過程中的經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)異化歸源為傳統(tǒng)國(guó)家的政治主導(dǎo)，進(jìn)而導(dǎo)致政府合法性的流失。

（四）擾亂政治社會(huì)化政治社會(huì)化是政府引導(dǎo)社會(huì)在文化領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)范性變遷，它的核心內(nèi)容是政治教育，即將占統(tǒng)治地位的思想觀念，通過教育和傳媒，分配給社會(huì)的每一成員，從而使他們成為“合格的”社會(huì)公民。顯然，政治社會(huì)化是在一定的政府主導(dǎo)下為了一定的政治目的而將“先進(jìn)的”文化普及化的過程。政治社會(huì)化不是對(duì)舊有文化的割裂，而是有“長(zhǎng)期延續(xù)下來的各種因素、新增成分和各種創(chuàng)新構(gòu)成”，是在舊的政治文化基礎(chǔ)之上孕育新的政治文化。

政治社會(huì)化過程奠基于合理的地區(qū)差距基礎(chǔ)之上；一旦地區(qū)差距發(fā)展過大，它即會(huì)擾亂政治社會(huì)化的過程。第一，過度的地區(qū)差距為政治社會(huì)化設(shè)置了時(shí)空難度。政治社會(huì)化必須以一定的理論作為先導(dǎo)，它是對(duì)特定的客觀現(xiàn)實(shí)的概括而又稍高于客觀事實(shí)。過度的地區(qū)差距阻礙了具有相對(duì)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的理論的形成；即使強(qiáng)加以理論指導(dǎo)，也會(huì)由于地區(qū)差距的過大而造成地方實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的異化。第二，過度的地區(qū)差距為政治社會(huì)化設(shè)置了情感難度。由于發(fā)展程度的差別，先進(jìn)地區(qū)帶上了優(yōu)越感心態(tài)；落后地區(qū)卻可能導(dǎo)致極端的消極低沉。當(dāng)落后被歸因于不平等時(shí)，政府就會(huì)失去落后地區(qū)的信任。“貧困是不平等造成的一種精神痛苦，明顯的不平等甚至使人感到比貧困本身更令人難以接受。”顯然，在如此抗拒性情感的主導(dǎo)下，政治社會(huì)化便會(huì)難以進(jìn)行。第三，為制度創(chuàng)新設(shè)置了難度。制度創(chuàng)新的一個(gè)主要的前提是制度必須具備廣泛的適應(yīng)性。從政治利益觀之，它不僅要符合政治既得利益者的要求，也要符合新生政治利益集團(tuán)的需要。因此，新生制度要能夠生存下來，政治利益集團(tuán)之間的鴻溝不能過大，否則難以彌補(bǔ)。由于過度的地區(qū)差距而導(dǎo)致地區(qū)與地區(qū)之間、政治集團(tuán)與政治集團(tuán)之間的相互適應(yīng)性越來越小，新生制度變難以適合如此之“地情”，使得新生制度無以帶上整體性特征而被加以推廣。

三改革開放以來，我國(guó)地區(qū)差距在逐步擴(kuò)大，它不僅給我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成了巨大的影響，而且為政治發(fā)展帶來了許多的不利。因此，尋求地區(qū)之間的平衡發(fā)展，實(shí)行適度的公平政策已經(jīng)提到了我國(guó)的議事日程，并且成為中央政府的主要任務(wù)。

（一）提高中央政策效能中國(guó)的現(xiàn)代化要以政治發(fā)展來推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，就必須提高政策效能，特別是中央的政策效能。著名的發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)家M.托達(dá)羅行政管理視為發(fā)展中國(guó)家最為稀缺的資源，他認(rèn)為發(fā)展中國(guó)家政府注定要為國(guó)家的繁榮和幸福承擔(dān)更多的責(zé)任。

提高中央政策效能必須做到：第一，增加中央政府的財(cái)政收入。從現(xiàn)代化較成功的各個(gè)國(guó)家觀之，增加中央政府的財(cái)政收入雖然不是提高政策效能的唯一因素，但卻是非常的主要因素之一。西方國(guó)家中央政府占整個(gè)財(cái)政收入的比例都經(jīng)過了從小到大的過程。這樣，中央政府就可以通過中央的財(cái)政補(bǔ)貼等形式而加強(qiáng)了對(duì)整個(gè)國(guó)家的政治整合。第二，強(qiáng)化中央政策的執(zhí)行力度。中央政策是以整個(gè)國(guó)家的姿態(tài)出現(xiàn)的，并且以國(guó)家的強(qiáng)制力作后盾而具有很強(qiáng)的權(quán)威性。由于強(qiáng)地方勢(shì)力的出現(xiàn)，導(dǎo)致中央政策執(zhí)行不力；以此為參照，形成了對(duì)中央政策執(zhí)行弱化的“多米諾骨”效應(yīng)。為此，必須強(qiáng)化政策執(zhí)行力度，從行政過程提高中央政府的政策效能。第三，重塑中央政府的政策權(quán)威。政策權(quán)威的建立不是一勞永逸的，它經(jīng)歷了一個(gè)產(chǎn)生——發(fā)展——弱化——重塑的循環(huán)過程。革命后的中央政府借助革命的余威能形成高度集中、高度效能的中央政策。然而，這種權(quán)威、高效的中央政策經(jīng)過改革開放過程中過度地區(qū)差距的洗禮，越來越受到削弱。

（二）實(shí)行有限政治平衡中國(guó)目前還處于社會(huì)主義初級(jí)階段；但是由于歷史——社會(huì)——文化等原因又形成了巨大的地區(qū)差距。因此，中國(guó)既不能象當(dāng)今西方國(guó)家那樣實(shí)行發(fā)展后的公平型戰(zhàn)略，也不能象現(xiàn)代化進(jìn)程中的國(guó)家那樣實(shí)行效率型戰(zhàn)略，而是要實(shí)行有限政治平衡戰(zhàn)略，即堅(jiān)持效率優(yōu)先、兼顧公平。堅(jiān)持效率優(yōu)先意味著盡最大限度地調(diào)動(dòng)地方的積極性，不因?yàn)楣綉?zhàn)略而犧牲了地方的發(fā)展，畢竟中國(guó)還是一個(gè)發(fā)展中國(guó)家；兼顧公平意味著盡可能地實(shí)現(xiàn)地方的均衡發(fā)展，不因?yàn)樾蕬?zhàn)略而進(jìn)一步擴(kuò)大地區(qū)差距從而影響政治平衡。

實(shí)行有限政治平衡，中央政府應(yīng)該做到兩點(diǎn)：一、實(shí)現(xiàn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)有限平衡。經(jīng)濟(jì)發(fā)展是政治發(fā)展的基礎(chǔ)，過度的地區(qū)經(jīng)濟(jì)差距是政治發(fā)展不平衡的主要原因。從目前我國(guó)狀況觀之，實(shí)現(xiàn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)有限平衡最重要的是改變過去地區(qū)傾斜型發(fā)展戰(zhàn)略，政策優(yōu)惠向落后地區(qū)轉(zhuǎn)移；先富地區(qū)的再發(fā)展不能再僅僅依靠政策優(yōu)惠，而要靠已經(jīng)發(fā)展起來的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)等。二、引導(dǎo)基層政治發(fā)展。由于現(xiàn)代化進(jìn)程中地方政府的主體目標(biāo)是發(fā)展經(jīng)濟(jì)，政治發(fā)展相對(duì)滯后。但是整個(gè)國(guó)家的政治發(fā)展?fàn)顩r如何，最終取決于基層政治發(fā)展。托克維爾早就警告人們：“上層為共和制的而其余部分為極端君主制的政體是個(gè)短命的怪物。”解決這個(gè)問題的關(guān)鍵在于發(fā)展基層政治。

第9篇

根據(jù)國(guó)家公安部的《機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位消防安全管理規(guī)定》和《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》有關(guān)內(nèi)容，商場(chǎng)(市場(chǎng))、賓館(飯店)、體育場(chǎng)(館)、會(huì)堂、公共娛樂場(chǎng)所等人員較為集中的場(chǎng)所為公眾聚集場(chǎng)所。由于公共聚集場(chǎng)所所具有的環(huán)境復(fù)雜、人員密集、流動(dòng)量大等特點(diǎn)，消防安全管理難度極大，現(xiàn)實(shí)中存在很多負(fù)面因素。

1.1 消防行政執(zhí)法力量明顯不足長(zhǎng)期以來，我國(guó)消防安全管理工作一直由消防主管機(jī)關(guān)“單槍匹馬”完成。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會(huì)上公共聚集場(chǎng)所的數(shù)量和規(guī)模急劇增加，而消防公安機(jī)關(guān)的數(shù)量和規(guī)模卻沒有相應(yīng)增長(zhǎng)，造成管理者與被管理者規(guī)模上的不對(duì)稱。由于消防公安機(jī)關(guān)力量有限，消防監(jiān)督檢查工作難以覆蓋全部管理目標(biāo)，部分公眾聚集場(chǎng)所游離于管理范圍之外，造成漏管和失控現(xiàn)象。同時(shí)，龐大的工作量使得消防監(jiān)督檢查執(zhí)法人員疲于奔走，身心極度疲勞，管理工作難以深入開展，工作效率不高。

1.2 公眾聚集場(chǎng)所消防安全意識(shí)淡薄公眾聚集場(chǎng)所多為服務(wù)產(chǎn)業(yè)企業(yè)單位，消防安全意識(shí)淡薄，常常因?yàn)樽非蠼?jīng)濟(jì)效益而忽視消防安全。通常表現(xiàn)為消防管理制度不健全或落實(shí)不到位，主要存在于文字之上，成為應(yīng)付消防檢查的手段，沒有真正發(fā)揮應(yīng)有作用；消防防范措施流于形式，得過且過；消防設(shè)施、設(shè)備老化、故障、沒有正確使用等。同時(shí)，公眾聚集場(chǎng)所人員密集、人流量大、設(shè)施多樣，結(jié)構(gòu)復(fù)雜的特點(diǎn)也使得公眾聚集場(chǎng)所消防安全管理措施落實(shí)困難，比如因?yàn)楣芫€暗敷，維護(hù)空間狹小等都使得維護(hù)管理難度加大，成本增加，進(jìn)一步降低了公眾聚集場(chǎng)所履行消防安全職責(zé)的意愿。1.3 消防安全管理體制有待完善隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，管理制度改革和機(jī)構(gòu)改革的持續(xù)深化，部分行政管理機(jī)構(gòu)撤銷合并，剩余行政執(zhí)法部門的權(quán)責(zé)也發(fā)生了很大變化。在消防安全管理領(lǐng)域，消防公安機(jī)關(guān)一直處于單打獨(dú)斗狀態(tài)，缺乏和其它行政執(zhí)法部門很好的配合。同時(shí)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的帶動(dòng)下，受管理的企事業(yè)單位日趨多元化，消防管理復(fù)雜程度不斷上升，單單依靠消防公安機(jī)關(guān)的力量難以保證消防管理和防火監(jiān)督工作效率。

2 加強(qiáng)公眾聚集場(chǎng)所消防安全監(jiān)督管理的對(duì)策

2.1 嚴(yán)格依法履行消防監(jiān)督檢查職責(zé)，重點(diǎn)做好公眾聚集場(chǎng)所消防安全隱患整治工作針對(duì)當(dāng)前公眾聚集場(chǎng)所存在的種種消防隱患，消防機(jī)關(guān)要采取有預(yù)見性的措施，做好宏觀控制，通過嚴(yán)格執(zhí)行行政審批制度，做好公共場(chǎng)所工程消防安全審查工作，從工程設(shè)計(jì)、施工、原材料防火等級(jí)等方面從源頭消除火災(zāi)隱患，把好工程消防安全關(guān)。嚴(yán)格按照《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》，做好公眾聚集場(chǎng)所的抽檢工作。在抽檢過程中要嚴(yán)格做好記錄，保證一切行為可追溯，對(duì)于違反消防法律法規(guī)定行為堅(jiān)決依法處置，通過對(duì)部分單位的檢查處理達(dá)到強(qiáng)化整個(gè)行業(yè)乃至社會(huì)消防安全狀況的目的。

2.2 加強(qiáng)監(jiān)管力度，建立多部門聯(lián)合執(zhí)法機(jī)制針對(duì)當(dāng)前行政體制改革、執(zhí)法部門權(quán)責(zé)交叉減少，工商、文化等部門不在負(fù)責(zé)賓館、商場(chǎng)、公共娛樂場(chǎng)所等公眾聚集場(chǎng)所消防安全條件審查，消防監(jiān)管機(jī)構(gòu)持續(xù)精簡(jiǎn)的情況，消防公安部門要把消防管理工作的重心由準(zhǔn)入審批調(diào)整到日常監(jiān)管上來，進(jìn)一步加強(qiáng)公眾聚集場(chǎng)所消防監(jiān)督管理工作力度。同時(shí)，由地方政府組織召開消防安全管理聯(lián)系會(huì)議，形成由消防公安機(jī)關(guān)牽頭，質(zhì)監(jiān)、衛(wèi)生、工商、稅收、文化等部門共同參與的消防安全聯(lián)合執(zhí)法體系。整合行政執(zhí)法資源，利用各部門的行政執(zhí)法權(quán)力從各自分管領(lǐng)域加強(qiáng)對(duì)公眾聚集場(chǎng)所消防安全的依法進(jìn)行規(guī)范與約束。建立消防信息共享機(jī)制，對(duì)于消防檢查不符合要求的單位，除消防公安機(jī)關(guān)外，其它工商、文化等部門也要通過配套法律法規(guī)加以處理，從而形成管理合力，以保障公共消防安全工作效率。

2.3 強(qiáng)化公眾聚集場(chǎng)所消防安全責(zé)任意識(shí)，充分發(fā)揮企業(yè)自身安全管理職能公眾聚集場(chǎng)所是其自身消防安全責(zé)任主體，只有公眾聚集場(chǎng)所充分認(rèn)識(shí)到消防安全的重要性，認(rèn)真嚴(yán)格依法履行消防安全主體責(zé)任，切實(shí)落實(shí)消防安全措施，才能真正保障公眾聚集場(chǎng)所的消防安全。要改變公眾聚集場(chǎng)所重視經(jīng)濟(jì)效益輕視消防安全的舊有意識(shí)，使其真正依法履行消防安全主體責(zé)任，首先要強(qiáng)化公眾聚集場(chǎng)所的消防安全意識(shí)，可以通過政府、行業(yè)、公安消防部門的正確引導(dǎo)、重大火災(zāi)消防事故案例的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，從正反兩個(gè)方面把消防安全意識(shí)灌輸?shù)狡髽I(yè)經(jīng)營(yíng)者腦中。企業(yè)對(duì)消防安全管理工作重視了，自然就會(huì)在日常工作中體現(xiàn)出來。企業(yè)可以通過實(shí)施安全責(zé)任制，將安全目標(biāo)細(xì)化、分解、落實(shí)到每個(gè)員工身上，每個(gè)員工都成為構(gòu)成消防安全責(zé)任主體的一份子，每個(gè)人身上都擔(dān)負(fù)著法律規(guī)定的消防安全職責(zé)，從而形成企業(yè)全員消防的合力。