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一，按房屋再轉讓時是否需要繳納土地出讓金來區分的，不用再繳土地出讓金的叫“大產權”，要補繳土地出讓金的叫“小產權”。按這種解釋普通商品房就是“大產權”房，經濟適用房就是“小產權”房。
二，按產權證的發證機關來區分的，國家發產權證的叫“大產權”，國家不發產權證的，由鄉鎮政府發證書的叫“小產權”，又被稱為“鄉產權”。購房人要注意的是“鄉產權”并不構成真正法律意義上的產權。
第一種小產權還好，第二種是完全不受法律保護的。等于你花錢在租房
第一，法律風險，前面已經詳細論述了由于小產權房的特殊法律屬性，使得小產權房的流通轉讓存在很多的限制，因為小產權房只具備了普通商品房的使用性質，但不具備普通商品房的法律性質，其并不是商品房。所以，法律法規對商品房的相關規定和制度對小產權房是無效的，人民法院也不能適用商品房買賣的法律規定及司法解釋處理涉及小產權房的案件，購房人的權益很難得到維護。
同時，由于購買小產權房的合同是無效的，因此根據法律規定購房人只能要求開發商退還購房款并按銀行同期貸款利率支付利息等。但是根據目前已有的案例來看如果購房人明知所購房屋是小產權房仍然購買的，由于己方有過錯，可能人民法院就不會支持其要求賠償損失的請求。而且即使開發商違約，由于合同無效，購買人的權利將無法得到保障。由于小產權房不受法律認可，也不用在房管部門備案，不在政府機構監管范圍內，因此在使用房屋的過程中，如果遇到一些房屋質量問題、公共設施維護問題，其救濟途徑就非常有限。
第二，政策風險，在購買的是在建小產權房，購房人與開發商簽訂合同并交付房款后，如果相關部門整頓小產權房的建設項目，可能就會導致部分項目停建甚至被強迫拆除。那么結果只能是購房人找開發商索要購房款，購房人就可能面臨既無法取得房屋，又不能及時索回房款的尷尬境地。另外，購房后如果遇到國家征地拆遷，由于小產權房沒有國家認可的合法產權，購房人并非合法的產權人，所以其很可能無法得到對產權進行的拆遷補償，而作為實際使用人所得到的拆遷補償與產權補償相比是微乎其微的。
第三，目前，小產權房屋的開發建設還沒有明確的規定加以約束，開發建設的監管同樣存在缺位。而小產權房屋的開發得不到銀行貸款支持，開發過程中其大量的開發資金沒有政府和銀行進行監管，主要依靠開發商自律進行開發建設，一旦開發單位的資金或其它環節出現問題，極有可能變成爛尾工程。如果是將購房資金預交給沒有任何資質和監管的開發單位，對購房者而言，資金的安全，開發商資金是否按時到位，是否能夠按質按時的交付房屋存在著很大的風險。同時，開發單位的資質沒有，房屋質量和房屋售后保修難以保證。而且，入住后的物業管理也極易出現問題。
小產權房土地流轉制度合同無效
“小產權房”不是法律上的概念，而是人們在社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂，與國家頒發房產證的“大產權房”相對，通常所謂的“小產權房”，也稱“鄉產權房”，是指由鄉鎮政府而不是國家頒發產權證的房產，即是一些村集體組織或者開發商打著新農村建設等名義出售的、建筑在集體土地上的房屋或是由農民自行組織建造的商品房。小產權房是伴隨著我國市場經濟的發展和住房制度的改革而產生和發展的，是一個復雜的社會現象。
一、小產權房產生原因。
1.農地制度不合理。城鄉二元結構的土地制度導致集體土地所有權虛無化。小產權房是農民集體直接自發在其集體所有的集體建設用地和宅基地上建設的房產，不需要繳納類似開發商為獲取土地交給政府的土地使用權出讓金；此外，由村集體牽頭開發，也省去了開發商；而建筑商就是當地農民。如此一來，小產權房的開發就又省去了基礎設施配套費等市政建設費用。另外工程設計建設的投入、配套開發建設費用、應繳納的稅款等房地產商成本費用也都大大節省，這也是小產權房市場價格低廉的決定性因素。
2.國家土地流轉政策不合理，商品房房價過高和經濟適用房、廉租房等社會保障性住房明顯供應不足。國家規定，征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補償。征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。但是事實是一些地方政府又以高于支付給失地農民費用幾倍的價款出賣給開發商，以此作為地方財政的重要收入來源，被稱為“土地財政”。導致開發成本較高，房價較貴，經濟適用房、廉租房等社會保障性住房明顯供應不足，人們紛紛將目光轉向低價的小產權房。
3.對違法小產權房處理不嚴格。城市人口購買集體土地房屋屬非法行為，但“小產權”房熱銷多年且大部分房屋并未被強拆，政府方面雖制止“小產權房”銷售，但并未追究鄉政府、村委會的違法行為。依據我國《土地管理法》第73條、76條、77條、83條，以及《城鄉規劃法》第64條、65條、66條和68條均規定了“限期拆除”強制措施，這是我國法律針對違法建設的否定性評價，也是違法所導致法律后果，但在實際中并未嚴格執行。
二、小產權房的困境。
1、嚴重影響社會誠信。根據《中華人民共和國合同法》規定，法院不能適用商品房買賣法律規定及司法解釋處理涉及“小產權房”的案件，購房人權益很難得到維護。同時，由于購買“小產權房”買賣合同是無效，因此根據法律規定購房人只能要求出售方退還購房款并按銀行同期貸款利率支付利息等，但根據目前已審結案件來看，由于“小產權房”不受法律認可，不能在房管部門備案，根本不在政府機構監管范圍內，因此即使出售方違約，由于合同無效，購買人要求賠償損失訴訟請求也將無法得到滿足。在使用房屋過程中，如果遇到房屋質量問題、公共設施維護等問題，購房者救濟途徑非常有限。
2、引起法律之間沖突。從法律規定上看，依據《物權法》30條規定：因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或消滅物權，自事實行為成就時發生效力。房屋蓋成后就取得了物權，并不需要取得產權證即享有物權。《物權法》第31條規定：依照本法第28條至第30條規定享有不動產物權，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記，未經登記，不發生物權效力。同時，《物權法》第15條規定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記，不影響合同效力。據此，“小產權房”屋買賣合同應該有效。然而，根據《合同法》第52條第（五）項規定，因違反法律、行政法規強制性規定，“小產權房”買賣合同一般應認定為無效合同。
3、造成社會資源浪費。違法用地和違法建設一般都是惡意行為，并且主觀意圖在于為謀取非法利益進而損害了國家權益。在法律上講，大多都違法了國家強制性規定，即主要表現為違反了“土地利用總體規劃”，又無法補辦用地或建設手續。在一定程度上，“小產權房”雖然解決了城鎮中低收入階層居住需求，但“小產權房”不受法律保護且多采取強拆方式。強拆“小產權房”不僅是對社會財富巨大浪費，而且很可能激化社會矛盾，甚至影響社會穩定。
4.引起法律風險。一是無法取得產權證。即使買方取得有鄉政府或村委會蓋章所謂“產權”或類似文件，也不受法律保護，如果鄉政府或村委會反悔，收回房屋，買方只能要求返還房屋價款，無法繼續保留房屋。二是存在交易風險。買方如果購買預售“小產權房”，由于售房者不受政府監管，行政機關也無法對預售行為審查，一旦出現房屋不能按期交付或無法交付情形，買方無法討回房款。三是質量L險。“小產權房”建設可能根本沒有經過房屋質量驗收等程序，一旦出現房屋質量問題，買方利益很難得到維護。
三、結論
綜上所述，我們要充分看到，小產權房的存在有其深刻的背景原因也因此產生了巨大的困境。小產權房的問題實質上是以土地為主的利益分配問題。但我國現行法律規定小產權房是非法的，目前法律層面上對小產權房進行法律規制，效果并不理想。正如博登海默所說：“一個法律制度之所以成功，是由于它成功地到達并且維持了極端任意的權力與極端受限制的權力之間的平衡。文明的進步會不斷使法律制度喪失平衡。通過理性適用于經驗之上，然后恢復這種平衡，而且也只有憑靠這種方式，政治組織和社會才能使自己得以永久地存在下去。”因此，在當下大力推進社會主義和諧社會建設，發展成果由人民共享的時代，各方面更應認清問題癥結，著力在法律制度上突破創新，與時俱進，敢于破除慣性思維，科學地進行分析，以便對癥下藥，科學合理解決小產權房的問題。
參考文獻：
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關鍵詞 小產權房 法律規制 解決思路
隨著房地產價格的不斷上漲，小產權房也應運而生，小產權房逐漸成為我國的一個熱點問題。
一、小產權房概述
1、小產權房的概念
小產權房，是指在農村集體土地上建設的房屋，為繳納土地出讓金等費用，其產權證不是有國家統一頒發，而是由鄉政府或村政府頒發，所以叫“小產權”房，這種房子沒有國家頒布的土地使用證，國土房管局也不會給予備案。
2、小產權房的特征
（1）小產權房的施工建設、銷售等違反我國的法律。首先要具備國有土地使用證書，確認使用權；其次在建設時要有建設用地規劃許可證及建設工程規劃許可證；第三施工時要向所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；最后在銷售時要去的商品房預售許可證。
（2）小產權房的土地歸集體所有。集體土地要想轉化為建筑用地，必須進過國家批準，而建設小產權房的土地并沒有通過正當途徑將其轉化為國有土地，因此小產權房用地仍是集體土地。
（3）小產權房沒有合法的產權證明。房屋作為一種不動產，只有經過了登記、頒發相應的證書才一度對其房屋享有完全意義上的產權。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第60條以及《中華人民共和國土地管理法實施條例》第6條規定，商品房房屋登記部門應該是縣級以上人民政府房地產管理部門。而小產權房一種是根本沒有產權證，即使有可是有農村集體頒發的產權證，是沒有法律效力的。
二、小產權房產生的社會根源
1、現有的法律制度欠缺
小產權房產生主要原因，是我國現有的法律法規不健全，我國只是出臺了一些禁止性的規定，沒有一套有效的措施和解決機制。正是因為法律的漏洞，使得許多人有了可乘之機。
2、經濟狀況加速小產權房涌現
商品房房價過高，一批低收入者無力購買商品房，不得不鋌而走險選擇安全系數小的小產權房。2009年北京數據顯示，商品房是小產權房的2～3倍。巨大的價格差距促使部分人選擇價格低廉的小產權房。
3、文化因素
一份調查中顯示購買小產權房的有72%的人為初中水平的人，甚至還有一小部分的文盲。很多住戶對于小產權房的未來很是樂觀，他們認為購買小產權房是你情我愿的合同行為，并不違反國家的法律法規，應該得到支持。并且多數人認為法不責眾，國內那么多人購買，政府不能全部拆遷，這會激起很高的民憤。這反映出這群人只知道“理”“習慣”，不懂法律。相比而言，高中以上文化水平的人對于小產權房有一定的了解或是有模糊的感知。他們意識到購買小產權房需要承擔很大的風險，甚至還會被國家統一整改，產權得不到保護。
三、解決小產權房問題的建議
小產權房的形成不是一日形成的，同樣對于小產權房的治理也不可操之過急，和合理的進行梳理，這就要求治理既要考慮短期措施，又要兼顧長期的治理。
（一）解決小產權房的短期機制
1、不要盲目拆除，要有重點、有目標拆除。
對于小產權房的治理有些人追求速度，不區分對待認為小產權房都應馬上拆除，但是在建設小產權房的時候也是動用了人力和物力，消耗了大量的資源。同時“存在即合理”小產權房的存在必然有其存在的理由，盲目的拆除也會加大社會的矛盾。我們可以治拆除一些占道等違反我國法律法規建設的小產權房。
2、對于已經購買的可以要求交納相應的價格來補齊相應證件。
對于絕大部分小產權房是不會侵害社會利益的，政府可以要求房主繳納相應的費用。頒發相關證件。
（二）建立以法律為主導的長期解決機制
1、確定小產權房買賣合同效力。
小產權房是集體土地所有，所以對于小產權的購買合同應該分類型確定效力。第一種對于本集體內部進行交易，和同時有效地。第二種小產權房轉讓給集體成員以外的成員，我們可以把他作為一個租賃合同，購房者只買到占有和使用權，而不是房屋的所有權和土地使用權。
2、改革土地二元制結構。
二元制結構的存在是我國小產權房存在的關鍵，只有土地制度的改革才能推動小產權房改革的進行確認土地自由流動的制度，是農民真正成為土地的主人，賦予集體土地和國有土地相同的權利，可以進入市場進行買賣。但是這一切都在保障我國耕地紅線的基礎之上進行，保障糧食生產。
3、確立土地登記規則，促進土地流轉交易的有序性。
將流轉的土地進行詳細的記錄，便于管理和統計。
總之，小產權房的問題不是一朝一夕能解決的，小產權房問題也關系著社會穩定和國民經濟的發展，對于我國經濟有重大的影響。政府和相關部門要相關配合，全面考慮各方利益要求，共建和諧社會。
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關鍵詞:小產權房;購買風險;負面影響
小產權房是相對于普通商品房而言的,是指在農民集體土地上建設的房屋,有村委會或鄉鎮政府頒發權屬證書的房產,“鄉產權”房沒有國家頒發的土地使用證,國土和房管部門也不會給購房合同備案。城市居民對僅持有有關鄉鎮頒發的“小產權證”的房屋,其房屋所有權是不受法律保護的。因此,“小產權”實際上就是沒產權。
十幾年來,小產權房的規模和范圍不斷擴大,危及農業安全、破壞農村和諧和損害農民利益等社會弊端逐漸暴露并日益嚴重。本文從小產權房產生的主要因素、經濟利益關系分析、購買風險、負面影響等方面對小產權房進行了深入的研究和分析,從理論與實踐的結合上對小產權房問題進行探討研究。
一、與小產權房相關的主要法律、法規
(一)《憲法》
現行憲法第10條規定,城市的土地屬于國家所有,農村和城市郊區的土地,除由法律規定屬于國家所有的以外,屬于農民集體所有。宅基地和自留地、自留山也屬于農民集體所有。
(二)《土地管理法》
雖然《土地管理法》對農村集體土地上的房屋的轉讓問題沒有針對性的規定,但根據《土地管理法》“嚴格管理土地、合理利用土地”的立法精神,結合該法第43條和第63條的規定,可以明確地看出,《土地管理法》是禁止集體建設用地使用權對外轉讓的。
(三)《城鄉規劃法》
集體土地制度本應是自2008年1月1日施行的《城市規劃法》運轉的前提,也是其實施的基礎。遺憾的是到目前為止,《土地管理法》還沒有根據《憲法》原則建立集體所有土地完整的法規體系,集體土地使用權也沒有根據《憲法》的原則進入市場流轉。本應與《城鄉規劃法》同期出臺的集體土地管理法規的延緩出臺,導致中國集體土地使用權流轉、鄉鎮企業建設用地、宅基地、小產權房等問題獲得了巨大的灰色運轉空間。因此,《城鄉規劃法》實際上強行拉開了解決中國小產權房的序幕。
(四)《物權法》
《物權法》第9條:不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外。《物權法》第59條規定:農民所有不動產和動產,屬于本集體成員集體所有。如果所開發的鄉產權房由農民自住,產權屬于集體中的農民,將受到物權法的保護,城鎮居民購買小產權房,這種交易本身不合法,購房人未取得房屋的產權證,而購房者的購房合同從法律角度來看,也屬于無效合同。雖然《物權法》頒布,保障私有財產特別是不動產的權利,但不會保護不合法財產。
(五)《房地產管理法》
《房地產管理法》第2條規定,房地產開發就是在國有土地使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為。該條確定了房地產開發的對象,即國有土地。
(六)《房屋登記辦法》
2007年7月1日起實施的《房屋登記辦法》第82條:“依法利用宅基地建造的村民住房和依法利用其他集體所有建設用地建造的房屋,可以依照本辦法的規定申請房屋登記。”第87條“申請農村村民住房所有權轉移登記,受讓人不屬于房屋所在地農村集體經濟組織成員的,除法律、法規另有規定外,房屋登記機構應當不予辦理。”
從現有的相關法律、法規來看,僅持有有關鄉鎮頒發的“小產權證”的房屋,在我國房地一體制度下,其房屋產權無法得到有效保護。
二、小產權房的購買風險
(一)買房人的利益很難得到保障
根據現有法律和《物權法》相關規定,通過國家正規渠道購買的房屋,經過房產管理部門權利登記后,買房人對所購房屋獲得所有權,在任何情況下第三人都不能對其進行侵害。但“小產權”或“鄉產權”房的買賣,因違反法律強制性規定,雙方所簽合同為無效合同,無法在房屋管理部門進行權利登記,買房人在交付房款后并未獲得房屋的所有權。因此,一旦發生相關當事人主張購買行為無效或者國家按照法律規定進行整頓時,買房人的利益很難得到保障。無法對所購房屋擁有長期、穩定、可不受任何第三人侵犯的權利保障。例如,經過若干年后村委會成員發生變動,或村內土地需要調整,或因其他原因村委會主張購房行為無效,想收回所售房屋時,買房人則無法得到法律保障,只能通過合同無效要求返還原價款,如果村委會在出售房屋時將房屋價款當作其他開發建設項目的資金,已無錢可還時,買房人事實上只能自己承擔損失。
(二)買房人很難獲得法律救濟
正規的商品房開發和交易,買賣雙方需簽訂房屋銷售合同,其中對所售房屋質量問題及買賣雙方各自的權利義務等都會做出明確約定,如果日后出現爭議或糾紛可按照合同約定獲得救濟,而“小產權”或“鄉產權”房的買賣,因所簽合同本身是無效的,因此,即使在合同中對此類問題做出了約定,買房人也無法通過合同約定要求出售方承擔相應違約責任,在對方拒不賠償的情況下,損失只能由自己承擔。
(三)三買房人無法獲得拆遷補償
征地或拆遷補償,按照法律規定,補償對象是被征收土地使用權人或被拆遷房屋所有權人,因“小產權”或“鄉產權”房買賣行為不合法,買房人既未得到所購房屋占用范圍內的土地使用權,也未獲得房屋的所有權,因此,因征地或危房改造發生拆遷時,無法獲得拆遷補償款,所遭受的損失也只能由自己承擔。
(四)小產權房無法繼承
按照我國《繼承法》的有關規定,可以繼承的遺產是指公民死亡時遺留的個人合法財產。小產權房因其買賣行為被法律嚴格禁止,買房人并未獲得房屋的合法權屬,因此并不屬于個人合法財產,不能發生《繼承法》上規定的繼承。即使繼承人暫時取得了房屋的占用、使用權,也得不到法律的保護,隨時可能被輕易地剝奪。
(五)小產權房無法自由買賣
根據法律規定,買賣必須是針對自己具有合法權屬、法律不禁止流通的物品進行,因“小產權”購房人并未取得房屋所有權,且該類房屋的買賣為法律所禁止,因此不能自由買賣,即使已經進行的買賣行為也屬無效,應
相互返還財產,恢復原狀。
(六)隨時面臨被拆除的風險
如果該類房屋是未經政府審批擅自開發建設的,則屬違章建筑,違章建筑違反法律規定,破壞城鎮合理規劃和布局,打亂了正常的用地計劃,剝奪了有限的土地資源,侵犯了公共利益,世界上任何一個國家或政府都不會容忍此類事件的發生,拆除或許只是時間問題。擔此風險,得不償失。
三、小產權房的負面影響
(一)對農民利益的侵害
建設小產權房,從短期看,農民得到了遠比保護農村集體土地所得利益高的多的收益,但這實際上是一種飲鴆止渴的方式。農民失去了土地使用權意味著失去了最基本的生活保障,也失去了土地升值所產生的收益。開發小產權房所產生的大量的土地收益都被村干部和開發商攫取了,小產權房實質上是房地產商和鄉鎮政府合謀榨取農民利益的結果。
(二)對國土資源的侵害
小產權房的大規模開發會對我國國土資源造成巨大侵害,導致關乎全國民生和國防安全的18億畝耕地不斷受到蠶食。小產權房是鄉鎮政府牽頭破壞農業資源的惡劣行為。集體土地需要實現收益最大化,農民需要發家致富
以減少城鄉貧富差距,但無序發展的小產權房絕對不是可取的做法。
(三)對房地產市場的侵害
目前的城市房地產市場是經過20多年發展形成的較為成熟的體系,有強力的政府進行宏觀調控,有一系列健全的法律法規,雖然隨著社會轉型逐漸暴露出很多不足,但是若沒有這些框架,問題將會嚴重到一發不可收拾的地步,導致全面的社會動蕩。小產權房實際上是游離于城市商品房市場之外的另一個住房市場,這個市場不受現有商品房法律體系的規制,存在著一系列的風險鏈,實際上就是房地產“黑市”。房地產市場確實需要改革,但那是在保留現有的穩定安全的市場及法律秩序下循序漸進的合理改革,市場及法律秩序具有連續性,那種全盤否定目前的既有秩序,不承認其內在合理性,主張徹底革新的做法是不值得提倡的。
(四)對法制建設的破壞
小產權房已經在我國存在和發展了十幾年,其各個環節的參與者:鄉鎮政府、農村集體經濟組織、農民、城市購房者從一開始就明知其違法性,希望法不責眾以便逃避處罰,獲取非法利益。他們在明知其產權不受法律保護,是有缺陷的情況下卻依然我行我素,是對法律的公然蔑視,其示范效應極其惡劣,如果其行為不受到嚴懲,
將極大地破壞法律的威懾力。
(五)對政府公信力的破壞
小產權房的主要推動和默許者是鄉鎮政府,其在土地征收過程中得不到太多收益,因此牽頭搞小產權房開發,這集中暴露了鄉鎮政府與政府主管部門、上級政府之間的利益博弈,其出發點并不是為了農民的利益,這使人們看到了鄉鎮政府帶頭違法、的丑惡嘴臉。且如果中央政府不對小產權房的當事人嚴懲,則會造成“守法的人吃虧,違法的人贏利”的嚴重心理暗示,極大地破壞政府的公信力。
四、結束語
由于我國農業經濟的相對落后、農村社會保障體系還未真正建立等多重因素的限制,從我國的農業安全、農村和諧和農民利益角度看,“小產權房”具有較大的社會危害性。首先,必須盡快改革現行的城鄉二元土地政策,禁止小產權房建設,以防其影響進一步擴大,從而造成更大的社會利益損失。其次,將已有的“小產權房”進行有選擇的合法化,規范化管理,以避免和根除其自由發展出現的土地無序占用、國家土地收益流失、物業管理混亂、違規拆遷、鄉村干部從中漁利等諸多問題,將“小產權房”引入健康發展的軌道。
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【關鍵詞】小產權房；以租代售；農村土地制度；城鄉二元體制；房地產市場
小產權房是指占用集體土地進行建設，并向本集體經濟組織之外的人員出售的住房。小產權房長時間以來備受社會關注，是社會熱點問題。2012年國務院下令停售停建小產權房，同時國土部稱今年在全國試點處理“小產權房”，這兩個消息引起了業界和民眾的廣泛關注，小產權房的去留問題備受矚目，引發眾多猜測。一直以來，國家在這方面沒有明確的政策、法規來約束治理小產權房，使得小產權房發展越演越烈。如今小產權房的清理越來越迫近，“以租代售”的做法漸漸發展起來以規避小產權房的產權問題。那么“以租代售”現狀如何？是否違法？對農村土地制度的改革能否起到推動作用？
一、小產權房“以租代售”的現狀
小產權房數量巨大，非官方統計數據顯示，中國目前小產權房建筑面積達六十多億平米，相當于中國正規房地產業近十年來的開發總量。在深圳，小產權房建筑面積達到4.05億平方米，是深圳市總建筑面積的49.27%。在數量眾多的小產權房當中，有相當一部分是地方政府組織建設，或者村集體與開發商合作建設的，這些小產權房大都存在占用農用土地甚至耕地的情況。
政府對小產權房的政策經歷了從合法性上的否認階段到預備采取行動清理的階段。在這一過程中，為了規避小產權房的產權問題，一些開發商和地方政府以及購買者轉而采取“以租代售”、“以租代買”的方法。據調查，小產權房所占的土地，沒有經過性質變更和上市拍賣，往往是開發商與村鎮干部私下談妥地價后即進行開發。而在農村集體土地上開發房地產的“超額利潤”，大多被開發商獲得，失地農民所得甚少。江蘇省國土資源廳一名干部稱，開發小產權房的環節基本都是暗箱操作，集體土地的價格都是村鎮干部與開發商私下達成的，土地轉讓的費用無從知曉，而建成后產生的非法暴利驚人，甚至超過了商品房。在許多地區，小產權房以租代售項目早已在操作，價格可達每平方米4000-6000元，在位置相對好的地段，甚至可以超過每平方米6000元的價格。
由上述資料，我們大致可以整理出小產權房“以租代售”的狀況：大多數采取這種措施的小產權房，是開發商和政府、村干部為獲得巨額利益，規避政策、法規，拋出來的曲線賣房、賣地的措施。為了獲取私利，地方政府、村干部為這種“以租代售”的做法，竭力提供保障，往往失地農民所獲甚少，是一種、的行為。發生這種行為的原因是城市房地產價格太高，給小產權房的交易提供了很大的空間，也是政府土地財政的惡果在鄉鎮的蔓延，更是某些部門、某些人的私欲導致。
現在某些學者提出以小產權房“以租代售”的途徑“曲線救國”，爭取小產權房的交易有條件合法化，應該先弄清楚目前“以租代售”的現狀，再行提出相關建議，莫要是非不明，反而為他人作了嫁衣裳。
二、小產權房“以租代售”現象非法與合法分析
上文中提到搞小產權房“以租代售”的有相當一部分是地方政府和某些干部、結果，在獲取房源上存在違法行為，對此本文暫不詳述，需要理清的是“以租代售”行為本身是否存在違法之處。
出租小產權房的行為是否違法？查閱相關法律法規，未見禁止出租小產權房的規定。小產權房出租要取得合法地位，首先必須小產權房本身是合法建設的。現實情況中，小產權房是否合法不是由“產權證”來判斷，因為農村宅基地建房后進行的是“確權登記”，即房屋物權的取得不以登記為要件，登記只是對這一所有權狀態的記載。小產權房是否合法的標準在于是否符合“一戶一宅基地”標準。①農戶在宅基地上建設房屋，只要符合這個標準，就可以在房屋建成之后取得該房屋的所有權。農戶對宅基地只有使用權，但是對宅基地上的房屋是擁有所有權的。既然農戶對宅基地上的房屋有合法的所有權，那么在法律沒有禁止的情況下，根據《物權法》第三十九條的規定：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”農戶擁有對該房屋出租的權利，這也是私法自治原則所承認和支持的。
其次，從相關的法律法規對宅基地及宅基地上的房屋的規定來看，小產權房出租是被默認為合法的。首先，《物權法》第一百五十三條規定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定，”相對應的，《土地管理法》第六十二條第二款規定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”《土地管理法》的這一規定實際上已經默認了小產權房出租的合法性。
最后，我們還可以從《合同法》的配套規定中找到小產權房出租合法性的保障條款，《合同法解釋一》第四條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”小產權房房主出租房屋，與租客建立的是租賃合同，應適用上述第四條的規定。鑒于目前法律、行政法規并無規定小產權房出租是違法行為，那么小產權房的出租合同應受法律保護，即使某個部委決定“清理”小產權房，或者某個官員宣稱小產權房出租行為是違法的，也不會影響其合法效力。
根據上文的分析，在現行法律、行政法規之下，小產權房出租行為是合法的，但是小產權房的出租畢竟不同于普通房屋的出租，其中關系到國家土地管理政策問題。小產權房以租代售的行為影響性究竟有多大，是否達到影響農村土地制度的程度？需要我們綜合“以租代售”行為和人們的心理進行分析。
三、小產權房出租行為的影響
目前小產權房出租行為會不會影響到整個農村土地制度的狀況？筆者認為這是無需擔心的。受限于農村土地所有權制度，以及租賃合同20年期限的制約②，普通民眾對“以租代售”的行為顧慮重重，小產權房長期出租以達到“以租代售”目的的影響將會極其有限。
雖說是“以租代售”，但終究不是也不能是“購買”行為，這是租賃者最大的顧慮。現實中，許多小產權房“以租代售”都是訂立了50至70年的租期，但無論租20年還是租50、70年，房子都不屬于自己所有。租賃人自己雖然住在房子里，但始終處于一種無所有權的狀態。在這種狀態下，尚有20年租賃期的限制，20年之后租賃合同即不受法律保護，出租方在此后可以隨時違約，而不負法律責任。這樣一來，承租方的利益就無從保障。而作為剛需的住房，只擁有20年的使用權是遠遠不夠的。20年前砸下一大筆錢買了房子20年的使用權，到20年之后可能還需另外買房或租房，可謂是“錢房兩空”。這些都是小產權房者不得不考慮的風險。這些風險，是這些小產權房潛在的購買群體所無力承受的。
但是也不乏有剛需且膽大的人鋌而走險，接受“以租代售”這種方式。他們的代表意見有以下幾個方面：（一）法不責眾。小產權房數量眾多，此前購買的人很多，剩余沒有賣出去的需要消化，肯定會以各種形式交易出去，小產權房涉及人群太廣，政府肯定不會全部拆除；（二）小產權房比城市商品房便宜很多，城市商品房的價格太高不能承受，為了解決剛性需求，冒一點政策風險是值得的。③“重賞之下必有勇夫”，小產權房的交易是相同的道理。目前小產權房“以租代售”的方式肯定還會是部分民眾的選擇，但是這種選擇正如上文所分析的——風險太大——其市場必然是有限的，畢竟“勇夫”是少數，大多數國人還是謹慎的，“以租代售”方式的影響是有限的。
四、對小產權房“以租代售”的處理建議
（一）對目前存在的“以租代售”區分情況進行處理
區分處理“以租代售”主要是區分主體，對農民自建的房屋和鄉政府或村干部聯合開發商建的小區為單位的小產權房要區別對待。
針對農民在自家宅基地上建的房屋“以租代售”的情況，只要防止農民再占用耕地建自住房屋即可。農戶自己建了一棟房屋長期出租某些樓層是無可厚非的，即使他出租了整個房屋，自己到城市謀生，對各方有利無害，大可不必禁止。
而鄉政府或村干部聯合開發商建的小區為單位的小產權房搞“以租代售”則要清查出來，對違法違規人員進行查處，這種典型的違規獲取暴利的行為絕對不能容忍。政府應該在清理這種情況的同時，對于違規的單位和個人予以嚴肅處理。但對小產權房是否拆除，則需綜合考慮各種因素妥善處理，不能一拆了事。
（二）適當延長小產權房出租年限及規范出租行為
在嚴格限制鄉鎮政府和村干部以及房地產開發商參與小產權房交易的前提下，考慮小產權房“以租代售”的出路，筆者認為適當延長小產權房出租年限及規范出租行為是比較好的選擇。
農民在宅基地上自建房屋“以租代售”是有利無害的。無害是對土地產權制度無害，租賃不是轉移房屋所有權的行為。要對農民占用耕地建房的行為進行限制，農民自建房屋“以租代售”不會影響現行農村土地制度。但“以租代售”之“利”則有以下幾個方面：
1、對農民而言，農民出租自建的房屋，可以獲得相當的經濟利益。有了這一筆錢，農民可以改善生活狀況，有機會過上“體面的生活”；有了啟動的資本，無論做生意還是搞規模化農業生產，農民都可以有機會找到更好的出路，脫貧致富。
其實，房地產市場高速發展以來，甚至是城市快速發展以來，農民都甚少從中獲益，反而為城市建設付出了很多，現在農民工進城還要承受高房價的壓力。于情于理，都應該讓農民從房地產市場中分一杯羹。
2、對租賃者而言，最大的好處自然就是解決了剛需。“安居”才能“樂業”，只有解決了居住的需求，他們才能扎下根來。并且小產權房租賃價格低，相對起正規的商品房，大大減小了購房壓力，可免受“房奴”之苦。
3、將城郊的小產權房用“以租代售”的方式交給在城市工作的人群居住，將在一定程度上有助于打破城鄉二元體制，推動城鄉人才資源的交流，進而推動農村建設發展。這類人群受教育程度高，文化水平相較農民而言為高，他們住進城郊甚至農村，可以改變這些地區的精神面貌；這類人群還會帶來城市化的消費需求，對城郊或農村經濟也能起到拉動作用。這些預期的改變是在不改變土地所有制度、不改變基本的農村土地管理制度的情況下，盡量削弱城鄉二元體制對農村發展的束縛下而取得的，是代價小、成效快的農村建設發展一個方向，這個方向的關鍵是逐步放松對農村的限制。
延長小產權房出租期限，同樣也不會改變房屋的所有權歸屬和農村土地產權制度，對上文提到的出租之“利”有放大作用。租賃期限可延長至50年，甚至70年，總之要以滿足購房者一生居住需求為標準，不致使其到年老無力工作時，還要面對無房可居、流離失所的悲慘境地。其實，把小產權房租賃期限延長到50至70年就類似于城市商品房的70年產權，70年產權雖為產權，但有了70年的期限，則與租賃在本質上無異。那么既然本質都是租賃，小產權房的租期也定為50到70年又有何妨呢？同樣是建設用地，只許城市的“買賣”70年，不許農村的“租賃”50年，終究不是公平之舉。
延長小產權房租賃期限之后，需要規范雙方的租賃行為，預防在履行租賃合同中出現不合理的悔約行為，保障租賃合同雙方的利益。小產權房租賃合同畢竟不同于普通房屋的租賃合同，租賃期限長，變數大，無論哪一方不合理的“變卦”對另外一方的利益影響都是極大的。規范小產權房租賃行為，就是規范這些“變卦”行為，限制“變卦”的類型，規范違約責任。另外可以建立小產權房租賃登記制度，以加強對租賃行為的監管力度，以更好地保障合同雙方的利益。
延長租賃期限，規范租賃行為，人們可以更放心地租賃小產權房，讓小產權房租賃真正形成氣候。同時這樣也更能推動城鄉交流，打破城鄉二元體制，促進農村發展。這是上文提到的“利”，還有兩點是做好這兩項措施之后才能顯示出來的“利”。
1、倒逼房價，把房地產市場拉回正軌。全國小產權房建筑面積達六十多億平方米，在某些房價高企的城市幾乎占了總建筑面積的半壁江山。如果這些小產權房能正規合理地利用起來——如同上文所述延長租賃期限規范租賃行為——則可以大大地解決當前人們對房屋的需求。沒有競爭，則沒有真正的市場經濟，在房地產業也是一樣的。在允許小產權房以租賃方式加入房地產市場的情況下，如果不能去除加在正規商品房身上的畸高的各種稅、費和暴利，正規商品房是無法與小產權房相抗衡的，這相當于倒逼房地產業進行改革了。這樣有助于把當前過熱的房地產市場冷卻下來，讓房價重新回到合理的軌道。
2、將小產權房租賃規范化成為房地產市場的一部分之后，讓租賃成為小產權房交易的法定形式，成為解決數量巨大的小產權房問題的出路。在小產權房租賃規范化以后，可以將以往已經買賣小產權房轉為租賃，進行“撥亂反正”，使它們合法化。如果這一點做好了，“以租代售”就能夠作為解決小產權房問題的鑰匙。
小產權房“以租代售”目前是比較棘手的問題，要把棘手的問題辦成有利于國計民生的好事，需要眼光、需要策略，更需要勇氣。期待對該問題做出妥善的處理。
注釋：
①《中華人民共和國土地管理法》第六十二條規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準”。第七十七條規定：“農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還占用的土地，限期拆除重非法占用的土地上新建的房屋。超過批準的數量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處。”
②《合同法》第二百一十三條規定：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。”
③引自：王海.不顧“風險提示”百姓為啥買小產權房，市場報，2007。
參考文獻：
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關鍵詞：小產權房；耕地；宅基地；其他集體建設用地；法律處置
中圖分類號：D922.3文獻標識碼：A文章編號：1003—0751（2012）06—0075—05
“小產權房”不是法律層面上的規范用語，而是一個民間俗稱，一般是指建造在農民集體所有的土地之上、并不具有國家統一發放的房屋所有權證和國有土地使用權證的商品房。隨著近年來我國城市化進程的加快和城鎮房價的飆升，“小產權房”因其價格低廉而備受市場青睞。雖然“小產權房”的銷售可以起到抑制商品房價格及緩解中低收入者住房困難的作用，但不可否認，“小產權房”的出現至少會產生以下負面影響：一是侵占了農地；二是減少了國家稅收；三是擾亂了房地產市場；四是減損了法律公信力。①總體而言，“小產權房”的存在弊大于利，處置現有的“小產權房”已迫在眉睫。目前，面對“小產權房”的熱銷現象，政府相關部門一再“叫停”，法院在審理此類糾紛中也基本上確認房屋買賣合同無效，某些地區的“小產權房”甚至已被強行拆除。在理論界，學者們對“小產權房”的處置問題產生較大分歧。根據“小產權房”背后之集體所有土地性質的不同，可以將其大致分為耕地之上的“小產權房”、宅基地之上的“小產權房”及其他集體建設用地之上的“小產權房”三類。耕地、宅基地及其他集體建設用地的用途不同，現行法律為之配置的法權類型也不相同，在其上建造“小產權房”的違法程度及社會不良后果也因而不同，因此，應當根據“小產權房”背后的土地性質來分類處置之。
一、耕地之上的“小產權房”之處置
為了優化生態環境及確保糧食安全，我國現行法律不僅嚴格限制農用地轉化為建設用地，而且規定了全球最為嚴格的耕地保護制度。2008年9月國家監察部、人力資源和社會保障部及國土資源部聯合出臺的《違反土地管理規定行為處分辦法》中規定，對一年度內違法占用耕地面積占新增建設用地總面積的比例達到15%以上的地區，可以啟動司法程序追究當地政府主要領導的法律責任。可見，我國現行法律對占用耕地建設“小產權房”是嚴令禁止的。遺憾的是，現實中占用耕地建造“小產權房”的現象屢禁不止。許多學者認為我國應守住18億畝耕地紅線，占用耕地建設“小產權房”的行為嚴重違反了我國耕地保護制度，應一律拆除這類“小產權房”。②也有學者認為，雖然占用耕地建造的“小產權房”不合法，但對其處置應視情況而定。一些建設規模較大、主要由中低收入人員購買用于自住的“小產權房”，全部予以拆除的成本較高，對此可依據比例原則，在耕地保護區域可調整的情況下，通過政府征收集體土地的方式予以認可。③
對于第一種觀點，筆者不敢茍同。毋庸置疑，對處于城市邊緣地帶、正在建設的“小產權房”采取拆除的辦法，不僅可以維護法律的權威，而且可以確保耕地不會大面積減少。然而，我國“小產權房”問題由來已久，不少占用耕地建設的“小產權房”不僅已出售、入住，而且近年來城市化進程的加快已使其處于國有土地（主要由農村集體所有土地經過征收轉化而來）和集體建設用地之上的合法建筑物的重重包圍之中。對于此類“小產權房”，采取“一律拆除”的簡單處置辦法，至少存在以下弊端：第一，農地的非農利用具有不可逆轉性，加之土地利用較一般物之利用具有更為強烈的互依性即土地使用類型的聚集、兼容性，因而輕率地拆除“小產權房”，不僅土地本身可能因無法恢復農用或恢復成本過高而不得不被閑置，而且周邊其他建筑的經濟功能會因此衰退。即使拆除“小產權房”后土地可以恢復農用，周邊建筑的經濟功能不會衰退，也會因該土地已處于合法建筑群（合法建筑不能拆除）的包圍中而無法實際用于農業生產，或拆除成本太高而不具有可行性。第二，大量“小產權房”的拆除可能會造成大批中低收入的小產權房主“無家可歸”，從而誘發社會不穩定因素。第三，“小產權房”的大規模拆除及隨之而來的大批居民的搬遷不僅需要較高的行政執法成本，浪費了大量建筑材料，而且會造成嚴重的環境污染。可見，主張一律拆除耕地之上的“小產權房”之建議并不具備實踐操作性。
第二種觀點對將耕地之上的“小產權房”予以“合法化”的理由及具體辦法未加詳述，但其提出的“國家征收轉化法”這一處置路徑極具啟發意義。筆者認為，對于耕地之上的“小產權房”的處置應視具體情況而定。對于處于城市邊緣地帶、尚在建設的“小產權房”可以一律拆除，而對于建設在耕地之上的已出售甚至已入住的“小產權房”，尤其是已處于合法建筑物重重包圍之中的“小產權房”，可以通過國家征收農村集體土地的方式予以認可，使其轉化成“大產權房”。或許有學者認為此種方案存在以下弊端：第一，“國家征收轉化法”有違《憲法》和《物權法》確立的征收須為公共利益目的的原則④；第二，“國家征收轉化法”使得“國家在決定是否征收土地問題上陷于被動，“小產權房”建造者有“先斬后奏”的行為傾向。⑤筆者認為，第一種擔憂大可不必：從立法層面上看，雖然我國《憲法》、《土地管理法》、《物權法》都規定土地征收應基于公益之目的，但現行法律至今沒有明確界定“公共利益”的內涵，因而從嚴格意義上講，“國家征收轉化法”并不一定違反公益；從執法層面上看，由于現行法律規定除興辦鄉鎮企業、建造農民住宅、建設鄉村公共設施、發展公益事業等少數情形外，其他建設用地應一律使用國有土地，所以土地征收的公益目的在實踐中其實很難得到實現，征收農村集體土地建設商品房因而成了很多地方的通行做法。“現實的做法只不過是在‘公共利益’的標題下，允許為經濟建設而征收征用土地，即從實踐上已對‘公共利益’有所突破。”⑥當然不可否認，通過國家征收農村集體土地的方式認可“小產權房”的辦法確實使國家在決定是否征收土地問題上陷于被動，學者們的第二種擔憂不無道理。然而，對“小產權房”的處置是對土地利用違法行為的糾偏與修正，任何“事后性”的糾偏與修正都不可能不帶來一定程度的不良社會后果，從這個角度看，“國家征收轉化法”是權衡利弊后的一種比較現實的選擇。
或許有人擔心，“國家征收轉化法”會造成耕地乃至農用地的銳減，以及建設用地規劃指標和年度計劃指標的失控。筆者認為，“國家征收轉化法”確實可能產生此類弊端。不過，這種弊端完全可以通過以下措施得以消除：第一，嚴格實施《土地管理法》第31條規定的“耕地占補平衡”制度，盡可能避免或消除因小產權房的“合法化”而致耕地減少的不良后果。可以通過三種途徑實施耕地占補平衡制度：其一，在本區域范圍內開墾數量和質量相當的耕地。其二，實行城鄉建設用地增減掛鉤，即通過農民新居建設和集體建設用地整理復墾，將節省出來的農村建設用地指標有償轉移給“小產權房”“合法化”的地區。⑦其三，采取“地票”交易的做法，實現農村建設用地指標的跨地區轉移。⑧如此不僅可以實現耕地占補平衡，而且“捎帶地”實現了土地增值利益分享，有利于區域經濟均衡發展。第二，逐年削減各省建設用地年度計劃指標，消除建設用地計劃指標超出之不良后果。根據《土地管理法》和《土地管理法實施條例》的相關規定，我國對建設用地實行計劃管理。這種計劃管理主要是通過實施土地利用總體規劃和年度土地利用計劃來實現的，原則上，一個地區實際新增建設用地占用耕地的數量在規劃期內不僅不能超過“規劃指標”總量，而且在該年度內必須符合年度計劃指標。據此，可以采取變通的做法，根據各省“小產權房”“合法化”的土地面積，逐年削減各省建設用地年度計劃指標，在若干年內實現各省“小產權房”“合法化”的土地總面積與所削減的建設用地計劃指標總量的平衡，從而使得各省在一個或若干個規劃期內新增建設用地總面積與“規劃指標”總量相符。為了不影響我國工業化和城市化的正常推進，確保今后若干年內其他建設項目用地不會因“小產權房”“合法化”而受到影響，可以采取以下措施消除新增建設用地指標削減可能帶來的負面影響：其一，實行“慢跑規則”，將逐年削減的新增建設用地指標控制在適度范圍內，盡量減少此種削減對其他建設項目用地的沖擊；其二，鑒于城鄉土地利用具有“此消彼長”之特征，可以適當提高城市土地的容積率，提高其開發強度，降低其他建設項目對土地占用面積的依賴程度，從而減輕集體土地被占用的壓力。
為了不至于使“小產權房”的潛在購買人、開發商及農村集體經濟組織產生“投機取巧”的心理預期，在將耕地之上的“小產權房”“合法化”的過程中，還必須實施以下處罰性措施：第一，針對各方當事人的獲利情況，分別對購買人、開發商及農村集體經濟組織科以一定比例的土地出讓金。其中，鑒于購買人的資金籌措能力存在差異，“對于購房人，可以允許其采取靈活多樣的方式補繳土地出讓金，如能一次清，政府應當及時辦理產權證書。如果不能一次交清，也可分期繳納，待交清之后為其辦證，但是辦證之前禁止土地流轉”。⑨第二，對參與開發“小產權房”的相關責任單位進行行政處罰。第三，對在“小產權房”建設過程中存在違法行為的相關人員，嚴格追究其法律責任。
二、宅基地之上的“小產權房”之處置
為了滿足農村集體經濟組織成員的住房用地需求，《土地管理法》第43條及《物權法》第152條規定集體經濟組織成員依法對集體所有的土地享有宅基地使用權。根據民法原理，宅基地使用權作為用益物權，其權利人應享有自由處分權。然而，土地權利具有社會性，土地資源不僅關涉個人利益，也關涉社會利益。為了調和涉及土地資源的私人權益與社會權益之沖突，《土地管理法》第63條規定，農村集體所有土地的使用權不得出讓、轉讓而用于非農建設。至于“土地使用權”應該涵括哪些土地權利，我國相關法律沒有進一步明確，學術界對此多有爭議。隨著《物權法》的頒布實施，學界對此已逐漸形成了比較統一的認識。一般認為，“土地使用權”是對一類權利的稱謂，是對建設用地使用權、其他集體建設用地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權及其他具有債權性質的土地使用權等一系列權利的總稱。⑩我國現行法律禁止將農村宅基地非法轉化為商品房建設用地。為了體現和突出宅基地使用權的社會保障功能，1993年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》、2004年10月國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》及2004年11月國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見》均嚴格禁止城鎮居民在農村購置宅基地，從而將農村宅基地的流轉限定在農村集體經濟組織內部。根據現行法律和政策，集體經濟組織或其成員在宅基地上建造房屋后出售給本集體經濟組織成員的，屬于合法流轉，應受法律保護。然而，宅基地上建造的房屋一旦被出售給本集體經濟組織以外的成員，即屬于不受法律保護的“小產權房”。
“法律社會學視野下的小產權房問題研究”課題組于2010年9月至12月對廣東、湖北、江西、安徽四省進行了為期四個多月的實地調研，調查表明，宅基地之上的“小產權房”主要基于兩種情況形成：一是農戶自行將自己宅基地上建造的多余房屋出售給集體經濟組織以外的成員而形成“零星”的“小產權房”；二是集體經濟組織或基層政府以“新農村建設”為名進行宅基地整理，將農戶“集中上樓”后，在節約出來的宅基地上建造房屋并將其出售給集體經濟組織以外的成員而形成“成片”的“小產權房”。這兩種“小產權房”的法權類型并無本質區別，但兩者產生的不良后果卻不盡相同，因而應采取不同的處置辦法。由于農戶零星出售的“小產權房”分布較為分散且比較隱蔽，加之其出售入住可以最大限度地利用閑置的房產資源，不僅增加了出售方的收入，而且解決了購買方的住房困難，對于當事人均有益而無害，所以此類“小產權房”不易被行政部門發現，對其處置的執法成本較高。“‘沒有受害者’的‘非法’活動很難監管，要制止之更難或需要高昂的執法成本。”筆者認為，對于農戶建在自己宅基地之上的、零星出售的“小產權房”，若其符合城鄉規劃，則公權力沒必要主動去處置之，完全可以“不告不理”，留待城鄉一體化過程中一并處理。或許有人認為這是理性的法律對非理性的“自生自發秩序”的一種妥協，會減損法律的公信力。但是，“現實的法律秩序絕非簡單的理性之物。它是一種復雜體，而且或多或少是一種我們努力將理性注入其間的非理性體；盡管我們不停努力地將理性因素置于其中，但新的非理性因素在它以試錯的方式去滿足新需求的過程中卻幾乎以同樣的速度產生”。即使以處罰嚴厲著稱的刑事法律對于遺棄罪、重婚罪、暴力干涉婚姻自由罪等案件，基于其社會危害性較小、執法成本較高等多方面考慮，也實行了當事人“不告不理”的辦法而將其歸入了自訴案件。其他法律領域當然也應面對現實作出靈活應對。
或許有人擔心“不告不理”的處置辦法會誘發農民實施無視城鄉規劃的亂搭亂建行為，從而加劇宅基地上“小產權房”的出現。這種后果確實可能產生，不過可以通過以下辦法最大程度地予以避免或消除：第一，嚴格貫徹“一戶一宅”的農地政策，控制農戶宅基地的使用面積，盡量減小農戶利用宅基地“大興土木”的可能性。第二，嚴格實施《城鄉規劃法》，強化土地管理部門的管理職能，最大限度地壓縮農戶可用于銷售的房屋范圍。如果買賣雙方因房屋漲價或拆遷補償發生糾紛而訴諸法律，法院可以根據相關法律，認定“小產權房”買賣行為違犯強行法規定，買賣合同無效。對于買賣合同無效后的締約過失責任的承擔，有學者認為根據《合同法》第58條的規定，應由出售方承擔締約過失責任，即出售方應向購買方賠償交易無效所造成的損失。筆者對此不予茍同。實際上，在締結“小產權房”買賣合同的過程中，出售方與購買方都是在知曉或應當知曉現行法律禁止“小產權房”買賣的情況下作出行為選擇的，雙方在法律認知上均存在過錯，出賣方“受利益驅使，利用司法途徑確認買賣無效，嚴重損害了公序良俗和誠實信用的社會根基”，因而其主觀過錯更大。因此，筆者認為，對于當事人主張“小產權房”買賣合同無效的案件，不妨借鑒合同法或侵權法中的“與有過失”原則進行締約過失責任分配。具體而言，出售方因“小產權房”漲價而主張房屋買賣合同無效的，其不僅要向購買方返還售房時購買方所支付的房屋價款，還要支付判決作出時房地產升值所帶來的房屋差價；出售方因“小產權房”拆遷補償款較多而主張房屋買賣合同無效的，其只能獲得購房款、拆遷補償款與購買方所支付的房價之間的差額。判決“小產權房”買賣合同無效且按照“與有過失”原則劃分民事責任，可以發揮司法的導向作用，警示潛在的出售方與購買方，從而收到遏制“小產權房”買賣的良好社會效果。
根據《土地管理法》的規定，宅基地屬于農村集體建設用地的一種。實踐中宅基地與其他集體建設用地之間存在著相互轉化的可能性。當其他集體建設用地被分配給農戶建造房屋時即為宅基地，而當集體經濟組織進行宅基地整理后將部分宅基地收歸己有時，宅基地就轉化成了其他集體建設用地。可見，集體經濟組織進行宅基地整理后在節約出來的宅基地上建造的“小產權房”，應該屬于其他集體建設用地之上的“小產權房”，故而筆者將此類“小產權房”歸入其他集體建設用地之上的“小產權房”，在下文一并討論其如何得到妥當處置。
三、其他集體建設用地之上的“小產權房”之處置
對于其他集體建設用地之上的“小產權房”，不少學者提出了應該允許集體建設用地使用權入市交易的處置方案，即實行國有土地和集體土地的平等保護，將國家土地征收嚴格限定在為“公共利益”之范疇內，允許集體建設用地使用權入市交易。這樣既可以使土地的出讓程序更加簡潔，又可以使集體土地的增值利益直接歸屬于農村集體經濟組織，更重要的是，還可以使建設用地的供應主體多元化，打破政府壟斷土地一級市場的局面。該方案確實具有徹底解決“小產權房”交易違法問題之效，但該方案面臨的一個關鍵問題是，目前即使在廣東等部分地允許集體建設用地使用權入市交易的地區，也還禁止將集體建設用地用于商品房建設，則集體建設用地使用權能否在全國范圍內入市交易還有待詳細論證和實踐中逐步探索。退一步講，即使集體建設用地使用權入市交易在總體思路上可行，也還需要相應的配套制度改革。集體建設用地使用權入市交易在短期內尚無法實現，而“小產權房”的處置卻“迫在眉睫”，因而寄希望于允許集體建設用地使用權入市交易來解決“小產權房”處置問題實在是“遠水解不了近渴”。
雖然其他集體建設用地之上的已出售、已入住的“小產權房”與已建成、尚未出售的“小產權房”在本質上并無區別，但兩者的處理難度卻相差甚遠，故而應采取不同辦法分別處置。其他集體建設用地之上已建成、尚未出售的“小產權房”雖然并不符合國家法律規定，但將其一律按違章建筑拆除不利于節約社會資源和發展集體經濟，對此，法律可以區別對待：若此類“小產權房”建設嚴重違反城鄉土地利用規劃，或其質量存在嚴重瑕疵，則采取拆除的辦法予以處置；對于沒有嚴重違反城鄉土地利用規劃且建筑質量尚可的此類“小產權房”，國家可以通過征收農村集體土地、回購房屋的辦法，將其轉化成廉租房或經濟適用房。當然，如此處置可能會產生農村與城市建設用地規模“此消彼長”的弊端。不過如前所述，這種弊端可以通過逐年削減各省建設用地年度計劃指標的辦法予以消除。
“小產權房”的購買者多數是中、低收入者，因而對于其他集體建設用地之上的已出售甚至已入住的“小產權房”不宜輕言拆除。此類“小產權房”也不宜“轉化”為廉租房或經濟適用房，因為不少購買者并不符合入住廉租房或經濟適用房的條件。從物權法的角度來看，“小產權房”的物權并不屬于購買者。在債權法上，“小產權房”買賣合同無效。據此，可將此類“小產權房”確認為農村集體所有的租賃性經營房屋，由村民在協商一致的基礎上，將房屋買賣合同轉化為租賃合同，由村集體經濟組織將該房屋出租給購買人。如此處置既維護了法律的權威，又維護了社會穩定，還使集體經濟獲得了持續發展的資金支持。四川省成都市在城鄉統籌綜合改革實驗中，已通過出臺地方性法規，確認了在其他集體建設用地上建設集體經濟組織所有的租賃性經營房屋的合法性。可見，如此處置在實踐上具有可行性。
四、結語
任何問題都是在一定的社會現實中生成的，也都是在一定的社會背景中被發現和解決的。社會問題通常不能脫離其所處的社會環境而孤立地得到解決，必須考慮問題生成的歷史背景及其現實制約條件，在此基礎上尋求破解之道。“小產權房”的處置也不能脫離對具體社會環境的考量而“自娛自樂”地去追求法律實施的“純粹性”，應當對法律實施、資源綜合利用、社會穩定、執法成本等諸多因素進行全面考量和權衡。“小產權房”的處置不必非在標的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮在現行法律框架內對“小產權房”采取其他變通性處置方案，如可以根據“小產權房”背后土地性質的不同予以分類處置：或予以拆除，或通過國家征收土地的辦法予以“合法化”，或暫時“不告不理”，一旦起了糾紛，則確認房屋買賣合同無效并按照“與有過失”原則分配締約過失責任。當然，“小產權房”問題的解決，不僅需要根據現行法律規定適當地處置現有“小產權房”，而且需要完善相關法律制度，徹底杜絕“小產權房”現象的產生。
【關鍵詞】小產權房 買賣合同 合同效力
一、小產權房買賣合同效力的爭議
小產權房的買賣是指產權不全房屋的出售與購買，比如本集體經濟組織成員把房屋買給非本集體經濟組織成員，特別是指賣給城市居民。小產權房買賣可能破壞國家法律、法規的尊嚴，影響城市規劃及房地產市場的常態發展，違反國家耕地保護政策，但是有的小產權房買賣卻沒有綜上影響和危害，比如農村集體經濟組織成員將自己在集體所有土地上的房屋銷售給本集體經濟組織成員，就不存在上述危害，應該是有效的。所以當前對小產權房買賣合同效力在理論上就被分為了有效和無效兩種觀點。
認定小產權房合同無效的原因有二。其一，違反法律強制性規定。“小產權房的買賣違反我國《土地管理法》關于宅基地使用權只有農村集體經濟組織的成員才能夠享有，并且一家僅能享有一處宅基地，若非本集體經濟組織的成員一定不能夠享有的規定”。其二，違反了國家相關政策。小產權房的買賣雖然在一定程度上緩解了購房壓力，但是卻擾亂了國家土地利用開發規劃，影響了城市規劃和房地產市場健康發展，危及了國家耕地保護政策。也違背了國家出臺的一系列用來防范小產權房問題影響擴大化的政策措施。
認定小產權房買賣合同有效的觀點。一是認為，小產權房的權屬問題并不影響小產權房買賣合同的效力。小產權房買賣合同自成立時生效，不會受到小產權房嗍粑侍獾撓跋歟小產權房權屬是物權的范疇，小產權房買賣合同是債權范疇，分別屬于不同的范疇。依據《合同法》有關條文關于當事人之間訂立合同，無其他規定或約定的情況下，合同從成立時就生效的規定，又根據《物權法》規定的區分原則，小產權房權屬問題，不影響小產權房買賣合同的效力，小產權房買賣合同在法律沒有另外規定，當事人沒有另外約定的情況下，自合同成立時生效。二是認為，承認小產權房買賣合同有效是民法基本原則中公平原則的體現。國家所有的土地由國務院代表國家進行管理，國家可以對土地進行征收，給被征收者相應的補償，被征地者因而可以得到巨額的土地出讓金。同樣是土地，《土地管理法》規定不得流轉用于非農建設的土地理應有集體所有的土地，那么集體所有的土地只能被政府低價征收，政府然后以高價出賣給開發商，處于弱勢的農民就只能得到很少的征地補償。
二、小產權房買賣合同效力爭議的分析
我國現行法律、行政法規沒有對小產權房買賣合同的效力作出明確規定，只是對土地使用權的問題進行了立法；比如小雪和朱先生案件，因為雙方行為人都有相應的民事行為能力，不違反法律、行政法規和社會公共利益、雙方意思表示真實、符合法律規定或約定的形式要件，所以該小產權房買賣合同有效。該合同有效的關鍵是不違反法律，就是因為我國還沒有關于小產權房的正式立法，因此盡快完善對小產權房相關問題的立法才是上善之策，才能對小產權房買賣合同的效力問題進行一個明確的界定。其次法院在對案件進行實際審理的時候，對國家一些政策性規定作了自由裁量以及根據買方、賣方的身份不同而作了不同判決。比如李玉蘭和馬海濤案件，之所以買賣合同無效，關鍵是因為李玉蘭是城鎮戶籍，法律依據是《房地產管理法》明確規定農民集體所有土地的使用權不得流轉用于非農建設，而且城鎮居民不得享有集體土地使用權。所以該案的買賣協議也就因為違反了法律的強制性規定而無效。
三、對小產權房買賣合同效力認定的方法
小產權房的大量出現和交易，相關政策和法律對小產權房買賣也做出了限制或者禁止，因此買賣小產權房的法律風險也是顯而易見的，小產權房開發的背后還存在著大量農村集體所有的建設用地和耕地被占用，無序的開發、流轉土地，導致土地的管理、利用和城鄉規劃被破壞，這些對我國的社會穩定造成了一定的沖擊。所以筆者認為，小產權房買賣合同效力認定應當以無效為原則，有效為例外。首先對違反規劃建設的小產權房的買賣合同與質量不合格的小產權房買賣合同，應對認定為無效。其次，對農村集體經濟組織成員之間的小產權房買賣合同與簽訂時間已經較早并完成了相關手續的小產權房買賣合同，應對認定為有效。
我國《合同法》規定合同除了雙方具有相應的民事行為能力，雙方意思表示真實，具備法律所要求的形式，最重要的是不違公共利益和法律、行政法規。而小產權房違反規劃建設，就是對《土地管理法》強制性規定的違反，小產權房買賣合同也就因為合同內容所針對的標的不能而無效。但是《民法通則》卻規定了，公民進行民事活動必須遵循法律，法律沒有明文規定時，就應該遵循政策。國土部的政策是對質量不合格的小產權房進行拆除。公民把質量不合格的小產權房作為標的簽訂小產權房買賣合同，該小產權房買賣合同就因為標的的不能而無效。
四、結語
國土部部長徐紹史在2012年3月表示，2012年開始試點治理小產權房，為大規模清理小產權房做準備。小產權房主要集中到在大中城市城鄉結合部、城中村、旅游景區、休閑度假區，這些情況比較復雜的地區。對于小產權房的清理注重保護農民權益、依法依規行政。將會有更多的小產權房買賣合同將被判定無效，退房退款、進行信賴利益賠償將普遍化。小產權房最終還是不受法律保護，并且在今后會被逐漸清理出來。但是即使如此，仍然沒有任何一部法律來明確規定小產權房買賣合同的效力，所以小產權房買賣合同效力問題的最終解決還是需要通過立法來明確，但在明確規定小產權房買賣合同效力問題的法律出臺前，仍然要依據政策和相關法律來推導總結，因此小產權房買賣合同仍然是有的有效，有的無效，以無效為原則，以有效為例外。
參考文獻
[1]張娜.“小產權房”引發的土地制度思考[J].合作經濟與科技，2011，（18）.
關鍵詞：小產權房;法律困境;解決途徑
一、小產權房產生的原因
1、直接原因
城市房價居高不下。自改革開放以來，我國城鎮化進程不斷加快，伴隨著城市化的快速發展，大量農村人口涌入城市，使得城市人口急劇增長，在很大程度上擴大了住房需求。據國土資源部統計數據顯示，1978-2013年，城鎮常住人口從1.7億人增加到7.3億人，城鎮化率從17.9%提升到53.7%，年均提高1.02個百分點。一方面，對于新的城市居民來說，他們希望能購買一套屬于自己的住房;另一方面，對于老城市居民來說，也有對面積更大、基礎設施更完善的房屋的需求。但是，由于我國大中城市的商品房價格居高不下，中高價位的商品房供應較多，而低價位的商品房供應量不足以滿足市場的需求，致使中低收入群體不具備購買商品房的能力，并且相當一部分中低收入家庭未享受到廉租房、經濟適用房等保障性住房，從而陷入了購房恐慌。在高房價的壓力下，購房能力較弱的中低收入者便會轉而購買小產權房，特別是城鄉結合部的小產權房。雖然小產權房不受法律的認可，但是小產權房不需要向國家繳納土地出讓金，并且省去了房屋在開發、報建、建設及流通過程中的各類稅費，具備價格低廉（小產權房的價格一般是城市商品房價格的1/3左右）、手續簡單、準入無限制等優勢，吸引了大量想買商品房卻沒有購買力的人群以及需要買房而又被限購的人群。
2、重要原因
地方政府對市場的監管不力。小產權房是一個具有中國特色的問題，從其出現至今，我國政府對于小產權房的建設、銷售始終是明令禁止的，并且一直在采取措施進行治理，但是收效并不明顯。作為一種市場行為，小產權房能夠在房地產市場中存在這么長時間，與政府相關部門的監管不力有很大關系。政府在對城市國有土地與農村集體土地進行監管時存在著差異。對于城市國有土地，國家行政機關專門設置了國土資源部，建設部以及其下屬機構對城市商品房的開發進行管理，并且已經形成了相對完善的監管機制;對于農村集體土地而言，其監管力度則十分有限。這主要是因為：第一，政府監管部門的職權大多僅限于城市國有土地;第二，建設房屋可以增加農民的收入，還可以促進當地的經濟發展，有利于地方政府的政績考核，在利益的驅使下，間接的催生了小產權房的交易行為;第三，雖然小產權問題的治理，有利于保護耕地和保障糧食安全，但是地方政府的政績與小產權房的治理關系不大，缺乏有效的激勵-約束機制，加之政府對小產權房進行治理所花費的成本可能會大于其治理后所獲得的收益，更弱化了政府職能的發揮。
3、根本原因
土地制度的城鄉二元體制。我國的土地所有權形式分為國有土地所有權和集體土地所有權。根據憲法規定，我國的城市土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地，除了由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。此外，宅基地和自留山、自留地也屬于集體所有。這種城鄉二元土地所有權制度使得我國的城市國有土地和農村的集體土地在制度層面上處于一個不平等的地位，具體表現為：國有土地具備完善的土地使用權拍賣市場，土地使用權人可以通過“招標、拍賣、掛牌、協議”等方式取得國有土地的使用權，而農村集體土地所有權的權能還不完整，其流轉的范圍局限在本集體組織的范圍內。農村的集體土地如果想要擁有和城市國有土地一樣的資產價值，就只能通過國家征收的方式將農民的集體土地收歸國家所有，使其轉化為城市國有土地，從而進入城市的土地儲備庫，再通過招、拍、掛的方式進入市場。
在這種二元經濟體制下，農民集體建設用地流轉存在著許多障礙，由于不能直接進入“一級”土地市場，農民集體在實質上喪失了對其所有的土地使用權的處分權，其經濟利益并沒有得到應有的保護。國家實際上是通過單一制壟斷了土地使用權的交易市場，變相的損害了農民集體和農民的財產利益。在現行的土地制度下，還產生了現實中的國有建設土地與農民集體土地的“同地不同價”現象。國家在征地過程中，土地的征地價格與出讓價格之間存在很大的利益空間，這部分收益由國家取得，不僅損害了農民集體和農民的利益，也為小產權房的產生提供了契機。也就是說，農民面對這種“同地不同價”的現狀，以及進行小產權房的開發所能帶來的利益誘惑，最終會選擇把出售小產權房作為增加土地收益的重要手段。對于購房者來說，即使知道小產權房違反法律規定，也會抱有僥幸心理，放棄城市商品房而選擇價格更為低廉的小產權房。這便是小產權房產生的根源。
20世紀90年代中期，北京、天津、鄭州、濟南等城市陸續出現小產權房。2003年之后，隨著商品房價格不斷升高，土地資源日趨稀缺，全國大多數城市出現了以舊城改造、城中村改造等名義違規開發的小產權房。因其價格低廉，使得一部分無力購買商品房的人開始轉向買小產權房。狂潮之下，引起了政府關注。國土部曾數次下發通知，叫停各類小產權房。由于成因復雜，且牽涉到多方利益，小產權房成為政策管轄的灰色地帶。2012年2月，國土部表態，今年在全國試點處理小產權房。
重壓之下，諸多已經購買小產權房的業主們開始坐臥不安，焦慮自己的“家”會打水漂。近日，記者在北京走訪了幾個小產權房業主，探訪他們購買時的困惑心理以及廉價購房背后諸多的揪心之痛。
輕信小產權房會辦房產證，懷僥幸心理忐忑購買
2012年4月15日，星期日，春風拂面。在距離城鐵雙橋站200米的匯通濱水動漫城（以下稱動漫城）門口，記者如約見到了業主喬林。他指著小區介紹說：“你看這位置多好，地鐵邊上。而且周邊有傳媒大學和音樂學院，文化氛圍也很好。”
喬林還告訴記者說，現在周邊的房價都快3萬元一平方米了。“你當時買的房子是什么價位？”記者問道。
“不到7000元。哎，房子是便宜，可不省心啊！”談到當初買這套房子的經歷，喬林感慨頗深。
35歲的喬林是河北石家莊人，在北京一家軟件公司做客服經理。2008年年底，他和相戀3年的女友張惠琪到了談婚論嫁的時候。雙方父母見面時，張惠琪的家人提出了要有婚房的條件。這是意料中的事，喬林和父母也理解。可按當時的收入，喬林每月7000元，張惠琪作化妝師每月4000多元，兩人需要10年的積攢才可以在四環邊上買套80平米的房子，且不吃不喝。喬林和女友商量，認為當時的房價正處下跌階段，政府也介入了調控，預計后期的價格會繼續下跌。倒不如先結婚，同時觀望房價，等跌到可接受價位時再出手。
經過一番溝通，張惠琪的父母答應可以先辦結婚證，但婚禮要等房子買下后再舉行，哪怕期房也成。
辦理過結婚手續后，喬林和妻子開始奔波于北京各個城區的新樓盤。然而，到了2009年5月份，全國樓市突發奇變，北京房價逆市反彈，且愈發猛烈，四環邊上的樓盤都漲到了2.5萬～3萬元每平方米。高昂的房價讓喬林夫婦一次次望樓止步。
“當初要是不觀望，及時買下就好了。”喬林的話道出了很多欲購房人的心聲。可就在這時，妻子張惠琪查出已有身孕。為了讓孩子出生后有個家，面對居高不下的房價，喬林只好把目標放在了郊區。當年8月份，喬林從一位看房者口中得知，位于朝陽區城鐵雙橋東南角的動漫城房價還不到7000元每平方米。
莫非天下真有掉餡餅的時候？好奇心驅使，喬林來到了該小區。按照喬林的說法，當時正在售房的地方卻掛著“招商中心”的牌子。走進去，售樓人員極是熱情，又是請坐、又是倒水，然后便老道地介紹整個樓盤情況。說小區共有A、B、C三幢樓，是商住兩用，一居、兩居都有，均價在6900元。喬林疑惑為何地鐵邊上價格如此之低。售樓人員介紹說，樓盤目前拿不到“房本”，兩三年內可以“轉正”拿到房本。
喬林心里一下子涼了半截，這不就是傳說中的小產權房嗎？他借故離開，回家后將情況原原本本告訴了張惠琪。不料張惠琪動心了，認為機會非常難得，至于房產證，別說兩三年，哪怕5年能拿到也行。雖然喬林心里沒底，但經不住妻子的游說，兩人決定再去一趟。
夫妻二人次日來到招商中心，看到前來咨詢者眾多，還有不少人正在簽合同。這個場景促使喬林夫婦從心理上產生了一種想秒殺樓盤的念頭，當喬林追問房產證究竟能否辦下來時，售樓人員說：“問題不大，但屆時可能要補交1000～2000元每平方米的費用。這個價格與周邊單價兩萬元的商品房比起來，可要便宜不少。”
在經歷過上次錯失良機的打擊后，喬林也動心了。這時，張惠琪將他拉到一邊說：“這價位很值得，咱們買套兩居室吧，這樣寶寶出生后也有個房間。”喬林明白，妻子除了被低房價所打動，另一方面想早點買房后好辦婚禮，畢竟腹中的寶寶越來越大。夫妻倆開始詢問購買方式，售樓人員表示先交2萬元訂金，然后在7天內一次付清房款。喬林這才明白，原來小產權房不能辦理貸款，要一次付。可兩居的70來萬，去哪兒借這么多錢啊。無奈，夫妻倆痛下決心，購買了一套52平米的開間戶型。
交完訂金后，在一周的時間里，喬林夫婦向親友借了20余萬元。可在簽訂合同時，發現并非正式的購房合同，而是“內部認購書”，他們心情忐忑之時辦理了手續。
“內部認購書”是否具有法律效應？內容是否注明了一定期限內可辦理房產證？面對記者的疑問，喬林搖搖頭嘆息說，曾經有位朋友在交完訂金后就提到這兩個問題，售樓人員不能給予正確答復，最終因退房鬧上了法庭。
因為臨時有事，喬林答應過兩天帶那位朋友與記者見面聊聊。
小產權房入住前煩心事已開始，
辦理房產證也只是傳說
