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善意取得，又稱即時取得或即時時效，指動產(chǎn)占有人向第三人移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)或為第三人設(shè)定其他物權(quán)，即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權(quán)利，善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的制度。
善意取得制度是適應(yīng)商品交換的需要而產(chǎn)生的一項法律制度。在廣泛的商品交換中，從事交換的當(dāng)事人往往并不知道對方是否有權(quán)處分財產(chǎn)，也很難對市場出售的商品逐一調(diào)查。
如果受讓人善意取得財產(chǎn)后，根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分行為而使交易無效，并讓受讓人返還財產(chǎn)，則不僅要推翻已經(jīng)形成的財產(chǎn)關(guān)系，而且使當(dāng)事人在從事交易活動時，隨時擔(dān)心買到的商品有可能要退還，這樣就會造成當(dāng)事人在交易時的不安全感，也不利于商品交換秩序的穩(wěn)定。一般認為，善意取得制度來源于日耳曼法。
二、善意取得的構(gòu)成要件
善意取得應(yīng)該符合的條件：
(1)主體
在主體方面，轉(zhuǎn)讓人須為無權(quán)處分人，受讓人為有民事行為能力人。只有當(dāng)轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分該物時，原物所有人的利益才會受到侵害，才會存在犧牲原物權(quán)人的利益而保護第三人利益的情形，才有適用善意取得的必要。并且，受讓人應(yīng)當(dāng)具有民事行為能力，這樣才能保證第三人的行為是有效的，一個被撤銷或無效的行為就不存在對其利益的保護問題。
(2)客體
在客體方面，從《物權(quán)法》第106條的規(guī)定可以看出，我國規(guī)定善意取得的客體包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，動產(chǎn)以交付為其公示原則，不動產(chǎn)以登記為其公示原則。
(3)主觀方面
就主觀方面來說，受讓人應(yīng)當(dāng)?shù)纳埔獾摹Ｋ^“善意”，主要指不知情，指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)。對于認定這種“心理狀態(tài)”，我認為應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個因素：首先，受讓人是否有“知情”的義務(wù)，通過他的專業(yè)知識水平以及對轉(zhuǎn)讓人的了解程度，受讓人是否能夠判斷他的取得是善意的;其次，受讓人是否支付了合理的對價，如果受讓人明知其取得該物的價格與實際價值相差極大，則可以認定為其行為出于“非善意”;最后，應(yīng)當(dāng)考慮交易的場所是否符合常理。需要強調(diào)的是，善意取得為即時取得，因此善意的準(zhǔn)據(jù)時點原則上應(yīng)為法律行為發(fā)生時即受讓財產(chǎn)時為準(zhǔn)，至于時候知情與否，并不影響善意取得的構(gòu)成。
(4)客觀方面
在客觀方面，善意取得必須依一定的法律行為而存在，這是善意取得的前提。受讓人通過交易從轉(zhuǎn)讓人處取得財產(chǎn)，而受讓人的這種行為是一種“支付合理對價”的法律行為。我國《物權(quán)法》中規(guī)定“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”就充分說明了這種行為的性質(zhì)必須的有償?shù)模苜洝⒗^承等無償方式取得的物不能發(fā)生善意取得的效力。善意取得既可以適用于動產(chǎn)，也可以適用于不動產(chǎn)，但法律規(guī)定禁止流通的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，如貴重金屬、、麻醉品、國家專有財產(chǎn)、盜竊物、贓物等不適用善意取得。
三、善意取得制度的適用范圍
1.善意取得制度僅適用于動產(chǎn)
善意取得制度僅適用于動產(chǎn)。所謂動產(chǎn)是指土地及其定著物以外的，移動不損害其經(jīng)濟用途和價值的物，如桌椅、衣物、首飾、金錢和無記名證券等。動產(chǎn)物權(quán)適用善意取得制度是因為動產(chǎn)以占有為公示方法，登記為例外，在無權(quán)處分人占有動產(chǎn)的情況下，很容易讓善意第三人誤認為占有人是所有權(quán)人或有權(quán)處分人。為了保護善意第三人的信賴利益，保護動產(chǎn)物權(quán)的交易安全，所有動產(chǎn)物權(quán)適用善意取得制度。而對于不動產(chǎn)而言，不動產(chǎn)以登記為公示方法，不至于讓第三人相信占有人為所有權(quán)人或有權(quán)處分人，所以不動產(chǎn)不適用善意取得制度。
2.善意取得制度適用于他物權(quán)
我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定：“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。”，可見在我國善意取得制度還適用于他物權(quán)。下面論述抵押權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)三種他物權(quán)適用善意取得制度的情況。
(1)抵押權(quán)適用善意取得制度
抵押權(quán)是否適用善意取得制度，各國家和地區(qū)都未做出明確的規(guī)定，學(xué)說上和實務(wù)上各有各的看法和做法。否定說認為抵押權(quán)不適用善意取得制度的原因是：第一，在動產(chǎn)善意取得制度的一般構(gòu)成要件中，無權(quán)處分人將動產(chǎn)交付受讓人占有是必備的條件之一。而抵押權(quán)的設(shè)立是以不移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的占有為特點的。兩者之間具有不可調(diào)和的矛盾，因而抵押權(quán)不適用善意取得制度。第二，動產(chǎn)善意取得制度為保護善意第三人的信賴利益和動產(chǎn)所有權(quán)的交易安全，以占有為公示方法。
而在抵押權(quán)制度中，根據(jù)我國《民法通則》第188條、《擔(dān)保法》第41、43條和《海商法》第9條的規(guī)定，抵押權(quán)的設(shè)立有登記生效主義和登記對抗主義，但無論是登記生效主義還是登記對抗主義，都是以登記作為公示方法。即以登記作為公示的方法，那么不至于讓受讓人誤認為無權(quán)處分人有處分權(quán)，因此也就不能適用善意取得制度。抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)適用善意取得制度。
(2)留置權(quán)適用善意取得制度
在我國，根據(jù)《物權(quán)》第230條的規(guī)定，留置權(quán)被歸類到第四編擔(dān)保物權(quán)中的第十八章，可見留置權(quán)在我國被確定為是一種物權(quán)。關(guān)于留置權(quán)能否適用善意取得制度的問題，學(xué)界也有不同的看法，主要有肯定說、否定說和折衷說。肯定說認為，留置權(quán)可以適用善意取得制度，理由是：首先，債權(quán)人占有動產(chǎn)是基于先前的合同關(guān)系，留置債務(wù)人的動產(chǎn)是為了擔(dān)保自己的債權(quán)得以實現(xiàn)，債權(quán)的發(fā)生與該動產(chǎn)具有密切的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)肯定留置權(quán)適用善意取得制度，才能保障債權(quán)人的合法權(quán)益，維護交易安全。
其次，除了留置物不屬于債務(wù)人所有外，留置權(quán)的產(chǎn)生基本符合上述善意取得制度的構(gòu)成要件：債權(quán)人留置動產(chǎn)，其主觀上為善意，并不以非法取得留置的動產(chǎn)為目的，而是為了保障自己的債權(quán)得以實現(xiàn);債權(quán)人留置動產(chǎn)是按照合同的約定而為之，是通過民事法律行為進行的轉(zhuǎn)讓;留置的動產(chǎn)須交付債權(quán)人，以上幾點皆滿足善意取得制度的構(gòu)成要件。
(3)質(zhì)權(quán)適用善意取得制度
質(zhì)權(quán)也是擔(dān)保物權(quán)的一種，是指債務(wù)人或債務(wù)人提供的第三人將動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，作為債務(wù)人履行債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以就該動產(chǎn)折價、變價或拍賣所得的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)力。
關(guān)于質(zhì)權(quán)是否適用善意取得制度，我國《擔(dān)保法解釋》第84條做出了明確規(guī)定：“出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。”，即承認了在我國質(zhì)權(quán)適用善意取得制度。通過該條規(guī)定不難看出，質(zhì)權(quán)善意取得制度符合動產(chǎn)善意取得制度的基本構(gòu)成要件。
[關(guān)鍵詞]善意取得 物權(quán) 法律效力
一、我國善意取得制度的立法狀況及其價值取向
善意取得,又稱及時取得,是指無權(quán)處分人將其動產(chǎn)或不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人,如果受讓人取得該動產(chǎn)時出于善意,則受讓人將依法取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)。
我國現(xiàn)行的民事基本法――《民法通則》尚未確立善意取得制度,但《拍賣法》第58條、《票據(jù)法》第12條的和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行“中華人民共和國民法通則”若干問題的意見(試行)》第89條,都設(shè)有或可推導(dǎo)出善意取得制度的相關(guān)規(guī)定。《物權(quán)法》第一次明確規(guī)定了善意取得制度。《物權(quán)法》第106條規(guī)定,“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的,所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外,符合下列情形的,受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán):(1)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的;(2)以合理的價格轉(zhuǎn)讓;(3)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記,不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的,原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。”這一規(guī)定正式確立了善意取得制度。
善意取得制度的實踐依據(jù)是保護交易安全。交易安全又稱動的安全,它與靜的安全相對應(yīng)。民法上素有“靜的安全”與“動的安全”的區(qū)分,“靜的安全”以保護原權(quán)利人的利益為宗旨,對原權(quán)利人現(xiàn)存的既得利益加以保護,使其免受他人的不法侵害,力圖保持社會秩序的平和穩(wěn)定;“動的安全”則以保護善意無過失的交易者的利益為使命,意在圓滑財產(chǎn)流通,從而維護社會的整體利益和經(jīng)濟秩序。若從保護靜的安全出發(fā),所有權(quán)將得到絕對的保護。所有權(quán)人得向受讓人請求返還原物,而受讓人只能依靠相應(yīng)法律去尋求救濟。在市場經(jīng)濟發(fā)展的今天再絕對貫徹所有權(quán)的絕對原則,已經(jīng)不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。保護動的安全,從而承認善意取得制度,有其必要,其理由在于:
1.一旦不保護交易安全,則任何一個進入市場進行交易的民事主體,在購買財產(chǎn)或取得財產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利時,都需對財產(chǎn)的來源情況進行詳盡確實的調(diào)查,以排除從無權(quán)處分人處取得財產(chǎn)及相應(yīng)權(quán)利的可能。這無疑會滯緩交易進程,影響社會經(jīng)濟效益。另外,民事主體將要為調(diào)查所支出的交易費用也將使其望而卻步,這就有可能從根本上破壞市場經(jīng)濟的存在基礎(chǔ)。
2.現(xiàn)實生活中,除了少數(shù)物品,大多物品都可以從市場上獲取其替代品。在這一背景下,與其保護靜的安全,摧毀已存的法律關(guān)系的效力,以犧牲業(yè)已形成的穩(wěn)定的社會秩序為代價,來保護原權(quán)利人的利益,不如保護動的安全,使善意受讓人取得物品的所有權(quán)或其他權(quán)利,而由原權(quán)利人向無權(quán)處分人主張不當(dāng)?shù)美颠€或民事責(zé)任的承擔(dān),從而補救其損失更為妥當(dāng)。
3.保護動的安全,并非絕對有損原權(quán)利人的利益。在原權(quán)利人發(fā)覺其物已被無權(quán)處分人轉(zhuǎn)讓之前,或在其向善意受讓人主張返還請求權(quán)之前,物品已滅失的,保護靜的安全而不保護動的安全,對原權(quán)利人并無實益,而且一旦物品系因不可抗力滅失的,以保護靜的安全為前提,物的風(fēng)險仍由原權(quán)利人負擔(dān),此時與保護動的安全相比,反而對其不利。
4.保護動的安全,承認善意取得制度,兼有道德上的考慮。與善意受讓人相比,原權(quán)利人能夠?qū)o權(quán)處分人施加遠遠大得多的影響,他完全有可能采取各種有效的措施來防止對物的無權(quán)處分。善意受讓人對他無法控制的風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任,而與此同時,使原權(quán)利人的利益不受可由其控制的風(fēng)險的影響,無疑有悖于我們通常所信守的公平觀念,更何況原權(quán)利人的控制成本常常要低于善意受讓人的調(diào)查成本。
二、善意取得的構(gòu)成要件
1.標(biāo)的物為動產(chǎn)或不動產(chǎn)
善意取得的標(biāo)的物,以動產(chǎn)或不動產(chǎn)為限。動產(chǎn)物權(quán)以占有為其公示方法,交易中極易使人誤信占有人為所有人或者有處分權(quán)的人,故善意取得的標(biāo)的物應(yīng)主要為動產(chǎn)。不動產(chǎn)以登記為物權(quán)的公示方式。我國《物權(quán)法》第106條的規(guī)定不動產(chǎn)也可以發(fā)生善意取得。物權(quán)的存在既然以占有或登記為其表證,對于信賴此表證而同占人,登記人進行交易,縱使其表證與實質(zhì)的權(quán)利不符,法律仍承認具有和真實物權(quán)相同的法律效果,善意受讓人善意取得動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán),自無疑義。
2.讓與人必須為無權(quán)處分人
無權(quán)處分,是指無處分權(quán)人處分他人的財產(chǎn)權(quán)利的行為。即通過買賣、贈與、抵押等使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓或者權(quán)能發(fā)生分離的情形。無權(quán)處分行為主要包括以下幾種情形:(1)不享有所有權(quán)或者不享有處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn);(2)非法占有他人的財產(chǎn)并對該財產(chǎn)予以處分;(3)所有權(quán)受到限制而處分財產(chǎn);(4)雖有所有權(quán)但無處分權(quán),卻處分了財產(chǎn);(5)人擅自處分被人的財產(chǎn)。如果讓與人是有處分權(quán)的人,則不需要考慮善意取得的問題。
3.受讓人必須是善意取得動產(chǎn)或不動產(chǎn)
受讓人的善意亦即第三人的善意。如何判斷受讓人的善意,理論上有兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說,一種稱之為“消極觀念說”,認為第三人在取得該動產(chǎn)之時,根據(jù)客觀情況和第三人的交易經(jīng)驗等考察,不知道也不應(yīng)當(dāng)知道出讓人無權(quán)處分該財產(chǎn)。這一觀點為我國立法及多數(shù)學(xué)者所主張;另一種稱之為“積極觀念說”,認為受讓人必須具有將他人(出讓人)視為所有人的觀念。相比較而言,消極觀念說對受讓人善意的判斷比積極觀念說要簡便易行得多,因為前者具有客觀性,容易把握;而若以后者為依據(jù),則勢必要對人之主觀心理加以考察,顯然較為困難。因此,采取“消極觀念說”作為判斷受讓人善意的標(biāo)準(zhǔn)較為科學(xué)。
4.受讓人須依據(jù)法律行為有償取得財產(chǎn)
善意取是制度旨有實現(xiàn)交易安全,而交易行為又幾乎為法律行為,因此,事實行為并不能適用善意取得。因而,受讓人只有通過法律行為,始得適用善意取得制度。。此項法律行為必須滿足法律行為本身有效的要件,即當(dāng)事人適格、意思表示真實、不違背法律規(guī)定等。另外,此法律行為具有交易行為性質(zhì)和有償,則轉(zhuǎn)讓人與受讓人在法律上或者經(jīng)濟上同屬于一人時,就無交易行為的性質(zhì),從而不發(fā)生善意取得。
5.受讓人須已實際占有受讓財產(chǎn)
占有是第三人取得權(quán)利的基礎(chǔ)。在受讓人已實際占有動產(chǎn)或不動產(chǎn)時,各國立法和學(xué)說一般都認為受讓可基于善意取得制度取得財產(chǎn)權(quán)利。在以指示交付作為財產(chǎn)交付方式的場合下,讓與人將所有物的返還請求權(quán)讓與給受讓人時,受讓人便可取得財產(chǎn)權(quán)利。依占有改定方式交付財產(chǎn)能否適用善意取得制度,各國立法差異較大,德國民法對此持否定態(tài)度,而瑞士民法和我國臺灣地區(qū)的“民法典”則認為依占有改定而交付時亦可取得財產(chǎn)所有權(quán)。筆者認為占有改定不發(fā)生善意取得效力。理由在于:首先,善意取得制度是基于占有的公信力來維護交易安全的信賴基礎(chǔ)。這種占有必須是直接的,易于識別判斷的,而非觀念上的,難以識別判斷的占有。在占有改定情形下,善意受讓人未取得物之直接占有,僅取得間接占有,難謂具有占有公信力;其次,善意取得制度的確立反映了物權(quán)制度從重“所有”到重“利用”的發(fā)展軌跡。物盡其用,財盡其效是善意取得制度的價值目標(biāo)之一。而在占有改定場合下,這一價值目標(biāo)自然無從實現(xiàn);最后,依占有改定為交付方式的情形下,還會出現(xiàn)重復(fù)轉(zhuǎn)讓的情況,并據(jù)此而產(chǎn)生一物兩權(quán)的混亂現(xiàn)象,何者權(quán)利優(yōu)先實現(xiàn),難以抉擇。
三、關(guān)于善意取得的法律效力
最公平、最正義的善意取得制度應(yīng)該是均衡這種“側(cè)重效率與動態(tài)安全的保護,且兼顧靜態(tài)安全”價值取得的有效法律元件。善意取得一旦成立,即在三方面產(chǎn)生法律效力:
1.善意取得對受讓人的效力
善意取得制度對善意受讓人的效力體現(xiàn)為善意受讓人即時取得受讓財產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán),這是善意取得最基本的效力。由于善意取得不是基于讓與人的讓與行為而取得權(quán)利,而是基于物權(quán)法律之直接產(chǎn)生,因此,善意取得之性質(zhì)為原始取得。原有權(quán)利上的各種限制,原則上歸于消滅,善意受讓人取得完的所有權(quán)。其他人在該物上沒定的權(quán)利,如添附等,也就不復(fù)存在。
2.善意取得對原權(quán)利人的效力
就原權(quán)利人而言,其在該財產(chǎn)上的一切權(quán)利歸于消滅。不僅原權(quán)利人喪失了基于所有權(quán)或其他物權(quán)而產(chǎn)生的物上請求權(quán)和債上請求權(quán),即便是其他人設(shè)定在該物上的他物權(quán),也一并歸于消滅,只能依侵權(quán)行為而要求不法轉(zhuǎn)讓人賠償損失。
《物權(quán)法》第108條規(guī)定:“善意受讓人取得動產(chǎn)后,該動產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅,但善意受讓人在受讓時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該權(quán)利的除外。”據(jù)此,受讓人善意取得動產(chǎn)所有權(quán)后,根據(jù)物一權(quán)的基本原理,該動產(chǎn)上的原所有權(quán)自動消滅。為保護交易安全,該動產(chǎn)之上所有權(quán)之外的其他物權(quán)也同時消滅。但是與此同時,由于無處分權(quán)人無權(quán)處分了原所有權(quán)人的所有權(quán)或其他權(quán)利,使其權(quán)利歸于消滅。因此原所有權(quán)人可以基于債權(quán)上的請求權(quán)要求無處分權(quán)人(轉(zhuǎn)讓人)承擔(dān)合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任或者不當(dāng)?shù)美姆颠€責(zé)任,但不能向受讓人和其他權(quán)利人追及。
3.善意取得對不法轉(zhuǎn)讓人的效力
作為不法轉(zhuǎn)讓人,他因侵害了原權(quán)利人之所有權(quán)或其它權(quán)利,其轉(zhuǎn)移該財產(chǎn)所獲之利益既無法律上之根據(jù)亦無合同作基礎(chǔ),實屬不當(dāng)?shù)美?應(yīng)當(dāng)返還給因此遭受損失者。如要其返還之不當(dāng)?shù)美圆蛔阋詮浹a原權(quán)利人之損失,則應(yīng)由不法轉(zhuǎn)讓人負損害賠償?shù)呢?zé)任。如果不法轉(zhuǎn)讓人以高于市場價格或財產(chǎn)實際價值的價格出讓,高出的部分應(yīng)一并返還給原權(quán)利人。
要建立和完善有我國特色的善意取得制度,就應(yīng)當(dāng)一方面吸收世界各發(fā)達國家在善意取得立法上的成功經(jīng)驗,汲取有益的教訓(xùn),另一方面也要注意照顧中國的國情,尤其是社會主義的基本道德,已被人民群眾所廣泛接受的優(yōu)良道德習(xí)慣,建立既立足本國國情又借鑒世界先進立法思想和立法經(jīng)驗的善意取得制度。
參考文獻:
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論文關(guān)鍵詞 善意取得 動產(chǎn) 物權(quán)
善意取得是所有權(quán)取得的一種方式，對維護交易安全和交易秩序以及社會主義市場經(jīng)濟秩序具有重要意義。
一、善意取得制度的基本內(nèi)涵
（一）善意取得的含義
善意取得，又可稱之為即時取得，指無權(quán)處分他人財產(chǎn)的占有人，將其占有的動產(chǎn)或不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，如受讓人在取得該財產(chǎn)時是出于善意，則受讓人將依法取得該財產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)，原所有權(quán)人不得再要求受讓人返還該財產(chǎn)，而只可請求轉(zhuǎn)讓人（無處分權(quán)人）賠償相應(yīng)損失。
（二）善意取得制度的特點
從我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定中可以得出，我國《物權(quán)法》中的善意取得制度主要有以下特點：
一是動產(chǎn)和不動產(chǎn)都統(tǒng)一適用于善意取得制度。傳統(tǒng)的善意取得理論中所涉及的財產(chǎn)，只限于動產(chǎn)，由于不動產(chǎn)的取得要以登記作為公示，則不包含在這一制度中。我國目前尚處于向市場經(jīng)濟過渡這一轉(zhuǎn)軌階段，一些不動產(chǎn)登記制度仍然有待進一步完善，例如，在一些房屋預(yù)售過程中，存在著“一房二賣”，乃至于“一房多賣”的漏洞，致使部分購房者的合法權(quán)利受到侵害。因此，如將不動產(chǎn)交易納入善意取得制度的適用范圍，善意第三人的合法利益將得到最大限度保護，社會主義市場經(jīng)濟也會進一步得以有序發(fā)展，形成更加良性的循環(huán)。
二是該制度統(tǒng)一對動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得的要件進行了規(guī)定。我國《物權(quán)法》第106條中，動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得被合并到一起加以規(guī)定，這樣，善意取得的構(gòu)成要件可以得到進一步簡化。然而，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意取得在實踐中會存在部分差異，鑒于此點，動產(chǎn)與不動產(chǎn)在該制度的適用中應(yīng)被加以嚴格區(qū)分。
三是對于不適用于善意取得的情況，《物權(quán)法》從反面做出了規(guī)定。《物權(quán)法》第107條有所規(guī)定，“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物”，換句話說，遺失物被丟失后，第三人不可以根據(jù)善意取得制度而要求取得該丟失物的所有權(quán)。《物權(quán)法》第114條有相關(guān)規(guī)定：“拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定。文物保護法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”此外，我國的《物權(quán)法》并沒有對于贓物是否應(yīng)該適用于善意取得制度而作出明確的規(guī)定。
四是善意取得的適用條件被進行了較為嚴格和具體的規(guī)定。比如，在該制度中不僅要求交易要具備有償性，還強調(diào)了必須要以合理的價格進行轉(zhuǎn)讓。
二、善意取得制度在我國確立的必要性
第一，加強交易的安全性，提高進行交易的效率。交易的安全又被稱為動的安全，與靜的安全對應(yīng)。保護原權(quán)利人利益是靜的安全的目標(biāo)，用以保持正常穩(wěn)定的社會秩序；保護善意交易是動的安全的任務(wù)，旨在使財產(chǎn)的流通更加便利高效。如果沒有善意取得制度對目前的財產(chǎn)占有關(guān)系加以維持，那么在現(xiàn)有的市場經(jīng)濟環(huán)境下，每一個民事主體進入到市場進行交易，在購買財產(chǎn)或取得財產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利時，都需要詳盡地調(diào)查出財產(chǎn)來源情況進，從而避免發(fā)生轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分的情況，或是在購買財產(chǎn)之后，還要隨時擔(dān)心他人可能會對所有物行使返還請求權(quán)。長此以往，必然將增加交易中的成本，使得交易進程變得滯緩，以至于阻礙了交易流轉(zhuǎn)的正常有序進行，最終使社會的經(jīng)濟效益收到損害。
第二，促進了商品的有序流通，最終得以物盡其用。在我國市場經(jīng)濟環(huán)境下，產(chǎn)品逐漸轉(zhuǎn)化為商品，并且被大量地生產(chǎn)出來，我們?nèi)粘Ｉ睢⑸a(chǎn)中所需的絕大部分物品都能夠從市場上獲得替代品。物品脫離其原有權(quán)利人并最終流轉(zhuǎn)到善意第三人，從一定意義上說，該物品對于善意第三人的邊際效用或許會更大，更有助于全社會福利水平的提升。從這一角度考慮，不如通過犧牲靜的所有權(quán)，從而使動的所有權(quán)的安全得以保護，這樣一來，善意受讓方取得物的所有權(quán)以及其他權(quán)利后，其繼續(xù)對該物的利用會更加有效用，而原權(quán)利人有權(quán)向無權(quán)處分人主張其返還不當(dāng)?shù)美虺袚?dān)相應(yīng)民事責(zé)任，以對其造成的損失加以補救，這種方式應(yīng)該更為合理。
第三，能夠有力地彰顯出誠實信用與公平的原則精神。顧名思義，只有交易中的善意當(dāng)事人的合法利益才能夠得到善意取得制度的保護，而惡意當(dāng)事人的利益不會被予以承認，并且不會受到保護，同時還使得原權(quán)利人的責(zé)任感得以增強。這主要是因為，在非法的轉(zhuǎn)讓關(guān)系中，交付財產(chǎn)之前原所有人不能對占有人的品行進行足夠的考察，在交付財產(chǎn)之后占有人所行使其占有權(quán)的行為未能得到原所有人的有力監(jiān)督，很容易使善意第三人的合法權(quán)利得不到保護。善意取得制度得存在可以保護善意當(dāng)事人的利益。
三、《物權(quán)法》有關(guān)善意取得制度存在的問題及解決
（一）善意取得制度之判斷標(biāo)準(zhǔn)尚未明確
我國目前如何判斷善意的標(biāo)準(zhǔn)還未十分明確的現(xiàn)狀，我們應(yīng)明確善意取得之“善意”的標(biāo)準(zhǔn)，突破主觀善意的界線，確定相對明確客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
善意只是一種心理狀態(tài)，如何去認定相對有難度，我目前還沒有對此做出具體的規(guī)定。我們對此判斷的出發(fā)點，我認為不應(yīng)該是去證明第三人是善意，而是證明第三人有惡意，因為如前所說，在面對當(dāng)時人的“消極觀念”時，我們很難去認定他是善意還是惡意，因此借鑒國外的理論，認定第三人是否有惡意有以下因素：（1）以明顯低于市場價格購買、沒有正當(dāng)理由的；（2）按一般常理便可以推斷出：讓與人身份為明顯可疑之人；（3）適用誠實信用原則，基于客觀事實核對第三人的陳述，陳述有虛假者；（4）有直接證據(jù)證明受讓人明確知道讓與人是無權(quán)處分人；（5）按常理可推論得知買賣地為非法交易地，比如某固定地點成為交易偷盜物的場所，第三人確實知道有此處交易場所，為追求低價而去進行交易的。當(dāng)然其中涉及一些法律推理，當(dāng)然我個人更推崇證據(jù)的效力，反對擴大適用法律推理。所以在善意第三人的意識鑒別時，我們應(yīng)該更重視直接證據(jù)。
（二）遺失物是否應(yīng)該排除善意取得
我國《物權(quán)法》第107條規(guī)定：“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)利追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓后被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當(dāng)支付受讓人所支付的費用。權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償。”根據(jù)該條規(guī)定可以得出，遺失物并不應(yīng)該適用于善意取得制度，受讓人即使是通過拍賣或是向具備經(jīng)營資格的經(jīng)營者購買，權(quán)利人仍然有權(quán)請求其返還原物，只不過要支付其所付的相關(guān)費用。
我們不禁會對這條規(guī)定產(chǎn)生疑惑——無論遺失物被轉(zhuǎn)讓了幾手，原所有權(quán)人的權(quán)利仍會得到絕對的保護嗎？如果善意買受人不是通過拍賣或者向具備經(jīng)營資格的經(jīng)營者購買，但仍然支付了合理的價格，其權(quán)利就得不到相應(yīng)的保障嗎？例如，張三遺失了一件物品，李四將其拾到，李四謊稱這是自己的物品并將其賣給了舊貨市場的經(jīng)營者，經(jīng)營者又將該物品售賣給了王五，之后王五又將此物轉(zhuǎn)讓給了趙六，那么張三發(fā)現(xiàn)了趙六持有這件物品，依照我國《物權(quán)法》的規(guī)定，則能夠無償要求趙六返還該物。但是法律尚未規(guī)定善意占有人在返還原物之后，擁有向他人要求補償?shù)臋?quán)利，也沒有對原所有人的補償義務(wù)加以規(guī)定，因此未能對善意占有人的權(quán)利提供有效的保護，然而，原權(quán)利人既可以請求無處分權(quán)人賠償其損害，又可以請求受讓人將原物返還，原權(quán)利人向受讓人支付其所付的相關(guān)費用之后，還可以對無處分權(quán)人進行追償，這樣勢必會使得原所有人和善意占有人之間的權(quán)利與義務(wù)產(chǎn)生嚴重失衡，從而會發(fā)生法律面前不平等的情況。從上述事例中我們能看到，張三有一定的過錯（保管不善造成物品遺失），而趙六并沒有過錯，但是無過錯的趙六的權(quán)利沒有得到法律的有效保障，反之有一定過錯的張三的權(quán)利卻得到了法律的過度保障。這意味著善意交易者，按照法律以及交易慣例完成交易并取得標(biāo)的物之后，仍然有可能無法獲得所有權(quán)，使得原財產(chǎn)交易關(guān)系在已經(jīng)形成之后又被完全推翻，長此以往勢必會造成人們進行交易時心懷種種疑慮，甚至?xí)档腿藗儗τ诜傻男湃纬潭龋瑥亩绊懙椒傻墓院蜋?quán)威性。實際上，在當(dāng)今高速發(fā)展的商品經(jīng)濟環(huán)境下，眾多領(lǐng)域中都在頻繁進行著商品交易，交易對象是否擁有處分權(quán)這一點往往并不能非常明確地被知曉，并且通常也很難被查證到。況且在商機稍縱即逝的現(xiàn)代社會中，要求每位交易當(dāng)事人查證每一名交易對象是否真正擁有處分權(quán)是不合理的，而且是不現(xiàn)實的。因此，絕對保護遺失物的所有權(quán)而對善意取得完全排除并不可取，應(yīng)進行例外規(guī)定。尤其是對于已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了幾手的遺失物，應(yīng)力求從制度設(shè)計方面充分加以考慮，使得所有權(quán)人、善意占有人和社會三方的利益得以平衡。同理，善意取得制度也不應(yīng)將已被多次轉(zhuǎn)手的贓物絕對排除在外。
論文關(guān)鍵詞 善意取得制度 交易安全 物權(quán)法
善意取得制度是近代以來大陸法系和英美法系民法上的一項非常重要的法律制度。它是指無權(quán)處分他人財產(chǎn)的財產(chǎn)占有人，將其占有的財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人或者為他人去設(shè)定他物權(quán)，若是該物的第三人在有償受讓所有權(quán)或取得他物權(quán)時是善意，那么就依法可以取得該物的所有權(quán)或他物權(quán)，而原權(quán)利人則喪失了原物權(quán)，不得要求受讓人返還財產(chǎn)的制度。
《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零六條第一款規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（1）受讓人受讓該動產(chǎn)或不動產(chǎn)時是善意的；（2）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（3）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。”這就是我國關(guān)于善意取得制度的根本性的法律規(guī)范。善意取得制度在我國被廣泛應(yīng)用。理論結(jié)合司法實踐，筆者認為我國善意取得制度尚存在以下缺陷：
一、我國善意取得制度的缺陷
（一）適用范圍太籠統(tǒng)
根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定，那么善意取得的適用范圍包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。就是這么一個籠統(tǒng)的規(guī)定，那么就僅拿動產(chǎn)而言，試問是不是所有的動產(chǎn)都可以善意取得呢？答案是否定的。還有，他物權(quán)可以善意取得嗎？如果可以，具體是那些他物權(quán)能善意取得呢？這都需要進一步明確規(guī)定，以便于在實踐中操作。
（二）原權(quán)利人的利益救濟系統(tǒng)不完善
善意取得制度旨在保護善意第三人的合法權(quán)益，作為財產(chǎn)的原所有權(quán)人無權(quán)直接向第三人進行追索，根據(jù)物權(quán)法第一百零六條第二款規(guī)定“受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失”。那么即原權(quán)利所有人有權(quán)向無權(quán)處分人要求損失的賠償，但是卻不能使原始的所有權(quán)人的所有權(quán)得到恢復(fù)。如果遇到無處分權(quán)人無力賠償這種情況，對原所有權(quán)人而言，更是無辜，如何避免原所有權(quán)人的損失，如何救濟，應(yīng)該完善。
（三）受讓人善意的界定標(biāo)準(zhǔn)不明確
善意，是指人的一種心理活動狀況。在現(xiàn)代漢語詞典中，善意一般解釋為“善良的心意、好意”。而善意取得中的善意則應(yīng)理解為“不知道”、“不知情”，即受讓人不知道處分人是無權(quán)處分人這個事實。怎樣認定受讓人取得財產(chǎn)時是出于善意呢？筆者認為物權(quán)法對此的規(guī)定太過籠統(tǒng)，沒有具體的適用標(biāo)準(zhǔn)。在實踐中，一般善意取得制度實行的是主觀善意標(biāo)準(zhǔn)，即要求無權(quán)處分人與受讓人在進行交易時，受讓人是不知情的。必須就第三人的“善意”建立起一個可行性的客觀標(biāo)準(zhǔn)。
二、我國善意取得制度的完善
（一）應(yīng)明確善意取得的標(biāo)的物
1.對盜竊物、贓物嚴格不適用善意取得制度
近現(xiàn)代各國民法把區(qū)分占有委托物與占有脫離物作為建立善意取得制度的基本前提。占有委托物，是指出于動產(chǎn)所有人的意思而喪失占有之物；委托物一般是指依據(jù)合法有效的保管、租賃、借用等合同而交付他人依法占有的動產(chǎn)。而占有委托物可以適用善意取得制度。占有脫離物，是指非出于動產(chǎn)所有人的意思而喪失占有之物。脫離物主要包括盜竊物、贓物、遺失物和遺忘物等。筆者認為盜竊物和贓物嚴格地不能適用善意取得制度。主要理由如下：首先我們可以根據(jù)中國國情，從刑法的角度來看這個問題，倘若盜竊物和贓物都能適用善意取得，無異于在肯定和鼓勵犯罪行為，結(jié)果不僅會導(dǎo)致該方面的犯罪加劇和猖獗，而且也同樣不利于交易的動態(tài)安全，更不利于社會的安定團結(jié)，終究善意第三人的利益也根本得不到保護，或者這樣的保護導(dǎo)致舍本逐末。其次，縱觀大陸法系國家對此的有關(guān)規(guī)定“盜竊物和贓物不能適用善意取得制度。”所以，在我國盜竊物和贓物嚴格地不能適用善意取得制度。
2.遺失物和遺忘物有條件地適用善意取得制度
我國《物權(quán)法》第一百零七條規(guī)定：“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費用。權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償。”本條是規(guī)定遺失物的善意取得的，也就是說，即基于物權(quán)的追及效力，遺失物一般不發(fā)生善意取得，但是，當(dāng)遺失物系從拍賣行及向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者在公開市場上以市場的價格購買時，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在向善意占有人償還了其所支付的相應(yīng)價金以后，方可以追回自己的遺失物，并且，物的所有權(quán)人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，否則逾此期間，占有人就取得遺失物的所有權(quán)。換言之，如果受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，物的所有權(quán)人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)未向受讓人請求返還原物，那么受讓人就善意取得該遺失物的所有權(quán)。
3.明確善意取得他物權(quán)的種類
根據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條第三款的規(guī)定，“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。”由此可以看出善意取得制度已經(jīng)擴張到整個物權(quán)領(lǐng)域，以及特殊的權(quán)利領(lǐng)域。
《物權(quán)法》第八十四條規(guī)定“：出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。這是有關(guān)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得的規(guī)定。
《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國擔(dān)保法）若干問題的解釋》第一百零八條規(guī)定：“債權(quán)人合法占有債務(wù)人交付的動產(chǎn)時，不知債務(wù)人無處分該動產(chǎn)的權(quán)利，債權(quán)人可以按照擔(dān)保法第八十二條的規(guī)定行使留置權(quán)。”這是有關(guān)留置權(quán)的善意取得的規(guī)定。
《中華人民共和國票據(jù)法》第十二條規(guī)定：“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利。持票人因重大過失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的，也不得享有票據(jù)權(quán)利。”這是有關(guān)票據(jù)權(quán)利的善意取得的規(guī)定。
《技術(shù)合同解釋》第十二條規(guī)定，“根據(jù)合同法第三百二十九條的規(guī)定，侵害他人技術(shù)秘密的技術(shù)合同被確認無效后，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，善意取得該技術(shù)秘密的一方當(dāng)事人可以在其取得時的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費并承擔(dān)保密義務(wù)。”這是有關(guān)技術(shù)秘密的善意取得的規(guī)定。
那么，不妨可以這么認為：在我國動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、票據(jù)權(quán)利和技術(shù)秘密能適用善意取得制度。至于其他的用益物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)是否也能適用善意取得制度，這有待于進一步的明確規(guī)范。
（二）應(yīng)嚴格受讓人善意的標(biāo)準(zhǔn)
這里的“善意”是指在取得標(biāo)的物的占有時，受讓人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道讓與人無財產(chǎn)處分權(quán)這一事實。認定受讓人是否善意應(yīng)該有一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，如果受讓人基于對公信力的信賴，認為處分人是有權(quán)處分而與之進行交易的即為善意；否則，就是惡意。必須以這個純粹的客觀標(biāo)準(zhǔn)對受讓人交易時的主觀心態(tài)進行衡量。
司法實踐中認定“善意”，一般取決于是否有受讓人為非善意者的證據(jù)。以下情形者可以認為是非善意：（1）受讓物品的價格過于低廉，低于同類物品的當(dāng)?shù)厥袌鰞r的百分之七十；（2）轉(zhuǎn)讓人身份可疑；（3）受讓人與轉(zhuǎn)讓人的社會關(guān)系較為密切，不可能不知情，極有惡意串通的可能；（4）依據(jù)受讓人的智力經(jīng)驗等足以感知轉(zhuǎn)讓人有可疑情況的其他情形。
（三）應(yīng)更加注重對財產(chǎn)原權(quán)利人利益的保護
眾所周知，善意取得制度是以犧牲財產(chǎn)原權(quán)利人利益為代價來換取對交易安全的動態(tài)保護的。作為財產(chǎn)的原權(quán)利人，他無權(quán)向第三人追回原物，因為這就是善意取得制度保護善意第三人合法權(quán)益的要旨所在，但是，財產(chǎn)原權(quán)利人的權(quán)益卻蒙受了損失。
根據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定：“受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。”即財產(chǎn)原權(quán)利人有權(quán)向無權(quán)處分人要求賠償損失。但是，無處分權(quán)人的賠償并不能使原始的所有權(quán)人的所有權(quán)得到恢復(fù)。對于原所有人來說，善意取得引起了他的所有權(quán)消滅，也就是說導(dǎo)致了物權(quán)的消滅，而獲得的僅僅是一個債權(quán)，倘若遇到無權(quán)處分人無力履行債務(wù)，那么財產(chǎn)原權(quán)利人的利益就根本得不到補償。那么如何去做就能使原所有人利益的利益損害降低到最小呢？
[關(guān)鍵詞]：時效取得，善意，惡意，善意占有，惡意占有
時效制度是一定事實狀態(tài)持續(xù)達到一定期間而發(fā)生一定法律效果的制度，分為取得時效和消滅時效。就取得時效而言，通說認為其構(gòu)成要件應(yīng)包括自主、和平、公然、持續(xù)占有他人之物，且經(jīng)過法定期間，而是否以善意占有為要件，則存在不同學(xué)說和立法例。筆者認為時效取得制度不以善意占有為要件。
一、 善、惡意的概念界定及判斷標(biāo)準(zhǔn)
善意與惡意是存在于行為人內(nèi)心中的抽象概念，二者均起源于羅馬法的占有時效制度，但羅馬法并未給二者下一個明確的概念，而僅以善惡意占有等具體制度加以體現(xiàn)。至今，關(guān)于“善意”與“惡意”的界定仍然是眾說紛紜。善意（拉丁語為bona fides，英語為good faith），民法上的判定標(biāo)準(zhǔn)有“積極觀念說”與“消極觀念說”兩派觀點[1]，前者要求行為人在為某民事行為時“相信”其行為有法律依據(jù)或其行為相對人權(quán)利合法，依該說，善意無法與“懷疑”并存；后者僅要求行為人“不知”、“無法知道”或“不應(yīng)知道”其行為無法律依據(jù)或其行為相對人缺乏合法權(quán)利，“有懷疑”的情形并不被排除在外。惡意，（拉丁語為mala fides，英語為bad faith），民法上，關(guān)于行為人“明知”其行為缺乏法律依據(jù)或其行為相對人缺乏合法權(quán)利作為惡意無可非議，但對于“應(yīng)當(dāng)知道而不知”的情形則莫衷一是。有的學(xué)者主張“不應(yīng)當(dāng)懷疑，且盡到相當(dāng)注意而仍深信不疑方為善意”，即“應(yīng)當(dāng)知道而不知”為惡意。（轉(zhuǎn)引自肖厚國《物權(quán)變動研究》法律出版社，2002年版，第419頁）
筆者認為，只要行為人“不知”、“無法知道”或“不應(yīng)知道”其行為缺乏法律依據(jù)或其行為相對人缺乏合法權(quán)利，即推定為善意；若能證明行為人“明知”，則判定為惡意；對于“應(yīng)當(dāng)知道而不知”（即過失）的情形，可作具體分析：若行為人因欠缺一般人起碼的注意，為重大過失，依“重大過失等于惡意”規(guī)則，推定為惡意[2]；若因“欠缺有一般知識、經(jīng)驗的人誠實處理事務(wù)時所需的注意，為一般過失；而若缺乏極謹慎、勤勉和精細的注意為輕微過失”[3]，這兩種情形可不認定為惡意。由此，善意占有的概念界定為“占有人不知，無法知道、不應(yīng)知道或因輕微、一般過失而不知其占有缺乏法律依據(jù)的占有”；惡意占有界定為“占有人明知或因重大過失而不知其占有缺乏法律依據(jù)的占有”。
二、 善意與惡意在時效取得制度中的地位及分析
時效取得制度是占有他人之物繼續(xù)達一定期間而取得所有權(quán)（或其他財產(chǎn)權(quán)）的制度。關(guān)于該制度是否以善意占有為要件，各國有著不同的立法例，其中，德國、瑞士的動產(chǎn)取得時效和法國、日本的短期時效均以善意占有為要件，而德、瑞不動產(chǎn)取得時效，法國的普通時效，日本的長期時效及我國臺灣民法則未作要求。目前，我國已出臺的三大（梁慧星、王利明、人大法工委）物權(quán)法草案也均未將善意占有作為要件，即惡意占有并不影響所有權(quán)的取得。對于我國未來民法典應(yīng)作何選擇，試作如下分析：
（一）以善意占有為條件，即否認惡意占有者取得者的利弊
利處方面：首先，以善意占有為條件符合人們的法律情感。抑惡揚善是法律正義價值追求的基本表現(xiàn)，當(dāng)占有人出于善意，不存在故意或因重大過失導(dǎo)致權(quán)利人無法行使權(quán)利時，占有人自主的占有和充分的利用足以彌補所有權(quán)之欠缺，其對所有權(quán)的取得與社會的公平正義觀念相契合；而以惡意為開始的占有者若也可取得所有權(quán)， 則似乎是“惡意受保護”，為人們樸素的法律情感所不容；此外，這也符合羅馬法的所有權(quán)理念。羅馬法中，所有權(quán)是財產(chǎn)法的核心，優(yōu)士丁尼民法典所采用的所有權(quán)模式較之任何私法制度都更具有絕對性，幾乎可以稱之為絕對權(quán)。近代以來，羅馬法中的所有權(quán)絕對主義為民法法系國家的立法與學(xué)說所承傳，所有權(quán)絕對和私有財產(chǎn)神圣不可侵犯成為民法三大原則之一[4].“盡管自20世紀以來所有權(quán)之社會化乃方興未艾之現(xiàn)象，但所有權(quán)在財產(chǎn)法中的核心地位卻依舊”[5].占有人在惡意占有他人之物，侵犯他人合法權(quán)益的情況下，最終也得到法律的認可，則是對自羅馬法以來的“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”原則的沖擊。
以善意占有為要件的弊端也顯而易見：首先，如前所述，善、惡意概念尚且界定不清，善惡意占有的判定標(biāo)準(zhǔn)也未達成共識，以善、惡意作為能否取得所有權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，無疑將增加所有權(quán)歸屬判定的爭議。其次，假設(shè)能達成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，善意本身也存在諸多缺陷：第一，善意作為一種內(nèi)心狀態(tài)，難為外人所知，故難認定，司法實踐中一般采取推定，且近年來對善意的理解擴大，不僅包括對事實的“不知”，也包括“無過失”，其中“無過失”由占有人自己舉證，這種舉證責(zé)任的分配方式實際上是對善意的限制，使善意的存在空間逐步縮小。第二，時間上，根據(jù)各國民法的規(guī)定，善意僅限于占有之初，其后的善惡則再所不問。這是因為隨著占有事實的持續(xù)，占有人對自己“無權(quán)”的觀念逐漸弱化，而對自己的權(quán)利逐步確信，可以說，占有的持續(xù)是“惡意”向“善意”逐步過渡的過程，動態(tài)的消長變化使二者無從界定；若時間過長，事實湮滅，難以推定，為法律適用增加麻煩；第三，即使是善意，也是一種錯誤，即相信一種錯誤的認定和假設(shè)。如果在實際生活中，占有人在任何時候都愿意交還（實踐中有此可能），那么，時效取得制度就沒有存在的意義了。況且，善、惡意僅僅是一種主觀狀態(tài)，“占有人是否知道自己對所有物無權(quán)利，在客觀上都是對所有人權(quán)利的侵害，占有人的內(nèi)心意思對于所有人是否怠于行使自己的權(quán)利并無影響。”[6]因此，對占有人所有權(quán)的取得也不應(yīng)產(chǎn)生過多影響。第四，否認惡意占有人取得所有權(quán)與時效取得制度的宗旨相悖。時效取得制度是法律反復(fù)較量私的所有與共同生活秩序的和平與穩(wěn)定的結(jié)果[7]，本質(zhì)上是通過在一定期間后合并權(quán)利與事實的方法以禁止占有與所有權(quán)之間無休止的分離，犧牲個別利益以維護社會經(jīng)濟秩序[8].否認惡意占有人對所有權(quán)的取得依舊是對原權(quán)利人的私的所有的保護，而基于占有事實業(yè)已建立起來的各種關(guān)系將隨之被擾亂，從而影響共同生活秩序的和諧穩(wěn)定，顯然與時效取得的初衷相悖。此外，以善意為要件可能與消滅時效制度出現(xiàn)的矛盾，消滅時效與取得時效的構(gòu)成要件不同，前者僅以原權(quán)利人怠于行使權(quán)利為開始條件，易完成，而后者則以占有人自主、和平、公然占有為要件，難完成，甚至可能永遠也無法完成。而善意的要求則更加增大了兩者完成難易的差距。假如消滅時效已完成，則原權(quán)利人喪失向占有人為請求的權(quán)利，而占有人因惡意而永遠無法取得所有權(quán)，則物權(quán)關(guān)系將處于懸而未決的不穩(wěn)定狀態(tài)，這對進一步交易的展開也是一種阻礙。
（二）不以善意占有為條件，即惡意占有人也能時效取得所有權(quán)的利弊
首先，承認惡意占有人對所有權(quán)的取得即是承認惡意受保護，這一與社會公平正義觀念相悖的規(guī)定勢必包含著一種潛在的消極作用，尤其是在功利主義盛行的今天，可能導(dǎo)致一些人僥幸心理的產(chǎn)生。并且由于法律具有導(dǎo)向作用，法律的“保護”可能會“引導(dǎo)”出更多的“惡意人”。但從另一個角度來說，法律通過對“權(quán)利的睡眠者”權(quán)利的剝奪，向人們發(fā)出警告，督促其他權(quán)利人積極行使權(quán)利，從而卻又增強了人們的權(quán)利意識。其次，對原權(quán)利人是一種不公平，但是，取得時效建立在原權(quán)利人不積極行使權(quán)利和占有人充分利用的基礎(chǔ)上，在一個權(quán)利的漠視者與雖出于惡意但創(chuàng)造了社會效益者之間法律最終選擇了后者，可以說，原權(quán)利人對自己的不公正待遇并非沒有責(zé)任。而且，這樣做能帶來更大的利益：第一，維護現(xiàn)有財產(chǎn)秩序，保護交易安全，盡管民法以確認和維護私的所有為使命，但也致力于社會生活關(guān)系的和諧穩(wěn)定，即使是在惡意占有的情形下，長久存在的事實狀態(tài)通常與真實的權(quán)利大抵一致，在此基礎(chǔ)上又形成復(fù)雜的法律關(guān)系，此時若承認惡意占有者的所有權(quán)即是對現(xiàn)有秩序的維護；而靜的財產(chǎn)秩序的維護使原權(quán)利人就物上的物權(quán)歸于消滅，從而對進一步的交易形成一種新的、干凈的權(quán)原起點，避免占有人因惡意占有不能取得所有權(quán)而導(dǎo)致交易缺乏法律上的原因，使交易更為安全。第二，有利于充分發(fā)揮物的效益。安全與效率是財產(chǎn)法的兩大基本原則，“就效率而言，應(yīng)使物歸于最能發(fā)揮其效用之人”[9].現(xiàn)代高度發(fā)達的市場經(jīng)濟和社會化大生產(chǎn)使資源需求不斷增加，資源出現(xiàn)欠缺，因此，“社會資源的優(yōu)化配置和利用已被置于現(xiàn)代物權(quán)理論的基礎(chǔ)地位”[10].時效取得制度就是對權(quán)利漠視者的懲罰和對資源充分利用者的保護，積極創(chuàng)造社會效益的惡意占有人不應(yīng)被排除在法律的保護之外。
通過以上分析可知，在“效率優(yōu)先，兼顧公平”的今天，基本價值觀是“秩序勝于公平或勝于對所有權(quán)的尊重”[11].不以善意占有為要件設(shè)立時效取得制度盡管存在弊端，但更為可取。畢竟，時效取得本身就是在秩序與公正之間，私的權(quán)利與社會整體利益之間作出的無可奈何的選擇，但無可奈何并不意味著無能為力，當(dāng)法律“質(zhì)”的規(guī)定傾向于占有者一方時，為了彌補其不足，“量”的砝碼則可置于原權(quán)利者一方，以求利益之調(diào)和。
三、對惡意占有條件下時效取得所有權(quán)的弊端的救濟
（一） 以客觀化的標(biāo)準(zhǔn)限制占有人的占有
善意作為一種內(nèi)心狀態(tài)，難以認證而被排除在取得時效要件之外，但占有者的主觀狀態(tài)必然通過客觀化的形式，即占有的方式表現(xiàn)出來，所以可以通過對占有行為的客觀化限制以起到與“善意”相近的約束效果。
這些限制包括：一是須為自主占有，即以所有的意思占有，但這仍屬于心理狀態(tài)，其客觀化的表現(xiàn)為占有的事實。占有者只須證明其對物具有同所有人相同的支配地位的狀態(tài)即可推定為自主占有。法國民法典中自主占有只限于占有之始，而德國民法典則證明兩端以推定中間，后者更有助于限制占有，保護原權(quán)利人。二是須為和平占有，即不以暴力或脅迫方式取得或維持占有。這一限制貫穿于占有的始終，若取得時為占有，而后轉(zhuǎn)為和平占有，取得時效期間僅從暴力結(jié)束，和平狀態(tài)開始之時計算，若開始為和平占有，但以暴力方式維持，則時效中斷，此外，原權(quán)利人的權(quán)利請求，提起訴訟的行為也是對和平占有的否定，可導(dǎo)致時效的中斷。三是須為公然占有，“即對與占有物有利害關(guān)系之人，不特別隱秘其占有事實之占有”[12]，判定應(yīng)從客觀占有事實出發(fā)，以一般社會觀念而定。四是須為繼續(xù)占有，占有人必須證明前后兩時有占有事實，得推定整個占有過程為連續(xù)不斷的占有。五是占有者須充分利用占有物。取得時效最初是在公有制過渡到私有制時產(chǎn)生的一種制度，目的是為了調(diào)節(jié)財產(chǎn)所有人與需要人之間的矛盾，平衡有余與不足，鼓勵人們使用他人廢棄之物，以便物盡其用，以利發(fā)展生產(chǎn)力[13].隨著民法逐漸趨向于資源的優(yōu)化配置和充分利用的社會化，取得時效促進物之效力發(fā)揮的作用更加明顯，若占有人未對占有物加以充分利用，則無法實現(xiàn)時效取得的初衷，所以，要求以占有人充分利用占有物作為取得所有權(quán)的前提，至于充分利用也應(yīng)制定具體可行的標(biāo)準(zhǔn)，由占有人負舉證責(zé)任。
（二）在能夠辨別善惡意的情況下，作區(qū)別對待
善惡意作為心理狀態(tài)，常常難以舉證和判定，但又不能完全排除能夠辨別或證明的情形存在。這種情況下，對善惡意占有能夠且應(yīng)作區(qū)別對待，以最大限度維護原權(quán)利人利益。雖然“Time cures”，但不同的“病情”，理應(yīng)有不同的“cure”的方式，即惡意雖不影響所有權(quán)的最終取得，但可影響取得的過程。
這些影響表現(xiàn)在：一是惡意影響時效期間。為惡意占有者設(shè)定更長的時效期間即是給予原權(quán)利人更多的救濟機會。日本民法典規(guī)定占有人善意無過失，取得時效期間為10年，否則為20年。臺灣民法及梁慧星，王利明的物權(quán)法草案中均規(guī)定占有之始為善意且無過失，取得時效期間為5年，否則為10年。這樣的區(qū)分規(guī)定有利于在原權(quán)利人和占有人之間達成一種利益的調(diào)和。二是惡意影響時效取得的溯及力。 時效取得作為一種原始取得方式，在時效屆滿且符合其他要件時，占有人取得所有權(quán)，但權(quán)利能否溯及至占有之始，尚有不同規(guī)定，法國、日本民法及梁慧星，王利明的物權(quán)法草案中皆承認溯及力，而臺灣民法則否認。溯及力實質(zhì)上是涉及時效期間內(nèi)利益歸屬問題。時效期間中，善意占有人確信自己享有所有權(quán)，必確信自己享有收益的權(quán)利，從而對占有物進行利用、改良、處分，所得利息當(dāng)有權(quán)享有，即其所有權(quán)的取得應(yīng)當(dāng)溯及至占有之始；反之，惡意占有人則是明知自己無權(quán)所有或因自身的重大過失而不知無權(quán)，其對占有物的處分、收益常存僥幸心理或過失，則不應(yīng)從自身的惡意或過錯中受益，即應(yīng)否認取得時效的溯及力。如此一來，時效期間內(nèi)，原權(quán)利人對占有物及物在該期間產(chǎn)生的孳息仍享有所有權(quán)，而惡意占有人對他人之物的占有、使用在必要時應(yīng)作一定補償。例如惡意占有他人房屋得依時效取得所有權(quán)，但對于時效期間的占有，原權(quán)利人得基于所有權(quán)請求支付使用費用，數(shù)額可依租賃價格確定，以視為對惡意占有者的懲罰。三是惡意影響債權(quán)債務(wù)關(guān)系。占有人的惡意占有往往導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生，時效取得制度解決的是原權(quán)利人與占有人之間的物權(quán)關(guān)系，而二者之間的債權(quán)關(guān)系不應(yīng)隨之一同消滅。（此處債權(quán)關(guān)系不包含不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，因為時效取得基于法律規(guī)定，而非無法律上的原因，故不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美＃├缂壮鲎饽澄镉谝遥馄趯脻M后，乙對甲表示以所有的意思占有，拒不返還，并因和平、公然、持續(xù)地占有而取得該物所有權(quán)，此時，甲的物權(quán)返還請求權(quán)消滅，但債權(quán)請求權(quán)仍然存在：首先是契約請求權(quán)。承租人于租賃關(guān)系終止后，依契約應(yīng)負返還租賃物的義務(wù)，時效取得后得以拒絕出租人的物權(quán)返還請求，但契約上的返還義務(wù)并不隨之被排除，故甲仍可依債務(wù)不履行的規(guī)定向乙請求損害賠償，乙應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。其次是侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)。“時效基于法律規(guī)定，占有人縱然惡意，但取得所有權(quán)本身并不構(gòu)成侵權(quán)行為，惟時效取得前已發(fā)生的侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)不因時效取得而受影響。[14]”故本案例中，甲可以向乙提起侵權(quán)之訴。
（三）變相取消善意要求
人大法工委的《中國物權(quán)法（征求意見稿）》中規(guī)定，訴訟時效屆滿后方可啟動取得時效。如前文所述，取得時效中對善意的要求僅限于占有之初，而這一草案卻將取得時效的開始設(shè)在訴訟時效屆滿之時，從而使占有之初的善、惡意與取得時效的啟動相脫離，即否認了善惡意對時效取得的影響。可以說，這是一種以客觀事實弱化主觀要求的方法，自然可以排除對心理狀態(tài)認定的煩擾，但是否可行，試作以下分析：
前文已經(jīng)提到，訴訟時效與取得時效并非總是完美結(jié)合。訴訟時效屆滿后，原權(quán)利人喪失“勝訴權(quán)”（即已無權(quán)通過訴訟程序請求人民法院強制義務(wù)人履行義務(wù)），（對訴訟時效的效力仍存在爭議，各國民法的規(guī)定有三種類型：實體消滅主義、訴權(quán)消滅主義和抗辯權(quán)發(fā)生主義，我國民法通則采訴權(quán)消滅主義。見梁慧星《民法總論》，法律出版社，1996年版，第240 頁。）而占有人此時又尚未取得所有權(quán)，于是便出現(xiàn)原權(quán)利人有所有權(quán)而無法律保護，占有人對物的所有權(quán)無法律承認的情形。此時，原權(quán)利人唯有通過破壞占有的和平狀態(tài)方可阻止占有人時效取得的實現(xiàn)。從而導(dǎo)致占有與所有的長期分離，不利于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，甚至可能出現(xiàn)以暴力進行私力救濟，破壞社會秩序穩(wěn)定的情形。當(dāng)然，訴訟時效與取得時效之間由于構(gòu)成的不同，矛盾在所難免，但法工委的這一規(guī)定中將二者由同時進行變?yōu)槌薪舆M行的作法卻使得其矛盾尤為突出，故這一將訴訟期間屆滿作為時效取得開始的一個法律事實的作法仍然值得商榷。
四、與其他制度的對比與矛盾協(xié)調(diào)
綜觀整個物權(quán)體系，善惡意不僅僅只出現(xiàn)在時效取得中，不同國家，不同制度中有著不同規(guī)定。依上文所述，時效取得制度中不以善意為要件更為可取，但這樣一來，與其他制度就可能出現(xiàn)矛盾。如何調(diào)整這些矛盾值得研究。
一是與添附制度對比。添附制度中，多數(shù)國家不以善意作為所有權(quán)取得的條件（如德、日等），僅從物的價值大小角度考慮，而在與物權(quán)變動有關(guān)的債權(quán)關(guān)系中，善惡意則成為賠償責(zé)任有無及大小的決定性標(biāo)準(zhǔn)。但在梁慧星、王利明分別主持的兩部《中國物權(quán)法草案建議稿》中卻均規(guī)定，惡意添附者不得主張?zhí)砀轿锏乃袡?quán)，其目的在于“體現(xiàn)法律對違法行為的否定，以求遏止違法行為” [15]，但這兩部建議稿中的時效取得制度卻均不以善意為要件。同樣是物權(quán)變動的原因，卻對善惡意作出不同的規(guī)定。筆者認為，添附制度也不應(yīng)否認惡意添附者對所有權(quán)的取得，因為，在附和和混合中，物的客觀價值大小比當(dāng)事人的主觀狀態(tài)更宜作為所有權(quán)歸屬的判定標(biāo)準(zhǔn)；在加工中，加工后的新物往往融入了加工人的勞動，所有權(quán)歸加工者所有有助于對創(chuàng)造性勞動的保護，況且即使惡意添附者取得所有權(quán)，不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)、侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)等債權(quán)性權(quán)利仍可協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人之間的利益。故筆者主張?zhí)砀街贫葢?yīng)借鑒大多數(shù)國家的做法，取消對善意的要求。
二是與善意取得制度的矛盾與協(xié)調(diào)。善意取得制度中要求買受人取得動產(chǎn)時為善意，法律不承認惡意第三人對所有權(quán)的取得。但時效取得卻并不否認惡意占有人對所有權(quán)的取得，在兩種制度中善惡意處于不同地位，筆者認為原因在于：第一，取得時效在現(xiàn)實生活中發(fā)生幾率較小，且僅涉及原權(quán)利人與占有人兩者之間的關(guān)系，即使惡意占有人取得所有權(quán)，也僅僅是對原權(quán)利人的不公，而不至于損及整個社會的財產(chǎn)所有權(quán)秩序；而善意取得涉及交易，交易的大量存在使惡意占有人很容易將占有物“脫手”，于是，更多的人參與其中，形成復(fù)雜的法律關(guān)系網(wǎng)。善意取得就是為了保護交易的安全，促進交易，但如果惡意取得也受保護的話，惡意的交易也被認可，交易必然會更“安全”，更活躍，但法律的“保護”必將導(dǎo)致惡意交易情形的增多，則“誠信”在利益的驅(qū)使面前將變得蒼白無力，“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”將成為一句空話，歷經(jīng)數(shù)百年精心構(gòu)建起來的私法秩序也必隨之被破壞。第二，時效取得制度必須經(jīng)過一個漫長的期間，如前文已經(jīng)提到，時效期間中善惡意處于動態(tài)的消長變化狀態(tài)，善意僅限于占有之始，時間的經(jīng)過使事實湮滅，無從考證；但善意取得在許多國家又被稱為即時時效或瞬間時效，所有權(quán)的取得僅在交易的瞬間，善惡意存在于交易行為之中，第三人受讓財產(chǎn)的性質(zhì)、價格高低、交易經(jīng)驗以及無權(quán)利的出讓人的狀況都可作為判定善惡的標(biāo)準(zhǔn)，認定上相對容易。第三，時效取得中，占有人對物長期的支配、使用和改良足以彌補“惡意”這一主觀欠缺，而善意取得作為一種即使取得的方式，惡意則無法被彌補。因此，取得時效中取消對善意的要求與善意取得雖不相同，但并不矛盾。
五、對特殊情況的討論
取得時效制度的設(shè)立原因是犧牲權(quán)利的睡眠者，而保護物的積極利用者。那么，在原權(quán)利人不自主地成為權(quán)利的睡眠者時，法律應(yīng)做何選擇呢？對于動產(chǎn)占有人取得占有，無論占有是否合法，存在兩種情況：一是占有的轉(zhuǎn)移是原權(quán)利人知悉并非強迫的，二是不知悉或被強迫的。對于前者，失權(quán)無可厚非，而后者則是追求公平正義者心中難以解開的一個結(jié)-在自己不知悉的情況下，經(jīng)過一定的時間喪失了所有權(quán)，尤其在對方是惡意的情況下。雖然時效取得要求占有為公開、和平，而和平是要求占有的整個過程中的和平，而不以占有的開始為限，開始的非和平可逐步轉(zhuǎn)化為和平占有；公開也不特指對原權(quán)利人公開，而指向社會公開。典型的例子是盜贓物、搶得（搶劫、搶奪）物，如果這樣的占有都可取得所有權(quán)，為我國傳統(tǒng)的民族心理所難以接受，甚至將成為一種不良的導(dǎo)向。但筆者認為，在這種情況下，也適用取得時效，原因在于：首先，對于整個社會來說，效益總量并沒有減少，且惡意占有已成事實的情況下，如果對所有權(quán)的取得予以絕對否定，會影響惡意占有人對物的愛護、改良和利用。其次，對于這類獲得物，占有人一般會轉(zhuǎn)讓，另有善意取得制度進行調(diào)整，為保護交易安全，一般也不得不犧牲原權(quán)利人的利益。再次，對危害性較大的此類獲得行為，另有刑法調(diào)整，往往給予惡意取得者以沒收財產(chǎn)及罰款的刑事處分，以維護人們的法律情感和引導(dǎo)人們的行為。此外，這種情況下，事實上難以追究，原權(quán)利人已難以恢復(fù)原權(quán)益，客觀事實面前法律與其消極地處于尷尬地位，不如承認長期既存的占有事實，穩(wěn)定秩序。在犯罪經(jīng)過一定期限后都能免于被訴，惡意占有經(jīng)過一定的期間獲得保護也應(yīng)是可以理解的。
六、對我國時效取得制度的立法建議
目前，我國《民法通則》僅規(guī)定了訴訟時效，但這一制度無法解決財產(chǎn)在時效屆滿后的權(quán)利（所有權(quán)）的歸屬問題，故取得時效的建立勢在必行。對于設(shè)立時效制度中的善、惡意問題，筆者有以下建議：
（一）不以善意為時效取得的必要條件，凡是公然、和平、持續(xù)占有他人之物達到一定期限并充分利用的均可取得物的所有權(quán)；但原權(quán)利人能夠證明占有人惡意占有的，時效期間適當(dāng)延長，對于期間的設(shè)定可借鑒臺灣民法典的規(guī)定，分別定為5年和10年。
（二）時效取得有溯及力，時效期間中物的孳息歸占有人所有；但原權(quán)利人能夠證明占有人是惡意占有的，得否認其溯及力，時效期間中物的孳息歸原權(quán)利人所有，必要時，惡意占有人應(yīng)對這一期間對物的使用給予原權(quán)利人適當(dāng)補償。
（三） 因占有人的惡意占有而發(fā)生的債權(quán)關(guān)系不因時效取得而消滅。
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1.1善意取得制度及其優(yōu)勢
隨著市場經(jīng)濟日新月異地發(fā)展,市場交易的安全、公平和效率價值目標(biāo)的構(gòu)建催生了對第三人利益的保護的問題。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零六條及最高人民法院關(guān)于《民法通則》若干問題意見第八十九條的規(guī)定,善意取得制度是指無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的,如果受讓人在取得該財產(chǎn)時出于善意,就可以依法取得該財產(chǎn)的所有權(quán)。原所有人不得依所有權(quán)的追及效力向受讓人要求返還財產(chǎn),而只能向讓與人請求賠償和返還不當(dāng)?shù)美?/p>
善意取得制度源于日耳曼法“以手護手”原則,現(xiàn)已被許多國家所采納。據(jù)實踐中若干問題存在及解決,善意取得制度的優(yōu)勢表現(xiàn)在:
(1)符合人們的法律情感。私法的最大特色在于對主體平等性的保護。人們對法律寄希望的正是對“善意”的支持和保護。
(2)有利于創(chuàng)立安全的交易秩序并維護交易公正。該制度的設(shè)立涉及民法財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全和財產(chǎn)交易動的安全之保護問題。善意取得制度本質(zhì)上是平衡所有權(quán)人利益與善意受讓人利益的一項制度,一方面旨在一定程度維護所有權(quán)人的利益,保證所有權(quán)的安全,保持社會秩序的平衡和穩(wěn)定;另一方面又側(cè)重維護善意受讓人的。
(3)有利于降低社會交易成本。在市場經(jīng)濟中,若要求每一個進入市場進行交易的民事主體都對財產(chǎn)的來源進行詳盡的考察,無疑會滯緩交易進程,也會從根本上破壞社會主義市場經(jīng)濟的正常交易秩序。在交易日益頻繁越來越要求快捷的經(jīng)濟條件下要求當(dāng)事人在從事交易之前花費大量的時間去調(diào)查了解標(biāo)的物的權(quán)利歸屬及變動狀態(tài),會妨礙交易的正常進行,徒增交易成本,影響社會經(jīng)濟效益。
1.2善意取得制度存在的缺陷
(1)判斷第三人主觀上是善意或是惡意的客觀標(biāo)準(zhǔn)難以確立
善意取得制度以主觀善意為條件,來決定對第三人的利益是否應(yīng)予保護,構(gòu)成了這一制度的致命缺陷:首先,第三人的善意只是其受讓財產(chǎn)時的一種心理狀況,這種心理狀況很難為局外人所知,如何來確認這種心理狀況是善意還是惡意,立法及學(xué)說的解釋不完全一致。至于第三人在交易時是否也應(yīng)盡一定的注意義務(wù),同樣存在分歧:有學(xué)者認為,只要不知無權(quán)處分人無讓與之權(quán)利即為善意,至于第三人對不知情是否有過失,在所不問;有學(xué)者則認為,第三人不知讓與人無處分權(quán),是否出于過失故非所問,然依客觀情勢,在交易經(jīng)驗上,一般人皆可認定讓與人無讓與之權(quán)利,即應(yīng)認定系惡意。其次,第三人的善意就各國及地區(qū)立法而言,具體認定標(biāo)準(zhǔn)亦不相同。德國民法規(guī)定,受讓人明知或因重大過失而不知物不屬于讓與人的,即為非善意。日本民法則主張受讓人必須是善意無過失。我國臺灣民法則僅要求受讓人為善意即可,至于有無過失,并不予以考慮。
(2)實務(wù)操作中,存在舉證責(zé)任的第三人舉證難的問題
由于各國立法、司法及學(xué)理上就“善意”的認定尚未有一個客觀的、可操作性強的標(biāo)準(zhǔn),而是頻頻充斥著“過失”、“明知”、“可得而知”、“一般人可知”等模糊的字眼,決定當(dāng)事人實體權(quán)利的善意標(biāo)準(zhǔn)模糊不清,那么在訴訟程序上必然導(dǎo)致當(dāng)事人舉證上的困難。
2關(guān)于公示公信原則
2.1物權(quán)變動的公示
公示公信原則作為物權(quán)法的原則之一,是調(diào)整物權(quán)法律關(guān)系不可或缺的原則。物權(quán)變動的排他性和對世效力決定了物權(quán)非經(jīng)公示不得變動,即沒有公示就沒有物權(quán)變動,公示是對物權(quán)變動的必然要求。
公示原則要求物權(quán)的存在與變動必須以一定形式公開表現(xiàn)出來并能被特定當(dāng)事人之外的第三人所知悉,是物權(quán)變動過程公開化、確定化。對處于交易之外的第三人提供了“消極的信賴利益”,即“只要沒有公示就沒有物權(quán)變動”。一般不動產(chǎn)物權(quán)以登記為公示,動產(chǎn)物權(quán)以交付(占有)為公示,使原本存在于人們觀念中的物權(quán)變動過程外化為一定物態(tài)形式為公眾所知,以公示確定權(quán)利的性質(zhì)與歸屬,以維護交易過程的安全。
2.2物權(quán)公示的公信力
物權(quán)公示的公信力之表現(xiàn)以權(quán)利的正確性推定為前提的。對于不動產(chǎn)只要有登記存在,那么法律就推定登記的權(quán)利狀態(tài)存在;對于動產(chǎn),只要行使占有物上的權(quán)利的人為該物的占有者,就推定該占有者行使權(quán)利為合法。公示的公信力重在保護第三人,真正的權(quán)利人即使能夠舉出確鑿的證據(jù)證明公示瑕疵確實存在,而且自己對公示的瑕疵并無過錯,對公示的公信力仍不產(chǎn)生影響,第三人仍可借公示的正確性推定和自己對于公示的瑕疵不知情而獲得保護。
公示與公信相輔相承,從不同的功能角度確保物權(quán)變動快捷順暢地完成。公信原則以公示原則為基礎(chǔ),并在功能上加以補充。公示原則只提供給當(dāng)事人消極的信賴,即只要沒有公示就沒有物權(quán)變動的信賴;公信原則卻進一步保護當(dāng)事人積極的信賴。公示原則是一把雙刃劍,以公示與否來確認權(quán)利的歸屬;公信原則卻“厚此薄彼”,保護信賴公示的第三人取得公示虛假的權(quán)利,犧牲真正權(quán)利人公示瑕疵的物權(quán)。
3善意取得制度與公示公信原則之取舍
善意取得制度中“主觀善意”的要求背離了物權(quán)公示原則,否定了動產(chǎn)占有(交付)和不動產(chǎn)登記在物權(quán)變動中所發(fā)揮的作用。根據(jù)物權(quán)公示原則建立的物權(quán),在客觀上具有權(quán)利正確性推定的效力,即以登記的物權(quán)推定為正確的不動產(chǎn)物權(quán),以占有的物權(quán)推定為正確的動產(chǎn)物權(quán),從而實現(xiàn)對物上權(quán)利秩序的司法保護,并達到保護第三人利益的目的。根據(jù)這一原則,第三人在取得物權(quán)時對前手交易的瑕疵不負擔(dān)任何責(zé)任,而善意取得理論要求第三人對其前手交易的瑕疵負擔(dān)調(diào)查責(zé)任。善意取得實際上是依法賦予第三人一個針對原權(quán)利人追奪的抗辯權(quán),然而第三人抗辯能否成功,則必須有足夠的證據(jù)說明其善意,即要就其善意承擔(dān)舉證責(zé)任,恰恰違背了這一原則。
占有公信力是動產(chǎn)善意取得制度不可或缺的基礎(chǔ),并且強調(diào)了交易者的主觀善意;而不動產(chǎn)善意取得制度則建立在登記公信力基礎(chǔ)之上,并且強調(diào)受讓人不知情。雖然兩者實現(xiàn)相同的政策目的,但畢竟是兩項不同的制度設(shè)計,其構(gòu)成要件亦不盡相同。
在立法和實踐中,公示公信與善意取得這兩種制度的設(shè)置和運用不妨在某種程度上有機地結(jié)合,即取長補短亦或結(jié)合成一種獨立的制度對第三人之利益進行保護。可以消除兩種制度相悖之狀況亦可有效解決善意取得制度中舉證難的問題,從而達到對第三人利益的有效保護。
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[關(guān)鍵詞] 善意,取得,善意取得制度
一、善意取得之概說
（一）善意取得制度探源
從法學(xué)發(fā)展史觀，任何法律制度的設(shè)立與架構(gòu)都與社會資源的占有、利用和分配所產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)有關(guān)。正如法不是憑空產(chǎn)生而是取決于社會經(jīng)濟水平和物質(zhì)生活條件一樣，法律制度也不是憑空產(chǎn)生的，它根源于經(jīng)濟基礎(chǔ)，并為保護社會經(jīng)濟發(fā)展、規(guī)范社會和經(jīng)濟秩序服務(wù)。自立法價值的取向言，在此且不論公法，就私法言之，其價值取向是以保護多數(shù)平等主體而犧牲少數(shù)主體為原則，因此，當(dāng)某一社會資源的占有與分配在社會成員的互動中由少數(shù)變?yōu)槎鄶?shù)時，科學(xué)的立法總是適此而變。體現(xiàn)在善意取得制度的確立上，就從所謂“任何人不能以大于己之權(quán)利轉(zhuǎn)讓于他人”、“發(fā)現(xiàn)我物，取回之”[1]的古羅馬法所有權(quán)絕對主義原則發(fā)展為“以手護手”的日耳曼制度。因此，多數(shù)學(xué)者認為，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護手”原則，并吸納羅馬法中取得時效的善意要件而發(fā)展起來的。[2]善意取得的具體涵義是指，財產(chǎn)的權(quán)利人在財產(chǎn)被他人無權(quán)處分的情況下，只能向侵犯其權(quán)利的相對人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對于財產(chǎn)的受讓占有，其有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力。其實，善意取得也就是把原所有權(quán)追及效力的鎖鏈切斷，使得善意第三人從無權(quán)處分人處取得財產(chǎn)所有權(quán)。綜上所述，善意取得制度是社會所有權(quán)觀念變動的結(jié)果，是一種以犧牲財產(chǎn)“靜的安全”為代價而保護財產(chǎn)“動的安全”的制度架構(gòu)。適應(yīng)于社會經(jīng)濟發(fā)展對交易秩序的穩(wěn)定和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)快捷的價值趨向。
（二）善意取得制度的理論基礎(chǔ)
關(guān)于善意取得制度的理論基礎(chǔ)，從來是一個見仁見智的問題，大體而言，理論界存在即時時效說、權(quán)利外像說、法律賦權(quán)說、占有效力說和占有公信力說等幾種學(xué)說。仔細分析諸種學(xué)說，無一都是以占有為表彰權(quán)利或本身即為物權(quán)出發(fā)，從不同的角度建構(gòu)善意取得制度之理論基礎(chǔ)。占有是一種事實還是一種權(quán)利，學(xué)理上有紛爭，羅馬法認為占有是一種事實，而日耳曼法認為占有是一種權(quán)利。目前，學(xué)界通說認為占有是一種事實，但法律賦予其公信力，使占有在本權(quán)之外披上能與之對抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界許多國家的立法賦予其推定權(quán)利的效力。因此，即使占有人并非真實權(quán)利人，與占有人交易的善意第三人并不受其權(quán)利瑕疵的影響，仍能夠取得財產(chǎn)所有權(quán)。也即是善意第三人對占有公信所表征的權(quán)利的善意信賴斬斷了原權(quán)利人的追及效力，此即為善意取得制度建立之原理。《法國民法典》第2279條規(guī)定：“對于動產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證明書相等的效力。”正因為占有因公信力而為權(quán)利的表征，受讓人與讓與人交易無須調(diào)查有無處分權(quán)。因動產(chǎn)以占有為公示方法，受讓人善意予以信賴之故，是以占有公信力是善意取得制度不可或缺之基礎(chǔ)。[3]
二、善意取得之構(gòu)成要件
對于善意取得之構(gòu)成要件，學(xué)者們多從善意取得之對象即財產(chǎn)角度和財產(chǎn)主體方面論述[4]，也即所謂能引起善意取得實際發(fā)生的要素或條件[5].此種界定并非很全面，局限于從其外部產(chǎn)生條件即產(chǎn)生善意取得的條件角度論述。筆者認為，從善意取得內(nèi)在要素和外部構(gòu)成角度分析，善意取得應(yīng)包含善意與取得兩要件。
（一）善意要件
所謂善意，是指行為人的內(nèi)在心理活動狀況。作為法律概念，善意（拉丁語Bona fides）起源于羅馬法中的善意占有之訴（actio publicaca），是產(chǎn)生于共和國末期的一種以時效取得為基礎(chǔ)的虛擬的要求返還所有物之訴。[6]善意作為人的主觀活動狀況，不顯于外部，難于度測，但作為法律概念，必須具有可量度性和操作性，也即必須得有具體衡量標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)理上在確定善意時有“積極觀念說”和“消極觀念說”。前者認為，行為人必須認為其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權(quán)利；后者認為，只要行為人不知或不應(yīng)知其行為缺乏法律上的根據(jù)或相對人沒有權(quán)利，即為善意。[7]此二說似執(zhí)著于一端，不利于把握住善意的實質(zhì)，而且象“應(yīng)知”和“不應(yīng)知”等都是十分難于界定和操作的問題。筆者認為，要把握善意內(nèi)涵并使之在司法實踐中具有可操作性，應(yīng)善意之主觀、客觀、時間、主體等諸標(biāo)準(zhǔn)衡之，并作綜合認定。
1、主體標(biāo)準(zhǔn)
首先，善意取得之基礎(chǔ)行為即交易行為是法律行為，因此行為人須具有行為能力，無相應(yīng)行為能力者交易行為無效或效力未定，雖然善意取得具無因性[8]，不以交易行為有效為必要，[9]但這主要是針對出讓人為無權(quán)處分而言的。而法律常常規(guī)定無相應(yīng)行為能力者只有在純獲利益時行為才有效。如果認為法定人可行使追認權(quán)而使無相應(yīng)行為能力者行為有效，從而有適用善意取得之可能，顯然不能符合善意取得制度設(shè)定之目的。因為善意取得為交易迅捷計，切斷所有權(quán)人的追及力，簡化法律關(guān)系，如果又延續(xù)一追認行為，不利于簡捷、便利之制度設(shè)計理念；其次，行為人須是具善意的第三人。行為人為交易之目的是為獲取所需，填補生產(chǎn)和生活缺漏，而不是用于毀損之目的，因為善意取得制度設(shè)計之理念內(nèi)在地要求物盡其用，維持和增加社會財富。其次，行為人須盡必要注意義務(wù)。眾所周知，善意取得制度是以保護善意第三人利益，加速財產(chǎn)流轉(zhuǎn)為目的，對出讓人之權(quán)利瑕疵受讓人本不必盡太多注意義務(wù)，但如果免卻受讓人一切注意義務(wù)，有悖常理，也不符合民法的公平原則。就注意義務(wù)的類階而言，一般分為故意、重大過失、具體輕過失、抽象輕過失等序位。筆者認為，就受讓人的善意認定而言，不能有太多注意義務(wù)但也不能不盡任何注意義務(wù)，在注意義務(wù)類階上，應(yīng)以重大過失為必要之注意義務(wù)，即行為人只有在不具有重大過失情況下，才能認定具有善意。
2、主觀標(biāo)準(zhǔn)
主觀標(biāo)準(zhǔn)即從行為人（第三人）的主觀認知來衡量。也就是以行為人之生理、心理及智力狀況為基礎(chǔ)具體判斷能否知道某種情形。在善意取得制度中善意之主觀標(biāo)準(zhǔn)即是從行為人之生理、心理及智力狀況方面具體判斷其是否能夠知道出讓人的權(quán)利存在瑕疵。知情而為即具惡意，不知則為善意。當(dāng)然，主觀標(biāo)準(zhǔn)過分偏重醫(yī)學(xué)、心理學(xué)，且行為人的智力有高下之別，因而可能導(dǎo)致同一法律關(guān)系卻有截然不同之結(jié)果[10].
3、客觀標(biāo)準(zhǔn)
客觀標(biāo)準(zhǔn)即從社會一般大眾之情形為基礎(chǔ)抽象推斷行為人在交易時能否知道出讓人權(quán)利存在瑕疵。對交易中出讓人權(quán)利之瑕疵，社會一般大眾能夠知道則行為人所持不知之理由不能成立，行為人不具善意，如果社會一般大眾不能知道此情形則推定行為人不知，為交易行為時即具善意。社會一般大眾標(biāo)準(zhǔn)的判斷盡管比從行為人的主觀態(tài)度判斷更具合理性，但同樣存在不易操作的缺陷。片面強調(diào)客觀標(biāo)準(zhǔn)，難免以偏概全，有失公允。因而也有學(xué)者主張具體制度具體規(guī)定，但此舉易造成法學(xué)概念模糊混淆，不利于法學(xué)發(fā)展。
4、時間標(biāo)準(zhǔn)
善意的時間標(biāo)準(zhǔn)即為在善意取得財產(chǎn)中行為人的善意分野和存續(xù)的時間。善意取得中行為人的善意必須得符合合理的時間，善意取得制度才有存續(xù)的必要。其實，早在羅馬法時，善意的時間標(biāo)準(zhǔn)就有不同的主張。尤里安主張善意取得的效力，只要行為人從出讓人處取得財產(chǎn)時具有善意即夠（初始善意）；而其他一些法學(xué)家則主張在發(fā)生效力的每一段時間都必須有善意的持續(xù)（持續(xù)善意），這一主張后為尤士丁尼所采。[11]筆者認為，善意取得制度設(shè)立之目的在于穩(wěn)定交易、促進物之迅捷流通，如果強調(diào)行為人之善意持續(xù)，行為人取得的財產(chǎn)將長期處于不確定狀態(tài)，不符合善意取得制度設(shè)置初衷。因此，在善意取得上，應(yīng)以行為人行為時的善意為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，此處的“行為時”是指財產(chǎn)交付時，并非法律規(guī)定的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的邏輯結(jié)構(gòu)都已完成時，因之只要當(dāng)事人一達成交易意見一致時具有善意即可適用善意取得。所以無論交易行為完成一部分時還是在所有權(quán)保留交易中達成交易后得知出讓人為非所有人，都應(yīng)認為具有善意，可以善意取得。
（二）取得要件
1、占有與出讓人之處分
（1）占有
善意取得以占有為前提。此處之占有，一為出讓人之占有，二為受讓人之占有。就出讓人之占有言，根據(jù)無權(quán)處分人占有標(biāo)的物的依據(jù)，可分為委托物之占有和脫離物之占有。占有委托物是基于真正權(quán)利人的意思而占有之物，如基于租賃、保管等合同關(guān)系而占有他人之物，故原則上得適用善意取得；與之相反，占有脫離物是指非基于標(biāo)的物真正權(quán)利人的意思而占有之物，如盜贓、遺失物等，故原則上不適用善意取得。其法理所在，即在于法律基于公平原則對受讓者與原權(quán)利人之間進行利益平衡。
就受讓人即善意取得第三人之占有言，受讓人的占有須為直接占有。因為，善意取得的根據(jù)不僅僅單方面基于讓與人占有的公信力而使受讓人取得其權(quán)利，即“以讓與人占有的虛像替代實像，俾資保護權(quán)利之取得者”[12]，而且另一方面也是受讓人的占有受到占有的效力保護所使然。準(zhǔn)確地說，善意取得的成立既要求讓與的相對方眼睛里有“客觀”的外觀事實值得信賴，也須于交易相對方之外的所有他人的眼睛里也有受讓人占有的“客觀”存在。否則，何以要求其他人尊重受讓人善意取得的所有權(quán)，此時的所有權(quán)何以具有對世的效力。也正因為如此，德國聯(lián)邦法院強調(diào)“善意取得的權(quán)利表征，不在于讓與人的占有本身，而在于受讓人取得占有的實現(xiàn)”[13].再者說來，善意取得的現(xiàn)代意義非在于實現(xiàn)原所有人不得對第三人請求返還的反射效果，而在于積極地使受讓人取得所有權(quán)，終極地保護所有權(quán)。如果受讓人是間接占有人，此時，人們幾乎不可能從占有的表象來判斷所有權(quán)的歸屬，如允許通過建立間接占有的方法取代實際交付，就會使財產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移的外部表現(xiàn)消失殆盡[14]，善意取得制度的目的也難以達到。所以，占有改定等受讓人間接占有方式無有善意取得之余地。
（2）出讓人之處分
善意取得與無權(quán)處分是一對關(guān)系密切的制度，兩者完全不可分割。出讓人無權(quán)而為處分行為是善意取得的前提條件。當(dāng)真正的權(quán)利人拒絕追認時，如果受讓人是善意的，無權(quán)處分的合同仍然視為有效，受讓人可以基于善意取得制度取得標(biāo)的物的所有權(quán)。在此，須注意的是與表見制度的區(qū)別，善意取得與表見同屬保護善意第三人利益，但二者理論基礎(chǔ)不同。前者基于占有之事實行為，后者基于之法律行為。而且，表見的法律效力一般是債的變動，而善意取得則是物權(quán)的變動。
（3）有償交易
財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移占有，必須通過交易活動來實現(xiàn)，這種交易，是指買賣、互易、債務(wù)清償、出資等有償法律行為。贈與、繼承等無償法律行為一般不適用善意取得制度。因為，[15]首先，從商品流通的整體而言，絕大部分是等價或有償?shù)模瑹o償轉(zhuǎn)讓只是一種例外情況，在商品流通中所占比例極小，一個雖善意但無償占有他人財產(chǎn)的人將財產(chǎn)返還，一般來說無礙商品交易的安全和財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。另一方面，從種益角度說，由于第三人在受讓時未給予相應(yīng)的給付，如另將財產(chǎn)返還原所有人，也并不影響他原有的利益。如因保管、搬運等付出了了代價，可向無權(quán)轉(zhuǎn)讓人要求賠償。再者，將未付出適當(dāng)代價的財產(chǎn)據(jù)為己有而傷害他人利益，與民法上的公平原則不符，且與傳統(tǒng)道德不合。在前蘇聯(lián)及德國民法上，無償取得的善意第三人也負有返還財產(chǎn)的義務(wù)。如1964年蘇聯(lián)民法典第152條規(guī)定：“如果財產(chǎn)是無償?shù)貜臎]有出讓該財產(chǎn)權(quán)利的人那里取得的，則所有人在任何情況下都有權(quán)要求返還財產(chǎn)。”德國民法典第816條也有類似的規(guī)定。當(dāng)然，如果無償取得人再轉(zhuǎn)讓的話，對于再受讓人來說則可適用善意取得而獲得財產(chǎn)權(quán)。
2、取得之對象要件
國內(nèi)學(xué)者常以動產(chǎn)、權(quán)利、不動產(chǎn)等具體財產(chǎn)作為善意取得的對象要件。[16]而筆者以為，具體財產(chǎn)對象常與社會變遷而互動。就如同采善意取得制度的瑞士和日本，對不動產(chǎn)，瑞士適用善意取得而日本則不適用。而且即使在同一國家，因社會觀念變化和科技水平發(fā)展，對以前不適用者也可能予以適用，且新的可適用善意取得的物權(quán)、權(quán)利等財產(chǎn)會不斷涌現(xiàn)。質(zhì)言之，動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利等具體財產(chǎn)對象只是善意取得制度的適用條件而非構(gòu)成要件。當(dāng)然，并非善意取得對象要件就虛位而置。愚以為，法律是為確認和保障權(quán)利而制定，任何違法和違背社會秩序的行為都應(yīng)該由法律給予否定性評價。善意取得之對象也應(yīng)符合法律的秩序和價值要求。申言之，善意取得之對象要件即為下述二者。
（1）須不違背法律特別保護
根據(jù)國情和維護社會穩(wěn)定的需要，法律常常考量對一些系關(guān)國基的物件給予特殊保護。對于此類特殊保護之物件應(yīng)不適用善意取得，系所當(dāng)然。具體而言，有以下兩類：一為國家禁止和限制流通物。此類物件受法律特別保護，不允許在社會上流通或廣泛流通，第三人取得該物，無論善意與否，都將因主體不適格而不能取得；二為被依法采取強制措施的財產(chǎn)。私行為不能防礙公行為，國家籍此對此類物件予以特別保護，一旦財產(chǎn)被采取強制措施，無論是權(quán)利人還是占有人都不得轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓則破壞了法律的強制效力，勢必被法律否定，第三人則不能籍善意而取得該項財產(chǎn)。
（2）須不違背公序良俗
善意取得制度是一把雙刃劍，其具有優(yōu)越性的同時也會帶來一定的副作用，因而需要強調(diào)公平與道德原則，其運作，以防被濫用。此類情形，也有兩類：一為某些具有重大特殊人身性質(zhì)或感情價值的財產(chǎn)。例如以身份相聯(lián)系的畢業(yè)證書、學(xué)位證書、獎?wù)隆⑹指寤蚺c感情相聯(lián)系的結(jié)婚戒指等，其價值不能單單就其價值量來決定。另有些財產(chǎn)，對他人也許價值不大，但在特定人看來卻是不可或缺的，因此，若僅就財產(chǎn)的物理性質(zhì)決定其歸屬，勢必不能合情合理地解決問題，達不到定紛止?fàn)幍哪康摹17]依筆者看來，這類含有特殊人身和感情意義的財產(chǎn)具有不可替代性，除非返還，否則無法彌補原權(quán)利人之損失，從另一方面看，第三人也沒有充足的理由一定要擁有這些財產(chǎn)，他完全可以通過另外的途徑獲得物質(zhì)上的滿足，況且我們也不應(yīng)該犧牲兩項權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)）去滿足一項權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)）。所以，只要原權(quán)利人能夠證明其人身或感情上的特殊性，即可不適用善意取得；[18]二為盜贓物和遺失物。這里要區(qū)分盜贓物與遺失物，盜贓物原則上不適用善意取得，其理由在于盜竊是侵犯良好治安秩序的行為，法律禁止盜贓物在社會上流通，且每個人都有對自己財產(chǎn)取得的合法性的注意義務(wù)，此種注意義務(wù)應(yīng)高于善意取得之善意標(biāo)準(zhǔn)中注意義務(wù)。當(dāng)然，有原則就有例外，基于經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定如盜贓被多次轉(zhuǎn)讓和基于維護信用如貨幣及不記名有價證券等，可例外地適用善意取得。對于遺失物（包括走失的動物），許多國家法律規(guī)定在一定條件下，拾得人可取得所有權(quán)，[19]在此情形下無適用善意取得之必要。
我國立法并未確立善意取得制度，但在司法實踐中有承認。對于盜贓物和遺失物，我國司法實踐沒有作區(qū)分，只要是二者，不論轉(zhuǎn)讓幾手，所有權(quán)人均可要求善意第三人返還。這種作法招致了理論界的強烈批評。對此，筆者認為，良好的治安秩序是社會經(jīng)濟有序發(fā)展的保證，保護原權(quán)利人之利益有助于減少盜竊，因為盜贓不能順利轉(zhuǎn)讓則對盜者毫無意義；另外，我國是禮義之邦，崇尚拾金不昧的道德精神，遺失物返還原權(quán)利人不適用善意取得有助于良好社會風(fēng)尚的建立。當(dāng)然，此為原則也不可絕對化，社會現(xiàn)象繁紛復(fù)雜，在價值平衡和公平量度下，謹慎地適用善意取得，筆者認為也未嘗不可。
三、善意取得之法律性質(zhì)
（一）善意取得的無因性
善意取得有因與無因在學(xué)理上并沒有形成一致意見。通說認為善意取得為無因，但也有論者認為，物權(quán)無因性原則與善意取得有本質(zhì)的區(qū)別[20].筆者贊成通說。理由為：從起源上看，善意取得制度要早于無因性原則，無因性原則是德國學(xué)者從物權(quán)行為中抽象而出，目的是為維護物權(quán)的公示公信力，維護“社會第三人”與公示物權(quán)所有人進行交易的安全性，體現(xiàn)物權(quán)的“對世性”。而善意取得制度同樣是為保護第三人的利益，維護交易的安全，也許二者在歷史淵源上沒有真正的必然聯(lián)系，但其本質(zhì)具有內(nèi)在邏輯的一致性。從其構(gòu)成要件觀之，二者為種屬，善意取得制度可以理解為無因性原則的一個類別，或者說是為剝奪“惡意”第三人的所有權(quán)，克服絕對化適用物權(quán)行為無因性原則的弊端，從物權(quán)安全保障角度設(shè)立的一個制度。故善意取得本身也具無因性。事實上，物權(quán)無因性原則過分偏重于對讓受人的保護，不合公平原則，晚近，德國民法學(xué)界開始檢討無因性理論，認為無條件地適用“無因性”，使其絕對化，必然會得出有悖法理、情理的結(jié)論，進而提出“無因性之相對化”理論；[21]而善意取得正是這種“無因性之相對化”理論的表現(xiàn)形式之一。
（二）善意取得的原始性
多數(shù)學(xué)者認為，因為受讓人取得該財產(chǎn)是基于法律的直接規(guī)定，因而屬原始取得。也有少數(shù)學(xué)者主張，受讓人善意取得雖依法律進行，但其終歸是從他人手中取得財產(chǎn)權(quán)的，因而當(dāng)屬繼受取得[22].這個問題確實值得進一步加以探討。筆者認為善意取得是原始取得。如上文所述，善意取得是無因性取得，不以交易行為有效為條件，也即是不受原因行為影響。再者，善意取得是物權(quán)的變動而非債權(quán)的獲得，物權(quán)行為的無因性同樣決定了善意取得的原始性。
四、善意取得的法律效力
善意取得涉及原權(quán)利人、無權(quán)出讓人和善意受讓人三者的權(quán)利義務(wù)，一旦成立，即在三方面產(chǎn)生法律效力：
1、就善意受讓人來說，即時取得受讓財產(chǎn)的所有權(quán)或其它物權(quán)，也就是說，從轉(zhuǎn)移占有之時起，受讓人成為財產(chǎn)的合法所有人和其他相應(yīng)物權(quán)主體。善意第三人不負向原權(quán)利人返還原物的義務(wù)。
2、就原權(quán)利人而言，其在該財產(chǎn)上的一切權(quán)利歸于消滅。不僅原權(quán)利人的所有權(quán)喪失了，而且基于所有權(quán)的其他人設(shè)定在該物上的他物權(quán)，也一并歸于消滅，原權(quán)利人不能行使物上請求權(quán)要求返還原物，而只能依侵權(quán)行為要求不法轉(zhuǎn)讓人賠償損失。
3、作為不法轉(zhuǎn)讓人，他因侵害了原權(quán)利人之所有權(quán)或其它權(quán)利，其轉(zhuǎn)移該財產(chǎn)所獲之利益既無法律上之根據(jù)亦無合同作基礎(chǔ)，實屬不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)返還給因此遭受損失者。如要其返還之不當(dāng)?shù)美圆蛔阋詮浹a原權(quán)利人這損失，則應(yīng)由不法轉(zhuǎn)讓人負損害賠償?shù)呢?zé)任。如果不法轉(zhuǎn)讓人以高于市場價格或財產(chǎn)實際價值的價格出讓，與財產(chǎn)價值相當(dāng)?shù)乃煤翢o疑問應(yīng)當(dāng)返還，至于高于財產(chǎn)價值的那部分所得應(yīng)否返還，其法理依據(jù)何在？學(xué)者間對應(yīng)予返還持一致意見但對法理依據(jù)有不同觀點。一種觀點認為，在這種情況下應(yīng)視為原權(quán)利人對無權(quán)處分人處分其財產(chǎn)的追認[23].另一種觀點由反對此說，認為在此情形下準(zhǔn)用關(guān)于無權(quán)追認的理論是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗闊o權(quán)的追認，應(yīng)當(dāng)有“被人”的追認之意思表示，在此基礎(chǔ)上方可認定。而對于善意取得法律關(guān)系中的原權(quán)利人來說，自始至終不法轉(zhuǎn)讓人的轉(zhuǎn)讓行為都是違背原權(quán)利人意思的，且原權(quán)利人從未表示過接受，也沒有任何事實足以推定其為接受或追認，原權(quán)利向不法轉(zhuǎn)讓人主張權(quán)利并在以后接受不法轉(zhuǎn)讓人的返還或賠償或其它給付，完全是基于所有權(quán)而生之物上請求權(quán)，決非什么追認。因此主張，原權(quán)利人有權(quán)要求取得高出其財產(chǎn)原有價值之利得，實為原所有人因?qū)Ρ晦D(zhuǎn)讓財產(chǎn)享有收益權(quán)之結(jié)果，高出部分的所得可以視為原物的孳息，應(yīng)與原物一并歸所有人所有。[24]筆者認為，高出部分所得理應(yīng)返還原所有人，但其法理依據(jù)不在于原權(quán)利人對無權(quán)處分行為的追認，也不在于把高出部分視為原物的孳息，而在于任何人不能因違法行為而獲利之法律基本原則。當(dāng)然，在具體返還上，無權(quán)處分人因其智力或勞動的付出確使原權(quán)利人受有利益，衡諸公平，可準(zhǔn)用無因管理由原權(quán)利人在受益范圍內(nèi)給予無權(quán)處分人為此支付的必要費用。
注釋：
[1] 周枏著，《羅馬法原論》，（上），商務(wù)印書館，2001年版。
[2] 謝在全著，《民法物權(quán)論》，（上），1989年版，第263頁。
[3] 謝在全著，《民法物權(quán)論》，（上），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第81頁。
[4] 王利明、王軼著：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期。
[5] 梁慧星、陳華彬著，《物權(quán)法》，法律出版社，1997，185頁。
[6] （意）彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社，1992。
[7] 梁慧星著，《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻出版社，2001。
[8] 注：后文對此將具體展開論述。
[9] 注：學(xué)者間對此問題頗有爭論。王澤鑒先生認為債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)別及物權(quán)行為的無因性也應(yīng)在善意取得制度上適用，故認為不以交易行為為必要，本文贊成此觀點。
[10] 曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，81頁。
[11] （意）彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社，1992。
[12] 劉得寬著：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第375頁。
[13] 王澤鑒著：《民法物權(quán)》第二冊《占有》，臺1996年版，第131頁。
[14] （德）羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導(dǎo)論》（托尼·韋爾著，英譯本，楚建譯）中國大百科全書出版社1996年12月版，第193頁。
[15] 注：以下參見余淑玲著：《善意取得制度初探》，載《武漢大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)？社會科學(xué)版）1996年第6期。
[16] 王利明、王軼著，動產(chǎn)善意取得制度研究，現(xiàn)代法學(xué)，1997年第5期。
關(guān)鍵詞：善意取得；票據(jù)法；構(gòu)成要件
一、善意取得制度的發(fā)展
善意取得，又稱即時取得，是指無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)，將財產(chǎn)移轉(zhuǎn)到第三人，若受讓人在取得該財產(chǎn)時出于善意，則善意受讓人可以依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定取得該財產(chǎn)的所有權(quán)，原所有權(quán)人不得要求善意受讓人返還其財產(chǎn)的一項財產(chǎn)制度。該制度適應(yīng)了商品經(jīng)濟的發(fā)展及其交換模式，使得這一制度在大多數(shù)國家及地區(qū)得到民事法律的確認。
二、票據(jù)善意取得制度的內(nèi)涵
所謂票據(jù)權(quán)利的善意取得是指票據(jù)的善意受讓人，根據(jù)《票據(jù)法》規(guī)定的轉(zhuǎn)讓方法，善意地從無票據(jù)處分權(quán)人手中取得票據(jù)，以此享有票據(jù)法所規(guī)定的票據(jù)權(quán)利。但原持票人是合法的票據(jù)權(quán)利人，只是因自己意志以外的原因失去票據(jù)及相應(yīng)的權(quán)利。而最后持票人通過合法手段取得票據(jù)，但轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分該票據(jù)。這樣一來就在原票據(jù)權(quán)利人和最后持票人之間產(chǎn)生了權(quán)利沖突問題。現(xiàn)代社會，所有權(quán)第一位被現(xiàn)代社會揚棄。與此同時我們又產(chǎn)生了交易優(yōu)位的理念。于是，善意取得制度被我們借鑒到《票據(jù)法》中，以此來適應(yīng)票據(jù)流通的需要，保障善意取得人的合法權(quán)益。
三、票據(jù)善意取得的構(gòu)成要件
票據(jù)的善意取得，是指當(dāng)事人依據(jù)票據(jù)法規(guī)定的方法，善意取得人在不知情的情況下從無處分權(quán)人處取得的有效票據(jù)，依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定而享有票據(jù)權(quán)利。這一制度是以犧牲原票據(jù)持有人的權(quán)益來保護善意取得人的利益，因而該制度的成立要件更應(yīng)該受到嚴格限制。從概念中可看出，構(gòu)成票據(jù)善意取得必須具備下列要件：
（一）善意取得人必須是從無處分權(quán)人處取得票據(jù)
這是善意取得票據(jù)的第一條件。如果票據(jù)是受讓人從有處分權(quán)人處取得的，那么受讓人就當(dāng)然的享有票據(jù)權(quán)利，該情形不需要采用善意取得制度。至于他的間接前手是否為無處分權(quán)人，不影響其取得票據(jù)的權(quán)利。只有以此才能使得票據(jù)得以正常流通。但如果受讓人明知其間接前手是無權(quán)處分人，仍然受讓該票據(jù)的，雖然能取得該票據(jù)，但是他不享有完全的票據(jù)權(quán)利。例如他不能向失票人行使票據(jù)追索權(quán)，因為失票人可以行使票據(jù)法規(guī)定的抗辯權(quán)。
（二）善意取得人須以票據(jù)法的規(guī)定的方法取得票據(jù)
《票據(jù)法》規(guī)定的票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓方式一般分為兩種情形：1、背書轉(zhuǎn)讓；2、單純交付轉(zhuǎn)讓。如果以其他規(guī)定的方法取的票據(jù)因是從無處分權(quán)人處取得，所以不能享有票據(jù)權(quán)利，僅對無處分權(quán)人享有一般債權(quán)。背書轉(zhuǎn)讓方法適用于記名票據(jù)，單純交付轉(zhuǎn)讓方式則適用于無記名票據(jù)和空白背書票據(jù)兩種。
在實踐中，因各國票據(jù)法對該制度要件的具體規(guī)定有所不同，所以該制度所規(guī)定的轉(zhuǎn)讓方式也不可能完全一致。在我國，如果匯票、本票、記名支票這三種票據(jù)要適用善意取得制度法律要求以完全背書的方式進行轉(zhuǎn)讓；對于不記名支票的善意取得，則既可以采用背書的方式，也可以采用單純交付的方式。若在受讓人取得的票據(jù)，票據(jù)背書非連續(xù)有效的情況下，受讓人則不能成為善意取得者。因為善意取得制度所要解決的問題是受讓人取得的票據(jù)雖具備有效背書，卻因轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分，而使票據(jù)權(quán)利的取得受到阻礙。因此善意取得要以受讓人取得的票據(jù)為票據(jù)背書連續(xù)有效為前提，否則就不能夠成票據(jù)的善意取得。
（三）善意受讓人須為善意且無重大過失
這是對受讓人主觀方面的要求。所謂善意，是指無直接惡意、間接惡意，也無重大過失和知悉抗辯原因，否則不能認定為善意。其一，如果受讓人在取得票據(jù)時，知悉轉(zhuǎn)讓人為無處分權(quán)人，那么他就不能取得票據(jù)權(quán)利。其二，何為善意？判斷是否為善意的標(biāo)準(zhǔn)，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)受讓人取得票據(jù)時的情形，而不能在取得票據(jù)后。如果受讓人取得時時為善意，那么即使受讓以后得知讓與人為無權(quán)處分人，受讓人仍為善意。第二，判斷受讓人是否善意，還應(yīng)該根據(jù)票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)交易的一般習(xí)慣以及當(dāng)事人雙方本身的具體情況來確定。
（四）必須是給付相當(dāng)、合理的對價而取得票據(jù)
完整享有票據(jù)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)給付對價，善意取得應(yīng)該同樣具備該項要件。我國《票據(jù)法》第十條第二款規(guī)定：票據(jù)的取得，必須給付對價。那么，應(yīng)如何來確定合理的對價呢？根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，對價是否等值完全由票據(jù)雙方當(dāng)事人確定。如果沒有支付合理的、相當(dāng)?shù)膶r，那么受讓人就不得享有優(yōu)于其前手的權(quán)利。但因稅收、繼承、贈與等合法手段取得票據(jù)的，不受給付合理、相當(dāng)對價的限制。同樣其所享有的票據(jù)權(quán)利也不得優(yōu)于其前手。
綜上所述，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟全球化的加強，票據(jù)在國際商事活動中扮演的角色也越來越重要，流通性也不斷地增強。然而，流通性的增強也將必然將導(dǎo)致更大的風(fēng)險。最常見的風(fēng)險是，在票據(jù)的流轉(zhuǎn)過程中，由于原持票人意志以外的原因而喪失對票據(jù)的占有的，其票據(jù)又通過他人以不法手段而獲得，然后又由不法獲得者將其轉(zhuǎn)讓給善意而又支付了合理對價的第三人的情形。在此種情形下，對原持票人是無辜的。對善意第三人也是無辜的。因此，如何權(quán)衡這二者的利益就顯得格外重要了。而票據(jù)善意取得制度就比較好地解決了這一現(xiàn)實問題。在商品經(jīng)濟日益發(fā)展，票據(jù)交換日益頻繁的社會，依法確認善意取得制度，保護善意受讓人的合法權(quán)益就非常必要了。
參考文獻：
[關(guān)鍵詞] 善意取得；無權(quán)處分；善意第三人
【中圖分類號】 D923.2 【文獻標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）08-065-2
一、善意取得的含義
善意取得，是指無權(quán)處分他人財產(chǎn)的財產(chǎn)占有人，將其動產(chǎn)或不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人取得該財產(chǎn)時出于善意，則受讓人依法取得對該財產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)，原所有權(quán)人不得要求受讓人返還財產(chǎn)的制度。從其含義可以看出，善意取得制度的主要當(dāng)事人有三個，即原所有權(quán)人、無處分權(quán)人和善意第三人。
二、善意第三人、無處分權(quán)人和原所有人的含義及相互關(guān)系
善意第三人是指在民事活動中占有人將其占有的他人的財產(chǎn)，擅自處分給所有人以外的不知情人（即受讓人）。其特征是：在物的流轉(zhuǎn)中處于第三人的位置，在主觀上必須基于不知情的善意的心理，在客觀上通過交換行為取得財產(chǎn)的所有權(quán)。
無處分權(quán)人（即物的占有人）是指對他人的財產(chǎn)實施占有并且將其占有的物非法轉(zhuǎn)讓給第三人的人。其主要特征：無處分權(quán)人對其無權(quán)轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)實施占有以后又惡意有償出賣，并且將獲取的錢財據(jù)為己有。
原所有權(quán)人是針對善意第三人而言的，指的是在善意第三人善意取得財產(chǎn)所有權(quán)條件成就之前，對該財產(chǎn)依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利人。其主要特征表現(xiàn)在：善意第三人善意取得財產(chǎn)所有權(quán)條件成就之前財產(chǎn)不被其占有，且在善意第三人善意取得財產(chǎn)所有權(quán)條件成就之后，不再擁有財產(chǎn)的所有權(quán)。
三、善意第三人取得財產(chǎn)的成就條件
由于適用善意取得制度，使物的原權(quán)利人喪失了其對物的處分權(quán)或處分權(quán)受到限制，善意受讓人則取得物的所有權(quán)或設(shè)定于物上的其他權(quán)利，與當(dāng)事人各方利害攸關(guān)，因而各國民事立法或司法實踐都對其構(gòu)成設(shè)定了嚴格的要件。對于善意取得的構(gòu)成要件，應(yīng)包括以下幾方面：
（一）取得財產(chǎn)的第三人必須是善意的、不知情的
此為主觀要件。善意與惡意是相對而言的，它的基本的含義要求不知情。所謂“不知情”是指第三人在實施該項民事行為時，對占有人非法處分給自己的標(biāo)的物根本不知道是他人所有，第三人善意的認為占有人對交易財產(chǎn)具有合法的處分權(quán)。
（二）善意第三人與占有人之間所實施的民事行為必須是等價有償?shù)?/p>
它體現(xiàn)了善意第三人實施民事行為的公平性原則。眾所周知，等價有償是我國民法通則中的一項非常重要的基本原則，它是指除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，一方取得他人財產(chǎn)利益時應(yīng)向?qū)Ψ街Ц断鄳?yīng)的價款。其中等價即指按照質(zhì)量論價值，它要求物的比價對等或大致對等，不顯失公平。
（三）善意第三人實施的民事行為不能是顯失公平行為
這一條件決定了善意第三人取得財產(chǎn)的合法性與否。民法意義上的顯失公平是指民事主體實施了直接導(dǎo)致對方當(dāng)事人明顯有得，而對另一方當(dāng)事人有重大不利的行為后果。本文所稱的顯失公平，就在于占有人在處分他人財產(chǎn)時沒有按民事權(quán)利中的等價有償原則公平交易，其價金明顯低于當(dāng)時一般售價，其結(jié)果在權(quán)益上對所有人有重大不利，相反該行為使第三人獲得了超出在正常情況下所應(yīng)獲得的利益。需要提請注意的是，表現(xiàn)在價金上的顯失公平，必須是占有人主觀故意造成的；必須是為當(dāng)時社會所公認的或是法律所不允許的；
（四）善意第三人對已取得的財產(chǎn)實施實際占有
善意第三人取得財產(chǎn)的民事行為大都具有實踐性，民事主體的最終目的是對繼受取得財產(chǎn)的實際控制。強調(diào)善意第三人必須對已取得的財產(chǎn)實施實際占有，有三個原因：1.善意取得制度的目標(biāo)之一，是意在通過維護交易安全，使受讓人取得物的所有權(quán)，從而實現(xiàn)物盡其用原則。2.假如善意第三人不對已取得的財產(chǎn)實施實際占有，那么有利于轉(zhuǎn)讓人再對動產(chǎn)進行多次無權(quán)處分，所以，善意第三人不對已取得的財產(chǎn)實施實際占有在一定意義上有助于發(fā)生非正常利益變動，為無權(quán)處分人侵害他人權(quán)益的惡意提供有利之機。一旦不要求善意第三人必須對已取得財產(chǎn)實施實際占有，那么受讓人受現(xiàn)實交付之前，此時若轉(zhuǎn)讓人再行轉(zhuǎn)讓的受讓人，也主張動產(chǎn)所有權(quán)時，誰的利益優(yōu)先，無法予以平衡。3.善意取得的現(xiàn)代意義在于積極地使受讓人取得所有權(quán)，終極地保護所有權(quán)。如果受讓人是間接占有人，在此，我們幾乎無法從占有的表象來判斷所有權(quán)的歸屬，若允許通過建立間接占有的方法取代實際交付，就會使財產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移的外部表現(xiàn)消失殆盡，善意取得制度的目的也無法實現(xiàn)。因此，筆者認為把善意第三人必須對已取得的財產(chǎn)實施實際占有作為第三人善意取得財產(chǎn)的構(gòu)成要件是非常必要的。
（五）受讓人所取得財產(chǎn)，必須是無處分權(quán)人所處分的他人財產(chǎn)
善意取得制度，以讓與人欠缺對標(biāo)的物的處分權(quán)為要件。典型的無處分權(quán)人如財產(chǎn)的承租人、借用人等。實踐中，無權(quán)處分行為主要包括四種情況：一是無所有權(quán)而處分財產(chǎn)的情形，如承租人對承租的財產(chǎn)不享有所有權(quán)，而將該財產(chǎn)讓與他人；二是所有權(quán)受到限制而處分財產(chǎn)的情形，如某一共有人未經(jīng)其他共有人的同意而處分共有財產(chǎn)；三是雖有所有權(quán)但無處分權(quán)，卻處分了財產(chǎn)的情形，如在附條件買賣中，當(dāng)事人約定在價金未完全清償前，出賣人仍然保留所有權(quán)，買受人只享有期待權(quán)，在合同有效期間，出賣人不能就同一標(biāo)的的所有權(quán)向他人轉(zhuǎn)讓，而買受人則可以處分其所享有的期待權(quán)；四是人擅自處分被人的財產(chǎn)。上述四種情況都發(fā)生無權(quán)處分的后果。
（六）須為出讓人合法占有且法律允許流通的財產(chǎn)
根據(jù)無處分權(quán)的出讓人占有出讓物的依據(jù)，可分為合法占有和非法占有。基于法律行為或法律規(guī)定的合法原因而取得的占有，如基于租賃、保管、借用等合同關(guān)系而占有他人之物的，原則上應(yīng)適用善意取得；與之相反，非依合法原因而取得的占有，如盜贓物、遺失物等，原則上不適用善意取得。同時善意取得的財產(chǎn)必須是法律允許自由流通的財產(chǎn)，對于法律禁止或限制流通的財產(chǎn)，則不適用善意取得制度。
善意第三人取得財產(chǎn)時只要同時具備上述六要件，其民事行為方具成就，由此轉(zhuǎn)化成具有法律意義上的法律行為，并受到法律的認可和保護。這種保護的本身又是對第三人物權(quán)取得的限制和制約。
四、第三人適用善意取得制度取得財產(chǎn)的法律后果
善意取得制度涉及到三方當(dāng)事人，即原所有權(quán)人，讓與人和受讓人。在符合以上善意取得制度的六個構(gòu)成要件的情況下，方可適用善意取得制度。適用善意取得制度后產(chǎn)生的法律效果如下：
（一）讓與人與受讓人之間的法律關(guān)系
基于善意取得制度的適用，受讓人取得讓與人轉(zhuǎn)讓的交易財產(chǎn)的所有權(quán)。讓與人和受讓人需要履行所有權(quán)轉(zhuǎn)移的權(quán)利和義務(wù)，受讓人應(yīng)支付價款，讓與人應(yīng)協(xié)助將交易財產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于受讓人。讓與人不得再以自己無處分權(quán)或以所有權(quán)人追索或索賠為理由，而請求受讓人返還財產(chǎn)。
（二）原所有權(quán)人與善意受讓人之間的法律關(guān)系
基于善意取得制度的適用，善意受讓人取得讓與人出讓的財產(chǎn)的所有權(quán)，原所有權(quán)人不得向善意受讓人主張所有物返還請求權(quán)或不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。
（三）原所有權(quán)人與讓與人之間的法律關(guān)系
原所有權(quán)人與讓與人之間的法律關(guān)系，有兩種情況： 第一，原所有權(quán)人與讓與人之間原來存在合同關(guān)系，如當(dāng)事人之間存在著租賃、保管等合同關(guān)系的。原所有權(quán)人可主張讓與人承擔(dān)違約責(zé)任，也可向讓與人主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，還可以依侵害其所有權(quán)而主張侵權(quán)損害賠償。第二，原所有權(quán)人與讓與人之間原本不存在合同關(guān)系，如讓與人是基于盜竊、拾得遺失物而取得財產(chǎn)。原所有權(quán)人可向讓與人主張侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，也可向讓與人主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。
總之，善意取得行為最直接導(dǎo)致的法律后果是主體間物權(quán)關(guān)系的變更或終止。
參考文獻：
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