時間：2023-01-19 14:52:43
引言：易發表網憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇民法理論論文范例。如需獲取更多原創內容，可隨時聯系我們的客服老師。
作者：李軍 單位：江蘇泰州師范高等?？茖W校人文科學系
通過抑制和學習無關的思緒和行為，這樣學生的興奮點遷移到相關的任務上，學生由被動接受知識變為主動的投入學習，興趣可以提高學習的效率。作為引發學生學習興趣的重要方式的任務任務情境，通過適度，新鮮有趣，引人入勝的任務條件，學生學習的興趣被強烈地激發，學生將會有積極的認識傾向，強烈的動機去學習，使其具有濃厚的興趣，并讓學生始終具有這樣的心態，始終處于這樣一個積極學習的狀態中。②提高學生的實踐能力，用于分析和解決問題。任務驅動教學調動了學生的主觀能動性，在老師的指導下從任務分析到找到答案，學生有充分的自主學習性，主動積極建構外界強加的信息，對教學內容不再是被動接受者，在意義建構過程中，學生認真思考，主動收集和分析有關信息和資料，借助新舊知識的聯系，探索學習過程中所用的方法，從而發現建構意義。③改善提高學生人際關系技巧。學生的人際交往能力和團體協作能力在任務驅動教學方法中有著重要的地位。在通過小組互動教學，學生學習與人溝通，傾聽，自我控制和與他人的和諧相處，提高學生之間，師生之間的互動合作是這一進程的重要目的。
實施步驟：精心的設計任務。教師準備充分的具有典型的真實個案，運用多媒體工具，導入任務情境，指導學生思考。設計解決方案。學生思考如何完成任務，完成任務過程中遇到不能解決的問題，引導學生提出問題，設計出解決爭端的方案。例如，交通事故人身損害賠償糾紛，明確任務后，使學生明晰完成的任務要找到哪些材料信息，如何解決爭端，讓學生提出如何保護自己的合法權利和利益最大化建議的計劃。然后，根據學生在執行任務的角色學生合理分組。小組討論。全班分組，分配到一組的學生應該具有不同的學習能力，學業水平和合作技能，這樣在一定程度上，優勢互補。以10人為一組，每三人為一小組分別代表權利方、侵權方和中立方對案情發表自己的看法和意見。各組確定一名組長，分配角色，明確小組成員的任務和職責。該小組確定一名組長，分配角色，明確團隊成員的角色和職責。學生根據自己的角色做到以下幾點：（1）收集信息，查找有關法律，法規的信息，整理資料。（2）解決方案的分析。（3）呈現各組的結果。在實施過程中，教師與學生交流，討論，發現問題，回答學生的疑惑，鼓勵每個學生表達他們的意見，積極引導學生分析和解決問題。解決方案確定。每組學生根據所搜集的信息，進行法理分析，提出不同的解決糾紛方案，各組將處理過程和結果予以展示，最后由教師引導合理的法律糾紛解決方案的形成。學生利用有效的學習情境，通過再次分析任務，形成了自己的學習、思維方法，建立了新的知識結構。同時，引導學生自評，學生之間的互評必須在教師的正確引導下，其成果通過教師的適當的點撥，進認知結構得到了進一步的完善，學生的綜合素質就會得到提高。評價綜述。對學生的任務進行評價，以及在類似情況下，解決相類似案件的步驟總結。當學生完成了任務，通過學生的自我評價和學生群體之間的相互評估，修改完善完成任務情景中的不足之處。通過對學生學習效果的評注，學生可以更清楚的對完成這項工作的有效途徑的明確。重新分析任務，利用有效的學習環境中，學生形成了自己的學習，思考的方法，新的知識結構的構建起來。與此同時，教師必須指導學生自評，學生之間互評，進一步提高學生的認知結構，提高學生的綜合素質。
實施效果通過任務驅動的方法，在整個學習過程，學生自我探索參與學習，不僅掌握了民法理論知識，更重要的是學生學會了學習方法，學習，探究的欲望的激發。學生解決了“任務”的實際問題，學會探索，解決了“為什么要學，學了有什么用”的問題。例如，關于民事權利變動這一情境中，對于訴訟時效期間的中止、中斷和延長所產生的后果如何認識和把握，將內容轉化為6個知識點問題，引導學生對理論知識點進行搜集整理；并將其運用于解決實際案件中。同時運用一些形象的比喻加深學生對理論知識的理解。比如把中止、中斷、延長比作是給訴訟時效的優惠期間，把延長比作是中止、中斷的救濟空間，這樣使得學生聽起來生動，學習的興趣更加濃厚。在引導學生分析問題時啟發學生的思維，自己總結出中止、中斷的區別，教學生學會如何分析實際案例，并自己找到解決的方法，最后再進行案例分析討論，作歸納總結，使整個訴訟時效的內容形成“鏈條”，便于學生整體識記，又能靈活運用。總之，教師的教學設計，仔細權衡每個已知的任務知識點，綜合分析，為學生設計，建構的典型操作任務的教學，使學生掌握一系列的知識，技能和方法，以其任務的完成。真正體現了學生的主體地位和教師主導地位，充分發揮學生的主動性，培養他們的創造性思維品質，提高他們的整體素質。
論文摘要：合同法倫理問題分析歷來是中外法學界關注的焦點問題，并且在合同法各項規定之間存在著一定的邏輯內在聯系，共同構成比較完善的價值體系。價值體系的不斷完善，驗證了合同法的正當性和合理性，賦予合同法以更加強大的生命力和內在邏輯，甚至外化為某種程序和形式。本文試圖通過簡要分析合同法若干問題，進行有關倫理分析，并提出建議，以期指正其倫理偏離或者缺失。
論文關鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德
合同法是根據現實社會為了維護人們日常經濟關系所產生法律，屬于為實現特定社會目標而采取的一種行之有效的法律層面的制度設計，合同法在維護正常的經濟交往秩序方面發揮著越來越重要的作用，同時其法條設計也呈現出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進而充分發揮合同法的客觀作用。
一、合同法社會目標問題的倫理分析
社會目標問題屬于合同法倫理有關問題分析的最重要的方面，關于合同法社會目標的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結合起來探討問題。從這兩者關于倫理問題的分析，可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責任和關系。將合同法與社會學問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關規定快速堅決執行，充分發揮其信守諾言的道德準則和法律效用。合同法并不僅僅是關于人與人之間的經濟關系，而是確保實現保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標和人生方向。與此同時，我們也要充分認識到合同法作為經濟法類別的效益最大化的目標，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值，換取更大的價值，實現社會各種經濟活動的有序高效進行。
二、合同法權利義務問題的倫理分析
從合同法的法理學的角度來說，合同的權利和義務重點體現出當事人雙方的法律意志，共同體現合同的本質特征即雙方法律意思表示必須符合規定和法律法規，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環節，都必須嚴格按照雙方自愿的共同意愿來進行，必須隨時接受法律的價值考量，對于合同條款進行動態更新，及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據合同訂立雙方當事人的言語和行為的合理意思表示，進而確認交易雙方當事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經典案例中體現的尤為明顯，但是當前社會隨著法制化進程的逐漸加快，為實現合同訂立雙方之間的權利和利益，必須進行構建更為科學合理的組織體系，并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉的堅實基礎。更加重視合同法履行行為的恰當性，因為恰當性在合同法履行過程中發揮著至關重要的重要，必須及時根據合同訂立雙方當事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。
三、合同法社會誠實守信的倫理分析
隨著經濟社會的迅速發展，誠實守信越來越被我國的相關法律所重視，成為眾多法律法規制定執行時所必須追隨的基本原則。然而我國現行經濟體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進一步彌補的漏洞，這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析，順應合理合法的發展潮流。在合同法的規定中涉及到合同的制定、變更、完善、執行、終止等環節，誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用，體現了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現在：一是在合同的訂立過程中體現的誠實守信。合同當事人在締結合同之前沒有任何關系和義務，只是隨著經濟社會的發展，人們從新的合同關系中認識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發生的關系。二是在合同的執行過程體現的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規定，合同當事人按照誠實守信的原則，根據合同的目的、性質等重要的信息，要積極履行保密、執行、協助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產生的民事關系停止之后，合同當事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務的履行，不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束，致使合同的有關內容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等，產生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規定，合同當事人在合同關系終止之后，仍然也要按照誠實守信的原則，履行保密、協助等相關義務。四是，在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。
四、合同法內在價值的倫理分析
法學界認為，合同法是以規范、調整、約束現實生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現實生活中的因合同產生的相關利益關系轉變成內在的價值。偉大的學者康德曾經說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規律進行運動，而只有有理性的事物可以按照原則進行行動。正是因為所有人都因著一定的目的和價值，自主的改變自己的行為，處理自己的財產，這樣的行為都是由個人的內在價值所影響的。正因如此，法律法規是一種專門的關系科學，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經驗和經營等諸多因素的共同作用和存在，重點考慮到合同法等相關法律的內在倫理價值以及之間的關系。在履行當前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當事人的真實意志，履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值，存在本質上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內在價值更容易得到當事人的內心認可。合同法的效力受相關規定的限制和要求，不能忽略合同法的內在價值構造，要建立在各項規章制度已經漸趨完善和理性的堅實基礎上。
五、結語
關鍵詞：民法倫理;民法原則;公平至上;民法典;法律繼承與移植
隨著我國社會主義市場經濟的確立和完善，依法治國進程的不斷加快，人們對于社會公平的要求也就愈來愈強烈。公平既是一個倫理概念，同時也是一個法律概念。實現最大限度的社會公平既是法治與道德有機結合的需要，也是社會穩定發展的基礎和社會進步的先決條件?？v觀人類社會發展史，人類追求社會公平和公正的訴求和斗爭從來沒有停止過，公平的實現水平成為衡量國家文明程度的重要標志。對目前我國正在制定的民法典而言，是否能夠充分體現公平的要求，在某種程度上決定了該法典的優劣和成敗。
一、對民法公平概念和公平原則的歷史考察
（一）公平概念的法律含義及其倫理意義。公平觀念最早可以追溯到古希臘的城邦制度。美國當代政治學家薩拜因認為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對城邦制度的看法”。[]在各國的法律發展史上，公平在法律制定和法律實施中占有十分重要的地位，在許多情況下，“人們往往把公平看作是法律的同義語”，法院也被稱為“公平之宮”。[]但要想給公平下一個十分確切的定義卻是非常困難的。對于法律上所說的公平有人認為就是正義，是法律的最高價值。[]這里的公平被作為法律的理想狀態。有人認為“公平的含義也就是平等”。[]有人認為公平就是分配正義。[]實際上公平本為道德規范，其判別是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經濟利益上的公正、合理為標準來加以確定的。在我國，公平并不是一個舶來品，而是源生于中國的傳統文化，是中國傳統倫理理念的主要表達方式?！豆茏?#8226;形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載。”《尚書•洪范》有：“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側，王道正直?！薄独献印贩Q：“天之道，損有余而補不足”。東漢許慎的字書《說文解字》對于“公”的解釋就是“平分之，從八從厶。八猶背也。韓非曰：背厶為公?！边@實際上是廣義的公平的概念，也就是亞里士多德在《倫理學》第5卷中所說用作一切美德的同義語的公平。這種意義上的公平實際上是一種道德規范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識當中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經濟利益上的公正、等價、合理為標準來加以確定的。在這種意義上可以把公平理解為正義的同義語，或者說正義是公平的實現結果，對此美國著名哲學家羅爾斯認為：“由于所有人的處境都是相似的，無人能夠設計有利于他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協議或者契約的結果?！盵]狹義的公平又可以區分為“分配的公平”和“矯正的公平”。“前者是指利益、責任、社會地位等在社會成員之間的分配?！盵]主要考慮參與分配的人們功德方面的差異，強調的是與某種標準相對稱的分配比例?！昂笳呤侵冈谏鐣蓡T之間重建原先已經建立起來、又不時遭到破壞的均勢和平衡。”[]在公平和正義的關系上，“社會和經濟的不平等（例如財富和權力的不平等）只要其結果能給每一個人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補償利益，它們就是正義的。”[]法律或法官的作用就是恢復原狀，命令由于違反契約或因不當行為而獲利的一方向遭受損失的一方作出數量相等的賠償以實現這種矯正的公平。
以上這些公平概念給我們提供了諸多的啟迪，但仍沒有從法律上真正界定公平的本質含義。我們認為，作為民法意義上的公平主要強調的應是權利和義務、利益和負擔在相互關連的社會主體之間的合理分配或分擔。這種分配或分擔的結果與其付出相適應，并能夠為當事人和社會所認可。進一步說，民法上所說的公平主要應包括四個層次的含義：一是當事人面臨平等的社會外部條件和平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”。二是社會對其所有成員都一視同仁，它“要求平等的分配基本的權利和義務”[]，每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與其付出相對應的對待。這種公平可稱為“分配的公平”。三是在交換過程中當事人的權利義務應做到基本對等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”。四是當出現權利義務關系失衡時，法律應當依據正義原則和人類理性對這種失衡結果進行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。與其他的幾種公平不同，“矯正的公平所使用的手段是一種算術上的比例方法，這與分配的公平中所用的幾何比例法是不相同的。在矯正的公平方面，根本不應考慮雙方的功德；各方都被看作是平等的。”[]公平原則既體現了民法的任務、性質和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執法的準繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿于整個民法的立法、執法和守法過程的始終。值得注意的是，民法中所講的公平主要強調的是前提條件的公平，即強調“任何人都處于同一起跑線上”的起點的公平和機會的公平。對此英國著名經濟學家、哲學家和社會活動家約翰•斯圖亞特•穆勒在講到他所主張的經濟公平觀時曾精辟指出：“我們必須假定，每個成年男子或婦女都能自由使用和發揮其體力和腦力；生產手段——土地和工具在他們之間公平地分配，這樣，就外界條件而言，任何人都處于同一起跑線上。也可以設想，在原先分配時就對自然的損害給予了補償，并讓身體虛弱的社會成員在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，這種分配一經實施，就再也不受干預；各人要靠自己的努力和一般機緣來利用其所分配到的物品。”[]而對結果公平的假定則是建基于在符合前提條件公平的情況下必然會導致結果公平出現的邏輯演繹之下的。換言之，在前提（條件）公平與結果公平的關系上，民法雖然也追求結果的公平，但這種結果公平的追求是基于這樣一個假設，即前提條件設定上的公平在合理有效的法律規則框架內必然會導致結果公平的出現。因此民法的諸項規定主要是對前提條件公平的客觀確認，并且對民法來說，也只有前提條件的公平才具有容易把握性和客觀公正性。而絕對的結果公平只是絕對平均主義的另一種表述而已，它只存在于人們的幻想之中。與此同時，民法公平原則的實現還必須符合正義的要求，必須以不違利益和不損害他人利益為條件。對此羅爾斯指出：“一個正義的社會體系確定了一個范圍，個人必須在這一范圍內確定他們的目標。它還提供了一個權利、機會和滿足手段的結構，人們可以在這一結構中利用所提供的東西來公平地追求他們的目標，正義的優先部分地體現在這樣一來一個主張中：即，那些需要違反正義才能獲得的利益本身毫無價值。由于這些利益一開始就無價值，它們就不可能逾越正義的要求。”[]民法所追求的公平具有歷史性和相對性，每個時代的公平概念都不過是該時代特定的道德觀念的概括和抽象，因此，古代的公平和現代的公平就有質的差異。對此英國著名法學家梅因曾精辟地論述到：“‘英國衡平法’是建立在道德規則上的一種制度；但是卻忘記了這些規則是過去幾世紀——而不是現在的——道德，忘記了這些規則已經幾乎盡他們所能的受到了多方面的應用，并且忘記了他們雖然同我們今天的倫理信條當然并沒有很大的區別，但它們并不一定同我們今天的理論信條處在同一個水平上?！盵]不僅如此，民法在強調公平理念的同時，也在根據社會經濟發展的情況和倫理道德觀念的變化不斷調整公平概念的內容，從而建立了比較完善的公平保障與公平矯正機制。對此我們可以以英美合同法加以說明，在英美國家，除簽字蠟封的合同外均要求合同的成立和有效必須以對價為條件，即“無對價即無合同”或“無對價的合同不受法律保護”。很顯然這一原則的立足點在于保證合同訂立時權利義務的分配具有公平性。但在實際生活中有些合同雖然沒有對價，但宣布其無效卻會損害另一方當事人的利益，導致不公平現象的出現。如在無對價的贈與合同中，接受贈與的一方當事人已經根據贈與方的承諾進行了某些準備工作，并花費了某些費用。如果以“無對價的合同不受法律保護”為由而否認該合同的效力，則會使受贈方已支出的費用不會帶來任何回報，這對受贈方來說顯然有失公平。正是為了彌補無對價合同及類似情況在法律適用上可能帶來的不公平，因此在衡平法中就確立了“禁反言”或稱“不得出爾反爾”的原則。由此可見，英美合同法無論是其合同效力的確定，還是合同矯正制度的的出現，其目的都是在于更好地實現公平要求。不僅如此，民法既強調形式上的公平，更強調實質的公平，其主要表現是民法既強調對法律規則的嚴格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律適用過程中既要依據立法原則探究法律條文的確切含義，又必須認真探究當事人內心真實的意思表示，以實現實質的公平。因為在某些情況下，“公平愈是屈從于規則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大，從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸失去自身的可理解性和合法性。”[]
當然，和其他原則和制度一樣，民法中的公平原則也具有一定的局限性。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強調和保護的是個體公平。民法只能是個人利益的本位法和個人權利的維護法。換言之，民法公平的實現雖然會有助于個人利益的實現，但并不當然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下甚至會對抗社會的公共利益。如果硬要牽強附會地將民法建立在社會公共利益基礎上去實現個人利益最大化，那只能是民法的異化。換言之，民法只是從市場規則角度對主體的行為要求予以規范，在市場經濟中，只要市場主體沿著民法規定的競爭規則去追求自身利益最大化，民法對于追求的結果予以承認并加以保護，至于由此產生的諸如社會不公等問題，民法則是無能為力的。
（二）公平原則的判斷標準。與其他法律制度原則相比，公平原則具有高度概括性和含義的不確定性。公平原則并不是一個含義非常明確的概念，他本身就具有概括性、歷史性和個人感受的差異性。民法所倡導的公平、平等的價值理念僅局限于經濟個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機會上的平等，而不能從社會整體利益出發去追求實質的公平和平等。對于公平的判別標準，羅爾斯認為：“凡是社會制度滿足這些原則的時候，那些介入其中的人們就能互相說，他們正按照這樣一來的條件在合作——只要他們是自由平等的人，他們的相互聯系就是公平的，他們就會同意這些條件。他們都能夠認為他們的社會安排滿足了他們在一種最初狀態中將接受的那些規定，這種最初狀態體現了在選擇原則問題上那些被廣泛接受的合理限制。”[]在英美法國家的衡平法中，也是把公平作為一個基本的價值評判標準，既作為立法的價值追求，也作為矯正法律適用偏差的一種手段。同時公平原則還要受制于具體的判斷標準和個體的主觀感受。也就是說公平與否的判定受個人的知識、修養的影響。由于依據標準的不同，因而會出現不同的公平結果和不同的公平形式。如以兄弟兩人分蛋糕為例，至少可以列出8種公平或公正的分配辦法。這類似于海森伯所提出的著名的“測不準原理”，即觀察活動本身影響到不同的觀察結果。[]同時公平原則還具有一定非規范性特點，它并非具體的行為規范，而是指導具體法律規范的原則性規定。它沒有明確的行為內容和確定的保證手段，也不能單純規范民事行為，而只有和具體的民法制度結合起來才能起到對市民社會進行有效的法律調整。正是由于公平的這種含義上的模糊性和理解上的不確定性，因此在近來的有關研究中受到了不應有的忽視和冷遇，甚至有被誠實信用原則取代的傾向。其主要表現是誠信原則的內涵和功能被無限擴大，把當事人之間以及當事人與社會之間的利益平衡也被納入其中。[]將其上升為“帝王規則”，使誠信原則不但不是公平原則在當事人意思表示和行為遵守方面的基本要求，而是把公平原則看成誠信原則的表現形式之一。事實上公平原則內容遠比誠信原則更為豐富,只有公平才是民法精神的精髓。誠如徐國棟先生所言：“公平是民法的精神，盡管民法的各種規定千頭萬緒，復雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法。”[二、民法公平原則產生的倫理基礎
公平原則的出現并非是純粹的理論演繹，而是適應了社會經濟發展的需要，并且是人類理性思維的結果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高價值目標，是自然法和社會法所應共同追求的終極目的。“在作為公平的正義中，人們預先接受一種平等的自由的原則，他們在接受這一原則時處在一種對他們較特殊的目標的無知狀態中，因此，他們明確同意，要使他們的善的觀念符合正義原則的要求，或至少不堅持那些直接違反他們的要求?！盵]其次，公平原則符合人類生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表現。作為自然人除要求獲得公正對待和人格尊嚴之外，還有一種天生的對自由、平等和公平的渴求?？档抡J為：“人只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有生俱來的權利。”[]孟德斯鳩認為：“在自由和政制的關系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關系上，風俗、規矩和慣例，都能夠產生自由，而且某些民事法規也可能有利于自由”[]。中國社會中“不患貧而患不安”“不患寡而患不均”的傳統思想就是公平觀念的最直白的表現。第三，公平可以滿足不同社會主體的共同需要“公平可以被用來維持現狀，但也只是當社會成員之間的關系在理論上達到最大限度的合理狀態時，才有可能。如果對現存的利益與職權的分配制度持批判態度，那么，也可以將公平當作一種改革的口號?！盵]民法作為以授權性規范為主的規范體系，強調的是個人生活的自治，確認的是權利主體地位的平等、民事行為的自由和私權神圣等諸項原則。這就可以使個人潛能的發揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進生產力潛能的釋放。第四、公平原則具有雄厚的信仰基礎。作為公平原則的基本內容是要求權利義務相一致，主要強調的是權利和義務的匹配性。而權利和義務相一致是古羅馬法所確立的一項最基本的民法原則。即使作為現代契約制度主要淵源之一的教會法也要求契約的訂立必須符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求雙方的收益和損失要實現均衡，符合“價格正當”原則。[]最后，公平原則的出現也適應了民法對復雜社會關系的調整需要。由于民法所調整的社會生活具有高度的復雜化性，在任何社會中都不可能制定出適應一切情況的“完備”民法典，因此要求民法概念必須具有一定的概括性。即使是在一個比較靜態的社會中，也不可能創造出能預料到一切可能的爭議并預先加以解決的永恆不變的民法規則。而公平概念的出現也可以彌補傳統法律概念之不足。換言之，當人類關系每天都在改變時，也就決不可能有持久不變的法律關系，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應這種人類關系，否則社會就會受束縛。[]這種“流動的、彈性的、或有限確定性的法律制度”在民法中就主要表現為公平原則、誠信原則和公序良俗原則。
三、公平原則是民法的最高原則
（一）民法公平原則至上的意義。在我國確立市場經濟體制之后，對我國相關的法學理論和立法行為也提出新的挑戰，法學家們開始考慮新形式下的法律價值取向特別是民法的價值取向問題。其中較具代表性的觀點是將效益原則或效率原則作為整個社會主義立法的基本原則，提出“在法律價值體系上要確立效益優先的價值觀。”[]并進而推導出“效率居先——現代法的精神之價值指向?！盵]這種把效益原則的作用和地位無限提高的做法，不但混淆了不同法律部門因其擔負的作用不同因而應有不同的價值取向，而且把法學研究和經濟科學研究相混淆，把經濟活動的目的和經濟立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且來自于不公平。其主要原因在于，在市場經濟中，人們在財產占有，接受教育機會、能力等方面機會不均等，競爭中不處于一條起跑線上。另外，市場本身也不是真正按照人們實際貢獻的大小來評價和付酬的。[]很明顯，在經濟科學中無疑應以效益（效率）為核心，但并不意味著所有的立法也應以效益為最終目標或唯一目標。正像刑法追求的是正義、程序法追求的是公正一樣，帶有濃厚自然法性質的民法雖然也講效益，但在效益和公平的關系上更加看重公平，實行的是公平至上和效益服從公平原則。恩格斯說：“在日常生活中，如果我們接觸到的關系很簡單，那么公平的、不公平的、公平感、法權威這一類名詞甚至應用于社會現象也不致引起什么大誤會，可是在關于經濟關系的科學研究中，如我們看到的，這些名詞便引起一種不可救藥的混亂，就好像在現代化學中企圖保留燃素論的術語會引起的混亂一樣。”“而衡量什么算自然法權和什么又不算自然法權的標準，則是法權本身最抽象的表現，即公平。”[]即在自然法領域中，法律觀念的最初抽象是公平，公平不但構成以倫理性規范為其主要內容的民法的存在依據，而且也應當成為整個民法的基本價值取向，而效益只不過是受經濟關系的影響而對公平觀念的必要補充。它既可以具體外化為平等、誠信和意思自治等較為明晰的要求，也可直接作為人們內心判斷的基本依據。在各國的立法中公平原則一直是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導作用。公平原則體現在民法制度的各個方面，貫徹于民法規定的始終。無論是資產階級民法的三大基本原則“人格平等、私有財產神圣不可侵犯、合同自由”，還是我國民法的基本原則都體現了公平。人格平等只不過是公平要求對市場主體行為條件的要求，私有財產神圣不可侵犯則反映了民法對市場主體財產的公平保護和絕對保護；合同自由以尊重行為人的意思自治為前提，是公平原則實現的方式之一。（二）民法公平至上的存在依據。民法之所以以公平作為其最高價值取向，有其復雜的經濟社會原因和思想觀念基礎。具體說來這些基礎和原因主要包括：
首先，公平至上存在的觀念基礎是民法所特有的私權神圣觀念和意思自治思想。民法屬于私法，私法不同于公法的最基本的一點在于私法特別注重對私人權利的保護。民法是市民社會的基本法，按照資產階級思想家的觀點，市民社會是社會的一部分，不同于國家且獨立于國家。市民社會還以政治權力和民事權利的完全分離，承認民法制度屬于市民社會的重要組成部分，充分尊重個人的自由意志等為主要內容。市民社會觀念強調國家應嚴格限制自己的權力范圍和權力界限，強調應充分關注個體利益和最大限度發揮個體的主觀能動性和積極性，以實現社會效益的最大化和社會的公平正義。約翰密爾認為，完全的個人自由和充分的個性發展不僅是個人幸福所系，而且是社會進步的主要因素之一。自由感驅使人類去從事那些旨在發展其能力和促進其個人幸福的有目的的活動。[]康德認為：“自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的，原生的，與生俱來的權利?！盵]黑格爾也說，“自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認為完全缺乏思想教養，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知。”[]因此，各國民法典中強調的個人私有財產神圣不可侵犯和契約自由，強調當事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權利的侵犯。“在私法范圍內，政府的唯一作用就是承認私權并保障私權之實現，所以應在國家的社會生活和經濟生活中竭力排除政府參與?！盵]貢斯當認為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務辯論與決策的權利。然而，在古代人那里，沒有一個明確界定的私人領域，沒有任何個人權利。而對于現代人而言，“自由是只受法律制約，而不因某一個人或若干人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權利。它是每個人表達意見，選擇并從事某一職業，支配甚至濫用財產的權利，是不必經過許可，不必說明動機或事由而遷徙的權利?！盵]
其次，公平至上存在的主體依據是民法適用主體上的廣泛性與主體地位的平等性。與其他法律制度相比，民法的適用主體具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市民主體的基本權利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應當最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求。而社會大眾最基本的價值渴求就是平等、自由和公平。孔子認為：“丘也聞有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。蓋均無貧，和無寡，安無傾?！盵]在西方，作為公平基本表現形式之一的“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往?！盵]
第三，民法公平至上存在的規范依據是民法規范具有強烈的倫理性。與刑法基于罪行法定原則所要求的明確肯定的概念和不可產生歧義的法律條文不同，民法概念則具有相當的不確定性。其原因在于，民法規范為市場經濟提供了一般規則，這些一般規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括，是人們理性思維的結果，一般較為穩定。而“法律規范的用語越概括，就越不明確，在法律規范的實施中，給予法官的自由也就越大?！盵]民法概念的這種不確定性，決定了法官在具體的案件中必須依據各種事實關系與法律規定的內容進行對照，自己去作出價值判斷。對此，著名比較法學家勒內•達維德指出：“……在很多領域，我們有恢復往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個人勿犯錯誤，要求政府部門不濫用權力；而法律經常授權法官對所受理的案件給予他認為最公平的處理，同樣各契約締約人授權其仲裁人公平裁決?！盵]正是基于民法規范的這種高度民主概括性和極強的倫理性，決定了法律的適用必須以倫理性的公平理念為指導。對此《瑞士民法典》第l條規定：如果法官于制定法中不能發現相應的明確規定，則必須根據習慣法作出判決，而在沒有相應習慣時，“則根據如果他作為一個立法者應采取的規定”。中國臺灣民法典第1條也規定：“民事法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。”這里的法理主要就表現為倫理性的公平、誠信等理念，其中又以公平理念為最。（三）公平原則與其他民法原則的關系。與其他法律原則相比，公平原則首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現，在與其他民法原則的關系上，公平原則是比其他民法基本原則更為基礎、更為原則的原則。在各國的立法中公平原則始終是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導作用。同時公平原則又具有極大的模糊性，通常要借助于其他具體民法原則來體現，即公平原則可以具體外化為平等、意思自治等較為明晰的原則和要求。追溯公平原則的發展史我們可以發現，早在亞里士多德的公平概念中就包含有平等的內容。亞里士多德認為，“平等并不是說每個人都一樣。如果實現了公平，平等的人也就會受到相同的對待，不平等的人就會根據其具體情況得到不同的對待。個人之間的區別只能在有關的基礎上進行。從這個意義上說，公平要求做到不偏不倚?！盵]現代的公平概念其含義更加廣泛，已經完全統攝了平等的內容。在公平與平等原則的關系上，只有以公平原則為指導，才能實現真正意義上的法律平等。法律上所要確認的平等只是行為條件、行為規則的平等，而不是行為結果的平等。完全的結果上的平等，只能是平均主義思想和均貧富觀念在法律上的虛幻反映，它只存在于人們的良好愿望之中，而不能作為立法者進行立法的依據。
自由或意思自治是公平原則的另一主要外化要求。法律上所講的自由是指社會經濟活動的參與人在法律許可的范圍內，可以根據自己的意志為一定行為或不為一定行為，并可依自己的意志選擇行為對象或合作伙伴。自由具有兩種性質：“它是積極的，即是一種要求做某事的自由，而不是一種出于給人做某事的自由。它的目標是明確的，即是一種要做某種具有一定性質的事情的自由，就是說要做某種具有值得去做的事而不是去做任何一種事?！盵]自由是公平原則賴以實現的基礎，也是公平原則的基本價值要求。追求自由是人類的固有天性，也是作為現代意義上的人所必須具有的基本保障。在某種程度上說，在自由經濟時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統，成為現實生活中的一種實在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權相對抗的功能?！盵]人類社會的發展史，同時也就是自由的發展史，社會的不斷進步，也就意味著人類不斷地走向自由。但任何自由都是相對的，自由不能違公平，不能有害于他人利益。就市民社會而言，自由行為同時也就意味著應當是正當的行為、合法的行為和有序的行為，并應當實現公平的結果。任何不受約束的自由行為和不正當行為實際上都是對自由的濫用，是一種有違于和有害于公平要求的極端的自由和放縱的自由。
公平原則還與禁止權利濫用原則有密切的關系。所謂禁止權利濫用，又稱“正當性原則”，是指市民社會的參與人在社會經濟活動中應當遵循該項權利的設立宗旨，不得利用該項權利從事損害社會或他人利益的行為。因為在市場經濟社會，行為人出于追逐私利的需要，不可避免地會做出損害他人和社會公共利益的行為，從而使個人權利與社會利益之間存在尖銳的對立和矛盾。個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結合，才能形成為國家和法律所認可的普遍的社會利益?！皞€人明天的自我意志是否會覺得自己受到它昨天幫助制定的那些法律的約束，這就要看在這段時期里是否出現了新的情況，個人的利益是否已經改變，以至昨天制定的法律已經不再適合這些改變的利益了。如果這些新的情況侵害了整個統治階級的利益，那么這個階級一定會改變法律?！盵]也就是說，作為理性的人，其對利潤的追求必須符合社會公平。只有實現了個體與個體、個體與社會之間的利益衡平，才能真正實現民法所追求的公平。當個人權利的絕對行使會嚴重危及他人利益和社會公共利益，并進而危及到統治秩序時，法律上必須對權利人權利的行使設定一定的限制，這種限制即是禁止權利的濫用。四、公平原則的倫理意義及對制定我國民法典的影響
（一）公平原則對中國古代法的影響?！耙灾袊鵀榇淼膩喼迖业膫鹘y社會的一個重要特點，就是法律與宗教命令、倫理規范與風俗習慣含混不分?！盵]由于農業在社會中長期處于優先地位，商業處于屈從地位，宗教本身成了政府的工具，導致了“禮”在社會生活中起著支配作用?！爸袊牧⒎ㄕ邆冎饕哪繕耍且顾麄兊娜嗣衲軌蚱届o地過生活。他們要人人互相尊重，要每個人時時刻刻都感到對他人負有許多義務；要每個公民在某個方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規則?！盵]而“禮”這種特殊類型的非形式的法律的突出特點便是法律不具有獨立性，法律與君主的命令之間沒有明確的界限，道德責任和法律責任混為一體。自漢朝以來，儒家便開始以禮入法，起初是通過參與立法和注釋現行法律，輸入儒家禮的精神，通過春秋決獄，法無明文規定者，以禮為準繩；法與禮抵觸者，依禮處斷。以后禮的規范更全面向法律領域滲透，經魏、晉、北魏、北齊，在隋唐以后法律儒家化便成為中國的法律正統。外國學者對中國傳統的“禮治”有不同的看法，但學者們還是在中國文化的一些基本特征方面達成了一些共識，如“人文主義”和“道德主義”。萊布尼茲、伏爾泰等人則將儒家的思想理想化，把中國描述為依靠法律、倫理、風俗和禮儀來維持文明，而不是用宗教的精神來束縛民眾的理想國度。包括康德和赫爾德在內的西方思想大師都認為，“中國人從人本身、從倫理出發達到信仰與西方人靠上帝的天啟而達到宗教不同，是一條‘道德’、‘倫理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路線”。[]由于這種“倫理法”以古代中國宗法社會為根基，相對於賴以生存的社會而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鳩認為，中國的立法是“把宗教、法律、風俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規，就是所謂禮教。中國統治者就是因為嚴格遵守這種禮教而獲得了成功?！盵]而中國的“禮”作為一種倫理判斷，既規范人的行為和人與人之間的關系，同時也體現了極強的公平要求。
中國古代法律以強制手段全面確立和推行一種以公平為基本內涵的道德體系，若以現代倫理學的立場來看，其弊端是十分明顯的，它的最大弊端在于阻礙了現代社會所倡導的自由、平權觀念的形成。20世紀初，德國社會學家馬克思•韋伯以其在《新教倫理與資本主義》一書中所提供的資本主義的“理想型”為參照系，論證了這樣一個主題：“在中國發展不出資本主義”他認為東方古老民族（包括中國、印度、伊斯蘭國家）沒有經過宗教改革的宗教精神對這些民族的資本主義起了嚴重的阻礙作用，而新教倫理的禁欲主義本質卻導致了資本主義精神的發生和發展。因此提出：“自認為是一種合乎倫理道德的明確生活準則的現代資本主義精神，必須與之斗爭的對待敵對力量，是對新環境的那種態度和反應，我們可以稱之為傳統主義?！盵]但其合理與獨到之處也同樣顯著，因為：道德規范原本有其它律性的一面，舍此便無以成就道德；以中國古代社會（尤其是普通民眾）的文化發達程度而言，強調道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的強制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法為教”不僅在相當程度上兼顧了自律與他律，而且為社會的道德發展開創了新途徑。[]
（二）公平原則對外國民事立法的影響。倫理習慣對不同國家立法的影響是不一樣的?！霸谙ＥD古代社會中，習慣和成規代替了成文法，個人的自由和保障依靠他的社會體制下的組織。”[]作為現代民法樣板的第一個世界性法律——法國民法典，主要是受到的是法國習慣法和自然法思想的影響?！昂翢o疑問，這部民法典若不是在整體上有來自于自然法而又發展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會是不可想象的。也就是說《法國民法典》也是以自然法構想為基礎的，即存在著獨立于宗教信條的個人自治的自然原則，由此而派生出法律規范制度，如果這些規范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個倫理與理智的社會秩序的基礎即由此而奠定”。[]應當說明的是，《法國民法典》受到羅馬法的影響遠比我們想象的少，它實際上是日爾曼習慣法和羅馬法的混合體。法典起草人波塔利斯在《民法典緒論》中寫道：“如果允許這樣表達的話，那么就是說我們已經完成了一種習慣法與成文法的之間的妥協，即不論何時，我們已經能夠使二者的規定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統一，也沒有違背其總的精神。”[]而在自然法和傳統習慣法中，公平、正義等基本價值理念無疑會發揮重大影響。因為沒有這些理念，就沒有符合理性的自然法，傳統習慣也不能得到有效遵守。公平原則作為一項最基本原則不但在大陸法國家的民法中具有至高無上的地位，即或在英美法國家中也具有非常重要和非常獨特的地位。英美法國家的法律主要由普通法和衡平法組成。對普通法而言，在英國，通過亨利二世的改革，首先確立了普通法的地位。普通法的特點主要包括：(1)普通法的基本內容是傳統的習慣規則，它是經過長期實踐逐漸豐富和發展起來的。(2)普通法的規則為普通法院所認可，是普通法院判案的依據。(3)普通法是由普通法院通過司法逐步發展起來的，普通法院在司法活動中對淘汰、廢棄、發展習慣法規則起著重要和積極的作用。(4)普通法的規則是通過判例體現出來的，法官在作判決時把習慣法規則加以整理和篩選，然后精確地表述出來。按一般的理解，“普通法不過是基于普通的事而在普通的人之間所自然形成的生活慣例或關系準則——是否需要外在的制定法加以表達那并不重要。”[]對此龐德總結到：在英國“國王的法官們的理論是他們正在實施的英格蘭的普通慣例，是英國人相互關系中的一般行為模式?！盵]同樣，在美國，“我們絕不能忘記美國的清教徒，占人口的大多數，有自己的習俗。他們沒有要與之抗爭的強權政府，他們按自己的喜好建立制度。如同在柯克時代的形成一樣，普通法原則在美國獲得了最高、最完整的邏輯發展并不偶然?！盵]就衡平法而言，而英美國家的衡平法中，公平是一個最基本的價值評判標準?！昂馄健北旧砭鸵馕吨肮健焙汀肮保馕吨撤N程度上的調和妥協，即用妥協的辦法來減少適用這種或那種標準的意義之間的差異。亞里士多德在《修辭學》一書中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平。“明智的立法者承認，法律不可能制定得完美無缺，以使它可以嚴格地適用到屬于法律規定范圍之內的一切實際情況中去。因此他們相信法官必須擁有一定程度的自由裁量權，以緩和法律規定所固有的刻板性?！盵]由于法律所考慮的是典型的和一般性的案件，而對于特殊的情況無法進行說明，因此衡平法就是“當法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進行的一種補正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含義是指法官有權根據個別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公正地分配財產、或合理地確定當事人各自的責任。簡言之，‘衡平’就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力。‘衡平’原則表明，當法律的一般性規定有時過嚴或不適當時，當某些具體問題過于復雜以致立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出詳細規定時，法院運用公平正義原則加以處理是必要的。”[]由此可見，公平原則既是衡平法原則的基本價值追求，也是衡平法矯正普通法法律適應偏差的一種主要判斷依據。進一步說，在英美法國家，衡平法的出現是為了彌補普通法適用中所出現的種種不公平現象，本身就是公平原則法律適用的結果。公平原則雖然不能說是僅僅適用于民法制度，但至少可以說是以民法作為其主要適用對象。可以說，公平原則在民法中的地位無論我們怎么進行評價都不會過分。
[論文關鍵詞]民事法律行為；問題；完善
一、民事法律行為理論
法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產生以前，在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養等行為進行了相關規定。在早期羅馬法中，其實并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實施過程中不難發現，羅馬法對遺囑、契約等內容做出了詳細規定。就羅馬法的相關制度而言，雖然具有較強的形式化和身份化特征，但是不能否認的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發展產生了重要的推動作用。事實法律行為最早產生于德國注釋法學派，在羅馬法基礎上，注釋法學派提出了一套完整而系統的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產生了深遠的影響?！兜聡穹ǖ洹烦蔀榉尚袨槔碚撗芯康淖钕到y的一部法典。
從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎的概念，是我國根據司法工作的需要而創建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設立、變更、終止民事權利及民事義務的合法行為。我國民法學者對于法律行為的認識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創設行為在一定程度上促進了關于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發展過程中，法學領域發生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現，在實踐過程中，應不斷深化和發展民事法律行為的規定和認識。
隨著我國法學學科的發展，法律行為的概念在法學部門中廣泛應用，法律行為已不單純表現為民事法律行為。因此，應不斷擴展法律行為的概念及內涵，深入研究法學領域的民事法律行為，促進我國法學研究工作的發展。
二、民事法律行為理論所存在的問題
在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：
（一）立法缺失
根據我國《民法通則》的規定，民事法律行為應具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關系來分析，在合同當事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導致合同無效。在合同雙方當事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認行為合法性時，最關鍵的是看該行為是否違背了法律的規定，在任意性法律規范的調整之下，非法行為同樣可能發生一定的法律效果。當前，法律行為已經具備了法律的特性，從法理學的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學。
再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規定上，也存在著一些問題。隨著市場經濟的發展，市場經濟主體不再局限于公民、法人兩種，社會團體、個體工商戶、合伙企業等也在市場經濟中參與各種交易活動，為市場經濟的發展產生了重要的影響。但當前的立法卻將這些經濟主體排除在外，不符合當前我國市場經濟的發展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應根據時代變化情況進行不斷拓展，才能符合當前經濟發展的要求。
（二）民事行為與民事法律行為認識不清
在《民法通則》中，明確規定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統領作用。從法律規定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準確描述，導致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關系上，也存在著兩種分歧：一是認為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產生法律后果的所有行為都認為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關內容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關規定在一定程度上誤導了人們對民事法律行為的認識。
（三）涉外司法存在漏洞
民事法律行為是我國根據司法工作的需要而建立的，國際通用性不強。在大陸法系國家的民法規定中，很難找到關于民事法律行為的相關規定，其概念界定和適用規則有很大不同。根據國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現沖突和矛盾時，國際司法協助比較困難。在世界經濟全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進而對我國對外貿易活動的發展產生影響。
三、民事法律行為理論的發展和完善
（一）取消關于民事法律行為的合法性規定
在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律
行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規定。
（二）取消民事行為規定
從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區分無效民事行為。從以往民法規定可知，民事法律行為應該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規定，對民事法律行為不會產生影響。同時，民事法律行為合法性的取消，導致民事行為規定也沒有存在的必要，民事行為統領地位也無須存在。
（三）應將民事法律行為概括為突出意思
民事法律行為和事實行為最大的區別在于意思表示。民事法律行為雙方基于真實意思表示，希望通過意思表示以形成民事法律關系。事實行為指的是根據法律規定，因某種事實的發生，產生某種民事法律關系，當事人的意識表示并不是成立事實行為的依據。因此，應將民事法律行為概括為突出意思，在無意識表示的前提下，不得成立某種民事法律行為。
[關鍵詞]合理信賴、期待利益、信賴利益、權利失效
一、保護合理信賴原則的提出
1、信賴保護的必要性
霍布斯在人的自然性中發現三個主要的導致沖突的原因：第一是競爭，第二是不信任，第三是名譽欲。[①]可見，人與人之間的不信任是影響人與人交往的一個重要因素。然只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間關系的基礎的時候，人們才能夠和平地生活在一起，才可以正常的進行交往，從事交易活動。在一個人與人之間互不信任的社會中，大家就象處于一種潛在的戰爭狀態，交易自是無從談起。因為人們在進行交往，尤其是進行交易活動時，往往需要對自己的行為的成本與收益進行一定的計算、權衡，當發現自己的收入大于支出時，作為“經濟人”假設的民法中的“人”，才會積極地去從事這一對他來說有益的行為。然“經濟人”要對成本與收益進行合理的估算，就要求他對于自己的行為的后果有一個合理的預期，并且這種預期能得到有力的支持與保護。這首先需要在人們之間建立起一種基本的信賴。其次，就是要通過規則或法律的力量保證合理信賴能夠得到實現?？梢?，市場經濟中的交易活動以主體之間的信賴關系為基礎。
此外，人是理性的，人總是在各種情況下尋求最佳方案和行動以實現自身利益最大化。因此當他發現自己遵守、依據規則進行活動，便可以合理合法的實現自己的最大利益，他便會更加自覺地遵守規則，而如果他通過不合法地手段可以達到更大的收益時，便會踐踏法律。因此法律必須保護“老實人”的合理的信賴能夠得到實現，鼓勵誠實信用，從而實現社會的良性發展。因此，信賴以及基于信賴而形成的安全的交易秩序是社會經濟發展的無形財富。
2、信賴保護的現實性
基于信賴對經濟的促進作用，兩大法系都形成了對“合理信賴”予以保護的規則與制度。其中，在英美法中形成了“禁反言”（thedoctrineofestopple）的規則，又稱不得自食其言的原則。禁反言規則主要是用于當某人作出了某種表示、行為或承諾后，另一方當事人對其形成了合理的信賴時，即依據其表示為或不為一定行為時，禁止其反悔其原來所作的這些表示、行為或承諾。禁反言規則主要包括衡平禁反言與允諾禁反言兩種。允諾禁反言是合同法中的一項重要原則，是為避免嚴格約因主義的適用而創之特殊救濟性法則。[②]大陸法系國家也形成了大量旨在保護合理信賴的原則與制度。如締約過失責任制度、善意取得制度等。德國有學者將其歸納為保護信賴原則或信賴責任原則。[③]
民法對合理信賴的保護首先體現在誠實信用原則的要求中。誠實信用原則是民法中的一項基本原則。該原則要求民事主體善意地行使權利、履行義務，在追求自己的利益的同時不可損害他人與社會的利益。因此在民事活動中，任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息。因此，如果當事人都誠信地行使權利，履行義務，則當事人的合理信賴得以受到保護。然而由于人性具有兩面性，一半是天使，一半是魔鬼，所以人的行為并不會總是符合誠實信用原則的要求。人也不總是理性的，人有時也會表現出感情的一面，因此就需要具體規則來指導人們的行為，限制與彌補人性惡的泛濫。因此，在誠信原則這一法律的精神與靈魂的指導下，民法還形成了大量的具體的保護信賴的制度。筆者在此只擇其要者述之。
第一，對于意思表示的解釋，應當以外部的表示為準，應當以相對人足以合理客觀了解的表示內容為準，以保護相對人的信賴利益。相對人根據事實情況所理解以及他在實際上所理解的意思表示的意義，必須受到保護。[④]如果表意人的本意與表示不符，因此表意人不想使表示具有這種意義，則他雖然可以撤銷表示，但是必須向表示的受領人賠償其“信賴損害”。[⑤]
第二，人們不僅可以信賴法律行為上的意思表示，只要表意人通過某種行為以可歸責于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見，那么人們還可以信賴這種表見。如本人曾向第三人表示將權授予了甲但實際未授予，而第三人基于其表示信賴甲有權而于甲為法律行為，則行為的后果由本人承擔。
第三，無權處分他人動產的占有人與相對人為法律行為，相對人善意的信賴其有處分權，則善意的受讓人可以取得該動產的權利。
第四，當事人在締約之際，本應善盡注意、保護的義務，但一方當事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進行磋商，或者告知對方虛假的情況，泄露對方的商業秘密等，導致合同不成立、可撤銷或無效時，應當對當事人的信賴利益進行賠償。
3、保護合理信賴原則與誠實信用原則的關系
從信賴保護之應然性與實然性的分析，可以看出信賴在民法中具有重要地位，因此信賴可以看作法律所保護的價值之一。所以我們認為，保護合理信賴原則應作為民法中的一項原則。然而保護合理信賴原則并沒有作為一項基本原則在法律中予以規定。本文中所稱的體現保護合理信賴原則的相關制度，在學理上也經常被視為是誠實信用原則的表現。如締約過失責任、權利失效制度等。我們認為，誠實信用原則作為民法中的一條基本原則，其他原則都可以看作誠實信用原則的要求。因此可以說保護合理信賴原則以誠實信用原則為根據，是誠實信用原則的具體化原則。
此外，與誠實信用原則不同的是，保護合理信賴原則除了具有其道德倫理的合理性之外，還具有技術性的一面。如對物權變動采取登記要件主義的法律，對于當事人信賴登記簿記載的權利狀態所進行的行為，可以受到法律的保護。因為法律賦予了登記以權利推定的效力，這純粹是為了促進交易的迅捷與穩定而采取的技術性手段。再如在許多情況下，法律保護人們對“只要占有相關的證書，就有權受領某項給付”原則的信賴。[⑥]因此，提單即被視為物權的憑證，擁有了提單，即有了對貨物的所有權。
因此，我們認為將保護合理信賴原則予以單獨提出有其必要性。這不僅有助于對當事人的行為、對立法、司法以及執法提供更為明確的指導，更有助于提升人們對于信賴這一價值的認識，從而更好地對合理信賴予以保護。此外，保護合理信賴的原則不僅體現于私法之中，在公法領域里如行政法中也占有很重要的地位。
二、保護合理信賴原則的界定
1、合理信賴的界定
保護合理信賴原則是指，當與某人有一定關系的因素的存在，使另一方當事人對其產生了合理的信賴，這種合理的信賴應當受到法律的保護。何謂“合理”，我們認為應當從下面幾個方面來考慮：
（1）“合理信賴”的產生必須是由一方當事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態、地位的存在，或與某人有一定關系的因素的引起的。因為法律不能在保護一方當事人的同時，過度剝奪另一方當事人的利益，使其承擔“禍從天降”的后果。如締約過失責任通常是由一方當事人的某種表示、行為或承諾引起的，表見代表通常是由代表人的職位所引起的，表見與善意取得制度也是由與當事人有一定關系的因素所引起的。此外，該當事人還應具有相應的民事行為能力。
（2）主張受合理信賴原則保護的當事人，應是善意的、無過失的?！吧埔獠o過失”是指主張人對于對方當事人的真實權利狀況、真實意圖是不知道的，并且主張人也不應知道。為此，主張人必須證明他采取了應有的謹慎去獲知真實的信息，但是他沒有發現或者他根本沒有方便的、可利用的途徑來獲取該信息。如果主張人忽視明顯的事實，或者因為粗心沒有去獲取其輕易可以獲取的信息，或者雙方當事人對于信息的獲取具有平等的機會，則不能構成“合理”信賴。如果主張人因為不懂法律，對對方行為的法律意義產生了錯誤的信賴，也不構成|“合理信賴”。
（3）合理信賴必須是真實的、確定的信賴，并且該信賴產生于另一方當事人的某種表示之后。
（4）一般來說，若對合理信賴不予保護可能會對已形成合理信賴的人造成巨大損害。因為當事人可能以該合理信賴為出發點而從事一定的行為，改變了自己的處境，若不予保護可能對其造成巨大損害。如本人對第三人表示授予權于甲，但實際上并沒有授予，第三人基于此與甲簽訂合同，此時本人即應當對第三人承擔責任，否則將對第三人造成很大的損害與不公。
2、合理信賴的界定與其他原則的協調
保護合理信賴原則旨在增進人們的信任，增加交易的穩定性，從而最大限度促進商品與交易的流通。但保護合理信賴原則實際上是對意思自治、契約自由的限制，是對權利行使的限制。因此，保護合理信賴原則的適用必須非常嚴格，不能造成對另一方當事人的過度剝奪，造成對意思自治的過分限制和權利的弱化，以保護當事人的靜態的權利。
如上文所述，“合理信賴”的產生必須是由一方當事人的某種表示、行為或承諾，或某人的某種狀態、地位的存在，或與某人有一定關系的因素的引起的。如善意取得通常只適用于“占有委托物”，即基于權利人的意志把其物品交給他人管理的物，而不適用于“占有脫離物”，如盜竊的物品。再如“表見”的構成要件的問題。在合同法頒布之前，就表見的構成要件有“單一要件說”與“雙重要件說”的爭議?！皢我灰f”認為，只要有客觀原因使相對人善意并無過失的相信人有權。即可成立表見?！半p重要件說”認為，表見的成立必須具備兩個條件：1、須本人因自己的過錯使第三人確信人有權2、第三人善意并無過失的相信人有權。[⑦]兩種觀點的爭議之處在于，表見的構成是否需要被人有過錯。“雙重要件說”認為，“單一要件說”的缺陷在于單純的、絕對的強調保護活動中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧。只要存在“客觀原因”使第三人誤信無權人有權，則本人就要對其承擔責任，對本人來說可能出現“禍從天降”的危險?！皢我灰f”則認為，要求第三人證明本人的過錯不僅極為困難，也有違表見的初衷。
合同法對兩種學說都沒有采取，而是規定：“行為人沒有權、超越權或權終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效?！睂W者指出合同法中的“有理由”，應指有“合理理由”，該“合理”雖不要求本人有過錯，但要求本人的行為與權利外觀的形成具有一定的聯系。[⑧]我們認為，合同法實際上采取了本文所稱的“合理信賴”的標準。由此可見，保護合理信賴的原則本身的界定要注意兼顧當事人之間利益的平衡。
三、對合理信賴的救濟途徑
對于合理信賴的保護，首要的原則是根據當事人所合理信賴的內容來賦予法律的強制，從而使其信賴得以實現。具體來講，大致有以下幾種方式：
1、當事人抗辯權之產生。
如根據英美合同法中的允諾禁反言規則，一方當事人的允諾使另一方當事人對其產生了合理的信賴，則不允許其反悔。但允諾禁反言規則只是賦予當事人以抗辯權，而沒有提供一個訴因。因此當事人不得基于自己的信賴去對方，要求強制執行合同。即所謂禁反言規則只能作為防御之盾，而不能作為進攻之矛。[⑨]當然在極為特殊的情況下，允諾禁反言規則也允許當事人請求強制執行其合同。再如根據大陸法德國、日本以及我國臺灣的權利失效制度，即權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人合理信賴權利人不欲使其履行義務時，其權利失效，此時義務人即可以對其行使抗辯權。[⑩]有關權利失效制度下文詳述。
2、通過對期待利益的賠償來實現對合理信賴的保護。
期待利益的損害賠償，是合同法上的主要救濟手段，除具有保障當事人交易目的實現，促進交易的功能之外，還是補償或預防信賴損失的最好方法。因為期待利益的損害賠償可以使賦予了信賴的一方當事人的利益最大限度地獲得滿足。期待利益的價值通常高于信賴利益，因為人們絕不會從事以巨大的信賴利益損失換取較少期待價值的賠本交易。信賴利益損失以期待利益予以補救，不僅可以全部補救信賴利益的損失，還可以滿足當事人付諸信賴所渴望得到的利益。[11]
通過對期待利益的賠償來實現對合理信賴的保護，通常適用于依正統法本應不成立或無效的法律行為，由于法律的強制使其發生效力的行為的情況。如善意取得、表見、表見代表責任等。基于信賴賦予依正統法本應不成立或無效的合同以法律上的拘束力是信賴損失得以以期待利益補償的法律根據。如無權人與相對人所為之法律行為，因欠缺權本應對本人無效，然而由于相對人有合理理由信賴其有權，如本人曾向其表示曾授予權于無權人，則相對人的信賴補正了權的欠缺，該行為對本人有效。
3、通過對信賴利益的賠償來實現對合理信賴的保護。
信賴在有些情況下可以補正法律行為正當性的缺失，從而使本應不成立或無效的合同成立或生效。然而有時恰恰是因為信賴的存在，使法律行為不應成立或生效，這時需要以信賴利益賠償的方式來保護信賴。
如當事人在締約之際，本應善盡注意、保護的義務，但一方當事人違背誠信原則，假借訂立合同惡意進行磋商，或者告知對方虛假的情況，泄露對方的商業秘密等，導致合同不成立、可撤銷或無效時，應當采取信賴利益之賠償來保護信賴。對于信賴利益的賠償是否應以履行利益為限，學者之間看法不盡一致。德國民法第122條規定，賠償數額以不超過意思表示有效時相對人或第三人可取得之利益為限。富勒先生在他的論文中主張信賴利益的賠償應以期待利益為限，目的在于限制原告將其從事的虧本交易所受到的損失轉嫁給被告，并避免使原告處于一種比假定合同履行他所會處的狀況更好的狀況。[12]筆者認為對信賴利益的賠償應以期待利益為限為宜。
四、保護合理信賴原則之“信賴”的功能
1、正當性補正功能。
法律行為因欠缺某種成立或生效要件，按照常態法本不應成立或生效時，如果有當事人合理信賴的存在，則法律會強制該法律行為成立或生效，使其具有強制執行的效力。因此，信賴具有正當性補正的功能。合理信賴的正當性補正功能的表現，筆者試舉幾例加以說明。（1）使要約具有強制執行的效力。要約人向受約人發出要約，受約人信賴該要約，為一定行為或不為一定行為，并有信賴損害的發生，則要約人不得擅自撤銷要約。受約人的信賴使該要約具有了可強制執行的效力。（2）使尚未成立的合同發生有效合同的效力。當事人雙方就合同的內容已經達成協議，但因為欠缺法律規定或合同約定的要式，所以合同未成立。但如果一方當事人合理信賴合同已成立，并履行主要義務，且對方接受的，則合同成立。（3）使無效的法律行為具有有效法律行為的效力。無代表權、無權的行為人為虛偽的意思表示與相對人發生法律關系，依法律的規定，對本人不發生法律效力。但相對人合理信賴行為人有代表權、權，而與之為法律行為的，法律行為對本人產生效力。
2、擴張合同責任的功能。
傳統合同法理論認為，合同是當事人意志的結果。有合同存在，才可能存在承擔履行合同的責任或者承擔違約責任的問題。沒有當事人的意志，則不存在合同責任。然而信賴的存在使合同責任發生了擴張。信賴的保護將合同外的責任納入到合同責任之中。[13]如新合同法所規定的先合同責任（締約過失責任）與后合同責任，就是以合同的不存在為前提的。這種責任與傳統的違約責任有很大的不同。因違約責任具有約定性，是對期待利益的保護，而締約過失責任具有法定性，是對信賴利益的保護。因此締約過失責任實際上具有了更多侵權責任的色彩。此外，在德國還有學者提出侵權法中的“三元歸責原則”說，其中，“客觀信賴”被認為是歸責的根據。[14]可見，信賴確實具有擴張責任，作為歸責根據之功能。
五、保護合理信賴與民法相關制度的完善
1、權利失效制度之創設
（1）權利失效的概念。權利人在相當期間內不主張或行使其權利，如請求權、形成權、抗辯權，特別是權利人對其財產安排或某種他本來可以用來保護自己不受損害的措施置之不理時，使權利的對方合理地信賴權利人不再行使其權利時，為對這種信賴予以保護，其權利失效?？梢?，所謂權利失效是指權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人合理信賴權利人不欲使其履行義務時，則不得再為主張。[15]權利失效制度在德國、日本以及我國臺灣都有判例予以支持。我國法律則沒有相關的規定。依據保護合理信賴原則，筆者認為，我國應創設權利失效制度。
（2）權利失效的構成要件。
第一，權利人通過自己積極的行為或意思表示表明不再主張他的權利，或權利人消極地長期不行使自己的權利。
第二，對方當事人對其產生了合理信賴。即對方已經具體感受到了權利人制造的表象，并根據這種表象作為了他自身從事行為的出發點，有學者稱其為“信賴投資”。由于對方已經進行了這種信賴投資，因此權利人再行使權利，會使其產生比早些時候行使權利更為嚴厲的后果。[16]
（3）權利失效的法律后果
對于權利失效的后果，學者之間看法不盡一致。有學者指出，權利失效不僅僅是某個特定的行使不被允許，而是原則上從這時起，這個權利的任何行使都是不允許的。因此，權利失效，權利也就不存在了。[17]王澤鑒先生認為，權利失效是權利不當行使禁止之一種特別形態，故以認為權利自體并未消滅，僅發生抗辯，較為妥適。但法院可以不經當事人主張，徑依職權加以審查，只是仍應由當事人負舉證責任。[18]
筆者基本同意王澤鑒先生的觀點。但抗辯權有暫止性抗辯權與永久性抗辯權兩種。權利失效所產生之抗辯權的性質，究竟為何，尚值探討。筆者認為，如果權利人可以通過給予對方合理通知的方式給予對方合理的機會去恢復原來的處境，則權利失效僅產生暫止性抗辯權。如果權利人不行使權利的情況使對方產生了合理信賴，并據此而行事，以致承擔了新的、更為繁重的義務，從而不可能恢復到原來的處境，則權利失效產生永久性抗辯權?，F分別舉兩例加以說明。如當事人甲、乙在合同約定了仲裁條款，發生爭議后，甲卻向法院。法院受理以后，乙也積極地進行了應訴。此時，乙若以合同的仲裁條款為據主張仲裁，則甲可以權利失效為由對其進行抗辯，此抗辯權即為永久性抗辯權。再如租賃合同規定，承租人必須在每個月的月底支付租金，若延遲支付租金7天，則出租方有權解除合同。但承租人連續3個月都是延遲15天才支付租金的。出租人皆無異議地接受。因此若出租方在下個月月底結束的7天之后，以對方延遲支付租金為由主張解除合同，則承租方可以以對方權利失效進行抗辯，此抗辯權僅為暫止性的抗辯權。因為若出租方在下個月初明確告知對方從本月起必須按約付租金，否則解除合同。由于承租方完全有機會恢復到原來的處境，所以其抗辯權僅止于暫止性。
2、《合同法》51條之完善
《合同法》51條規定，“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”根據這一規定，出賣他人之物的合同，只有在本人事后追認或無處分權人事后取得處分權才生效。然而相對人可能會合理信賴無權處分人有處分權或會取得處分權，而與為法律行為，只要沒有上述兩種效力補正情形一律無效，顯然不利于保護相對人的合理信賴。有學者指出，“將無權處分行為認定為效力待定，欠缺實質上的正當性，在利益衡量上，有不盡周延之處。原因在于，一旦當事人之間的交易關系，不存在補正權利欠缺和善意取得的條件，無論交易相對人為善意還是惡意，只能向無權處分人主張締約過失責任，無法主張違約責任，這無疑放縱了無權處分人，未能周到保護交易相對人?！盵19]為此，民法界很多權威學者都撰文對此加以論述。
如王利明先生認為，只要相對人為善意，則無權處分行為即應有效，以求保護交易安全。[20]王軼先生則指出，相對人為善意，合同當然應為生效。但“善意”指相對人“不知或不應知”，而在現實的交易生活中，存在著大量中間商與零售商之間的合同。零售商在訂立合同時，一般“明知或應知”中間商此時并非貨物的所有權人，而中間商往往需要依據零售商的訂貨情況去組織貨源，且只有將這類合同認定為生效合同，零售商才得以生效合同作為請求權的基礎，去要求中間商積極組織貨源，以履行合同，也才有助于維護交易秩序，培育交易信用。因此，無論相對人善意還是惡意，出賣他人之物的合同都得成為有效合同。[21]
但是筆者認為，在相對人為惡意，如在與無權處分人惡意通謀的情況下，承認合同有效，殊無意義，而應以無效為宜。事實上，筆者認為，是相對人的合理信賴引起了學者認識到對其進行保護的必要性，而非僅僅主觀上的善意與惡意。比如王軼先生提到的零售商與中間商的合同，雖然零售商明知其沒有處分權，但其根據交易的慣例合理信賴其將取得處分權，為對其合理信賴予以保護，所以合同應當有效。在相對人為善意時，其信賴之合理性，更為顯著。
在上文中，筆者曾提及信賴具有正當性補正功能。結合上面的論述，筆者認為，在無權處分行為中，其效力補正情形，不應僅為“本人追認”以及“無處分權人事后取得處分權”，還應包括“相對人的合理信賴”。只要存在相對人合理信賴的情況，合同都應有效。為此，《合同法》51條應改為，“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的或相對人合理信賴其有及會有處分權的，該合同有效?！?/p>
3、登記公信力之確立
登記公信力是指登記簿上所記載的內容可推定為正確，當事人依據其內容所進行的交易應當受到法律的保護。當事人在進行不動產交易時，需要對不動產的權利狀況進行調查。當事人可利用之合理途徑往往僅限于登記簿的記載，當事人信賴登記簿的記載所進行的交易，如不能得到承認，顯然不利于交易之迅捷與穩定。因此，通過確立登記之公信力以保護當事人之合理信賴應為必要。然當前我國登記制度尚不完善，而且登記公信力之采行還需要相關的登記實質審查制度與國家賠償制度等相配套，因此登記之公信力的確立尚需時日。
六、結語
當前，全國上下正在進行大規模的以“政府信用為主導、企業信用為重點、個人信用為基礎”的社會信用體系的建設。擬通過信用激勵與約束機制，獎勵誠實守信，懲罰違法失信，預防和減少失信行為發生，維護有序的市場經濟秩序。所謂信用，其實質為市場主體之間的一種合理期待或信賴關系。社會信用體系的建設實質即是要對市場主體之間的合理信賴予以保護?？梢姡瑢π刨嚨谋Ｗo具有全局性的重要意義。
市場經濟需要法律制度的維護，更需要經濟倫理的支持。因此，我們必須注意發揮民法中這一體現倫理道德要求的原則的作用，以促進經濟的發展。如果說人們在熟人社會里更容易形成一種信賴的基礎，那么在我國由熟人社會往陌生人社會轉換的過程中，在市場經濟的轉型時期，舊的規則已經被破壞，而新的規則正在形成的時期，需要法律來促進良好的社會秩序的形成，促進人與人之間基本的行為準則的確立，維護人與人之間的基本的合理信賴的作用更見彰顯。
注釋：
[①][德]京特·雅科布斯著，馮軍譯：《規范、人格體、社會—法哲學前思》，法律出版社2001年版，第14頁。
[②]楊良宜：《國際商務游戲規則—英國合約法》，中國政法大學出版社2001版，第393頁。
[③][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第58頁。
[④]王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第416頁。
[⑤]此為大陸法系國家如德國、我國臺灣地區民法中的“錯誤”制度，我國民法沒有該規定，而是將其納入重大誤解，作為可變更與可撤銷的合同加以處理。
[⑥][]德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第59頁。
[⑦]尹田：《我國合同法中的表見制度評析》，載于《現代法學》2000年第3期。
[⑧]王利明：《合同法》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第580頁。
[⑨]楊良宜：《國際商務游戲規則—英國合約法》，中國政法大學出版社2001版，第471頁。
[⑩]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第309頁。
[11]馬新彥：《信賴與信賴利益考》，載于《法律科學》2000年第3期。
[12]馬新彥：《信賴與信賴利益考》，載于《法律科學》2000年第3期。
[13]馬新彥：《信賴規則之界定》，載于《法制與社會發展》2002年第3期。
[14]邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第81頁。
[15]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第309頁。
[16][德]迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2001年版，第116頁。
[17][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第311頁。
[18]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第312頁。
[19]王軼：《論無權處分行為的效力》，載《中外法學》2001年第3期。
關鍵詞:民事責任;責任能力;過錯責任;民事法律主體
一、自然人民事責任能力的概念
(一)關于自然人民事責任能力含義的不同界定
1.不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力?！?/p>
2.意思能力說。該認為自然人的民事責任能力,是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力,亦即關于違法行為的意思能力。
3.識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結果的精神能力”。
4.廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務,并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任的資格?！?/p>
(二)作者的觀點
本文認為,責任能力的概念應界定為:行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責任能力的適用對象是過失行為,這體現了過錯責任主義,無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度;其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格,有責任能力就應承擔民事責任,否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力?！?/p>
(三)民事責任能力的性質
關于民事責任能力的性質,學者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點,一種是歸屬能力說,一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產生責任的能力,有時甚至把責任能力當作過錯的基礎,認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時,就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權利者,具主觀‘可歸責性,,而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格,故也稱侵權行為能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,進而認定其有無故意或過失?！睔w屬能力說則認為,民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責”概念來加以表示,不可歸責,并不是說行為不可歸責,在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責于他的,不歸責于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題,責任的成立與否由過錯來判定,而責任的承擔與否則由責任能力決定。
對于這兩種學說,筆者認為它們在實際效果上是一樣的,都能達到使無民事責任能力人免責的效果,但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看,責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認清法律為其規定的活動領域,并有義務在該領域內活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域,則具有過錯,構成侵權,應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯,就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態。過錯包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提,即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產生了不具有識別能力的主體其行為效力問題,而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。
二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值
(一)自然人民事責任能力制度的存在基礎
本文認為,過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用,而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現形式來看,權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規定;而責任能力則并不是法律概念,只是體現于民法典債篇的相關條文當中。這說明,責任能力是解決責任承擔問題的法律制度,而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以,我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力,不能從人格的高度來界定責任能力,從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題,以至使責任能力成為上位概念,而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任,無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責,
(二)自然人民事責任能力的制度價值
1.平衡無識別能力人、受害人及監護人之間的利益關系
責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監護人及受害人之間的利益分配器,而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視,主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監護人及受害人之間的利益進行調節。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時,就會使更多的受害人得到監護人的賠償;反之,受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋,就會使受害人因未成年人的免責而從監護人那里得到賠償;如采取較寬的標準,則一樣會使受害人因未成年人的財產不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢?我們知道,無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯,其歸責依據是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素,而被免于承擔責任,那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則,而是適用過錯責任原則?？梢?責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結果。從中可得出的結論是:過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力,而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。
2.進一步豐富民事主體制度的具體內容
從1804年第一部資產階級民法典《法國民法典》頒行以來,權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進行了具體分類,從此便有了權利能力、行為能力之別,二者共同構成主體人格制度的主要內容。而責任能力制度發展到今天,不斷充實著新的內容,理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設計而言,權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力;行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力;而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次,就法理基礎而言,權利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務,體現了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務,體現了民法的自由理念以及自由與秩序的協調;而責任能力最大限度地填補受害人的損害,以保護他人與社會的利益為目的,體現了民法的公平理念,反映著個人本位與社會本位的平衡。再次,就道德價值而言,權利能力是民法正義理念在平等層面的體現,它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現,它允許有意思能力之人自己創設權利義務為自己謀福利,實現法的社會價值;責任能力是民法正義理念在公平層面的體現,為自己行為負責,確保各種法律關系最終都能回歸常態。由此可以看出,權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存,共同統一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內容。
三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善
(一)現行規定的不足
1.我國民法對責任能力制度的規定在歸責原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的,可以適當減輕她的民事責任?！边@一規定似乎與德國法、日本法的規定相似,監護人所承擔的是過錯責任。但“監護人盡了監護責任的”,只能適當減輕其責任,而不是免除,這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者,如果這一規定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據是過錯責任制度,那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任,也就是就以是否有具體的識別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人,這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人,就不應該由這兩類人承擔責任,因為其沒有責任能力而不能形成過錯,這時應由有過錯的監護人來承擔;而這一款卻因為該兩類人有財產而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾,只能以公平責任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產時,第二款顯然比第一款優先適用,這樣所得出的結論是公平責任比過錯責任優先。這顯然又不合理,因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用,理應是過錯責任的補充。所以,本文認為我國《民法通則》的規定可謂漏洞百出。
2.從民事責任能力確立的兩個標準來看,反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規定可以看出,我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財產狀況。對行為能力標準加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益,使其不因智力、經驗的欠缺而在社會活動中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結果就是保護行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價,體現的是對行為人的特別關注。
但同時法律又確立了財產標準,要求有財產能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任,這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責,體現了法律對受害人和代替其承擔責任的監護人予以保護的傾向。
之所以出現這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規定時還是有自己的考慮的:當今世界對民事責任能力判斷標準的規定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學者認為,法國民法典對于民事責任能力制度的新規定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向:識別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態,能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責;反之則不負責任。此種規定對行為人的利益給予了充分的保護,但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認為過錯的標準是客觀的,只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任,而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因為當過錯用采客觀標準時,行為人進行活動而完全不影響他人的利益,現實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出,無論是識別主義還是出生主義,確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準(一為行為能力,二為財產狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關主體給予平等的關注:
第一,行為人有完全的民事行為能力,就應該對自己的行為負責;沒有完全的民事行為能力,就由其監護人代為承擔責任。
第二,行為人如果有自己獨立的財產,就可以對自己的行為承擔民事責任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監護人權益的一種保護方式。
第三,監護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨立的財產,這兩個條件必須同時滿足。
第四,為了保證受害人的損失能夠得到補償,法律沒有規定行為人及其監護人的免責事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補償,這是法律對受害人進行保護的方式。
根據以上的分析,可以看出立法者這樣規定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監護人、受害人三者間的利益關系,使三方當事人的利益都能得到保護,以期達到一種真正的公平狀態,這也就無怪乎會有學者認為“此種規定比較公平合理,……”
但這樣的規定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準,對行為人過于寬容,不利于保護受害人和代為承擔責任的監護人的利益;另一方面,行為人與監護人之間誰是真正的責任主體,確認依據不明,二者間的內部責任關系很混亂。
(二)我國自然人民事責任能力制度的完善
1.我國自然人責任能力制度的模式
(1)自然人民事責任能力制度的應然模式
第一、拋棄傳統意義的民事責任能力理論,賦予其新的內容
其一,就民事責任能力的含義而言,自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力,它是對自己責任原則的一種體現。
其二,就民事責任能力的性質而言,自然人的民事責任能力是一種歸責能力,這種歸責能力是客觀的,不屬于主觀意識范疇,并以此來區別于自然人的民事行為能力。
其三,就民事責任能力的具體內容而言,自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力,還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力,即民事責任能力適用于一切能夠產生責任的領域。
其四,就民事責任能力的判斷標準而言,會因責任承擔方式的不同而有所區別:首先,對于財產責任,判斷標準即為行為人的財產狀況,此時它的判斷標準是具體的,因每次損害賠償的數額多少而有所不同:其次對于非財產責任,判斷標準就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。
第二、要把認定責任和承擔責任兩個環節分立開來,以達到保護行為人(包括其監護人)與保護受害人二者之兼顧
這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題,歸責時采過錯責任原則,目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題,有責任,現實中并不一定有承擔責任的能力(僅針對財產責任而言),但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說,何時有足以賠償損失的財產(因而具有民事責任能力)則何時承擔賠償的責任,但在這之前,責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任,并非因其不具有責任能力(無財產),而是因其無過錯,所以不必承擔責任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準,并結合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔
在責任的認定過程中,考察行為人及其監護人雙方的過錯,此時的過錯是一種主觀心理狀態,只要有一人對受害人的損害結果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中,需要根據行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監護人內部責任關系的依據,是一種客觀事實。
2.自然人民事責任能力制度的具體內容
(1)對于過錯而言,這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇,也就是說,此時的過錯仍采用主觀判斷標準,考察當事人行為當時的主觀心理狀態。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態的單獨考察,而是考察行為人與其監護人的共同過錯,只要有一方滿足過錯要求,就可以認定責任是確定存在的,行為人和其監護人就需要承擔責任。
(2)對于責任主體而言,行為人及其監護人都是責任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一,則行為人就是責任主體,由其來承擔責任;但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求,那么就應該由其監護人代為承擔責任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監護人承擔責任只是暫時的,只要行為人有了足以承擔責任的能力(金錢)就需要返還給監護人。因此,二者雖同為責任主體,但行為人是第一位的,監護人是第二位的。
(3)對于民事責任能力而言,僅考查行為人單獨的民事責任能力,而它的判斷標準是雙重的:對于財產責任,以行為人的財產狀況為判斷標準:行為人有獨立的財產,就自行承擔責任;沒有獨立的財產,還需要區分兩種情況:如果行為人無過錯而監護人有過錯,就由監護人承擔責任;如果行為人有過錯,就由監護人暫為墊付,等到行為人具有民事責任能力(金錢)后再返還給監護人。對于非財產責任,每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為,就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失,二者之間是相輔相成的。
參考文獻:
1.梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,2001.
2.周枬..羅馬法原論[M].北京:商務印書館,1994.
3.張民安.過錯侵權責任制度研究[M].中國政法大學出版社,2000.
4.王利明.民法典·侵權責任研究[Z].北京:人民法院出版社,2003.
5.[德]拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京:商務印書館,2003.
6.史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.
【關鍵詞】法律行為；效力；行為解釋；私法自治
法律行為這一理論經過了很久的發展之后已經逐漸形成了一個較為完備的博大的理論體系，而對于我國來說，大陸法系中的私法傳統對我國的民法也逐漸地產生了重大的影響，而這不僅已經成為了我國法律之中民法制度的重要部分，也是逐漸成為了我國的民法制度之中理論的核心部分，這也同時成為了基層的法官、檢察官、律師等從事法律職業人員的基礎性語言。以上這些都表明了法律行為對我國的民法制度、民法理論或者是民法的具體實踐都有著十分重要的作用。
一、法律行為的法技術價值
（一）法律行為：私法概念體系的環節
依據德沃金的理論，法律的一般性理論既是概念性的，也是規范性的。法律首先是一種規范性的要求，這種規范性的要求法律在技術上應當完成法律的規范性分析，不然就不能很好地區分法律與規則、普通觀念之間的區別，這同時也是形式的合法性的問題?？墒侵换卮疬@一問題是遠遠不能滿足實際需求的，在形式合法性的同時還要研究法律的概念性。而概念本身也就是人的主觀衍生物，也可以在概念的基礎上創造出新的概念，而體系化的法也是在這一過程之中的產生的。
（二）法律行為：司法價值的載體
擬制法律這一概念并不是為了描述一個現實的世界，而是為了規范這一社會之中的行為，換句話說就是法律不僅具有敘事價值，還帶有規范的功能，法律概念也正是基于這兩種功能結合在一起。這樣看來，私法自治作為私法精神的集中體現，這不是指人與人之間可以任意組成關系，而是突出強調法律本身的自己意義規定，其突出的主體是人，而這種私法的價值需要一定的具體載體才能夠實現。法律行為之所以蘊含了私法自治的價值，是由于法律行為這一概念在社會中已經得到了廣泛的使用和承認，同時社會也承認了法律行為這一價值和效果，倘使社會尚未承認私法的價值，那么即使社會主體使用了法律這一概念，也難以產生法律行為這一概念，而正由于法律行為是私法的主體實現自治這一具體載體的行為，其私法自治的普遍精神也就能夠更好地與私法自治的自主性原則相結合，在實際中發揮出更有效的作用。
二、法律行為與我國民法現代化
自第一次工業革命以來，知識和技能已經由經院教化轉移到了世俗社會，這也就導致人類社會出現了最有意義的歷史變遷：人類社會的現代化，在這一同時，現代化也成為了一個與人類發展關系最密切的話題，而若想實現人類社會的現代化，則必須要去社會法制的現代化，用現代化的法律來促進人類社會的現代化，同時用現代化的法律維護現有的社會轉型，這也成為了中國社會現代化的一條必由之路，而在這一過程當中，民法作為調整公民私人關系的重要法律，其現代化是整體現代化中不可或缺的一個步驟。
（一）我國現代化的發展目標
民法的現代化其實是一個民法適應社會現代化的過程，其必須在社會的協調實踐中得到論證和支持，因此現代化的民法現代化應該是一種與社會有著緊密連接的法律，也是一種對社會做出回應的法律，是一種以人文精神為指導的法律。在我國的具體情況來說，民法現代化的一個重要標志為法典化。民法必須對迅速變化的社會作出回應，這是回應型法對民法做出的要求，而在這一過程當中，民法自身也實現了現代化。需要注意的是，現代化與現代性是兩個不同的概念，現代性表現的現代社會的屬性，而現代化則體現了社會急劇變化的這一過程，所以依據角度來看，民法的現代化就是使民法中的私法在社會生活中更具有現代性，也就是更好地體現現代化社會的要求。依據馬克思韋伯的觀點，現代性的世界觀的形成過程是一個類似由愚昧和神魅進入文明和世俗的過程，在這一過程當中人們逐漸形成了主體意識和理性意識，并且逐漸地形成了平等、自由、博愛等現代化的思想。而中國民法的現代化之中最大的障礙是缺少私權的理論，可是想要實現民法現代化這一目標，僅僅增加知識是不能夠實現的。應該把社會化作為分析和觀念的模式，進而將其作為民法現代化過程的重要理念。民法是中心是在社會之中的作用，而現代化的要求也就需要用民法在社會中的作用來反思民法。
（二）民法現代化對法律行為的挑戰
如今的民法基本理念是追求實質的正義價值，將社會的妥協性作為價值取向。而如今的法律理論是以近代社會的理論體系以及民法理念為依據的，所以隨著社會現代化的進展，傳統的法律行為也就必然會受到民法現代化的挑戰?；貞兔穹▽ι鐣幕貞故玖艘环N主客體之間的關系，這在狄冀的社會連帶論之中可以得到印證，根據這一理論，整個社會是一個有著密切的協作關系的團體，而之所以在同一社會之中的人們是相互關聯的，也正是因為人類有共同的需要以及人類有不同的能力和不同的需要，而社會越發展，這種分工的關系也就更為重要，從而社交的結合也就更為密切?？墒敲穹ǖ陌l展卻表明了形式上的法律行為正在逐步喪失對現實社會的法律說服力。這也來與契約關系的挑戰。
標準化作為一種新興的名詞，其進入民法領域也是作為產業界的時尚名詞，在這一理論之中，存在著兩個領域的標準化，即法律領域以及實踐和實務領域。在我國《合同法》之中也規定了一些對一般的交易條款所作出的相應解釋，這些在實際上都有利于相對人的規定而視為意思自由的補充，然而補充也不能改變法律行為已經受到了交易條款的挑戰這一事實。
（三）法律行為之于我國民法現代化的必要性和可能性
即使現代的民法發展使傳統的法律受到了一定程度的挑戰，可是這也沒有否定我國民法的歷史使命，我國民法的現代化與法律行為也是離不開的。
(一)西北政法大學高度重視民法課程在法學學生研習中的基礎性作用，開設了必修與選修相結合，從基礎理論課到案例研習課等不同層次的民法學課程，為民法案例教學法的應用創造了廣闊的空間
西北政法大學最初開設的案例型教學課程為民商事案例評析。后來，該課程逐步演進為案例研習課程，課程的人數也由原來200至300左右逐漸壓縮降低至50人左右。目前卓越法律人才計劃的推行使得學校民法小班授課日益成為現實，進一步為民法案例教學的展開創造了條件。
(二)西北政法大學倡導理論與實踐高度結合的民法研習風氣，倡導并支持教師積極投身法律實踐活動，錘煉了教師的法律技能，也為教師開展案例教學提供實踐支撐與積累
西北政法大學民商法學院教師中很多都是法律事務所的兼職律師(還有一些教師兼任西安市仲裁委員會仲裁員)有著豐富的從事案例處理及訴訟的經驗，并在律師實務及工作中積累了大量有切身體會而且生動、具體的典型案例。典型案例的積累使民商法學院的教師能夠有的放矢地針對實務問題進行案例教學及司法實踐經驗的傳授。此外，西北政法大學積極與法院、檢察院等司法實務部門聯合，推行了選任青年教學擔任法官、檢察官及其助理的制度，進一步為青年教師積累司法實踐案例進行案例教學創造了實踐條件。西北政法大學民商法學院下設有民商事判例法研所，專門從事民商事案例的收集與研究工作，并廣泛聯系法院與檢察院等司法實務部門，組織實踐調研及典型、疑難案例的探討等活動，為案例教學的展開創造了理論與實踐對接的平臺。
(三)西北政法大學在教學中注重民法的實踐導向，開展多層次、多方式、多參與的民法案例教學，全面注重提升學生的法學素養及應用能力
在民法基礎課程的學習階段，針對學生剛剛接觸民法，對民法的理論及司法實踐均比較陌生的特點，我們注重針對學生的特點采取相對簡單的編寫性案例來啟發學生的思考、激發學生民法學習興趣、傳授學生法律思維方法并鍛煉學生應用民法基本理論來解決現實問題的初步能力。在民法教材編寫方面，韓松研究員主編的《民法總論》與《民法分論》教材中都針對相關民法問題撰寫了大量的民法案例，以便學生能夠從理論到實踐以及從實踐到理論的相互對應，避免出現抽象地向學生灌輸民法理論的傾向。案例教學法具有和其他教學方法相結合從而組合生成新的教學方法的優勢。案例教學法根據其實際應用的目的和方式不同可以細分為案例實例列舉論證教學法、案例評析教學法、案例討論教學法、案例模擬實務教學法以及案例實訓教學法。案例實例列舉論證教學法是指在傳授理論的同時，應用短小精悍的案例對理論進行講解或者進行論證，對民法的基本理論進行說明以增強學生的理解及應用能力。案例評析教學法是指通過對一個或者幾個民法案例進行評析，講解案例的分析過程及分析思路，讓學生通過學習來學會民法思維的應用。案例討論教學法是指在學生掌握了民法案例的基本分析方法以后，讓學生通過分組討論等方式來進行案例學習，從而全面提高學生的協作、法律思維與法律應用能力。案例模擬實務教學法是指讓學生通過模擬法庭辯論等案件處理的實際過程并從中學習。案例實訓教學法是指讓學生在課余時間直接實際參與教師正在處理的案例過程中，與教師平行參與案件的相關處理工作，并讓其通過與教師實際處理結果及文件的對比來學習相關案例處理的實際技巧。目前各類案例教學方法在西北政法大學的教學實務中都在被不同程度的采用，筆者將結合自己從事民法學及合同法理論與實務的授課實際探討案例教學法在民法教學實踐中的實際效果。
二、案例教學在民法基礎課程教學中對學生能力提高的狀況實證分析
(一)我們開展了民商事案例的收集整理及理論分析工作，采取一定的形式進行案例呈現，全方面提升學生的技能
案例教學的展開，需要有豐富的案例資源儲備。目前大量的法律案例節目為視頻案例的收集提供了條件。筆者與學生一起搜集了《中國法庭》、《律師說法》、《今日說法》、《法律講堂》、《經濟與法》等節目相關中的民商案件的視頻案例，并對相關案例采取視頻方式進行呈現，引導學生對相關民商事法律問題、訴訟實務法律問題及社會問題進行思考;同時，筆者與康達律師事務所西安分所、北京盛庭律師事務所等律師事務所合作開展了具體實務案例的整理及總結工作，對具體實務案例進行分析整理，為民法教學積累實證案例素材。在案例的整理中，我們以民法法律關系為基礎對相關案例進行分類處理，將涉及相同法律關系或者案由的案例歸為一類。在案例教學中，筆者往往會同時要求學生對一類案例進行視頻觀看、訴訟文書及判決文書閱讀并對相關問題進行思考。例如對于目前司法實踐中多發的民間借貸糾紛案件，筆者會要求學生觀看并閱讀一組案例，在此基礎上針對民間借貸糾紛中的舉證及證據認定問題、高利貸問題、涉及刑事案件中的民間借貸問題的處理等問題進行思考。
(二)在民法學基本理論學習過程中，案例教學法可以作為傳統講授教學法的補充，達到引起學生的興趣、思考，深化學生對民法基本理論的理解與掌握的目的
民法學是法科學生重要的必修課程，但其高度概念化、抽象化、邏輯化的特點往往會讓初學者望而卻步。在這種情況下，要使學生理解與應用民法學的知識必須要將其還原為現實的生活原型，讓學生從現實的視角來理解復雜而抽象的民法概念與原理，并在此基礎上實現對民法理論的應用。目前西北政法大學法學本科生的民法學總論課程一般在一年級下學期開設，學生們在此以前一般僅僅學習過法理學導論、憲法等法學課程，對法學基礎知識掌握不多，也缺乏相應的民法生活經驗積累，在這種背景下更需要進行案例說明論證，增加學生的感性積累并提升學生的學習興趣。從現實生活中的案例娓娓道來，如同講故事一般讓學生將民法學基本理論與具體案例結合起來，讓學生在愉悅的生活中感受無處不在的民法的非凡魅力，對于學生建立起對民法乃至法學的興趣至關重要。案例是導入民法課堂基本知識，引導學生帶著問題學習與思考的重要手段。在民法基本理論教學中，通過民事案例進行導入可以達到更好地引起學生興趣、好奇心，甚至思考與質疑的目的。例如筆者在講解自然人的民事權利能力時，通常會給學生提出一個簡單的假設案例:一位富有的老婦人與一只狗相依為命，老婦人在臨死之前留下遺囑，死后將其名下一千多萬財產全部贈歸狗所有，問該狗可否成為千萬富狗?如果不能，老婦人可以通過怎樣的制度設計達成心愿?該案例引導學生對權利能力概念的思考，因為狗不具有權利能力，不能成為法律關系主體，所以不能成為千萬富狗。同時，第二問啟迪學生去思考法人制度構造的實際應用。實踐證明，通過該案例導入自然人權利能力等教學內容，很容易達到教學目的。在確認成果掌握階段，舉出恰當的實際案例(司法考試案例)并通過提問、回答及追問的方式進行交流，可以達到鞏固教學成果并深化相關理論問題的效果。
(三)案例教學法不但可以提升學生分析問題解決問題的能力，而且能夠提升學生表達、協作及其理論研究方面的能力
針對實際案例，學生需要掌握尋找案件爭議關鍵點，并就案件爭議關鍵點進行法律分析與相關觀點論證，最后得出結論的案件處理方法。《中國法庭》具體運用了這一案件的處理方法，展現了法庭審理的具體過程并且通常伴有專家點評，適宜于作為案例教學入門材料。在合同法理論與實務的課程中，本人一般會要求學生利用課上及課后的時間觀看《中國法庭》的若干案例，逐步掌握尋找案件關鍵點，并對關鍵點進行法律分析的案例分析方法，并在此基礎上面向實踐逐步加深。此后，本人會先后給學生呈現一些真實發生的法院判決案例，讓學生研讀法院判決的事實經過及其相關關鍵點分析，在此基礎上寫出案件問題的評論，最后得出結論并與判決作比較。如果在就案例的相關觀點出現爭議后，就展開學生與學生之間的探討爭辯，由學生最終評選出一個恰當的觀點，再由教師進行評析。“教師在評述各組答案之后，或者給出自己的答案，或者僅只指出學生觀點的錯誤及不足之處，并提示學生繼續思考與探究”。民事案例的特點使民事案例教學可以很好的和小組教學相結合，甚至可以實現辯論教學。民法分論課的學習過程，本人鼓勵學生自己或者幾個人組成一個小組，尋找自己感興趣的案例，分析該案例的爭議點及其法律關系、制作幻燈向其余同學展示并講解該案例，最后由教師對該案例進行補充與評論。在案例教學中，讓學生分小組去尋找案例，討論案例，并作成幻燈片去講解自己采集到的感興趣的案例，這可以全面鍛煉學生團隊協作、法律思維分析、口頭表達等能力，提高學生的參與度與相互之間的認同度。在此以后，教師針對學生講解中的關鍵性問題進行評議、補充，更能加深學生的印象，有利于學生更加清晰全面把握問題的關鍵及分析思路。現實的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色還需要撰寫不同的法律文書，參加到法庭辯論的不同階段。因此，通過案例的提供要學生扮演相關角色投入辯論中就順理成章。在案例小組教學及其爭辯的實際中，本人在課堂中采取了將教室的位置劃分為原告及人組、被告及其人組、法官評議組，每一組在教室位置固定的方法，固定學生的身份及其思維視角，讓學生長期從一個視角進行思考，長期強化同一職業的思維方式。“案例教學更接近法律實務，在教學的互動中更能仍學生們接觸到與學習到法律實務中的各種技巧與方法，這將促使他們更快地融入到社會實踐中去，無形中也增加了他們的競爭力。”實證課堂展示，在案例的小組討論及辯論中，學生的思維力、獨立性、創造性及集體認同性都得到了發展。
三、結論
一、檢察機關代表國家提起民事訴訟的法理依據
首先,檢察機關本身就是國家利益和社會公共利益的代言人。17 世紀路易十四時法國將國王的律師和人定名為總檢察官,這就是西方檢察制度的最早形式。從產生到現在,大多數國家在設置檢察機關時都始終將其定位于公共利益代言人。其次,檢察機關的權威性說明它適合提起某類民事訴訟,如公益訴訟。作為弱勢群體的受害者和擁有強大經濟、政治實力作后盾的企業、政府之間進行的是不對稱的訴訟,受害方常因承受壓力過大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源,檢察機關完全有能力在公益訴訟中單獨啟動訴訟程序,使侵害者最終得到應有的制裁。再次,檢察機關具有超脫性。在訴訟中,檢察機關與案件無直接利害關系,這更能保證其以超脫的姿態著眼于維護公益權利,而不至于淪為專為受害方牟利的人,不至于因追求個人的利益而與侵害方同流合污。最后,檢察機關擁有一支長期從事法律工作的專業隊伍,檢察機關人員熟悉法律,能有效地運用法律手段維護應當被法律保護的利益。
我國《憲法》第129條規定:檢察機關是我國法律監督機關,《民事訴訟法》第14條規定:檢察機關有權對民事審判活動實行監督,第15條規定:機關、社會團體、企業事業單位對損害 國家、集體或者個人民事權益的行為,可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴?！缎淌略V訟法》第99 條第2款規定:如果是國家財產、集體財產遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規定了檢察機關的抗訴權。從我國的法律規定可以得出結論:檢察機關是國家法律監督機關;檢察機關可以監督民事審判活動;檢察機關對損害國家、集體或者個人民事權益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機關對事實認定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機關作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護國家社會公益、維護法律秩序,又符合民事訴訟法的發展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。
二、國外檢察機關提起民事起訴制度的立法例
檢察機關提起民事起訴這一制度,最早始于大陸法系的法國。18 世紀大革命后,法國就規定了檢察機關參與民事起訴制度。1806年法國《法國民事起訴法》賦予檢察機關在公法秩序受到損害時,有權為維護公法秩序而提起民事起訴(法國現行《民事起訴法》第423條規定,除法律有特別規定之情形外,在實施妨害公共之訴時,檢察院得為維護公共秩序進行訴訟),檢察機關由此介入經濟爭議的審理過程,隨后資本主義國家紛紛效仿,無論是大陸法系還是英美法系,檢察機關都作為最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保護公益為依據,對民事爭執和經濟糾紛進行干預。大陸法系和英美法系的國家都陸續規定了檢察機關可以作為國家的代表,提起公益訴訟。1877年和1976年的德國民事起訴法規定,檢察官對于婚姻無效案件、申請禁治產案件、雇傭勞動案件等都可以提起訴訟,或者參加訴訟,可以獨立地提出申訴并提起上訴。在英國,檢察長在民事起訴中代表政府起訴或應訴,私人或私人組織只有在取得檢察長同意后才可就限制干擾公共權利,迫使被告遵守公共義務的情況提起訴訟。如今,檢察機關以公益代表的身份參加民事行政訴訟履行職能已為越來越多的國家法律制度所采納。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公職選舉法》、《民事起訴法》、《破產法》、《非訟案件程序法》等法律中規定了檢察官提起民事起訴的制度。新加坡國家檢察署于1997年成立民事行政檢察處,專司民事行政公益訴訟的提起職能。此外,社會主義國家也先后規定了該項制度。前蘇聯是率先實行檢察機關提起民事起訴制度的社會主義國家。繼前蘇聯之后,保加利亞、波蘭、捷克斯洛伐克、匈牙利等東歐國家民事起訴法典,對檢察機關提起民事起訴,均做了明確的規定。越南檢察機關設有民事監督局,負責對民事審判、行政審判等訴訟活動的監督,檢察機關可以作為民事、行政原告起訴。
