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第1篇

論文關(guān)鍵詞 高校 學(xué)生 法律援助 診所教育

一、研究背景

法律援助，是指國(guó)家以制度化、法律化的形式，為社會(huì)弱勢(shì)群體提供免費(fèi)的法律幫助。廣義上的法律援助主體并不限于政府，社會(huì)各界在現(xiàn)有的法律制度之下均可提供相應(yīng)的法律援助。國(guó)務(wù)院于2003年7月21日公布的《中華人民共和國(guó)法律援助條例》第8條規(guī)定：“國(guó)家支持和鼓勵(lì)社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位等社會(huì)組織利用自身資源為經(jīng)濟(jì)困難的公民提供法律援助。”在經(jīng)過(guò)不斷的摸索和總結(jié)后，我國(guó)已經(jīng)形成了政府與社會(huì)混合型的法律援助運(yùn)作模式。

我國(guó)的法律援助制度起步晚，援助力量薄弱，法律援助供求嚴(yán)重失衡，因此需要全社會(huì)的力量共同支撐。而高校法律援助組織的出現(xiàn)一方面對(duì)于緩解供求矛盾、補(bǔ)充政府法律援助發(fā)揮著重要作用；另一方面，這對(duì)于高校的法學(xué)教育也是一種有益的補(bǔ)充，可以提高法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生的實(shí)務(wù)能力，培養(yǎng)他們的社會(huì)責(zé)任感。

然而，在現(xiàn)階段，高校法律援助機(jī)構(gòu)的發(fā)展還遠(yuǎn)不成熟，存在著諸多問(wèn)題和障礙，由于缺乏制度化的機(jī)制來(lái)規(guī)范，法律援助的效果也受到影響。但可以預(yù)見(jiàn)的是，高校法律援助的發(fā)展?jié)摿κ蔷薮蟮模屍渥畲笙薅鹊匕l(fā)揮作用對(duì)于我國(guó)法律援助制度的發(fā)展和完善有重大而深遠(yuǎn)的意義。

二、高校法律援助機(jī)構(gòu)的現(xiàn)狀

高校的法律援助活動(dòng)與診所式法律教育是相伴而生、相輔相成的。診所式法律教育，發(fā)端于20世紀(jì)60年代的美國(guó)民權(quán)運(yùn)動(dòng)，其特點(diǎn)在于仿效醫(yī)學(xué)院利用診所培養(yǎng)實(shí)習(xí)醫(yī)生的形式，由診所教師指導(dǎo)學(xué)生參與法律實(shí)際運(yùn)用。診所式法律教育一方面讓學(xué)生參與法律援助服務(wù)，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力、職業(yè)責(zé)任感；另一方面，診所式法律教育的出現(xiàn)和普及也為高校學(xué)生開(kāi)展法律援助鋪平了道路。

診所式法律教育在我國(guó)的起步則相對(duì)較晚，直到21世紀(jì)初才引進(jìn)這種法學(xué)教育模式。2000年9月，在美國(guó)福特基金會(huì)的大力支持下，中國(guó)人民大學(xué)、北京大學(xué)、清華大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、華東政法大學(xué)、武漢大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)分別開(kāi)設(shè)了診所法律課程，并依托其開(kāi)展法律援助活動(dòng)。截至2012年12月，我國(guó)已有151個(gè)高校的法學(xué)院或法學(xué)系開(kāi)設(shè)了診所法律教育課程，這為高校學(xué)生開(kāi)展法律援助創(chuàng)造了良好的條件。

以武漢地區(qū)的高校為例，武漢大學(xué)1992年成立了我國(guó)第一個(gè)高校法律援助機(jī)構(gòu)：“社會(huì)弱者權(quán)利保護(hù)中心”；中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)在2000年成立了“法律援助與保護(hù)中心”；中南民族大學(xué)于2004年12月成立了診所法律教育中心，并依托該中心開(kāi)展法律援助活動(dòng)；華中科技大學(xué)法律援助中心于2010年成立后與社區(qū)居委會(huì)有機(jī)結(jié)合，為社區(qū)居民提供法律咨詢和援助活動(dòng)。

（一）武漢大學(xué)的法律援助

武漢大學(xué)是我國(guó)最早一批成立法律援助機(jī)構(gòu)的高校之一，其社會(huì)弱者權(quán)利保護(hù)中心自1992年成立以來(lái)，不斷加強(qiáng)自身發(fā)展優(yōu)勢(shì)，在武漢群眾中具有相當(dāng)?shù)挠绊懥Α６嗄陙?lái)，中心面向全國(guó)為社會(huì)弱者義務(wù)提供法律服務(wù)，許多自身權(quán)益受到侵害而又無(wú)法得到法律保護(hù)的社會(huì)弱勢(shì)群體在志愿者的幫助下，依法討回了公道，走出了絕望和無(wú)助的困境。截至2012年12月，中心已接待咨詢約50000余人次，回復(fù)信件近21000余件，電話咨詢約38000余次，通過(guò)中心的網(wǎng)站提供法律意見(jiàn)1000余次，訴訟案件達(dá)18650余起，勝訴率達(dá)78%。現(xiàn)在的社會(huì)弱者權(quán)利與保護(hù)中心已經(jīng)不依托于武漢大學(xué)，成為一個(gè)獨(dú)立運(yùn)作的社會(huì)團(tuán)體，其發(fā)展模式在我國(guó)高校學(xué)生法律援助中獨(dú)具一格，特色鮮明。

（二）中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的法律援助

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)在美國(guó)福特基金會(huì)、學(xué)校的大力支持下，于2000年5月成立了法律援助與保護(hù)中心。作為學(xué)校服務(wù)社會(huì)的窗口，中心的日常工作主要是為社會(huì)提供法律咨詢和案件。截至2012年12月，中心共接待來(lái)訪者9000余人次，回復(fù)電話、信件2000余件次，寫(xiě)作法律文書(shū)3000余份，各類(lèi)案件1200余件，其中包括創(chuàng)中國(guó)民間法律援助標(biāo)的額之最的陽(yáng)新縣8歲兒童石某某高壓電電擊人身?yè)p害賠償案；具有較大社會(huì)影響的湖北某船廠150余名職工房屋糾紛集團(tuán)訴訟案等重大案件，受益人群遍布全國(guó)各省市。中心通過(guò)這一系列活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)了盡最大努力，為最需要法律服務(wù)的社會(huì)弱勢(shì)群體提供法律服務(wù)，以實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)正義，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定的目標(biāo)。

（三）中南民族大學(xué)的法律援助

中南民族大學(xué)于2004年12月成立了診所法律教育中心，它與中南民族大學(xué)法律援助中心相互配合、相互協(xié)調(diào)開(kāi)展法律援助活動(dòng)。通過(guò)法律援助維護(hù)少數(shù)民族的權(quán)利是中南民族大學(xué)法律診所的特色之一。中心截至2012年12月已接受咨詢2000余次，承辦案件70余起，到社區(qū)服務(wù)8次，社會(huì)調(diào)查2次。其中辦理的案件以勞務(wù)糾紛、合同糾紛、相鄰權(quán)糾紛等案件居多。目前，中心已經(jīng)與湖北省高級(jí)人民法院、武漢市中級(jí)人民法院、洪山區(qū)人民法院一起，就“少數(shù)民族及其他少數(shù)人語(yǔ)言法務(wù)翻譯診所援助教學(xué)法探索”課題進(jìn)行調(diào)研，并已經(jīng)有了初步的研究成果。

（四）華中科技大學(xué)的法律援助

華中科技大學(xué)的法律援助中心于2010年成立，起步相對(duì)較晚，其最大的特色是依托于社區(qū)居委會(huì)開(kāi)展法律服務(wù)，服務(wù)對(duì)象也僅限于該社區(qū)居民。華中科技大學(xué)法學(xué)院設(shè)立診所式法律教育課程，與華中科技大學(xué)社區(qū)居民委員會(huì)相互合作、相互配合，遴選課業(yè)優(yōu)秀的本科生、研究生，以居委會(huì)為據(jù)點(diǎn)，為尋求法律幫助的社區(qū)居民提供法律咨詢、寫(xiě)作法律文書(shū)等服務(wù)。該中心自2010年成立以來(lái)案件及接受咨詢40余次，其中20余起為家庭和財(cái)產(chǎn)糾紛。該校法律援助中心運(yùn)作資金主要是由該校法學(xué)院與居委會(huì)共同負(fù)擔(dān)。由于資金短缺等限制，該中心遭遇了不能擴(kuò)大受眾、進(jìn)行更深入的法律援助的尷尬。

三、高校法律援助機(jī)構(gòu)存在的問(wèn)題

盡管高校學(xué)生開(kāi)展法律援助在補(bǔ)充法律援助資源，扶助弱勢(shì)群體方面取得了一定的成績(jī)，但其中也存在不少問(wèn)題，主要表現(xiàn)在：

（一）高校援助機(jī)構(gòu)在訴訟中存在局限性

第一，目前我國(guó)將高校法律援助機(jī)構(gòu)定位為政府法律援助機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充，卻沒(méi)有在立法上得到確認(rèn)和支持，這一狀況使得某些高校法律援助機(jī)構(gòu)遭遇訴訟時(shí)身份不明的尷尬和運(yùn)作不暢通等問(wèn)題。

第二，高校學(xué)生在提供法律援助時(shí)并不具有律師身份，他們只能是以一般公民的身份來(lái)辦理具體案件，因此學(xué)生的調(diào)查取證權(quán)受到一定限制。由此可見(jiàn)，提供法律援助的學(xué)生，要想像律師一樣開(kāi)展法律實(shí)踐，無(wú)論在法律規(guī)定上，還是在司法實(shí)踐中，都是不可能做到的。這種狀況勢(shì)必會(huì)影響高校法律援助機(jī)構(gòu)與社會(huì)的廣泛接觸，對(duì)法律援助活動(dòng)的順利開(kāi)展形成巨大的障礙。

（二）對(duì)高校法律援助機(jī)構(gòu)的管理機(jī)制不健全

高校法律援助機(jī)構(gòu)的成立具有特殊性，其依托的是高等院校，因而其首先要受高等院校的領(lǐng)導(dǎo)。其次，由于司法行政部門(mén)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)法律援助工作，故高校法律援助機(jī)構(gòu)又應(yīng)受司法行政部門(mén)的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。這種雙重管理模式有可能造成因管理權(quán)限不明確而帶來(lái)的管理缺失或管理沖突。其負(fù)面效應(yīng)在于，一方面使高校法律援助機(jī)構(gòu)運(yùn)作缺乏合理規(guī)制，導(dǎo)致無(wú)序發(fā)展；另一方面，也造成了管理和監(jiān)督的不明確，會(huì)導(dǎo)致高校法律援助機(jī)構(gòu)缺乏社會(huì)支持，而生存艱難。

（三）高校法律援助機(jī)構(gòu)缺乏資金支持

高校法律援助機(jī)構(gòu)遭遇到的最大問(wèn)題便是資金不足問(wèn)題。這一問(wèn)題在不同的高校存在的程度有所不同。有些高校，如北京大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、武漢大學(xué)等院校可以獲得外來(lái)援助，但是相關(guān)基金會(huì)對(duì)于受資助的高校法援組識(shí)的審查非常嚴(yán)格，因而獲得資助的高校比較少。其他高校法律援助機(jī)構(gòu)的經(jīng)費(fèi)來(lái)源主要通過(guò)以下渠道：學(xué)校團(tuán)委、院、系資助（如中南民族大學(xué)獲得學(xué)校專(zhuān)項(xiàng)撥款）；社團(tuán)會(huì)費(fèi)；商家贊助（如中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)通過(guò)拉外援的方式曾得商家贊助）；各種基金會(huì)資助；律師事務(wù)所資助；社區(qū)組織臨時(shí)性贊助（如華中科技大學(xué)法律援助中心主要依托于社區(qū)居委會(huì)）；律師贊助等等。經(jīng)費(fèi)不足使得高校法律援助機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)不起進(jìn)行案件所需要的各種費(fèi)用，不得已放棄了一些原本可以辦理的援助案件，這直接影響了高校法律援助事業(yè)的健康、長(zhǎng)足發(fā)展。

四、高校法律援助機(jī)構(gòu)的完善

（一）完善法律援助立法

法律援助工作的順利開(kāi)展需要建立在完善的制度基礎(chǔ)上。就我國(guó)目前而言，法律援助缺乏系統(tǒng)明確的法律法規(guī)。除《法律援助條例》之外，關(guān)于法律援助的規(guī)定一般散見(jiàn)于《刑事訴訟法》、《律師法》以及相關(guān)的法規(guī)和行政規(guī)章中。尤其是在民間法律援助方面，我國(guó)沒(méi)有一部統(tǒng)一的法律對(duì)民間法律援助組織進(jìn)行規(guī)范。因此，這就需要完善我國(guó)法律援助立法，為高校法律援助確立法律依據(jù)。

首先，應(yīng)對(duì)高校法律援助組織的地位予以確認(rèn)。像武漢大學(xué)的社會(huì)弱者權(quán)利與保護(hù)中心這樣成功注冊(cè)的案例并不多見(jiàn)。只有立法確認(rèn)高校法律援助組織的合法主體身份，進(jìn)行統(tǒng)一注冊(cè)登記管理，才是高校法律援助組織邁向規(guī)范化的第一步。

其次，開(kāi)展法律援助的高校學(xué)生的資格問(wèn)題應(yīng)當(dāng)明確。國(guó)家有關(guān)部門(mén)應(yīng)該從法律職業(yè)化教育的角度出發(fā)，承認(rèn)提供法律援助的學(xué)生的“準(zhǔn)律師”身份，使其在真正地從事法律職業(yè)之前，充分地參與法律實(shí)踐，同時(shí)也為法律援助的高效性提供制度保障。

（二）建立高校與司法行政部門(mén)雙層管理體制

高校法律援助機(jī)構(gòu)作為高校內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)在日常工作、人事安排、行政管理等方面接受本校職能部門(mén)的領(lǐng)導(dǎo)，以便正常運(yùn)轉(zhuǎn)，獲得支持。作為法律援助制度的一部分，高校法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與司法行政部門(mén)加強(qiáng)溝通，在人員資格、場(chǎng)地、工作范圍等問(wèn)題上服從其管理，接受其業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督，從而保證高校法律援助機(jī)構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量，杜絕低質(zhì)量的法律援助機(jī)構(gòu)出現(xiàn)。

（三）開(kāi)拓多樣化的經(jīng)費(fèi)來(lái)源

第2篇

“naturalrights”在漢語(yǔ)中被譯為“自然權(quán)利”、“天賦人權(quán)”或“天然權(quán)利”。它的根據(jù)是代表宇宙秩序的自然法。自然法就是天然的法則或天法。按照古希臘羅馬哲學(xué)里的自然法理論，自然法是獨(dú)立于政治上的實(shí)在法而存在的正義體系，它來(lái)源于人的本性，普遍適用，永恒不變。既然自然法被認(rèn)為來(lái)自自然并由自然來(lái)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則，人是自然的一部分，就必須遵守自然法。同時(shí)自然法高于人為法或任何社會(huì)契約，是一切正義的來(lái)源和依據(jù)。［4］它超越實(shí)在法而存在，是不可剝奪、不可讓渡的。但是，這個(gè)理論并不是完美的。因?yàn)樽匀粰?quán)利理論是基于人本性的理論，而人的本性是多樣的，不同的人對(duì)本性的標(biāo)準(zhǔn)也不同，從本性中衍生出來(lái)的需求又五花八門(mén)。同時(shí)，對(duì)于每個(gè)人如何憑借自己的本性，通過(guò)既存的法律來(lái)對(duì)他人、對(duì)社會(huì)、對(duì)國(guó)家主張權(quán)利也眾說(shuō)紛紜。所以通常人們?nèi)匀徽J(rèn)為，權(quán)利需要依托實(shí)在法才能得以確立和實(shí)現(xiàn)，即使有超越法定權(quán)利的權(quán)利，也需要通過(guò)國(guó)家法律來(lái)實(shí)現(xiàn)。［5］但是在第二次世界大戰(zhàn)期間，法西斯以法律、秩序?yàn)槊┬袣埧岜┬校谷藗円庾R(shí)到:每個(gè)人都應(yīng)該享有一些與生俱來(lái)的權(quán)利，這些權(quán)利無(wú)論政治制度或法律規(guī)定如何，都不可侵犯。然而，這些“基本權(quán)利”與普通權(quán)利之間或“基本權(quán)利”之間也會(huì)發(fā)生沖突。

二、權(quán)利限制的界限

按照康德的理念，自由的個(gè)人是引導(dǎo)其實(shí)現(xiàn)自我生活方式的最佳人選。為了實(shí)現(xiàn)自由，人們需要行使權(quán)利。但并不是所有權(quán)利的行使都是絕對(duì)有利的，許多選擇對(duì)他人甚至自己有害。很多時(shí)候，兩種同樣合理合法的權(quán)利會(huì)發(fā)生沖突，必須做出一種選擇。費(fèi)因伯格拒絕將權(quán)利依據(jù)價(jià)值高地而排出位階。在他看來(lái)，權(quán)利是個(gè)人對(duì)于正義的表達(dá)和選擇。這樣的選擇不可能僅通過(guò)對(duì)比其基本價(jià)值而以命令的方式下達(dá)給偏好各異的人們。因此，他明確地拒絕以“愛(ài)”、“憐憫”或“神圣義務(wù)”為理由而取舍權(quán)利，認(rèn)為這樣做將會(huì)違背自由主義的基本原則。“如果允許克制一個(gè)人的權(quán)利，也就是賦予立法機(jī)關(guān)對(duì)于善的選擇以特權(quán)。”［6］但是除了像費(fèi)因伯格一樣的極端自由主義者，大部分學(xué)者還是贊成限制權(quán)利的，因?yàn)槭聦?shí)證明，個(gè)人權(quán)利的無(wú)限制行為將會(huì)侵害其他社會(huì)成員的權(quán)利和自由。但是關(guān)于權(quán)利限制的標(biāo)準(zhǔn)也是各陳一詞。有人認(rèn)為，關(guān)于權(quán)利的沖突和權(quán)利的限制，最主要的就是區(qū)分哪些權(quán)利絕對(duì)不能侵犯，哪些權(quán)利優(yōu)于其他，哪些權(quán)利可以適當(dāng)進(jìn)行限縮。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)于國(guó)際人權(quán)立法中的“不可克減的權(quán)利”就是公認(rèn)的無(wú)論以何種理由、在任何情況下都不得侵犯的權(quán)利。例如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》中列舉的七項(xiàng)權(quán)利:生命權(quán)(第6條);禁止酷刑(第7條);禁止奴役和強(qiáng)迫勞役(第8條第1款和第2款);禁止因欠債而被監(jiān)禁(第15條);禁止有溯及力的刑法(第15條);被承認(rèn)在法律面前的人格(第16條);思想、良心和宗教自由(第18條)。另外，也有人將憲法和普通法對(duì)公民基本權(quán)利與一般權(quán)利的劃分作為不能侵犯和可以限制的依據(jù)。這樣的方法將所有權(quán)利進(jìn)行人為位階劃分，把權(quán)利分為上位法和下位法，以達(dá)到保護(hù)較優(yōu)權(quán)利，化解權(quán)利沖突的目的。但其實(shí)不妥。劃分“不可克減權(quán)利”與可克減權(quán)利的依據(jù)是屬于公法的國(guó)際法，而國(guó)際法的主要參與者是國(guó)家，也就是說(shuō)這七種不可克減權(quán)利主要是針對(duì)國(guó)家而制定的義務(wù)。但是我們所謂的權(quán)利沖突，更多是從一種私法意義上來(lái)講，是平等法律主體之間權(quán)利與權(quán)利的沖突。蘇力先生在其《“秋菊打官司”的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》一文中提出，當(dāng)兩個(gè)權(quán)利，特別是非物質(zhì)性權(quán)利發(fā)生沖突，“盡管當(dāng)事人無(wú)惡意傷害他人，但事實(shí)上有或沒(méi)有過(guò)錯(cuò)地造成了傷害，這種傷害應(yīng)該由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)多少責(zé)任，什么才是恰當(dāng)和必要的限制。”［7］對(duì)此，他的解決方式是:當(dāng)權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)高位階權(quán)利(如反映公共利益的言論自由權(quán))，因此而犧牲較低位權(quán)利(如私人權(quán)利的肖像權(quán))也無(wú)需予以賠償。因?yàn)樯鐣?huì)必然有風(fēng)險(xiǎn)，總得有人來(lái)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的損失或代價(jià)。“將這種代價(jià)通過(guò)法律轉(zhuǎn)移給他人來(lái)支付，或許是可以的，有時(shí)甚至是必要的。”［8］蘇力先生認(rèn)為這種沖突權(quán)利配置效率觀念是美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想的核心，即避免更大傷害或?qū)崿F(xiàn)產(chǎn)出最大化，認(rèn)為這是其對(duì)法學(xué)的最大貢獻(xiàn)之一。那么這種權(quán)利配置效率觀是否具有普適性?

三、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)與科斯定理

科斯在其《社會(huì)成本問(wèn)題》一開(kāi)篇就指出，在分析產(chǎn)生“公害”及其類(lèi)似工商業(yè)企業(yè)行為時(shí)，傳統(tǒng)的做法就是要求企業(yè)對(duì)其引起的公害給予損害賠償。但這種做法不一定是合適的。因?yàn)橐坏?wèn)題視為甲給乙造成了損害，人們便常常會(huì)不由自主同情“受害者”。但實(shí)際上權(quán)利并不絕對(duì)，權(quán)利和權(quán)利之間存在交叉重疊，在這種情況下嚴(yán)格界定和保護(hù)其中一種權(quán)利并不意味著界定和保護(hù)了另外一種權(quán)利。如果我們不事先假設(shè)哪一方的權(quán)利更重要，就會(huì)發(fā)現(xiàn)無(wú)論法院支持哪一種權(quán)利，都必然會(huì)損害另一種權(quán)利。“所以真正的問(wèn)題是:是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?”［9］無(wú)論是立法還是司法，法律的本質(zhì)都是利益的分配，并且是基于國(guó)家強(qiáng)制力的利益分配，與私人意思自治的利益交換不同。在長(zhǎng)期的歷史實(shí)踐中，經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)起決定性作用的不是技術(shù)性因素，而是制度性因素。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)，為實(shí)現(xiàn)法律制度的效率最大化提供理論依據(jù)。傳統(tǒng)古典經(jīng)濟(jì)學(xué)假定“理性人”，即每個(gè)人都能按照成本———收益原則進(jìn)行最優(yōu)選擇，實(shí)現(xiàn)資源有效配置。然而實(shí)際上人的認(rèn)識(shí)能力是有限的，加上市場(chǎng)信息的不完善，人不可能成為“理性人”，此時(shí)制度的產(chǎn)生與完善降低了不確定性，減少了交易成本，將人的有限理性所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)降低。正如科斯所言:“在一個(gè)重新安排法律體系確立的權(quán)利需耗費(fèi)成本的世界上，法院在處理妨礙的案件中，實(shí)際上是在決策經(jīng)濟(jì)問(wèn)題和決定種種資源如何利用。”［10］科斯在其文章的最后部分，將傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的生產(chǎn)要素分配轉(zhuǎn)化為權(quán)利配置，并得出如下結(jié)論:“顯然，只有得大于失的行為才是人們所追求的。”但是由于“理性個(gè)人”為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)學(xué)前提下，社會(huì)安排的選擇并不簡(jiǎn)單等于個(gè)人選擇的疊加，依據(jù)權(quán)利的相互性和利益的分配，現(xiàn)有制度的變化在使得某些人受益的同時(shí)，也不可避免的讓另一些人處境惡化。無(wú)論是市場(chǎng)調(diào)控還是政府管理，每一項(xiàng)機(jī)制的變化都會(huì)產(chǎn)生成本，我們應(yīng)當(dāng)考慮總的效果。［11］可以看到，即使科斯定理開(kāi)創(chuàng)了新的研究方向，但是直接將其運(yùn)用到權(quán)利沖突中仍然是略有不妥。首先，科斯將法院類(lèi)比為企業(yè)，忽視了兩者的差別。企業(yè)相當(dāng)于一個(gè)理性個(gè)人，以營(yíng)利為目的，自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)。但法院不需要負(fù)擔(dān)盈虧，但卻要對(duì)社會(huì)公眾負(fù)責(zé)，因此法律考慮的不僅僅是法院自身的司法執(zhí)行，而是對(duì)于社會(huì)公眾在規(guī)則選擇時(shí)付出的機(jī)會(huì)成本。沖突權(quán)利配置效率觀沒(méi)有也無(wú)法推廣到社會(huì)全部領(lǐng)域，特別是難以估價(jià)的精神領(lǐng)域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陸法系，法官無(wú)權(quán)創(chuàng)設(shè)法律，只能遵守并運(yùn)用既存法律。而現(xiàn)有的法律制度安排是多方博弈的結(jié)果，即使不完美不合理，一旦破壞也需要耗費(fèi)極大的社會(huì)成本來(lái)重新達(dá)成平衡。而現(xiàn)存的制度一般規(guī)定，除特殊情況［12］外應(yīng)該保護(hù)既存的合法權(quán)利，侵害方承擔(dān)賠償義務(wù)。這明顯與蘇力文中支持的犧牲既存的肖像權(quán)的觀點(diǎn)不符，與權(quán)利配置效率觀不符。可以說(shuō)，《秋菊》劇組仍應(yīng)該承擔(dān)疏忽大意的責(zé)任。最后，不能忽視的是，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的前提是所有競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手天然平等，并通過(guò)自由競(jìng)爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰的資源優(yōu)化配置。而在法律世界中，不能草率的貫徹優(yōu)勝劣汰進(jìn)行權(quán)利優(yōu)化配置，因?yàn)槌C正社會(huì)分配不公、保護(hù)弱者更是法律的功能，在這種情況下片面追求效率目標(biāo)是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。［13］

四、結(jié)語(yǔ)

第3篇

法律與道德的關(guān)系問(wèn)題是法哲學(xué)之永恒主題與難解之迷。法律與道德猶如車(chē)之兩輪、鳥(niǎo)之兩翼不可分離,道德強(qiáng)調(diào)人類(lèi)的道德理念鑄化為法律,法律強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)化為人們的品質(zhì)、道德。法與道德屬于上層建筑SUPERSTRUCTURE 的不同范疇。法律屬于制度的范疇;而道德則屬于社會(huì)意識(shí)形態(tài)的范疇。法律規(guī)范的內(nèi)容主要是權(quán)利與義務(wù),強(qiáng)調(diào)兩者的衡態(tài);道德強(qiáng)調(diào)對(duì)他人、對(duì)社會(huì)集體履行義務(wù),承擔(dān)責(zé)任。法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是假定、處理和制裁或者說(shuō)是行為模式和法律后果;而道德規(guī)范并沒(méi)有具體的制裁措施或者法律后果。法由國(guó)家的強(qiáng)制力保證實(shí)施;而道德主要憑借社會(huì)輿論、人們的內(nèi)心觀念、宣傳教育以及公共譴責(zé)等諸手段。法是按照特定的程序制定的,主要表現(xiàn)為有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性文件,或者是特殊判例;而道德通常是潛移默化的。法必然要經(jīng)歷一個(gè)從產(chǎn)生到消亡的過(guò)程,它最終將被道德所取代,人們將憑借自我道德觀念來(lái)實(shí)施自我行為。

一、道德與法律的學(xué)理含義:

(一)道德的含義:從唯物史觀的角度來(lái)看,道德根源于一定的物質(zhì)生活條件。恩格斯講:一切以往的道德論歸根到底都是當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的產(chǎn)物。而社會(huì)直到現(xiàn)在還是在階級(jí)對(duì)立中運(yùn)動(dòng)的,所以道德始終是階級(jí)的道德。這表明道德的內(nèi)容最終由經(jīng)濟(jì)條件決定,并伴隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而有相應(yīng)的變化;基于不同的物質(zhì)生活條件的不同社會(huì)集團(tuán),有著不同的道德觀,在階級(jí)社會(huì)中的道德具有階級(jí)性。因此,我們可以把道德簡(jiǎn)單的概括為:道德是生活在一定物質(zhì)生活條件下的自然人關(guān)于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見(jiàn)、野蠻與謙遜等觀念、原則以及規(guī)范的總合,或者說(shuō)是一個(gè)綜合的矛盾統(tǒng)一體系。

(二)與道德密切相關(guān)的法律的含義。

沒(méi)有亙古不變的永恒道德,也沒(méi)有亙古不變的永恒法律。今天的社會(huì),代表不同利益的統(tǒng)治集團(tuán)仍然還存在,但是他們代表的階級(jí)利益是根本不同或者是對(duì)立的。不同的統(tǒng)治集團(tuán)各有各自的階級(jí)利益,以及與其階級(jí)利益相適應(yīng)的道德。法律在本質(zhì)上是統(tǒng)治集團(tuán)的整體意志上升為國(guó)家意志,既然法律是意志的具體化,而道德當(dāng)然屬于意志范疇,那么法律當(dāng)然反映統(tǒng)治階級(jí)的道德觀。從側(cè)重道德的角度,我們可以將法律定義為:在主觀方面,法是國(guó)家意志和統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn);在客觀方面,法的內(nèi)容由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定。前者體現(xiàn)了法的國(guó)家意志性和統(tǒng)治階級(jí)意志,后者體現(xiàn)了法的物質(zhì)制約性。法就是這兩個(gè)方面的矛盾統(tǒng)一體。

結(jié)合中國(guó)國(guó)情,我國(guó)法律與道德的現(xiàn)狀:

1.一國(guó)范圍內(nèi)的法與統(tǒng)治階級(jí)的道德都是統(tǒng)治階級(jí)的整體意志的體現(xiàn)。

2.法與統(tǒng)治階級(jí)的道德相互滲透。忠孝節(jié)義是中國(guó)歷代封建王朝維護(hù)其階級(jí)統(tǒng)治的道德規(guī)范,在其立法中體現(xiàn)為十惡不赦的大罪。在司法實(shí)踐中,甚至是將儒家思想的教義作為辦案的根據(jù),《春秋決獄》一書(shū)就是其中的典型。

3.法與道德相輔相成,共同服務(wù)于統(tǒng)治階級(jí)的整體利益。孟子《離樓上》中講到徒法不足以自行,它需要其它手段的配合,其中法就是一個(gè)重要的手段。

4.道德的狀況制約立法的發(fā)展。

5.道德對(duì)法的實(shí)施起著舉足輕重的促進(jìn)作用。

6.道德有助于彌補(bǔ)法律調(diào)整的真空。

7.法必須以道德作為價(jià)值基礎(chǔ)。

8.法是傳播道德的有效手段。

二、道德與法律的辯證關(guān)系

(一)道德與法律是社會(huì)規(guī)范最主要的兩種存在形式,是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個(gè)范疇。二者的區(qū)別至少可歸結(jié)為:

1.產(chǎn)生的條件不同。原始社會(huì)沒(méi)有現(xiàn)代意義上的法律,只有道德規(guī)范或宗教禁忌,或者說(shuō)氏族習(xí)慣。法律是在原始社會(huì)末期,隨著氏族制度的解體以及私有制、階級(jí)的出現(xiàn),與國(guó)家同時(shí)產(chǎn)生的。而道德的產(chǎn)生則與人類(lèi)社會(huì)的形成同步,道德是維系一個(gè)社會(huì)的最基本的規(guī)范體系,沒(méi)有道德規(guī)范,整個(gè)社會(huì)就會(huì)分崩離析。

2.表現(xiàn)形式不同。法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的一種行為規(guī)范,它具有明確的內(nèi)容,通常要以各種法律淵源的形式表現(xiàn)出來(lái),如國(guó)家制定法、習(xí)慣法、判例法等。而道德規(guī)范的內(nèi)容存在于人們的意識(shí)之中,并通過(guò)人們的言行表現(xiàn)出來(lái)。它一般不訴諸文字,內(nèi)容比較原則、抽象、模糊。

3.調(diào)整范圍不盡相同。從深度上看,道德不僅調(diào)整人們的外部行為,還調(diào)整人們的動(dòng)機(jī)和內(nèi)心活動(dòng),它要求人們根據(jù)高尚的意圖而行為,要求人們?yōu)榱松贫プ非笊啤７杀M管也考慮人們的主觀過(guò)錯(cuò),但如果沒(méi)有違法行為存在,法律并不懲罰主觀過(guò)錯(cuò)本身,即不存在思想犯從廣度上看,由法律調(diào)整的,一般也由道德調(diào)整。當(dāng)然,也有些由法律調(diào)整的領(lǐng)域幾乎不包括任何道德判斷,如專(zhuān)門(mén)的程序規(guī)則、票據(jù)的流通規(guī)則、政府的組織規(guī)則等。在這些領(lǐng)域,法律的指導(dǎo)觀念是便利與效率,而非道德。

4.作用機(jī)制不同。法律是靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的;而道德主要靠社會(huì)輿論和傳統(tǒng)的力量以及人們的自律來(lái)維持。

5.內(nèi)容不同。法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的,一般要求權(quán)利義務(wù)對(duì)等,沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù),也沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利。而道德一般只規(guī)定了義務(wù),并不要求對(duì)等的權(quán)利。比如說(shuō),面對(duì)一個(gè)落水者,道德要求你有救人的義務(wù),卻未賦予你向其索要報(bào)酬的權(quán)利。向被救起的落水者索要報(bào)酬往往被視為不道德。

(二)道德與法律又是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑,都是為一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的。它們是兩種重要的社會(huì)調(diào)控手段,自人類(lèi)進(jìn)入文明社會(huì)以來(lái),任何社會(huì)在建立與維持秩序時(shí),都不能不同時(shí)借助于這兩種手段,只不過(guò)有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促進(jìn)、相互推動(dòng)的。其關(guān)系具體表現(xiàn)在:

1.法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類(lèi):第一類(lèi)是社會(huì)有序化要求的道德,即社會(huì)要維系下去所必不可少的最低限度的道德,如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取利益、不得危害公共安全等;第二類(lèi)包括那些有助于提高生活質(zhì)量、增進(jìn)人與人之間緊密關(guān)系的原則,如博愛(ài)、無(wú)私等。其中,第一類(lèi)道德通常上升為法律,通過(guò)制裁或獎(jiǎng)勵(lì)的方法得以推行。而第二類(lèi)道德是較高要求的道德,一般不宜轉(zhuǎn)化為法律,否則就會(huì)混淆法律與道德,結(jié)果是法將不法,德將不德。[1]法律的實(shí)施,本身就是一個(gè)懲惡揚(yáng)善的過(guò)程,不但有助于人們法律意識(shí)的形成,還有助于人們道德的培養(yǎng)。因?yàn)榉勺鳛橐环N國(guó)家評(píng)價(jià),對(duì)于提倡什么、反對(duì)什么,有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn);而法律所包含的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與大多數(shù)公民最基本的道德信念是一致或接近的,故法的實(shí)施對(duì)社會(huì)道德的形成和普及起了重大作用。

2.道德是法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和推動(dòng)力量,是法律的有益補(bǔ)充。第一,法律應(yīng)包含最低限度的道德。沒(méi)有道德基礎(chǔ)的法律,是一種惡法,是無(wú)法獲得人們的尊重和自覺(jué)遵守的。第二,道德對(duì)法的實(shí)施有保障作用。徒善不足以為政,徒法不足以自行。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高,守法者的法律意識(shí)、道德觀念的加強(qiáng),都對(duì)法的實(shí)施起著積極的作用。第三,道德對(duì)法有補(bǔ)充作用。有些不宜由法律調(diào)整的,或本應(yīng)由法律調(diào)整但因立法的滯后而尚無(wú)法可依的,道德調(diào)整就起了補(bǔ)充作用。

第4篇

1大學(xué)生法律素質(zhì)現(xiàn)狀調(diào)查的內(nèi)容框架

在我國(guó)現(xiàn)行的法律教育體制中，各高校采取的主要教育模式是在思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)課程中向?qū)W生傳授一些淺顯的法律理論知識(shí)，嚴(yán)重缺乏實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，法律實(shí)踐能力得不到正確鍛煉，無(wú)法滿足大學(xué)生日益增長(zhǎng)的對(duì)法律知識(shí)的渴求。針對(duì)上述情況，筆者以西安市某高校在校大學(xué)生為對(duì)象，采用無(wú)記名問(wèn)卷調(diào)查的方式，就大學(xué)生法律素質(zhì)的現(xiàn)實(shí)狀況進(jìn)行了問(wèn)卷調(diào)查和分析。本次問(wèn)卷調(diào)查對(duì)象為高校全日制大學(xué)本科生，采取隨機(jī)抽取方式共發(fā)放1000份問(wèn)卷，回收900份，其中有效問(wèn)卷780份，有效回收率達(dá)到86.67%，按照性別、就讀年級(jí)、政治面貌和所在院系進(jìn)行調(diào)查，滿足了問(wèn)卷分析的基本要求。本問(wèn)卷共分為兩部分，第一部分為被調(diào)查者的基本情況，第二部分是高校學(xué)生對(duì)法律知識(shí)和法律素質(zhì)的認(rèn)知程度分析。問(wèn)卷根據(jù)百分比來(lái)表示問(wèn)題的回答程度，最后對(duì)獲取的數(shù)據(jù)作出事實(shí)分析和價(jià)值判斷，為大學(xué)生提高法律素質(zhì)和高校制定法律素質(zhì)教育方案提供合理化建議。

2大學(xué)生法律素質(zhì)現(xiàn)狀問(wèn)卷情況及分析

大學(xué)生法律素質(zhì)認(rèn)知程度調(diào)查分析大學(xué)生法律素質(zhì)的認(rèn)知主要包括對(duì)法律規(guī)范、作用、體系的認(rèn)知，法律按照立法程序被制定實(shí)施，成為一種由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的強(qiáng)大武器，維系社會(huì)關(guān)系的和諧穩(wěn)定，是培養(yǎng)法律素質(zhì)的社會(huì)基礎(chǔ)。從一般意義上說(shuō)，法律素質(zhì)的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括法律人的職業(yè)素質(zhì)和普通民眾的基本素質(zhì)，它所體現(xiàn)的是認(rèn)識(shí)和運(yùn)用法律的能力，主要包含三層含義:一是在法律知識(shí)層面對(duì)相關(guān)法律規(guī)定的熟悉;二是法律意識(shí)層面尊崇敬畏法律、樹(shù)立守法意識(shí);三是法律信仰層面將法律尊為至上行為規(guī)則，這是對(duì)法律素質(zhì)要求的最高階段。當(dāng)然法律素質(zhì)的層次是一個(gè)漸進(jìn)過(guò)程，一般要求普通民眾所具備的法律素質(zhì)就是能夠熟悉并遵守法律規(guī)范。關(guān)于“當(dāng)前規(guī)范人們行為的準(zhǔn)則”選項(xiàng)，大學(xué)生選擇“倫理道德”(48%)超過(guò)“法律規(guī)范”(34%)，其次是“家庭教育”(13%)和“風(fēng)俗習(xí)慣”(3%)，“”最低(2%)。由于我國(guó)數(shù)千年來(lái)深受儒道思想為主的道德倫理文化的影響，內(nèi)在的道德約束對(duì)個(gè)人和社會(huì)的影響深刻，但倫理道德竟然超出法律規(guī)范達(dá)14%，此現(xiàn)象需要我們關(guān)注并認(rèn)真思考道德和法律的內(nèi)在辯證關(guān)系和法律普及教育存在的問(wèn)題。即大學(xué)生對(duì)法律社會(huì)作用認(rèn)知單一。我國(guó)的社會(huì)主義法律從根本上體現(xiàn)人民的意志，反映我國(guó)社會(huì)的發(fā)展規(guī)律，在保障社會(huì)安定和懲治犯罪上，應(yīng)當(dāng)而且必須依靠法律強(qiáng)制作用來(lái)保證實(shí)施。然而法律的社會(huì)作用不止于此，我們實(shí)行依法治國(guó)目的在于保障每個(gè)公民的合法權(quán)利，不斷提高公民的法律素質(zhì)，通過(guò)高層次的法律引導(dǎo)來(lái)促進(jìn)公民遵守法律，做合格的社會(huì)主義公民。我國(guó)已經(jīng)建成完備的社會(huì)主義法律體系，針對(duì)大學(xué)生對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律體系的了解程度的問(wèn)卷調(diào)查中，大學(xué)生了解我國(guó)現(xiàn)行法律體系的達(dá)到66%，然而不了解我國(guó)現(xiàn)行法律體系的人數(shù)也占有很大比例，了解和知道我國(guó)現(xiàn)行法律體系的學(xué)生占到98%，這是令人欣慰的。針對(duì)了解和知道我國(guó)現(xiàn)行法律體系的大學(xué)生，本問(wèn)卷又針對(duì)憲法深入設(shè)置了幾個(gè)問(wèn)題:我國(guó)的根本大法、我國(guó)憲法宣傳日、我國(guó)憲法修改次數(shù)，我國(guó)憲法規(guī)定的國(guó)體與政體等問(wèn)題。從問(wèn)卷調(diào)查反映的情況來(lái)看，沒(méi)讀過(guò)憲法文本的比例高達(dá)52%，完全不了解憲法的比例也高達(dá)9%，說(shuō)明我國(guó)大學(xué)生對(duì)我國(guó)根本大法憲法文本內(nèi)容嚴(yán)重缺乏了解和學(xué)習(xí)。從上述比較細(xì)致的調(diào)查中，不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)代大學(xué)生法律素質(zhì)現(xiàn)狀總體上是積極向上的，但也確實(shí)存在一些不容忽視的問(wèn)題，對(duì)于大學(xué)生自身而言，自我性格缺陷和學(xué)習(xí)內(nèi)容欠缺是形成這些問(wèn)題的內(nèi)因。而高校在法律普及教育中，教學(xué)目標(biāo)教條化、教育內(nèi)容陳舊化、教學(xué)方法單一化以及專(zhuān)業(yè)師資隊(duì)伍不穩(wěn)定等問(wèn)題，是大學(xué)生法律素質(zhì)問(wèn)題的重要外因所在。

二提高大學(xué)生法律素質(zhì)的途徑

根據(jù)高校法制教育的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為法律素質(zhì)教育必須樹(shù)立創(chuàng)新意識(shí)，從自身意識(shí)、教育模式、校園環(huán)境三方面著手。

1加強(qiáng)自身法律意識(shí)教育，實(shí)現(xiàn)知行統(tǒng)一

大學(xué)生提高法律素質(zhì)，不僅要貼近現(xiàn)實(shí)生活掌握基礎(chǔ)法律知識(shí)，而且要重視自律，提高自身法律意識(shí)，這種自律的核心就是實(shí)現(xiàn)日常行為與法律規(guī)范的統(tǒng)一。一方面，日常行為活動(dòng)對(duì)大學(xué)生而言是一種自律與他律的結(jié)合，而更多時(shí)候需要通過(guò)自律來(lái)實(shí)現(xiàn)。如果大學(xué)生自身能夠樹(shù)立正確合理的法律意識(shí)，就能規(guī)范自己的日常行為活動(dòng)。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面入手:加強(qiáng)法律基礎(chǔ)知識(shí)學(xué)習(xí)，用法律眼光客觀認(rèn)識(shí)日常生活中的他人行為，能夠有秩序地生活;加強(qiáng)自我保護(hù)，學(xué)會(huì)健康守法的日常行為方式，自覺(jué)抵制各種侵權(quán)行為;通過(guò)法律學(xué)習(xí)加強(qiáng)自我反省，經(jīng)常反思自己的日常行為，提醒和告誡自己在日常行為中要以法律為準(zhǔn)繩，不能隨意侵犯他人的合法權(quán)益;通過(guò)自我教育，樹(shù)立正確的法律觀念和法律意識(shí)，培養(yǎng)良好的行為習(xí)慣。

2改革法律普及教育模式，提高教育質(zhì)量

大學(xué)法律普及教育要根據(jù)各高校實(shí)際教學(xué)狀況和學(xué)生接受程度合理安排。學(xué)生可根據(jù)自己的專(zhuān)業(yè)性質(zhì)及個(gè)人興趣選擇相關(guān)專(zhuān)業(yè)法律進(jìn)行學(xué)習(xí)，如可根據(jù)理工科學(xué)生特點(diǎn)加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度學(xué)習(xí)，根據(jù)經(jīng)管會(huì)計(jì)專(zhuān)業(yè)學(xué)生特點(diǎn)加強(qiáng)商法及經(jīng)濟(jì)法相關(guān)法律制度學(xué)習(xí)，以拓寬法律知識(shí)面。師資力量較強(qiáng)的學(xué)校還可開(kāi)設(shè)法學(xué)輔修專(zhuān)業(yè)，讓有精力、有條件的學(xué)生接受系統(tǒng)的法學(xué)教育。教師在教學(xué)過(guò)程中應(yīng)該豐富教學(xué)內(nèi)容，結(jié)合社會(huì)熱點(diǎn)法律事件，從現(xiàn)實(shí)生活中廣泛獵取案例，進(jìn)行案例評(píng)析和討論，激發(fā)和調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)法律的濃厚興趣。同時(shí)采用靈活的教學(xué)方法，在老師指導(dǎo)下，組織學(xué)習(xí)實(shí)踐活動(dòng)，如法制講座、旁聽(tīng)案件、模擬法庭、法律知識(shí)競(jìng)賽、法律辯論賽，讓大學(xué)生能切實(shí)體驗(yàn)法律、感悟法律，內(nèi)心真正接受法律、信仰法律。

3建設(shè)和諧校園法治環(huán)境，營(yíng)造良好氛圍

第5篇

在教學(xué)過(guò)程中，首先應(yīng)讓身為社會(huì)成員之一的學(xué)生明白旅游業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)方針，亦即我國(guó)的基本政策和發(fā)展戰(zhàn)略:一國(guó)兩制、對(duì)外開(kāi)放、科教興國(guó)、實(shí)行計(jì)劃生育(控制人口數(shù)量提高人口素質(zhì))、合理利用土地、切實(shí)保護(hù)耕地、依法治國(guó)、節(jié)約資源、建設(shè)節(jié)約型社會(huì)、保護(hù)生態(tài)環(huán)境和生活環(huán)境、實(shí)行男女平等、信用建設(shè)、保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。使學(xué)生在學(xué)習(xí)和從業(yè)過(guò)程中明白自己應(yīng)該始終遵循的指導(dǎo)思想和方針策略，行為有指南，才不致于對(duì)社會(huì)大環(huán)境處于一種盲然無(wú)知、無(wú)所適從的狀態(tài)。使學(xué)生的學(xué)習(xí)、工作有一個(gè)總的指導(dǎo)思想和順應(yīng)時(shí)代的大的方向目標(biāo)。就拿保護(hù)生態(tài)環(huán)境和生活環(huán)境來(lái)說(shuō)，學(xué)生在校期間，就應(yīng)該讓他們養(yǎng)成良好的衛(wèi)生習(xí)慣，不隨手亂丟雜物、垃圾，以保持環(huán)境的整潔衛(wèi)生。我校現(xiàn)在正在加大力度整治學(xué)生在校園中隨意亂丟、邊走邊吃的現(xiàn)象，要求垃圾雜物必須扔進(jìn)垃圾桶，進(jìn)食必須在食堂、小賣(mài)部?jī)?nèi)進(jìn)行。經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的督查，學(xué)生的不良行為大為改觀，校園內(nèi)也干凈整潔了許多。當(dāng)學(xué)生走向社會(huì)后，在旅游行業(yè)的工作中，由于現(xiàn)在良好行為習(xí)慣的養(yǎng)成，面對(duì)廣大的旅游消費(fèi)者，他們不僅可以以身作則，給游客帶好頭，還可以在整個(gè)游樂(lè)過(guò)程中，督導(dǎo)游客保持旅游環(huán)境的生態(tài)平衡，為國(guó)家的可持續(xù)發(fā)展貢獻(xiàn)自己的綿薄之力。

二、掌握旅游法規(guī)的基礎(chǔ)知識(shí)

旅游業(yè)的主要法規(guī)依據(jù)較多，如:憲法，合同法規(guī)制度，旅行社管理法規(guī)制度，導(dǎo)游人員管理法規(guī)制度，旅游業(yè)務(wù)管理相關(guān)制度，旅游投訴法規(guī)制度，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律制度，旅游出入境管理法律法規(guī)制度，旅游資源保護(hù)法律制度，娛樂(lè)場(chǎng)所管理法規(guī)制度等等。這些法律法規(guī)對(duì)旅游業(yè)和從業(yè)人員起著嚴(yán)格的規(guī)范約束作用，學(xué)習(xí)它們就顯得尤為重要。通過(guò)對(duì)這些法規(guī)的學(xué)習(xí)，應(yīng)讓學(xué)生熟練掌握:法的本質(zhì)和特征，中國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)制度、國(guó)家機(jī)構(gòu)體系，公民的基本權(quán)利、義務(wù);合同法及基本原則，合同的訂立、履行及效力，合同的終止、解除與違約責(zé)任;旅游社的分類(lèi)、設(shè)立條件、申報(bào)審批程序、經(jīng)營(yíng)范圍，旅游業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)規(guī)劃;對(duì)游客合法權(quán)益的保護(hù)，消費(fèi)者的基本權(quán)利和義務(wù)，侵權(quán)應(yīng)該承擔(dān)的后果;對(duì)旅行社及其分支機(jī)構(gòu)的監(jiān)督、檢查、管理以及質(zhì)量保證金制度，出境旅游的管理;導(dǎo)游人員的執(zhí)業(yè)、從業(yè)資格、條件，享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，工作中的計(jì)分、年審管理及等級(jí)考核制度，從業(yè)時(shí)的勞動(dòng)合同、勞動(dòng)保障和勞動(dòng)爭(zhēng)議處理;業(yè)務(wù)管理中安全、出入境、交通、食宿、娛樂(lè)、資源等的管理制度;風(fēng)景名勝區(qū)、自然保護(hù)區(qū)、文物的保護(hù);旅游糾紛的解決途徑，旅游投訴的受理與處理。如果我們的導(dǎo)游熟知旅游法律法規(guī)，就知道游客的要求不合法，也知道怎么樣去維護(hù)自己的人格尊嚴(yán)。因?yàn)楦鶕?jù)《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》的規(guī)定，導(dǎo)游人員進(jìn)行導(dǎo)游活動(dòng)時(shí)，其人格尊嚴(yán)應(yīng)該受到尊重，其人身安全不受侵害。導(dǎo)游人員有權(quán)拒絕旅游者提出的侮辱其人格尊嚴(yán)或違反其職業(yè)道德的不合理要求。

三、熟悉旅游業(yè)職業(yè)道德和規(guī)范

第6篇

法哲學(xué)

跟“法理學(xué)”一詞密切相關(guān)的是“法哲學(xué)”。在英語(yǔ)世界，法哲學(xué)或者法律哲學(xué)一般指法理學(xué)的同義詞。“法理學(xué)”一詞在英語(yǔ)中通常的意義大體相當(dāng)于“法律哲學(xué)”。根據(jù)《不列顛百科全書(shū)》:“就法律哲學(xué)和一般哲學(xué)具有某種必然聯(lián)系或一致性而論，‘法律哲學(xué)’這一用語(yǔ)可能引起誤解”;“只有將這里所稱(chēng)的哲學(xué)從它的最非專(zhuān)業(yè)性和最廣義的意義來(lái)解釋?zhuān)烧軐W(xué)’這一名稱(chēng)才不是用詞不當(dāng)。”〔12〕一些學(xué)者努力區(qū)分“法理學(xué)”、“法律哲學(xué)”和“法律理論”，但一般來(lái)說(shuō)這些詞語(yǔ)都是可以互換使用的。〔13〕《牛津法律大辭典》對(duì)法哲學(xué)的解釋是:“過(guò)去常被用作狹義上的法理學(xué)的同義詞，并且被視為法理學(xué)的一個(gè)分支，即它是用哲學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)檢驗(yàn)法律或者將哲學(xué)的方法適用于法律問(wèn)題，例如法律的定義和性質(zhì)，法律和道德的關(guān)系，法律與社會(huì)和國(guó)家的關(guān)系，法律所要達(dá)到的目的，服從法律，法律概念和詞語(yǔ)的解釋?zhuān)赏评淼谋举|(zhì)和效力等等。法律哲學(xué)必然與社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)和政治哲學(xué)聯(lián)系密切，或有所重迭。”但是在歐陸國(guó)家，法哲學(xué)與法理學(xué)這兩個(gè)詞一般是明確區(qū)分的并且有不同的表達(dá)方式和含義。英語(yǔ)“法理學(xué)”的用語(yǔ)在歐陸國(guó)家一般并不使用。這些國(guó)家一般采用諸如“法哲學(xué)”、“法的一般科學(xué)”、“法的百科全書(shū)”或者“法的一般理論”之類(lèi)的用語(yǔ)來(lái)表示。〔14〕在中世紀(jì)，拉丁語(yǔ)“法學(xué)”一語(yǔ)，也以jurisprudence之構(gòu)成，溶入到法語(yǔ)之中，用來(lái)表示“法學(xué)”、“法律解釋”、“判例”等含義。隨著近代法觀念的出現(xiàn)，在法語(yǔ)Droit和jurisprudence的基礎(chǔ)上，結(jié)合拉丁語(yǔ)詞根Scientia(表示“知識(shí)”、“學(xué)問(wèn)”、“科學(xué)”)，又形成了法學(xué)、法律科學(xué)、法學(xué)、法律科學(xué)等詞。在中世紀(jì)末期，以拉丁語(yǔ)jurisprudentia為詞根的德語(yǔ)jurisprudenz(法學(xué))和既表示權(quán)利，又表示法律，還表示權(quán)利與法律之學(xué)的recht就已經(jīng)出現(xiàn)。正是在研究jurisprudenz和recht的基礎(chǔ)上，歷史法學(xué)派代表人物創(chuàng)造了法學(xué)、法律科學(xué)一詞。〔15〕相比之下，“法哲學(xué)”一語(yǔ)出現(xiàn)得比較晚。雖然法哲學(xué)就其內(nèi)容來(lái)說(shuō)，早在古希臘、古羅馬時(shí)期即已經(jīng)存在，但是其名稱(chēng)卻直到18、19世紀(jì)才逐漸盛行。據(jù)學(xué)者考證，德國(guó)的克烏一詞的締造者。〔16〕可見(jiàn)，法哲學(xué)一詞在歐陸法學(xué)中也是經(jīng)歷了一定發(fā)展之后才確定下來(lái)的。至于法哲學(xué)究竟是哲學(xué)還是法學(xué)的一個(gè)分支，有學(xué)者以為:“法律哲學(xué)是法學(xué)而非哲學(xué)的一個(gè)分科這一命題，大體上只是指19世紀(jì)中后期，尤其是現(xiàn)代來(lái)說(shuō)的，在此以前一般就不適用了。”〔17〕固然，19世紀(jì)中期之前的不少哲學(xué)家把法哲學(xué)甚至法學(xué)作為哲學(xué)的一個(gè)分支。不過(guò)從某種意義上講，在德語(yǔ)世界，法哲學(xué)依然是哲學(xué)的一個(gè)分支。如考夫曼認(rèn)為:“法哲學(xué)是哲學(xué)的一個(gè)分支，而不是法學(xué)的子學(xué)科。但人們也不可將法哲學(xué)視為(一般)哲學(xué)的一個(gè)特殊種類(lèi)……法哲學(xué)與哲學(xué)的其他分支相區(qū)別，不在于其有什么特殊性，要害是，它以哲學(xué)的方式去反映、討論法的原理、法的基本問(wèn)題，并盡可能給出答案。通俗地說(shuō)，法哲學(xué)是法學(xué)家問(wèn)，哲學(xué)家答。因此，一位訓(xùn)練有素的法哲學(xué)家必須兼通法學(xué)和哲學(xué)兩門(mén)學(xué)問(wèn)。”〔18〕另外，德國(guó)《布洛克豪斯百科全書(shū)》對(duì)法哲學(xué)的解釋也證明了這一點(diǎn):“法哲學(xué)是哲學(xué)的一個(gè)分科，它以一定的方式，有系統(tǒng)地從事法律和哲學(xué)的一般原理(意義和目的，起源和效力)。法哲學(xué)在倫理學(xué)、邏輯學(xué)、認(rèn)識(shí)論、心理遺傳學(xué)、社會(huì)人類(lèi)學(xué)、理智理性的觀點(diǎn)之下和在歷史觀點(diǎn)之下研究法律。然而，它是以一種抽象推理的或憑借經(jīng)驗(yàn)獲得的公正觀念為基礎(chǔ)的。撇開(kāi)法律觀念，法哲學(xué)就成為純粹根據(jù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行比較的‘一般的法律學(xué)說(shuō)’，成為‘形式的法學(xué)邏輯’或研究法律的邏輯結(jié)構(gòu)(形成，繼續(xù)發(fā)展，內(nèi)在解釋)的‘法學(xué)理論’”。〔19〕國(guó)際法理學(xué)和法哲學(xué)會(huì)刊《法律與哲學(xué)》指出:“法哲學(xué)意味著對(duì)法律進(jìn)行的具有法律知識(shí)內(nèi)容的哲學(xué)思考，或說(shuō)是根據(jù)哲學(xué)的觀點(diǎn)和方法進(jìn)行的法律分析。”〔20〕法哲學(xué)用語(yǔ)自產(chǎn)生后在北美洲、拉丁美洲和亞洲廣為傳播。〔21〕日本學(xué)者穗積陳重當(dāng)年在翻譯rechtsphilosophie時(shí)，嫌“法哲學(xué)”譯法的形而上學(xué)氣息過(guò)濃，而譯為“法理學(xué)”。受其影響，中國(guó)人最早接受的也是“法理學(xué)”一詞。臺(tái)灣學(xué)者洪遜欣認(rèn)為:“關(guān)于法及與法有關(guān)事項(xiàng)根本問(wèn)題之研究，似應(yīng)以‘法哲學(xué)’命名之。但在詳察之下，余認(rèn)為:‘法理學(xué)’之名辭，至少在現(xiàn)代吾國(guó)，仍為最允當(dāng)。蓋在我國(guó)古籍中，殊未見(jiàn)有‘法哲學(xué)’一詞。”〔22〕洪氏亦自承認(rèn)，“法理學(xué)”之名辭所指學(xué)問(wèn)，實(shí)質(zhì)上系外國(guó)學(xué)者所謂法哲學(xué)。他對(duì)法理學(xué)的界定是:“法理學(xué)系社會(huì)哲學(xué)之一特殊部門(mén)，乃綜合研究關(guān)于法本身及法學(xué)認(rèn)識(shí)活動(dòng)之根本原理者也。”而法理學(xué)研究的重要任務(wù)為:法價(jià)值理念之探究、法概念之確定及法源之研究、與法學(xué)尤其法科學(xué)研究方法之檢討三種。〔23〕綜上可見(jiàn)，法哲學(xué)概念的使用地域色彩很濃。在這個(gè)用語(yǔ)的域外傳播過(guò)程中，不同國(guó)家、不同文化和法律傳統(tǒng)的不同學(xué)者有著不同的理解，德語(yǔ)法哲學(xué)用語(yǔ)用法的初衷已經(jīng)不同程度地被改變了。

法律科學(xué)

“法律科學(xué)”也是個(gè)與法理學(xué)相關(guān)的用語(yǔ)。在英語(yǔ)世界，人們最早可以找到的一本主要研討法理學(xué)內(nèi)容的著作是阿莫斯(Amos)的《法律科學(xué)》。而20世紀(jì)初期一些法學(xué)家的論述也有采用“法律科學(xué)”的名稱(chēng)。并且此時(shí)“法律科學(xué)”一語(yǔ)已經(jīng)占據(jù)法理學(xué)討論的前沿。法理學(xué)在英國(guó)曾經(jīng)一度被認(rèn)為是分析法學(xué)，“法律科學(xué)”一語(yǔ)此時(shí)亦被認(rèn)為實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于“分析法學(xué)”。而德語(yǔ)之“法學(xué)”或者“法律科學(xué)”意即對(duì)法律之內(nèi)在結(jié)構(gòu)及其更為廣泛概念的分析。〔24〕德語(yǔ)中與法理學(xué)相當(dāng)?shù)膉urisprudenz就是法學(xué)，就等于德文中之Rechtswissenchaft。〔25〕不過(guò)，隨著社會(huì)學(xué)法學(xué)的興起，上述研究進(jìn)路已經(jīng)不能滿足法學(xué)家們對(duì)法律科學(xué)采取經(jīng)驗(yàn)主義研究的需要。因此，在法律科學(xué)一語(yǔ)的舊的用法(即法律規(guī)范和概念的分析與綜合)基礎(chǔ)上，形成了新的用法，即指對(duì)人的社會(huì)行為研究的經(jīng)驗(yàn)科學(xué)。還有一種觀點(diǎn)對(duì)法律科學(xué)的理解較為寬泛。如當(dāng)代芬蘭法學(xué)家阿爾尼奧(AulisAarnio)認(rèn)為，法律科學(xué)的家族包括法教義學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法的歷史研究和法的比較研究。〔26〕《牛津法律大辭典》對(duì)法律科學(xué)的界定是:“有時(shí)稱(chēng)法律的科學(xué)，或廣義上的法理學(xué)。指從哲學(xué)的、歷史的、比較的、評(píng)注的和其他各個(gè)角度對(duì)法律的和有關(guān)法律的發(fā)展、變化、制定、評(píng)注、運(yùn)用的系統(tǒng)化了的和經(jīng)過(guò)組織加工了的知識(shí)。同其他科學(xué)一樣，它主要有二大分支，即純法律科學(xué)或理論法律科學(xué)……;應(yīng)用法律科學(xué)……。”《牛津法律大辭典》還把法律科學(xué)的主要學(xué)科劃分為7個(gè)部門(mén)，即法學(xué)理論和法哲學(xué);法的歷史和各法律體系的歷史;法的比較研究;國(guó)際法;超國(guó)家法;各個(gè)地方可以被確認(rèn)為獨(dú)特體系的國(guó)家和國(guó)內(nèi)法;附屬法律的學(xué)科。在當(dāng)代法學(xué)研究背景下，“法律科學(xué)”一詞被賦予了更為廣泛的內(nèi)涵。其實(shí)，在以前，“科學(xué)”一詞乃是一個(gè)冷峻的拉丁語(yǔ)用語(yǔ)。而“哲學(xué)”則是個(gè)熱烈的希臘語(yǔ)用語(yǔ)。如今這種熱情已然消退，只有很少人還在尊崇“哲學(xué)”，而更多的人推崇和鐘情使用“科學(xué)”。〔27〕然而，法律之與科學(xué)相系，法學(xué)是否及在何種意義上是一種科學(xué)?其實(shí)，這個(gè)問(wèn)題早在16世紀(jì)就被哲學(xué)家們和法學(xué)家們考究過(guò)。“當(dāng)時(shí)一般科學(xué)學(xué)說(shuō)的狀況，自然對(duì)法學(xué)中的討論不無(wú)影響。隨著科學(xué)學(xué)科的不斷專(zhuān)門(mén)化，雖然這種影響不是必然地失去了意義，的確失去了不言而喻的性質(zhì)。”〔28〕法學(xué)的科學(xué)性之爭(zhēng)端，首先源于亞里士多德主義的科學(xué)概念。圍繞著法學(xué)的科學(xué)性，人們看法各異。如法國(guó)《拉魯斯大百科全書(shū)》的界定:“法學(xué)是關(guān)于法律的制訂、實(shí)施、研究及教育等領(lǐng)域的各種科學(xué)性活動(dòng)的總體。……法學(xué)確實(shí)是一門(mén)科學(xué)。”〔29〕法學(xué)顯然不會(huì)是一種類(lèi)似于自然科學(xué)那樣的科學(xué)，這一點(diǎn)已經(jīng)成為當(dāng)代西方法學(xué)家的一種共識(shí)之見(jiàn)。對(duì)于法學(xué)的學(xué)科屬性，學(xué)界依然有不同看法。如德國(guó)法學(xué)家科殷認(rèn)為:“概括地說(shuō)，人們將必須把法律科學(xué)稱(chēng)之為實(shí)踐的人文科學(xué)，稱(chēng)之為應(yīng)用的人文科學(xué)，它接近各種社會(huì)科學(xué)。”〔30〕意大利學(xué)者VittorioVilla則認(rèn)為法律科學(xué)介于自然科學(xué)和人文科學(xué)之間。〔31〕近年來(lái)，我國(guó)學(xué)者對(duì)此問(wèn)題亦有一定的研究。國(guó)內(nèi)學(xué)界有一種強(qiáng)有力的觀點(diǎn)，將法學(xué)主要定位于社會(huì)科學(xué)，試圖努力推動(dòng)法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)研究和實(shí)證研究，推動(dòng)法學(xué)與其他諸多社會(huì)科學(xué)的交叉學(xué)科研究。〔32〕不過(guò)也有學(xué)者認(rèn)為，〔33〕法學(xué)的主流與基礎(chǔ)是規(guī)范法學(xué)，正宗的法學(xué)是規(guī)范實(shí)證的法學(xué)。規(guī)范法學(xué)是作為職業(yè)知識(shí)的法學(xué)，所要研究的是“法是什么”;作為社會(huì)科學(xué)的法學(xué)，即社會(huì)法學(xué)所要研究的是“法實(shí)際上是什么”;而(新)自然法學(xué)所要研究的是“法應(yīng)當(dāng)是什么”，因而具有人文科學(xué)的屬性。在當(dāng)前中國(guó)法學(xué)現(xiàn)狀及背景下，這種觀點(diǎn)較為令人信服。可以說(shuō)，法學(xué)首先以規(guī)范法學(xué)為典范，同時(shí)兼具社會(huì)科學(xué)與人文科學(xué)的屬性。

法律理論

近四十年來(lái)，在歐美學(xué)界逐漸興起一門(mén)新的學(xué)科，即法律理論或者法理論。其實(shí)，“‘法律理論’這一名稱(chēng)由來(lái)已久，但將它用于表示法學(xué)的一個(gè)特別學(xué)科應(yīng)不超過(guò)四十年。”〔34〕依照波蘭法學(xué)家Opalek的說(shuō)法，法律理論之研究，主要是在哲學(xué)實(shí)證主義的影響下，起源于俄國(guó)。這種法律理論強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)驗(yàn)研究，并不能包含分析法理學(xué)。〔35〕其實(shí)，“法律理論”這一學(xué)科也并不是那么新，因?yàn)?9世紀(jì)末、20世紀(jì)初“一般法的學(xué)說(shuō)”就跟今天所說(shuō)的“法律理論”雖不完全是一回事，但極為相似。“法律理論”作為一門(mén)特定的學(xué)科則源于20世紀(jì)70年代初以來(lái)德國(guó)學(xué)界圍繞法哲學(xué)與法律理論分合之辨析。從另一方面考夫曼曾經(jīng)談到“法哲學(xué)更關(guān)注內(nèi)容，而法律理論對(duì)形式尤為看重。”但是其同時(shí)也認(rèn)為，“由于不存在無(wú)形式的內(nèi)容，也沒(méi)有無(wú)內(nèi)容的形式，所以并未廓清二者的界限”。〔36〕在過(guò)去的四十年間，法哲學(xué)中的一些特殊主題被分離出來(lái)，而被放到“法律理論”中來(lái)討論:如法律規(guī)范理論、法律論證理論、法律判決理論，此外還有法律方法論、法律語(yǔ)義學(xué)、法律詮釋學(xué)、法律詞序?qū)W、法律修辭學(xué)、純粹法學(xué)、法律的科學(xué)理論、系統(tǒng)理論、分析法學(xué)理論、法律語(yǔ)言理論和立法理論等。1970年由KarlPopper、凱爾森、哈特、KarlEngisch及UlrichKlug共同創(chuàng)辦的學(xué)術(shù)期刊《法律理論》，就帶有如下的副標(biāo)題:“一份法邏輯、法方法論、法模控學(xué)及法社會(huì)學(xué)之期刊”。值得注意的是，傳統(tǒng)法哲學(xué)中被視為重點(diǎn)的自然法論、正義理論等則在“法律理論”中不再被明顯地提及。不過(guò)，上述“法律理論”問(wèn)題依然屬于法哲學(xué)，因?yàn)橹两裆形从幸粋€(gè)可將它們區(qū)別開(kāi)來(lái)的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者顏厥安曾嘗試?yán)迩宸ㄕ軐W(xué)與法律理論的關(guān)系:“(1)法理論的兩大思想背景為分析哲學(xué)及實(shí)證社會(huì)科學(xué)，因此其理論進(jìn)路上就有別于經(jīng)常探討法形上學(xué)與法存有論之法哲學(xué);(2)法理論主要集中心力于有關(guān)于‘實(shí)證法’的理論，在此點(diǎn)上有別于‘哲思’方法探討自然法，理性法及正義問(wèn)題的法哲學(xué);(3)在上述方法與對(duì)象兩面向的條件下，法理論卻不一定接受‘法實(shí)證主義’的立場(chǎng)。”〔37〕而德國(guó)學(xué)者魏德士在其編寫(xiě)的法學(xué)教材中認(rèn)為，法理學(xué)要認(rèn)知與表達(dá)法本身及其在各個(gè)法律系統(tǒng)中的實(shí)際作用過(guò)程;法哲學(xué)強(qiáng)調(diào)的是對(duì)法的理性的再思考。它涉及的是法“應(yīng)當(dāng)如何”。〔38〕在20世紀(jì)70年代，德國(guó)法學(xué)家們?cè)鴮?duì)法律理論的學(xué)科性質(zhì)及其與法哲學(xué)的區(qū)分進(jìn)行討論，但未能達(dá)成一致看法。“‘法哲學(xué)’可能與‘法律理論’相反，然而‘法律理論’也可能被認(rèn)為是‘法哲學(xué)’的一部分，‘法理學(xué)’可能是‘法哲學(xué)’的同義詞，或者‘法哲學(xué)’可能構(gòu)成‘法理學(xué)’的一部分。”〔39〕總之，法律理論和法哲學(xué)都是研究法律基礎(chǔ)問(wèn)題的學(xué)術(shù)領(lǐng)域。法律理論只是出于自立門(mén)戶的緣故，才與法哲學(xué)有別。

第7篇

英美法系的法律制度

(衡平法重內(nèi)容輕形式，受到羅馬法的影響)

1） 普通法、衡平法和制定法

2） 1789年憲法，首部成文憲法

3） 英國(guó)法院系統(tǒng)的最高法院是上議院

4） 美國(guó)的司法審查權(quán)：聯(lián)邦最高法院

5） 陪審制度：只是事實(shí)審，沒(méi)有法律審，不能上訴

第8篇

小學(xué)生作為特殊的群體，教師在知識(shí)內(nèi)容和教學(xué)方法上要更用心、更用情，認(rèn)真?zhèn)湔n，專(zhuān)心上課，努力掌握精湛的教學(xué)藝術(shù)。而要想在小學(xué)語(yǔ)文課中滲透法律教育，就更需要教師有效設(shè)計(jì)教學(xué)內(nèi)容。在備課過(guò)程中，除了要整體把握教學(xué)內(nèi)容外，還要能篩選內(nèi)容，將語(yǔ)文知識(shí)和法律教育靈活對(duì)接，并做出有效的設(shè)計(jì)和預(yù)測(cè)。另外教師還要抓住重點(diǎn)，對(duì)知識(shí)內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)取舍，鼓勵(lì)學(xué)生自己探究，促使他們主動(dòng)參與課堂教學(xué)，加深他們對(duì)知識(shí)的理解。在現(xiàn)在很多新課程課堂上，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)有很多教師講得并不多，但是學(xué)生學(xué)習(xí)的效果卻很好，這就是教師對(duì)教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行有效設(shè)計(jì)的結(jié)果。通過(guò)有效的設(shè)計(jì)，教師可以恰到好處地控制知識(shí)量，在集中解決重難點(diǎn)問(wèn)題的同時(shí)，還為學(xué)生留了大量的自我探索時(shí)間，既提高了課堂教學(xué)效率，也訓(xùn)練了學(xué)生的思維。

二、依托語(yǔ)文教材，深化法律教育

在小學(xué)語(yǔ)文教材中，有許多古今中外的名篇。當(dāng)然，其中也不乏可用作法制教育的好素材，對(duì)于這些素材就需要教師適時(shí)挖掘，將教材內(nèi)容和法制教育相聯(lián)系，在對(duì)學(xué)生進(jìn)行法制知識(shí)教育的同時(shí)培養(yǎng)學(xué)生的法制意識(shí)。對(duì)此，教師可以抓關(guān)鍵詞進(jìn)行教學(xué)，如“贍養(yǎng)”，在教授這個(gè)詞時(shí)就可以將其與“撫養(yǎng)”聯(lián)系起來(lái)，指出二者的含義，并讓學(xué)生用這兩個(gè)詞造句，幫學(xué)生理清二者間的區(qū)別。同時(shí)老師還可以適當(dāng)向?qū)W生講解一些與此相關(guān)的法律知識(shí)，讓學(xué)生從小樹(shù)立尊敬父母的意識(shí)。另外，還可以利用文章中的個(gè)別句子進(jìn)行引導(dǎo)，例如在講授《我的戰(zhàn)友》這一課時(shí)，可抓住“烈火在他身上燒了半個(gè)多鐘頭才漸漸地熄滅”這一句，讓學(xué)生明白在這過(guò)程中所遭受的巨大痛苦，體悟到身上的愛(ài)國(guó)主義精神，進(jìn)而樹(shù)立熱愛(ài)祖國(guó)、報(bào)效祖國(guó)的崇高理想。

三、拓寬視野，開(kāi)展生活實(shí)踐活動(dòng)

第9篇

隨著高等教育改革的深入發(fā)展，高校已經(jīng)不再單純進(jìn)行理論知識(shí)的教學(xué)，而是走與實(shí)踐相結(jié)合的路線，因而大學(xué)生兼職成為潮流也就不難理解。對(duì)于涉世不深的大學(xué)生來(lái)講，他們剛剛半只腳踏入社會(huì)的大門(mén)，對(duì)于外界的防范意識(shí)不強(qiáng)，這就造成對(duì)兼職大學(xué)生的各種侵權(quán)事件層出不窮。根據(jù)調(diào)查，大學(xué)生從事兼職時(shí)，只有16．3%的人與用人單位于簽訂書(shū)面合同。有將近一半的學(xué)生在兼職時(shí)遇到權(quán)益受損的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為被用人單位拖欠、克扣工資，要求大學(xué)生超時(shí)工作但無(wú)法得到相應(yīng)報(bào)酬或從事無(wú)安全保障措施的工作。通過(guò)分析，我們可以得出，大學(xué)生在兼職過(guò)程中權(quán)利受到侵害的形式主要有兩種:“其一，財(cái)產(chǎn)權(quán)利受侵害。如拖欠、克扣大學(xué)生的工資，都直接侵犯了大學(xué)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。其二，人身權(quán)利受侵害。一些用人單位不考慮大學(xué)生的人身安全的保護(hù)，給大學(xué)生的工作環(huán)境十分惡劣甚至存在危險(xiǎn)行，如在無(wú)安全保障措施的情形下從事于化學(xué)相關(guān)的工作等”，甚至有女性大學(xué)生在兼職過(guò)程中遭受性騷擾、犯的事件發(fā)生。由此可見(jiàn)兼職大學(xué)生群體的權(quán)益保護(hù)已經(jīng)成為一個(gè)急需決的社會(huì)問(wèn)題，需要社會(huì)各方的共同努力和配合。

二、大學(xué)生兼職中權(quán)益受損的保護(hù)

從調(diào)查中得到的情況看，在大學(xué)生兼職的過(guò)程中自身權(quán)益受到損害時(shí)，大約有80%的人維權(quán)意識(shí)淡薄，極少采取維權(quán)措施，一般是自認(rèn)倒霉;還有一部分是自己有維權(quán)的意愿，但是不知該如何進(jìn)行，不知道應(yīng)該向什么機(jī)構(gòu)進(jìn)行投訴。大學(xué)生權(quán)益受到侵犯與其本人關(guān)系最為密切，只有大學(xué)生自身提高自我保護(hù)意識(shí)才能最大限度的減少此類(lèi)事件的發(fā)生。大學(xué)生平時(shí)留在學(xué)校的時(shí)間最長(zhǎng)，與學(xué)校關(guān)系關(guān)系也極為密切，學(xué)校應(yīng)重視這方面的管理，由學(xué)校對(duì)于大學(xué)生進(jìn)行相關(guān)的培訓(xùn)，學(xué)校可以開(kāi)設(shè)相關(guān)課程，這樣無(wú)論是對(duì)于兼職大學(xué)生還是將來(lái)大學(xué)生就業(yè)都有很大幫助。學(xué)校可以與一些正規(guī)的用人單位簽訂協(xié)議，為大學(xué)生提供幫助。大學(xué)生兼職權(quán)益受到侵犯有很大一部分原因是由于，大學(xué)生個(gè)人聲音太過(guò)弱小，可以有學(xué)校牽頭，組織一個(gè)兼職大學(xué)生自己的機(jī)構(gòu)，當(dāng)大學(xué)生自身的權(quán)益受到侵犯時(shí)，可以上報(bào)機(jī)構(gòu)，有機(jī)構(gòu)出面與用人單位進(jìn)行交涉，以集體的力量來(lái)進(jìn)行維權(quán)。

無(wú)論是大學(xué)生提高自身維權(quán)意識(shí)，還是高校加強(qiáng)對(duì)于大學(xué)生相關(guān)方面的教育，都不能從根本上解決在校大學(xué)生兼職權(quán)益被侵犯的問(wèn)題。我國(guó)法律對(duì)于大學(xué)生兼職的行為定位模糊，而據(jù)原勞動(dòng)部頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動(dòng)法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第12條的規(guī)定:“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同”，雖然“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)”但法律只是不承認(rèn)，在校大學(xué)生兼職的行為是就業(yè)，但卻并沒(méi)有排除兼職大學(xué)生的勞動(dòng)權(quán)利，是因?yàn)椤熬蜆I(yè)”與“存在勞動(dòng)關(guān)系”這兩者之間并不等價(jià)。既然兼職大學(xué)生不屬于勞動(dòng)法的調(diào)整對(duì)象，那就應(yīng)該歸屬于民法的一般調(diào)整，或是適用教育部有關(guān)的規(guī)定，如《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》。就目前來(lái)講，我國(guó)法律中對(duì)于大學(xué)生兼職的定性身份模糊，而兼職大學(xué)生又不屬于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍，只能適用民法的一般調(diào)整，或者教育部下發(fā)的《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》等。大學(xué)生兼職無(wú)論是假期工還是平時(shí)兼職，都應(yīng)當(dāng)與用人單位簽訂書(shū)面合同，在合同中一定要明確每條條款的意思，特別是工資、勞動(dòng)時(shí)間及勞動(dòng)環(huán)境等，是否存在潛在的侵害自身權(quán)益的行為都應(yīng)做出事前的確認(rèn)及防范，也可以為以后的侵權(quán)訴訟準(zhǔn)備證據(jù)。

三、總結(jié)