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黑龍江省高級人民法院：
你院黑法復字（91）第1號《關于金德輝訴佳木斯市永恒典當商行房屋典當案件的請示報告》收悉。
經研究并征求有關部門的意見后，我們認為：本案雙方當事人以“當票”的形式簽訂的協議，從其內容看，它不同于民間的一般房屋典當，不是以使用、收益為目的，實質上是以房屋作抵押向典當商行借款的合同，故定為抵押借款合同糾紛為宜。對典當商行先扣除利息的作法，不應支持。具體處理時，可參照我院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條、第七條和第十七條的規定，根據本案具體情況，合情合理地解決。
(一)編排統一債法編的必要性
我國編排統一的民法典債法編，其必要性主要體現在以下六個方面。1．促使債法體系化、完整化。債法編可以整合債法內容，將先前孤立零散的法條予以合并，歸納相應民事權利，建構完整而準確的民事財產制度。我國目前已制定了《物權法》，編排統一的債法編能與《物權法》相配套，保證民法體系的內在協調。2．促進債法條文簡潔化。對類似內容進行歸納，可以簡化條文，減輕立法工作，節約立法成本和資源。法條的減少又避免了可能因內容龐雜而造成法律規定的前后矛盾，防止出現法律術語不規范等弊端。債法條文具體內容的減少，也可提高在司法實踐中的應用效率，避免“多頭治理”情形的發生。3．與合同法、商法相融合。合同只是債的發生原因之一，并不是債的全部。當合同法與債法發生沖突時，應遵從債法編的相應規定。我國民商合一的立法模式，也需要統一的債法來溝通，并以此來協調彼此間的關系。4．對債法各部分查漏補缺。編排債法編，既可以對債法的相關內容進行整合，又可以對債法各部分查漏補缺，促進債法體系的完整，彌補可能出現的法律漏洞。5．維持債法體系的包容性。隨著社會的進步、經濟的發展和法治實踐的推進，新情況、新問題層出不窮，立法者在制定法律時不可能預見到所有情況。統一的債法編，有助于構建清晰的債法體系，以此為基礎，就可以將社會生活的變遷通過新的法律條款納入到債法規范中。6．發揮債法的指引作用。統一的債法編甚至民法典，有助于發揮法律的指引作用，將國外先進的民法理念和國內的傳統特色相結合，促進我國民事法律理念在大眾間的推廣、普及、應用。綜上所述，編排統一的債法編是必要的，其設計也應符合我國國情，滿足一定的條件。
(二)編排統一債法編的可行性
1．現實基礎。我國社會主義市場經濟逐步深化，民主政治建設有序推進，中國特色社會主義文化獲得認可，社會主義法治理念日漸普及，這些都為債法的編纂奠定了現實的社會基礎。2．立法基礎。受大陸法系法典編纂的影響，“總分模式”的編排方式早已為人們所熟識。以往大量且充分的立法經驗，也可為債法的編排提供借鑒。3．司法實踐基礎。以《民法通則》領銜的民事法律體系，在解決實際生活中各種疑難復雜的民事糾紛時，奠定了豐富的司法實踐基礎。現行的債法規定以及最高人民法院和最高人民檢察院推出的司法解釋、指導性案例，也為制定債法編提供了豐富的素材。
二、債法編的編排設計
(一)債法編的具體架構
1．物法與債法的編排順序。物權和債權是現代民法中有關財產權的兩大重要支柱，對于保障交易秩序，促進市場經濟平穩有序發展，具有重要意義。盡管如此，兩者仍有很大的不同。物權是明確財產歸屬，調整靜態的財產關系;債權是調整財產的流通關系，是調整動態的財產權。物權是法定性權利，是絕對權、對世權，權利主體唯一，義務主體不特定;債權則是約定性權利，是相對權、對人權、請求權，只在特定主體間發生權利義務關系。在市場經濟中，物權是債權的起點和歸宿，債權是物權取得的手段之一。［2］69物權主要包括所有權、用益物權、擔保物權，而所有權是物權的核心，只有明確財產歸屬后，才能上市交易。如果不先確定財產物權歸屬就流轉交易，是不可想象的。因此，在我國民法典編排中，債法編排在物法編之后比較恰當，這也是我國民法學界主要倡導的編排模式。國外民法典也曾出現將債法置于物法之前的情形，這只是反映特定時期內現實社會情況對法典編排的影響，并不改變物法在前、債法在后的大趨勢，這在后來的民法典編排上也有體現。2．債法總則的設立。債法的概念起源于羅馬法，是在各種有名契約對財產權益進行規定、對雙方權利義務進行約束的基礎上逐步產生的。債法總則根源于債法，是在各種具體債規定的基礎上抽象出來，又適用于各具體債的抽象性、一般性原則。《德國民法典》獨創性地將債法中抽象性、一般性規定剝離出來，獨立成編，置于編首作為債法總則。這種創設“總則”，并以之統領全法的方式，在后來的法律制定中逐步推廣開來。此后的代表性民法典大都仿效《德國民法典》的結構進行編排。所以說，設立債法總則有一定的歷史淵源。此外，以債法總則統領債法編還有四點優勢:一是繼續堅持以“總分模式”進行債法編排，利于傳統與現代相承接，維護法律文化的傳承性;二是協調抽象的法律原則與具體的法律規則之間的關系，使二者相輔相成，利于保證法律的穩定性與開放性;三是債法總則與分則并存，可以體現出債法各部分的共性與個性，這種差異性使得體系化的各部分經過不同的排列組合，產生不同的“體效應”;［3］140四是可以相應擴大債法的適用范圍，彌補法律不能及時應對社會新問題的弊端，防止類比推理、自由裁量的過多應用，保障社會主體的正當權益。3．債法總則與合同法總則的銜接。對于這個問題，我國民法學界主要提出了兩種銜接模式:兩者并存或兩者取其一。其中，第二種模式又可細分為:設債法總則而舍合同法總則;設合同法總則而舍債法總則。應當看到，在現今《合同法》完備、成熟的情況下，斷然舍棄合同法總則是不可取的，而債法總則又是必須設立的。在這種情況下，債法總則與合同法總則并存模式是一個很好的選擇。隨之而來的，就是在債法編中如何妥善安置合同法的相關內容，尤其是合理銜接債法總則與合同法總則。對此，可以從四個方面考慮:一是原則上盡量保留合同法總則的內容，不能因為設立債法總則而人為打亂合同法總則。如若違反，可能會導致對《合同法》多年來司法實踐經驗的拋棄，不利于法律普及和節約立法成本，更有損法律的權威性和穩定性。二是將包括合同法總則在內的債法領域內共通性規則納入到債法總則中，對于那些超出合同法總則而又普遍適用于其他債的規則也納入債法總則中。三是合同法總則保留適用于合同法領域的共性規則，剔除與債法總則相重合的部分。［4］9四是應減少合同法總則中準用性條款的適應，而由債法總則來規定。債法總則與合同法總則可以如此銜接:合同的訂立、生效、變更、終止等專門性規定保留在合同法總則中，而債的發生、效力、擔保和消滅等規則置于債法總則中;代位權、撤銷權等債的保全在債法總則中規定;違約責任規定在合同法總則中，不宜以債務不履行責任來替代違約責任;對債的損害賠償規定置于債法總則中。4．侵權行為的定位。侵權行為作為債的發生原因之一，在不同時期的代表性民法典和我國《民法通則》中，對其編排模式有較大差異。究其原因，就是對侵權行為的定位，即侵權行為到底是債還是責任的認定。應當說，由于法律傳播和翻譯的原因，不少人認為債的本質具有財產性，而侵權行為后果具有多樣性，不應歸于債法中。但現代法學對債最經典的定義是“特定當事人之間請求為一定給付行為的法律關系”。［5］3侵權行為發生后，受害人有權請求責任人給付一定的民事行為，不僅包括給付財產，還包括賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等不具有財產屬性的履行方式。這完全符合債的概念，表明了侵權行為是債而非責任。所以，侵權行為應置于債法編。侵權行為之債在債法編中的編排模式主要有兩種:一是相對獨立模式。在債法總則的統領下，侵權行為獨立成章。二是絕對獨立模式。侵權行為在整個民法典內獨立成編。筆者認為，在堅持“總分模式”編排和侵權行為是債這兩個基本前提下，編排侵權行為可采取相對獨立模式。侵權行為編入債法分則部分，與意定之債、無因管理之債和不當得利之債依照各自的適用范圍及內容的多寡進行編排，既可保證債法編內容的邏輯嚴密，又可維護編章結構的內在統一。5．無因管理之債與不當得利之債的安排。對于無因管理之債與不當得利之債在債法編中的編排模式，我國民法學界也有過爭論。一是因為兩者類似于準契約，是一種法律上的擬制，實際上可以產生類似于合同的效力，故將兩者編排到合同法中;二是將兩者作為意定之債、侵權行為之債的補充，置于債法總則中;三是直接將兩者單列成章節。作為債的發生原因，兩者雖然法條規模較小，但在邏輯上是與意定之債、侵權行為之債并列的。無論是把二者放置在合同法里作為準契約對待，還是放置在債法總則中，均有令人不滿意之處。在債法編“總分模式”框架定位下，在編排時既要注重維護債法內在的邏輯嚴密性，又要注意維持其外在形式的協調性。所以，可以依照第三種模式，在債法總則之下將無因管理之債和不當得利之債單列成章節，按照順序排列在債法編中。按照意定之債、侵權行為之債、無因管理之債和不當得利之債的重要性由重到輕進行排列。這樣，既可以保證債法編內容體系嚴謹，又可以保證其形式美觀流暢，易于為大眾接受和掌握。
(二)債法編的整體結構設計
關鍵詞:胎兒 民事權利 民法
民事權利是指民事主體為實現某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。要談保護胎兒的民事權利,就必須首先從胎兒的民事權利能力說起。民事權利能力,是民事法律賦予民事主體從事民事活動,從而享受民事權利和承擔民事義務的資格。自然人只有在具備了民事權利能力的情況下,才被真正認為是法律意義上的“人”,才真正開始享有民事權利。在我國的《民法通則》中明確規定了自然人民事權利能力起始的時間是“始于出生”。那么這就提出了一個問題:胎兒是否就是民事權利的當然否定主體?
一、我國胎兒民事權利立法保護的現狀
目前,我國對胎兒的民事權利的立法保護只體現在《繼承法》第28條,該條規定:“遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理”。可見,法律保護的范圍還僅僅局限在一個相當狹小的范圍內。那么是不是這樣的保護就充分體現了現代法治的精神了呢?中央電視臺的《今日說法》欄目中曾有這樣一個案例: 2001年的7月27日傍晚,當時已經懷有6個多月身孕的裴紅霞在散步時被后面駛來的一輛摩托車撞到了肚子。她看清騎摩托車的是自己樓下的鄰居錢明偉。于是,兩人發生了爭吵。由于沒有太多的醫學知識,吵完之后,裴紅霞沒有多想,仍舊繼續散步,可到了當天晚上,下身便開始有少量的水流出。7月29日凌晨5點,裴紅霞被緊急送往無錫市婦幼保健院后,被診斷為胎膜早破先兆早產,并進行抗炎保胎。8月8日,裴紅霞被迫提前兩個月早產了女兒吳佩穎。在出生醫學證明書上,孩子的健康狀況被評為差,體重只有2公斤。作為早產兒的小佩穎的身體將來能否發育正常,就必須需要家里人長年的精心護理,補充營養來預防早產兒的各種并發癥,度過一段成長發育期,直到孩子完全發育成熟并一切正常為止。這不僅僅給家人帶來了極大的精神負擔,而且也帶來了經濟上的負擔。在醫院住了十多天后,由于經濟困難,孩子只好出院回家。裴紅霞一家人認為,之所以產生這樣的結果完全是因為那天被撞造成的,而當初撞人的錢明偉卻再也沒有露面。于是,在律師的幫助下,剛出生33天的小佩穎當上了原告,和其父母一起要求賠償孩子的生命健康權傷害費、醫藥費、護理費及其父母的精神損失費共計6. 3萬元。庭審過程中,由于在事件發生時,吳佩穎尚在母體中,能否成為訴訟主體成為本案爭論的焦點問題。最終,法院認為當時孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通過母親的名義得到保護,判決被告賠付裴紅霞醫藥費等經濟損失5455元,其余訴訟請求予以駁回。
從以上案例中不難發現,法律的不完善,不僅給法庭審理案件帶來了困難,而且使胎兒的合法利益得不到有力保護。胎兒是自然人發育的必經階段,對胎兒的民事權利置之不理,這顯然有悖于整個社會人權的進步,也有悖于民法以人為本的法律傳統。
二、其他國家對胎兒民事權利的立法保護
早在羅馬法時期,著名法學家保羅就提出:“當涉及胎兒利益時,母體中的胎兒像活人一樣被對待,盡管在他出生以前這對他毫無裨益。”這種法律的精神一直被一些國家和地區傳承至今,但立法的方式不盡相同。
(一)胎兒出生時為活體的,溯及取得民事權利能力
《瑞士民法典》第31條第2項規定:出生之前的胎兒,以活著出生為條件,有權利能力。《匈牙利民法典》規定:人如果活著出生,其權利能力從受孕時起算。這種立法的方法可以對胎兒的民事權利進行全方位的保護,但也有明顯的弊端,因為總括的給予權利能力,在保護的同時,也使胎兒可能成為民事義務的主體,在現實的法律應用過程中很可能會改變立法的初衷,將胎兒置于不利的境地。
(二)胎兒出生時為活體的,在某些事項中有民事權利
《德國民法典》規定胎兒在繼承(第1923條)、撫養人被殺時(第844條)視為已經出生,可以享有民事權利。《法國民法典》規定了胎兒在接受贈予方面的民事權利。《日本民法典》規定胎兒在繼承(第886條)、認領(第783條)、損害賠償(第721條)方面視為出生。我國《繼承法》第28條的規定也是如此。這種立法方式針對性很強,容易操作,當同時具體的列舉胎兒民事權力范圍容易遺漏,難以給予胎兒嚴密的保護。
(三)胎兒出生時為活體的,對其利益的保護上視為已出生
這是一種附條件的保護立法方式。我國臺灣地區民法第7條規定:“胎兒以將來非死產者為限,關于其個人利益之保護,視為已出生。”這種保護方式,明確了在關于胎兒個人利益保護時,才視為出生,排除了胎兒作為義務主體的可能。同時,又可在胎兒民事權利保護需要的情況下,給予胎兒必要的民事權利,為胎兒提供了較為完善的立法保護。無疑,這樣的立法保護方式,是我國民法所需要借鑒的。
三、胎兒民事權利的范圍
筆者并不主張對胎兒的民事權利保護完全等同于活著的自然人,而應該就保護的范圍進行一下探討,以避免我國立法從一個極端走向另一個極端。
(一)健康權
健康權是指人所享有和應當享有的保持其軀體生理機能正常和精神狀態完滿的權利。但由于胎兒的精神狀態很難評估,因此,筆者認為胎兒的健康權是指在母體中時所享有的生理機能正常發育的權利。
胎兒在母體之中,仍會由于種種原因受到外界侵害,而使健康權受損,如環境污染、劣質食品藥品、機械性損傷等等。健康權作為胎兒的一種可期待權利,應當受到法律保護。有觀點認為,胎兒必然依賴于母體的存在,當健康受損時,母親有權以侵害人身權為由要求損害賠償,因此再規定胎兒的健康權保護是畫蛇添足。但不能忽略的是,胎兒尚在母體,健康的受損狀況無法確定,只有在其出生后才能確定。
由此可見,對胎兒的健康權保護很有現實意義。許多國家的民法和判例也都認為在胎兒的健康權受到損害時,應當視胎兒為自然人。英國有一個判例法,闡明一母親懷孕時服用某種藥物,由于該種藥物可直接導致胎兒成長后患乳腺癌,該胎兒出生成人患病后,起訴制藥廠索賠,獲得勝訴。
(二)撫養損害賠償請求權
所謂法律文化指法觀念、法意識，涉及范圍較廣，不同民族、不同地域、不同階層的人們對法律及司法機構、法律職業家等的態度，對于解決沖突方式的選擇、政府標準以及法律價值尺度等等。人們試圖對全球范圍內的法律文化進行分類。有人將其分為四類：大陸法系、普通法系、社會主義法系和非西方法系。顯然，這是以西方為中心的劃分方法，東方人不敢茍同，嘗試分為：大陸法系、普通法系、伊斯蘭法系、中華法系、印度法系。幾大法系中，中華法系已從清末變法修律始漸漸消亡，中國日益融入現代化法律體系之中，隨著近代史上印度淪為英國殖民地，印度法系也成了死法系，因而世界上最主要的兩種法律文化，一為大陸法系，一為普通法系，卡恩先生的祖國――法國即為典型的大陸法系國家，而其犯罪行為發生地――美國則屬于普通法系國家。
大陸法系之名，為國內學者之稱謂，西方學者更喜稱之為“民法法系”、“羅馬―日耳曼法系”，其法律文化的重要因素都從羅馬法的基礎上發展而來。它形成于歐洲大陸，至今仍以那里為中心向外輻射，在全球范圍內分布較廣，整個拉丁美洲也屬于此法系，亞洲許多曾經的法國殖民地國家亦被劃入大陸法系圈，就連位于美國境內的路易斯安那州、加拿大本土的魁北克省都屬大陸法系。
普通法系又稱英美法系、海洋法系，源于英國，隨著大英帝國殖民勢力的拓展而蔓延至全球，如今，從地域范圍來講，它遠不如大陸法系分布范圍廣，只有50多個法律區域，除了英美兩國外，加拿大、澳大利亞、新西蘭等英聯邦國家是其主要成員國，我國香港地區回歸之前也屬于普通法系。
大陸法系區別于普通法系最重要的特征即為大陸法系國家一般都建立了“六法全書”體系，包括根本大法憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法，以六法為主干，若干單行法規加以補充，形成完整的成文法體系。近代以降，世界上大多數國家都以法典編纂作為國家的重要任務，影響深遠的法典有1804年《法國民法典》。波瀾壯闊、氣勢恢弘的法國大革命徹底地了封建制度，在拿破侖的大力推動下，法國人制定出了近代史上第一部民法典，個人主義、自由主義民法原則貫穿始終，“個人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”得到了明確的表述。1900年，德國民法典經過了二十幾年的醞釀終于出爐，相較法國民法典的通俗簡潔，嚴謹的德國人將縝密的邏輯思維模式用于法典編纂工作之中，打破了大陸法系由法國人一統天下的局面，成為20世紀世界各國民事立法的模板，1929年―1931年中華民國頒布的民法典規模地復制了德國民法典的內容，如今仍在我國臺灣地區適用。
和大陸法系相反，普通法系并沒有系統的成文法典，主要以判例法作為表現形式。判例是指法院先前對某起具體案件所做的判決，在我國，判決一經做出即對當事人產生法律效力，僅此而已，但是在普通法系國家，一項判決另有用途――成為后來法院處理相同或相似案件時應遵循的先例。卡恩案判決一經做出，即可成為類似案件的先例，如此一來，一起案件的判決結果既是先前同類判決中所含法律的繼續，又是未來類似案件判決的法律基礎，通過此種方式，英美國家形成了頗具特色的判例法體系。雖然英國、美國也有大量的制定法，但大多是判例的匯編，并不具有系統性與抽象性。在民法的許多基本問題上，仍然沒有建立成文法，訴訟法也主要以法院的訴訟規則形式加以確定。美國聯邦政府為規范各州刑法，也曾制定類似刑法典的《聯邦模范刑法典》以供各州刑事立法參考，但并沒有參照大陸法系總則分則的編纂模式，而是按照字母順序編排罪名，從Air craft 到Wire interception，讓大陸法系學人看了一頭霧水，摸不著頭腦。
不同的立法模式造成法官們在適用法律時不同的思維方式，大陸法系國家法官的任務只能是闡明法律的“真實意圖”。他們在遇到案件時，首先翻閱成文法典，找到對應的法律條文，按照抽象的法律規則做出具體判決――自上而下的縱向思維模式。因而，可以這樣評價大陸法系，“法官是制定法的奴仆。”普通法系國家法官則要在詳細分析事實關系的基礎上，找到相同或相似的案件，找到其中的關聯，是否存在差異，法律的效果是否不同，分析判決中蘊含的法律規則，再依此規則進行審判――水平維度的橫向思維。總體而言，大陸法系法官是在機械地執行法律，屬法律工具；而普通法系法官擁有更多的自由裁量權，在沒有先例可以遵循的情況下，可以創造先例；在有先例時，亦可靈活變通，對其進行擴大或者限制性解釋，從而發展先例中的法律規則。這一過程的實質即為創制和發展法律的過程，因而一定程度上，普通法系會實現“法官造法”。
卡恩案件屬于刑事案件，按照大陸法系關于法律部門的劃分，刑法屬于公法范疇。大陸法系的基本結構是在公法和私法的分類基礎上建立的，傳統意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法；私法則主要是指民法和商法；普通法系則沒有嚴格的部門法概念，沒有系統性、邏輯性很強的法律分類，他們的法律分類比較偏重實用。在英國和美國，沒有統一獨立的民法部門，而是分為財產法、契約法（國內稱為合同法）、侵權行為法等等，它們自成一體，彼此分立。英國甚至連憲法都沒有獨立的地位，和其它法律部門一樣，屬于普通法的組成部分。
從訴訟程序來看，兩大法系差別尤其顯著，大陸法系傾向于職權主義，即法官在訴訟中起積極的作用，由其主導訴訟程序進行，屬于糾問式審判方式。這主要是由于大陸法系國家中，權利義務關系已經由明確的法律規則預先加以界定，這些法律規則主要表現為實體法，一般實體法比程序法更受到人們青睞，因而庭審中的程序顯得不那么重要。普通法系則更傾向于當事人主義，即控辯雙方對抗式辯論。法律工作者最關心的是糾紛產生之后如何對當事人進行救濟，他們聚焦在解決糾紛的方法和技巧上，對實體法不感興趣，主張“救濟先于權利”。法庭上的主角是雙方律師，在法庭上辯論和詢問證人，澄清事實，法官不主動詢問證人、搜集證據。英美影視作品中經常可以看到出庭律師唇槍舌劍，針鋒相對，互不相讓，場面煞是精彩，法官則居中而坐，除非有人干擾法庭程序正常進行，一般都不會加以阻止。美國橄欖球名星辛普森殺妻案的庭審過程中，辯方律師結案陳詞做了六天之久，法官始終端坐其中，沒有加以制止，因而普通法系法官雖然可以造法，但只可以消極仲裁，不可以主動發問，作用是消極中立的。
兩大法系法律教育模式的不同恐怕是造成法官適用法律存在差異的重要原因。大陸法系法律教育較早地由大學來承擔，重視理論化，注重邏輯、抽象的概念和原則，大學老師們講授的是立法原理和對法律的規定進行分析。普通法系相較而言，更為重視經驗和法律的實際應用。英國和美國的早期法律教育采取的是行會式的職業學徒制，學徒跟隨業務精熟的律師學習，由閱讀案卷、討論、模擬審判、參加司法實踐等方式，培養其解決問題的能力，因而，他們對抽象的概念和系統的分類不感冒，只鉆研研習解決糾紛的方法。雖然19世紀中期以來，英美國家大學法律教育迅猛發展，但教育方式仍與大陸法系國家不同。以美國為例，美國大學的法律教育由美國律師協會管理，由其對課程設置提出建議，并確定考試標準。自哈佛大學法學院院長蘭德爾“判例教學法”創立以來，美國法學院課堂上廣泛采用，老師與學生討論、分析、評價案例，由此幫助學生了解和掌握法律規則，考試方式也以分析案例為主，引導學生注重法律實踐。大多數普通法系國家法律人信奉美國大法官霍姆斯的名言：“法律的生命是經驗，而不是邏輯。”
王某欠張某貨款40000元，出具欠條一份，約定于2009年3月30日前付清。屆期，王某未如約
>> 第三人履行與債務承擔的司法認定 走動的債務人 誰是債務人? 對民間借貸合同中債務人、擔保人愿意接受強制執行承諾的理解 論債務人的破產申請 債務人無法償還 擔保人怎樣避債 論行政第三人的認定 債務人財務危機對擔保公司的風險研究 騙取債權人欠條向債務人收款的行為如何定性 論債務人異議之訴 當孩子成為債務人 債務人放棄繼承可叫停 債務重組對債權人\債務人的利弊 淺析債務重組對債權人、債務人的影響 美國第三方債務催收的債務人權益保護分析 論債務人拒絕履行的救濟 破產債務人財產制度的法律解釋 附或有條件的債務重組債務人會計處理改進 基于債權、債務人角度的債務重組會計處理和稅務處理 最高法明確債務人“資不抵債”認定標準 常見問題解答 當前所在位置：l，訪問日期：2014年8月6日。
[4]王軍：《美國合同法判例選評》，中國政法大學出版社1995年版，第39頁。
[5]中國社科院法學研究所民法典立法研究課題組：《中國民法典：債法總則編條文建議稿》第155條、第156條。http：//.cn/article/default.asp？id=11069，訪問日期：2014年8月6日
[6]參見蘇高發審委[2005]（16號）第17條。
[7]同注[3]。
[8]陳界融：《中國民法學.債法學源論》，人民法院出版社2006年版，第463頁、第475頁。
[9]中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》，2001年第一輯（總第35輯），人民法院出版社2001年版，第193-200頁。
[關鍵詞]居住權制度 大陸法系 應設置 物權法建議稿
一、大陸法系主要國家居住權制度考察
居住權起源于羅馬法，最初作為人役權的一種形式。羅馬法上的役權作為一種主要的他物權可分為地役權和人役權兩大類。入股權根據《法學階梯》的規定，包括用益權，使用權和居住權三種，用益權是使用他人財物（可動物或不可動物），并且獲取其孳息和利潤的權利。在使用中不得對物的特性造成根本的改變。[1]用益權是從所有權分離出來的，除終極處分權外，幾乎所有的全部權能都被用益權吸收。使用權是用益權的一部分，它使受益人有權使用他人財物，但不能獲取其孳息，居住權是使用權的變換形式，指非所有人居住他人房屋的權利。設立該制度的初衷在于“隨著無夫權婚姻和奴隸解放日多，每遇家長亡故，那些沒有繼承權又缺乏勞動能力的人的生活成了問題。因此，丈夫和家父就把一部分家產的使用權、收益權等遺贈給妻子或解放的奴隸，使之生有所靠，老有所依。[2]根據優帝時期的居住權論述，居住權是受遺贈人終身享有的權利。居住權不得贈與或轉讓給他人，同時不因未使用或人格減等而消滅，羅馬法上的居住權具有以下特點：（1居住權能非常有限，僅于占有、使用房屋和一定程度的出租的權利；（2）缺乏對居住權人義務的規制；（3）設立方式單一，僅規定了遺贈的設立方式。
法國民法典完全移植了羅馬法中人役權和地役權的二元結構體系，并在第二卷“財產及所有權的各種變更”中設專篇規定了用益權、使用權和居住權。法國民法典是自由資本主義時期的產物，個人主義思潮下確立的民法“三大原則”滲入到居住權等人役權中，如改變了遺贈為主的設立方式，契約成為普遍形式；權利義務可由“確立此種權利的證書約定”等，在法國民法典中，用益權為對他人所有物，如同自己所有，享受其使用和收益之權利，但用益權人負有保存該物本體的義務，法國法認為，用益權屬物權的一種，但于用益權的性質上有爭論。一種觀點認為用益權屬于所有權的派生權利，另一種觀點則認為用益權不是所有權的派生權利，而是一種所有權在性質和期間上的限制。[3]使用權是作為用益權的一種而規定的，居住權則是一種使用權，其限制于受益人及其家庭必要的居住，因此居住權又被稱為“小使用權”，基本適用使用權的規則。
德國民法典則于第三編第五章規定了役權，把役權分為地役權，用益權和限制的人役權三種，所謂用益權指使用他人之物（包括權利）并收取收益的權利，該權利可以由他人行使，但不可轉讓，也不可繼承，用益權又分為三種，即物上用益權、權利上的用益權和財產上的用益權，而限制的人役權指為特定的某個人設定的物權性質的不動產使用權。在有限制的人役權中，最主要的是居住權；法典1093條專門作了規定：“排除所有人而將建筑物或建筑物的部分作為住房所有的權利，也可以設定為有限制的人役權，”[4]此即居住權。限制的人役權是一種典型的不動產用益物權，故其設立必須遵守合意與登記的原則。居住權除適用“限制的人役權”一節里的相關條款外，還準用“物上的用益權”一節里的相關條款，德國民法典誕生較法國民法典晚近一個世紀，社會經濟生活發生了變化，法典中的居住權制度也部分映射出該時期的精神和要求 ：如居住權要求合意加登記才能成立，并增加了有關賦稅、保險和責任的規定，對居住權人的權利和義務規定要加詳盡。與德國同時代的瑞士民法典則沒有限制的人役權的概念，而是把居住權作為“其他役權”之一直接規定在用益物權后，但其內容基本相同。
比較羅馬法及近現代各國立法例，民法典中的居住權制度有以下共同特點：（1）結構體例安排基本一致，先承認地役權和人役權的劃分，然后把居住權視為人役權的一種而規定于用益權（或使用權）之后；（2）基于居住權的人身屬性，權利義務的設計上多沿用了羅馬法的規定，如不得轉讓和繼承，原則上不得出租等，這導致了居住權的封閉性和不可流轉性。（3）功能大同小異，主要適用于以下情形：為自己養老保留居住權的房屋出賣；為實現供養和扶養而保留居住權的贈與行為以及生存配偶的居住權等，但無論如何，居住權都僅與日常和家庭生活有關，都具有人身性和社會保障性質，只是各國表現方式不同。
二、我國是否應規定居住權
基于我國現階段的社會生活現實需要以及居住權所具有的不能為其他制度所替代的特殊功能，我認為有必要在物權法中設立居住權制度，理由如下：
（1）居住權為實現人們基本的住房權利提供了制度保障，為沒有房屋所有權的人們提供了一種享受美好居住條件的現實途徑。[5]住房資源是有限和稀缺的，隨著我國經濟的迅速發展，房屋價格直線上漲。人口過多與人均占有自然資源不足之間的矛盾，人口向城市的集中，工業及基礎建設的發展導致相應的鋼材等基本生產資料價格的高漲這些因素導致房地產價格持續上漲、居高不下。加之人們對住房質量要求的逐步提高，使得社會上一部分人在相當長的時間內難以有能力購買屬于自己的住房，不能擁有住房的所有權，居住權制度的設立為那些沒有房屋所有權的人們享受長期穩定的居住的權利（因其為一種物權性質的權利）提供了一種現實可能的選擇。
（2）居住權促進了房屋資源的有效利用。居住權的設立是房屋這項財產在我國現代社會財產體系中地位提高的一種表現，對房屋的多層次利用是社會發展的客觀需要。居住權的設立使房屋資源能得到更充分的利用。典型情況比如現在由于房價昂貴，而人們對住房各方面條件的要求又逐步提高，相當一部分人由于不能在一次性付清房款的同時保持不致過分拮拘的生活因而選擇向銀行長期貸款來分期付清房款，這樣等工作快退休時銀行貸款都已還清，這時如果子女在外地居住而自己又不想長期與子女同住，當急需資金使用時可以將住房的所有權出售同時為自己保留終身居住權這樣可以獲得相應的資金用于養老。這種方式使得房屋使用權能在一定時期內與所有權相分離，既實現了房屋的交換價值又實現了房屋的使用價值，住房資源的價值得到了充分利用。
（3）居住權的設立也是“物權法”定原則的要求，物權法定意味著只有法律及行政法規有明確規定時物權才能得以設定，當事人不得自行通過約定而設定物權。為此，在承認“物權法定”原則的同時，在設置物權時就應當盡量為人們應用財產的手段、方式提出合法有效的法律手段，盡可能在法律上設置界限明顯，內容充分，種類齊全的物權形態，在房屋這項不動產上除已設置的所有權，我們還可以保留傳統的典權，引入居住權制度為人們充分利用房屋這項不動產提供多樣的手段、方式。
（4）居住權具有與房屋租賃有不同的功用。居住權的設立可因法律規定或合意，須結合登記才能生效，生效后具有物權效力得以對抗第三人。這種權利的期限具有長期性，一般為權利人終身。房屋租賃雖然也具有某些物權性質，但其期限相對較短，不能為權利人提供長期穩定的保護。更重要的是居住權一般具有無償性，主要為扶助弱者，解決家庭問題而設立，而房屋租賃基于雙務有償合同而設立，不具有扶助弱者之功能。此外，附條件買賣的方式不能使出賣人在讓出所有權的同時為自己保留居住權。因附條件買賣所訂立的合同未經公示，只具有債的效力，所附條件不能對抗善意第三人。以保持居住權利作為條件轉讓所有權給他人，該條件從屬于債權合同，因而所設的居住的權利只能對對方當事人起作用，而不能對抗善意第三人。
（5）居住權制度的設置能更好地解決離婚后暫時無房一方的居住問題，隨著經濟的快速發展，就業機會的增多以及男女社會地位的平等使得家庭成員中夫妻雙方的依賴性趨弱，獨立性明顯增強。西方思想的滲透及傳統家庭觀念的弱化也使得現代家庭關系趨于不穩定化，離婚案例的數量、頻率都大量增加。離婚后一般都會出現一方無房無住的情況，過去我國司法實務中主要通過適用《最高院關于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》第27條之規定，即夫妻離婚一方對原住房享有居住權來解決此類問題。但司法解釋的效力畢竟弱于基本法規定的效力，通過在物權法中規定居住權才能更好地為解決此種問題提供充分的法律依據，才能更好地明確所有權人一方和居住權人一方雙方的權利義務，減少糾紛。
（6）居住權的設立能更充分地尊重財產所有人的意志和心愿，協調家庭利益關系。房屋所有人可以通過設立遺囑、遺贈及合同的方式為他人設立居住權，同時將所有權留給法定繼承人。[6]而將財產所有權留給后輩的同時為配偶保留居住權，這既符合了中國人房屋傳于子孫的傳統觀念，又可兼顧到家庭各方利益，達到協調家庭利益關系之目的。
當然，在肯定設立居住權制度的必要性的同時，以下問題在設立居住期制度時必須認真思考：
（1）法律體系的問題，即居住權制度是否可以融入現有制度體系框架內的問題。在大陸法系的國家中大都采用入股權——用益權——使用權——居住權或類似的模式。我國現階段物權法草案沒有引入人役權制度，而是將居住權作為一種特殊的用益物權規定于用益物權等中，單設一章將居住權的基本概念，內容及不同于其他用益物權的特殊規則規定一于其中，此種作法能否有效地彌補不引進人役權而單只引入居住權制度帶來的缺陷仍值得作進一步深入思考。
（2）居住權人和所有權人的利益協調問題，居住權制度的設立使房屋的特定期間內的使用權能與所有權相分離，房屋所有權人與居住權人在房屋的維護、修繕、物業管理費用承擔等問題上存在利益協調問題，能否合理設置所有權人和居住權人間的權利義務將是決定居住權制度能否充分發揮預期功效之關鍵所在。
（3）普通法規則和特別法規則的銜接問題。物權法因其自身性質只能對居住權制度的一般性問題進行規定，為解決具體居住問題而需的特殊性規則應在婚姻法、繼承法、房地產管理法的特別法規則中進行規定，設立居住權制度時既要在物權法中詳盡地規定該制度的普遍性規則，又要保持一定的開放性，為在特別法中制訂特殊規則解決相關具體問題預留一定空間。
結論：我國應設定居住權制度，但應合理規定房屋所有權人與居住權人之間的權利義務。物權法應對居住權制度作出一般性規定，具體應用還應反映在婚姻法、繼承法及房地產管理法等的特別規定之中。
注釋：
[1] （英）尼古拉斯，《羅馬法概論》，法律出版社，2004年，156頁
[2] 陳信勇，“居住權的源留及其立法的理性思考”，《法律科學》2003年第3期
[3] 何勤華，《外國民商法導論》，復旦大學出版社，2000年，350頁
[4] 陳衛佐譯，《德國民法典》，法律出版社，2004年
[5] 王利民，《中國民法典草案建議稿及說明》，法制出版社，2004年
在現代民法方法論中案例分析方法主要包括兩種，即法律關系分析的方法和請求權基礎分析的方法。
請求權基礎分析法，又稱為歸入法、是指通過尋求請求權基礎，將小前提歸入大前提，從而確定請求權是否能夠得到支持的一種案例分析方法。運用請求權基礎分析方法來分析案例，其構造為“誰得向誰，依據何種法律規范，主張何種權利”。依此，解題的主要工作在于探尋得支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規范和依據。有學者將請求權基礎的運用稱為“找法”，即尋找該請求權的實體法依據，尤其是現行法律依據。該方法通過考察當事人的請求權主張，尋求該請求權的規范基礎，從而將小前提歸入大前提，最終確定請求權是否能夠得到支持的裁判結論。其考察以當事人的請求權為基礎展開，因此首先探討請求權的基礎理論，再探討請求權基礎分析法在分析案例中的具體運用。采取請求權檢索方法的好處在于：因該方法逐一檢索，因此很少會遺漏請求權；也不會遺漏法律條文的適用；因為在討論請求權能否成立的時候必然要檢索積極要件與消極要件，所以可以發現抗辯權是否存在。
二、請求權思維方式與其發展
請求權方法產生于19世紀中后期，因德國法學家溫德沙伊德請求權概念的“發明”而形成，并在《德國民法典》中確立。但其抽象概括式的特征被揭示則于19世紀上半期，肇始于薩維尼。因此其最終源頭當是薩維尼一再推崇的羅馬法形式理性特征。
薩維尼曾謂“解釋法律，系法律學的開端，并為其基礎，系一項科學性的工作，但又為一種藝術。”思想及現實的變化直接使法學方法論發生了變化。變化之一是法源。按照當時的觀點，法官一方面受法律的約束，而另一方面在欠缺法律的情形下受法學家創制的中性概念構成的邏輯結果的約束，有人將其稱為概念拘束，最為明顯的就是溫德沙伊德的《學說匯纂教科書》甚至被視為具有與法律相同的效力，成為法官裁判的方案。變化之二是根據實踐的需要對羅馬法重新解釋和建構，請求權概念及其體系就是其中之一。請求權方法也由此具備了完整形態。
研習民法的人，要想正確完成請求權基礎的理解，不僅需要豐富的民法學知識的積累，必不可少的還有另外兩個方面：一是完成法律思維能力的訓練，即遵循法律邏輯，以合理的價值取向為參照目標，合理的解釋、論證和適用法律。二是完成對法律應用能力的訓練，即運用掌握的法律知識，以獨特的法律思維方法，分析和解決現實社會生活中所發生的各種實際問題。請求權思維方式，即以請求權為核心，分析其法律關系，并尋找其法律基礎。
請求權思維方式的內容模式可表述如下：
1、誰（訴訟程序中的原告，仲裁程序中的申請人）？
2、可以向誰（訴訟程序中的被告，仲裁程序中的被申請人）？
3、提出何種請求（請求權，包括請求權的種類、內容、救濟方法等）？
4、其法律依據是什么（即請求權的法律基礎）？
仔細斟酌，我們可以發現，請求權思維方式的基本特征是：一方面要依據案件事實去尋找法律依據，即請求權法律基礎；另一方面又必須將抽象的法律規范適用于具體案件事實。即是一個雙向互逆，互相說明的思維過程。即學者們所稱的“上位規范與生活事實間來回穿梭的觀察”，或是“事實認定行為與其法律定性之間的相互滲透”。這種“案件事實”與“法律規范”之間來回互逆的穿梭思考，就是從“具體事實”到“抽象規范”，從“抽象規范”到“具體事實”的思維過程。他是分析和解決實際問題的起點，也是法律解釋、論證和適用的核心。
三、請求權基礎分析方法
請求權基礎分析法就是通過考察當事人的請求權主張，尋求該請求權的規范基礎，從而將小前提歸入大前提，最終確定請求權是否能夠得到支持的裁判結論。
請求權基礎分析方法在適用中通常分為如下幾個步驟：
1、判斷請求權的性質。判斷是確認之訴、形成之訴還是給付之訴。
2、請求權基礎檢索。請求權基礎種類繁多，應遵從請求權分析的邏輯順序：即合同上的請求權締約過失請求權無因管理請求權物權請求權不當得利請求權侵權的請求權。
3、請求權的初步鎖定。排除一些對案件不符合的請求權，確定一種對原告最有利的請求權。
4、請求權基礎的分析。找出該請求權的具體法律規定，將該規范要件進行具體的分解。
5、歸入和涵攝。歸入指把具體的案件事實分解后歸入到法律規范的構成要件中去，以獲得一定結論的思維過程。
四、請求權基礎分析方法的優越性
關鍵詞：物權保留 出口債權 追索
中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2015）12-071-03
一、物權保留條款的簡介
（一）物權保留的含義
物權保留，也可稱為所有權保留，是買賣雙方在合同中或補充協議中約定，在貨物交付后賣方保留貨物的所有權直至買方付清貨款為止。
物權保留，最初是起源于德國的一種法律技術，即將貨物所有權的轉移時點從通常的貨物交付時延后至貨款全額付清時，主要用于在買方破產時，避免貨物被計入破產財產或浮動抵押計劃。隨著德國法在世界影響力不斷擴大，且由于物權保留條款具有良法的本質，即在保護賣方利益的同時，并沒有實際損害買方利益，這種法律技術逐漸被世界各國所接受。直至1976年，英國高等法院就Aluminium Industrie Vaassen BV v.Romalpa Aluminium Ltd[1976] 1 WLR（WEEKLY LAW REPORTS）676案（見案例一）作出裁決，物權保留這種法律技術被認為正式被英美法接受。
案例一：荷蘭出口商向英國買方出口一批貨物，英國買家將其中部分貨物出售給第三方最終買家。荷蘭出口商與英國買方簽訂的合同中規定：“交付貨物的所有權只有在買方清償了對賣方的所有債務后才轉移給買方。”
后來買方破產，賣方有10萬美元貨物未收回。破產管理人證明：以買方名義存入銀行的款項有3萬美元，該款項是買方向第三人銷售賣方貨物的收益。荷蘭出口商（原告）主張對保管人賬戶中的款項享有物權權益，并追索轉售項下的收益。英國買方（被告）承認合同中相關條款的效力，但同時主張：一旦貨物銷售給善意第三方，則被告與原告之間的關系應為純粹的債權債務關系，原告不應享有對轉售貨物收益的追索權。
法院最終判定，合同條款表現出設立誠信關系的意旨，即英國買方實質上以受托人的身份占有貨物，但有權在正常情況下向第三方銷售該貨物。在英國買方沒有將全部貨款付清之前，荷蘭出口商實際享有該貨物的物權，因此享有追索轉售收益的權利。
該案判決表明，賣方可以通過所有權保留條款從已出賣的貨物上獲得益處。保留貨物所有權的條款也被稱為“Romalpa”條款，自此案以后，該條款得到了廣泛的應用。
采用物權保留的方式，將所有權的轉移與貨物轉移分開處理，通過所有權的控制最大限度地保護出口商的利益，最大限度保證出口商通過賒銷方式發送貨物后可以收回賬款，可以使賣方有效避免交付貨物后喪失貨物所有權卻又得不到付款的風險。
不同國家或地區的法律對物權保留條款性質及設置雖不盡相同，但在買方未完全付清貨款的前提下，物權保留條款對賣方權益均有一定程度的保護。
（二）世界各國對物權保留條款的不同規定
英國的《英國貨物買賣法》第17條約定，貨物所有權轉移的時間由當事人雙方約定，即當事人可在合同中明確約定所有權保留；或根據第19條第二款約定，在賣方使用指示提單的情況下，需根據賣方指示交貨，賣方保留貨物處置權利，貨物所有權不轉移；也可根據第19條第三款約定，賣方將以買方為支付人的匯票和貨物物權憑證一起交給買方時，表明賣方保留了處置貨物的權利，貨物所有權不轉移。
美國的《美國統一商法典》中“貨物所有權的保留”是以“擔保權益”的面目展現出來的。其第1-201（37）條及2-401條規定，賣方在貨物已裝船或交付給買方后對貨物進行所有權保留，在效力上相當于對“擔保權益”的保留。當貨物特定后，買方獲得“特別財產權”，賣方在貨物已發運或已交付給買方后所保留的對貨物的所有權（財產權），效力上只相當于保留擔保權益。買方獲得的“特別財產權”，是附條件的所有權，標的物上會有賣方的貨物價款擔保權。同時第9-107條規定，若這種擔保權益是為了擔保標的物的價款的部分或全部，則構成“價款擔保權益”。
而大陸法系中，法國物權法中對所有“所有權保留”的理解，實質上是一種擔保性財產托管的理解，賣方具有在一定條件下請求買方返還出賣物的權利，但出賣物所有權的其他權利（包括處分權）完全被買方所行使。
德國的《德國民法典》第455條還規定了支付全部價金是所有權移轉的推遲生效條件。
我國的《合同法》第134條也明確規定，如果買方未履行支付價款或其他義務，貨物的所有權屬于出賣人。該條法律規定將所有權保留擔保債權的功能以法律形式固定下來，承認物權保留條款的有效性和合法性。
二、物權保留條款的適用范圍
（一）物權保留條款的生效條件
由于物權保留條款通過延遲物權轉移時點，較好地保障了賣方應收賬款權益，因此，物權保留條款在很多國家（尤其是英美法體系國家）法律中被認為具有抵押擔保的性質。同時，由于物權保留的主要目的是避免貨物被計入破產財產或浮動抵押計劃，從一定角度上來說具有對抗破產管理人或浮動抵押權人的性質。因此，部分國家法律為物權保留條款的生效條件設定了一定的形式要件。
根據各國的具體情況不同，物權保留條款的生效條件模式主要有4種：（1）意思主義；（2）書面主義；（3）登記生效主義；（4）登記對抗主義。
采意思主義的《俄羅斯聯邦民法典》，確定物權保留條款的生效條件為雙方合意，即有證據證明雙方曾就物權保留達成一致即生效。
采書面主義的《德國民法典》則往往規定物權保留條款只有雙方書面明確約定時方可生效，如《德國分期付款買賣法》；法國法律要求，物權保留條款需要經合同雙方單獨簽字生效；意大利法律要求物權保留條款須在合同中及發票中均有所體現。
《瑞士民法典》屬于登記生效主義，物權保留條款需要向相關機關進行登記方能生效。
《意大利民法典》、《美國統一商法典》和《臺灣地區民法典》屬于登記對抗主義，即要求附轉賣審批權的物權保留條款（Proceed Clause）和延伸的物權保留條款（Prolonged Clause）只有在登記的情況下才能對抗第三人。
在合同中設立物權保留條款時，應當按照合同所適用法律及買方所在地法律對物權保留條款的形式要求進行約定，以確保物權保留條款的有效性（見案例二）。
案例二：國內出口企業F公司于2011年9月向瑞士進口商Q公司出運了15票貨物（紡織品），雙方約定支付方式為O/A120天。2012年1月，F公司收到破產管理人通知，Q公司于2011年12月進入破產程序。雖然買賣雙方在貿易合同中約定了物權保留條款，但F公司未在瑞士對物權保留條款進行登記。根據《瑞士民法典》規定，物權保留條款的生效條件為登記生效。F公司在主張取回貨物時，破產管理人拒絕認可物權保留條款的效力，這對出口商來說無疑是晴天霹靂。
后來，仔細審核貿易合同發現，買賣雙方合同約定適用中國法，而我國法律中尚未對物權保留條款的生效條件作出規定。在此基礎上，F公司再次向破產管理人主張行使物權保留條款。雖然破產管理人仍然拒絕認可物權保留條款的有效性，但同意就F公司的債權達成和解。最終，F公司與破產管理人就債權達成了和解，和解比例遠高于一般債權人分配比例。
（二）物權保留條款的效力范圍
物權保留條款一般保護的是買賣合同中賣方對買方的應收賬款權利。但是，為加強商業效率的保護，各國法律中均規定了善意取得制度（也稱“以手護手”制度），對善意第三人與無權處分人之間的交易進行保護。因此，在善意第三人從買方購買物權保留項下貨物時，物權保留條款將因喪失標的物而被迫終止。但若轉賣買方并非善意第三人，則物權保留條款仍將適用。
針對這種情形，一般物權保留條款衍生出了延伸的物權保留條款（Prolonged Clause）。而如前所述，由于延伸的物權保留條款（Prolonged Clause）對抗第三人的天然性質，越來越多的法律中開始規定延伸的物權保留條款（Prolonged Clause）以登記作為對抗第三人的條件。
一般物權保留條款的效力在貨物被善意第三人購買時終止。同時，在買賣雙方簽訂延伸的物權保留條款（Prolonged Clause）并登記的情況下，善意取得的情況將被排除（見案例三）。
案例三：國內出口企業Z公司于2011年3月向荷蘭進口商K公司出口價值逾70萬歐元的起重機，雙方約定支付方式為O/A 360天。2012年4月，Z公司獲悉K公司已申請進入破產保護程序，Z公司不得不參與其后續破產債權的處置。
先前Z公司與K公司的貿易合同約定了全額收匯條款，同時約定了物權保留條款，但由于貨物已被K公司轉賣至L公司，物權保留條款的行使遇到較大困難。幸運的是，經對K公司轉賣情況仔細核實后發現，購買貨物的L公司是K公司的關聯公司，且L公司并未支付貨款。
由于物權保留條款效力受到限制的前提為貨物被善意第三人購買，因此可以認為K公司轉賣給其關聯企業L公司的行為不構成對物權保留條款的限制。Z公司向破產管理人聲明，要求行使物權保留條款，但破產管理人拒絕接受我方主張。在這種情況下，Z公司積極與破產主管法官溝通，破產主管法官向破產管理人發函明確確認物權保留條款的有效性。后經Z公司努力，貨物被取回后成功轉賣。
（三）標的物的可識別性要求
物權保留條款的行使前提條件之一為標的物存在。只有在標的物可識別的情況下，標的物才被認為存在。因此，標的物的可識別性要求亦將被認為是行使物權保留條款的前提條件之一。
一般來說，標的物不可識別的原因主要是添附，即指標的物因與其他物品混合、附合，或被加工而形成新的物品，且恢復原狀從經濟上或實際上不可能的情況。在這種情況下，一般物權保留條款的效力將隨著標的物的不可識別或滅失而終止。樹脂案[1979]the case of Borden （UK） Ltd v.Scottish Timber Products [1979] 3 WLR 672（見案例四）是最好的體現。
案例四：1979年波頓有限公司（原告）向與蘇格蘭木材制品有限公司（被告）出口樹脂，買方將樹脂用于加工紙板，合同約定：樹脂的所有權在全部貨款付清時轉移。布里基法官認為，這不是一個寄存貨物的合同。他將本案與前文的ROMALPA案相區分，基于樹脂用于生產過程而不是銷售，樹脂的所有權隨著個體的消失而消滅，這樣返還貨款的權利就不存在了。
從這個案例得出的教訓非常簡單：如果將貨物賣給一個制造商，且在買方付款之前，賣方知道貨物將要用于加工制造工藝。這種情況下，賣方想要確定有效的付款擔保，就不能僅僅依靠簡單的所有權保留條款達到這個目的。賣方如果想取得在制成品上的權利，他只能也必須明白無誤地將該意思在合同中表示出來。”
藤普勒曼大法官在其充滿睿智的判決中說，原告對樹脂中的所有權變得毫無意義，因為樹脂已融入了紙板中，樹脂不存在了。他補充說，假使原告對紙板仍然擁有所有權，其本應該依照英國《公司法》第95條之規定，將該權利當作是浮動設押進行登記。
巴克雷大法官指出，返還權利的主張要求，標的物始終處于可以確認的狀態。他還認為，任何衡平法上的抵押均需要辦理登記手續（雖然他認為這是個固定設押而不是一個浮動設押）。針對這種情況，一般物權保留條款衍生出了可轉換的物權保留條款（Product Clause），即在物權保留條款標的物失去可識別性時，賣方將有權在新形成的物品上設立抵押權。
一旦出口商銷售可能被用作原材料或零配件的貨物時，可以使用可轉換的物權保留條款（Product Clause），以在最大程度上保障自己的權益不受損失。如無法設立可轉換的物權保留條款（Product Clause），也要在買方破產后積極的了解其他供應商情況，以期參加“供應商小組”，進而達到減損的目的（見案例五）。
案例五：國內出口企業M公司于2012年8月向德國進口商B公司出運24票軸承套圈，雙方約定支付方式為OA60天。2012年10月，國內出口企業M公司聯系B公司要求其支付貨款時，獲悉B公司已于2012年9月中旬進入預破產程序。M公司遂委托中國信保代其進行后續破產債權處置。
B公司與M公司簽訂的貿易合同中約定了一般物權保留條款。但M公司出運的貨物已被B公司投入生產，成為B公司貨物中不可分割的一部分。截至B公司進入破產程序，該批貨物仍未銷售。
雖然出口企業M公司與買方B公司在合同中約定了物權保留條款，但由于貨物已被作為原材料投入生產，貨物不具有可識別性，物權保留條款無法正常行使。經調查發現，其它原材料供應商也在合同中約定了物權保留條款，且這些供應商已形成“供應商小組”集體向破產管理人提出要求行使物權保留條款。在已設立物權保留的全體供應商努力下，破產管理人同意將新生產的貨物交給“供應商小組”處理。在新生產的貨物被拍賣后，各供應商根據債權比例分配拍賣價款，實現了有效的減損。
三、物權保留條款在我國出口債權追索中的應用
在國際貿易活動中，商業信用支付日漸成為國際貿易的主要結算方式，設定物權保留條款是對出口企業的有力保護。當出現國外買方“拖欠貨款”或“付款前破產”的情形時，物權保留條款能夠將貨物所有權保留在中國出口商手中，避免“貨、款兩空”的局面。雖然行使物權保留條款所賦予的權利存在諸多情形和困難，但是只要出口商在能夠根據自身需要合理選擇物權保留條款類型，并采取合適的形式記錄物權保留條款，并在風險發生后積極主張自身權利，就能有效地保護出口商的權益，最大程度地減少損失。“物權保留”便是出口企業未雨綢繆，防范買家信用和商業風險的有效手段（見案例六）。
案例六：我國出口商向德國買方出運了5票人造絲坯布，發票總金額為60萬美元，支付方式為O/A90天。買方提貨后，出口商了解到買方開始限制對外付款，進入破產保護程序，并意圖引進新股東收購重組。幸運的是，該出口商在購銷合同中與買方約定了“物權保留條款”，破產管理人最終根據此條款認可了出口商對該5票貨物的所有權。經破產管理人就貨物處理方案與出口商協商，破產管理人同意以原價的70%了結債務。最終，出口商成功收回了42萬美元，最終損失率僅為30%。
本案之所以能成功減損，最主要是因為出口商與買方事先簽署了“物權保留”相關協議，保留對貨物的所有權。
可見，有效設置并運用物權保留條款，是保障出口商權益的重要手段之一。
參考文獻：
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一、當前存在的問題
在這些案件審理過程中，存在著不同的觀點。主要爭議就是胎兒的權利應否得到保護。產生分歧的原因就是因為把胎兒的權利應否得到保護與胎兒有沒有權利能力，權利能力從什么時候開始聯系在一起。
縱觀各國立法例，關于胎兒權利的保護主要有三種方法：
第一，總括保護主義。(概括主義)。將胎兒視作民事主體。羅馬法、瑞士、臺灣、土耳其采取該原則。瑞士民法第31條第2項規定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權利能力”臺灣民法第7條規定“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。”所謂視為既已出生，就是在胎兒出生前已取得權利能力，只有在將來如是死產，則溯及的喪失權利能力，即其取得權利能力附有解除條件。或者于出生后取得權利能力，其取得溯及于繼承開始或損害賠償請求權成立之時，即其取得為附停止條件。
第二，個別保護主義。胎兒原則上沒有權利能力，但若干例外情形下視為有權利能力。例外情形一般為胎兒純受益情形，例如，賦予胎兒繼承權、受遺贈權、基于不法行為的損害賠償請求權、撫養義務人死亡或者殘疾時胎兒的賠償請求權等。法國、德國民法采此主義。如法國民法典第906條第1項規定“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足。”
第三，絕對主義，即絕對貫徹胎兒不具有民事權利能力。我國《民法通則》和1964年的《蘇俄民法典》所采。
以上三種學說都是把對胎兒權利的保護與民事權利能力聯系在一起。之所以這樣，是因為按照一般的民法理論，民事權利能力是指民事主體享有民事權利和負擔民事義務的能力或資格。也就是民事主體資格，或者說是作為法律上的人的資格。沒有它就不能成為民事主體，也就不能享有民法上的權利。那么要想讓胎兒享有民法上的權利，就必須讓他有民事權利能力。但這樣一來，無論在學術界還是在司法實踐中都造成了很大的混亂。
(一)前二種主義都認為胎兒有權利能力。但是由于權利能力的平等性，只要賦予胎兒權利能力，胎兒就應該享有一切民事權利。那么，最重要的人身權中生命權就自然應該享有。那么，如果他人致使胎兒死亡就是殺人。就應該承擔刑事責任。那么墮胎就應該承擔刑事責任。如果這樣，在墮胎合法化的呼聲日益高漲的今天，特別是在我國，計劃生育這項基本國策將無法推行。
為了解決這一矛盾，即使承認胎兒有權利能力也都規定對胎兒權利的保護是以胎兒活著出生為前提的。但這又會出現矛盾。這里光考慮了按照計劃生育政策而墮胎及懷孕婦女自己要求墮胎的情況，而忽略了符合計劃生育政策的胎兒被非法侵害而造成死亡的情況。現在普遍認為由于胎兒沒有出生，所以在這時它如果死亡只能把它作為母親身體的一部分而由母親要求賠償，也主要是精神損害賠償。而對胎兒及其父親卻不給予任何保護。而如果胎兒被非法侵害而造成傷害時他卻可以得到保護。這種對程度更為嚴重之侵害行為反而不給予損害賠償顯然是不公平的。
(二)第三種學說認為胎兒沒有權利能力。基于這種觀點雖然認為胎兒的利益應當保護，卻認為胎兒不是侵權法律關系的主體，不能以胎兒的名義提出請求。而胎兒才是真正的受害者。
人民法院報2003年11月13日第三版“案例探討”中的“遺腹子被撫養權的法律保護”一文就持此觀點。甲在一起交通事故中身亡，其懷孕的妻子以遺腹子的名義訴至法院，要求交通肇事者賠償遺腹子因交通事故造成其父死亡而產生的18年的撫養費之損失。作者認為：一、遺腹子不是本案侵權法律關系的主體。根據是我國法律規定，公民出生時才有權利能力。二、遺腹子出生后撫養費用的損失應給予賠償。但認為應由其母親要求賠償因撫養義務的增加造成的經濟損失，而不是基于死者對遺腹子的撫養關系。三、因人身損害致勞動能力喪失時胎兒撫養費用也應當賠償，但不是以遺腹子的名義而是以受害人的名義。
(三)由于以上觀點的不同還導致了關于權利能力開始的不同觀點。前兩種觀點采取的是受孕說。如瑞士民法第31條第2項規定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權利能力” 法國民法典第906條第1項規定“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足。”而后一種觀點采取的是獨立呼吸說。
二、把對胎兒權利的保護與公民權利能力聯系在一起的原因
其主要原因就是受我國概念法學理念的束縛。
大陸法系的法律思維方式是以概念為中心，它在學術風格上表現為概念法學。我國民法屬于大陸法系，特別是深受德國民法的影響。迄今為止，在中國法學界，特別是民法學界，概念法學的傳統還是根深蒂固的。它的特點就是注重概念和法典的內在邏輯體系。因此就把對胎兒權利的保護與公民的權利能力聯系在一起。
三、立法建議
打破概念法學束縛，把對胎兒權利的保護與權利能力分開。需要什么就規定什么。
(一)理論根據
首先，概念法學向實用主義法學的轉變大勢所趨。
從當前世界范圍內看，以德國、法國為代表的法典法系及其概念法學，其影響力有所衰退，而影響力顯著增強的是英美判例法系和介乎于英美法系和大陸法系之間的是斯堪的納維亞法系(或稱北歐法系)。其根本原因之一，就是現代社會生活的發展變遷，打破了法律現象守恒的神話，從而使一個世紀以前法國人和德國人帶著一勞永逸的愿望精心構筑的概念式法典城堡，在今日已難以見到其當年的風采和神韻。
英美判例法系的靈活務實作風，使它能夠在不斷變化的社會環境中，始終保持進取的姿態和創新的活力。判例法系和法典法系區別的最根本之點，在于其法律規范的重心不同，前者在于個別案件的公平正義，后者在于法律的穩定性。判例法系的一套方法和技術，更能適應現代社會不斷發展變化的現實，而法典法系則顯得比較僵化、遲鈍。與法典法系的概念中心不同，判例法系的思維重心在于餼齜槳（solution）。如果昔日未受法律保護的某種利益，在今日被認為有保護之必要，亦不妨創立一個新的判例。通過新判例的問世，宣告一種新權利的誕生。
北歐法系的基本風格是實用主義，即法律的制定以實際需要為出發點和歸宿，故法律條文的設置不求體系完善，但求切實可行。它的思維中心，既不是概念（concept），也不是解決方案（solution），而是規則（rule）。人們在制定或者適用一項法律的時候，所考慮的問題是，在某個具體場合存在什么規則，以及如何解釋和應用這些規則。重在解決實際問題、滿足實際需要。這對于現代社會關系的變易性有著較強的適應能力。
英美判例法系和北歐法系的這些思維方式都是值得我們學習的。我們不僅要關心法律的概括性、邏輯性和穩定性，而且要關心法律的直觀性、實用性和可操作性。
其次，德國權威學者拉倫茨(Larenz)在評價“醫院輸血梅毒傳染案”時認為：自然人未出生前的被侵害性與其權利能力無關，人的生命何時開始，自何時起應受法律保護，與其自何時起開始可以以自然人身份存在并享有權利能力，分屬二事，不可混淆。民法規定自然人權利能力始于出生，但是沒有規定自然人作為生物體而存在也始于出生。一個生物有機體出生前所受侵害，對發展中的生物體的成長及功能所發生的不利影響，在自然人出生后仍會繼續，因此，這種情況，實可認為一個人因受出生前不利影響的作用結果，致其健康遭受侵害。
(二)實踐根據
我國自改革開放以來，對民事法律未規定的權利進行保護時，就是走了這樣的路。先通過判決予以保護，等條件成熟時再制定單行法規。如死者的名譽權、公民的隱私權、生命權及健康權受到侵害時的精神損害賠償請求權等。在這個過程中表現出來的重實際求實效的務實作風，體現了中國社會在新的歷史時期的基本文化格調，也代表了我國法制建設的未來路向。
在胎兒權利的保護方面，我們也應當擺脫概念法學的束縛，發揚重實際求實效的務實作風，適應社會的發展需要，與時俱進，開拓創新，適時制定法律，保護胎兒的利益。這與民法的“法不禁止即可為之”的私法規則也是一致的。
(三)具體規定
1、關于損害賠償請求權。在人身損害賠償的法規中明確規定，胎兒受到不法行為的損害時可以請求損害賠償。造成死亡的，得到的賠償金應由其繼承人繼承。在法院審理時，就按照侵權責任的構成要件來判斷是否對胎兒給予賠償，而不必考慮胎兒是否有權利能力。
2、關于繼承權。在《繼承法》中明確規定胎兒有繼承權。而不以活著出生為必要。如果胎兒出生時為死體的，他所繼承的財產由他的繼承人繼承。
3、關于接受贈與和遺贈的權利。在《合同法》和《繼承法》中分別規定：如果有人向胎兒贈與和遺贈，應推定胎兒是同意接受的。而不能由其他人代為表示，否則會侵害胎兒的利益。同時規定，當胎兒出生時為死體的，他所接受的財產應當由他的繼承人繼承。
4、關于撫養義務人死亡或者殘疾時胎兒的撫養費請求權。應當在人身損害賠償的法規中明確規定：胎兒有撫養費請求權。同時規定：如果胎兒出生時為死體的，已經支付的撫養費應當返還。
