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內容提要:在美國,集團訴訟是頗受爭議的訴訟機制。在集團訴訟中,由于法律選擇問題的復雜性,往往導致根據州法進行集團訴訟受阻。集團訴訟案件的處理究竟是應該依據統一的法律選擇規則,由單一的實體法支配,還是應該采用分割方法或適用不同州的法律作為準據法,美國學者對此觀點不一,實踐中的操作也存在差異。美國國會2005年通過的《集團訴訟公平法》將極大地扭轉此前美國聯邦法院拒絕授予集團訴訟資格的趨勢,并對集團訴訟中的法律適用問題產生深遠的影響。
一、引言
在美國,集團訴訟是頗受爭議的訴訟機制,支持者把它譽為“閃耀的騎士”,[1]認為它在美國司法體制中發揮著極其重要的作用,為小額且多數的訴訟請求提供了一條成本低廉的解決途徑；反對者則將其形容為“作繭自縛的怪物”,因為集團訴訟允許律師在沒有真實委托人的情況下成為實質上的訴訟主導者,進行著“合法的敲詐”。[2]
集團訴訟中的法律選擇問題其實早就出現了,如空難或其他災難性事故所涉及的法律適用問題,但由于美國的沖突法革命直到1970年代才獲得普遍的勝利,此前各州法院普遍接受的《第一次沖突法重述》的管轄權選擇規則使得法律選擇問題相對比較簡單。因而,集團訴訟中的法律選擇問題直到20世紀80年代才開始為人們所重視。里斯（WillisReese）教授在《空難事故準據法》一文中首次對這一問題進行了深入分析。[3]隨后PhillipsPetroleumCo.v.Shutts[4]一案的判決吸引了大家廣泛的注意,大眾侵權也開始逐漸為人們所知曉。
在當今美國法律界,要想就某一問題達成一致已愈來愈難,意欲在集團訴訟的法律選擇問題上達成共識更是困難重重。對于如何選擇準據法,以及如何控制法律選擇的結果,大家觀點各異。許多學者認為,集團訴訟應由單一的法律支配所有的法律爭點,即使在某些特殊情形下可能會存在法律漏洞。[5]也有人支持分割方法,主張對于不同的法律問題適用不同的法律,只要能做到對于每一爭點都僅有一個法律得到適用即可。[6]
雖然集團訴訟案件各不相同,但在法律選擇方面卻能找到共同點:在大眾侵權案件中,損害結果或來自同一事件,如空難或煤礦瓦斯爆炸；或來自長期的行為或行為結果,如石棉中毒案件。對于前者,由于存在單一的侵權行為地,傳統的行為地法（lexloci）規則即得以適用；而對于后者,傳統沖突法中的行為地法規則卻遭到了猛烈抨擊。在大量的大眾侵權案件中,傳統規則往往會指向具有極大偶然性的“侵權行為地”。
侵權沖突法中新的方法試圖取代機械適用侵權行為地規則的僵化性,通過“利益分析”、“最密切聯系理論”或者“影響法律選擇的幾點考慮”等方法來確定準據法。由于大家未能就侵權領域之法律選擇方法達成一致意見,結果導致美國聯邦法院在審理此類案件時不得不根據不同州當事人的請求,適用不同州的法律。顯然,若適用不同州的法律,對于同一事故引起的賠償責任、賠償方式、精神損害賠償等方面將各不相同,判決結果的公正性也將付之闕如。
二、法律選擇問題對集團資格認定的影響
雖然集團訴訟會涉及諸多實體法問題,但法律選擇問題大多只與跨州侵權案件有關,合同案件則次之。如果合同當事人協議選擇適用某州的法律來解決可能產生的爭議,即可在訴訟中避免復雜的法律選擇問題,但在侵權糾紛中通常缺少這種協議,而且糾紛大多發生在沒有任何合同關系的當事人之間。因此,只要存在跨州侵權的集團訴訟,就必然會伴隨法律選擇的問題。
在侵權實體法上,跨州侵權集團訴訟大致可分為以下兩種類型:其一是“單一本座”（singlesitus）型的侵權行為,即因在某一特定時間和空間發生的事件而致多數原告受到損害；其二是廣泛型或分散型的侵權行為,即被告在某一段時間里致多數原告受到損害。單一本座型集團訴訟可源于任一地方性事件,如空難或建筑物結構的瑕疵。比較而言,分散型侵權由于其缺乏單一發生的事件導致身體傷害或財產損失,沒有一個獨立的訴因以平等地適用于潛在的集團成員及每一被告,因而,對法律選擇問題的分析往往隱含于侵權案件之中,從而增加了法律適用的復雜性。在實踐中,對這類案件進行集團處理的主張經常遭到拒絕,集團處理的優勢也因為附加的法律選擇問題的復雜性而遭損抑。
在美國的跨州集團訴訟中,法律選擇的考量往往會導致兩種不同的復雜性,即分析的復雜性和適用的復雜性。[7]首先,不管采用何種方法,法律選擇的分析本身會產生最低層面的復雜性:隨著集團的擴大,美國聯邦法院必須從各州法律中進行廣泛的選擇,當該集團覆蓋全國范圍時,這種分析的復雜性就會達到最大。其次,法律選擇分析往往要求法院適用多個州的法律,這種適用的復雜性會因為法律選擇方法的不同而有所不同。如果在跨州集團訴訟中根據侵權行為地法原則進行選擇,適用的復雜性將會最大化,因為這一原則極有可能會指向多個可以適用的州的法律。
大家普遍接受的觀點是,對于相關的訴訟請求進行合并處理可以防止平行訴訟,避免判決結果的不一致,從而為原告提供同等補償。然而,在過去的10年中,由于法律選擇問題的復雜性,導致在聯邦和州法院根據州法進行集團訴訟受到阻礙。尤其當某一集團由不同州的居民組成時,法院不得不對法律選擇問題進行分析,以決定是否可以適當選擇某一州法適用于集團內所有的訴訟請求,或者是否必須適用多個州的法律。當法律選擇分析的結果要求法院適用多個州的法律時,法院往往拒絕授予這種跨州集團訴訟的資格。這種方法在證券訴訟中尤其普遍,其雖然依據聯邦法律,但通常包含有針對欺詐和虛假陳述等行為的請求。對此,有法院認為,由于要適用的法律過多,進行集團處理缺乏可行性,因而拒絕授予集團訴訟資格。
多數學者認為,因法律選擇問題的存在而否認集團資格的認定,是一種消極的做法。[8]有學者明確指出,不能僅僅因為法律選擇問題的復雜性而排除對全國性集團訴訟資格的認定。[9]集團訴訟不僅能節約訴訟成本,而且還可以防止平行訴訟的發生,避免因對州的考慮而導致結果的多樣性。在實踐中,美國法院有時也會采用變通的手法:在法律選擇問題過于復雜,將會導致集團訴訟難以控制時,如果可以適用某單一法律,法院即會臨時授予集團資格；如不能適用某單一法律,則將集團拆分成若干子集團。
這種臨時授予集團資格的做法使得法院可以在后續程序中以法律選擇問題致使爭議問題復雜化為由,撤回對集團資格的認定。不過在實踐中,撤回授權的情形很少發生,因為案件通常會以和解方式結案。臨時授予集團資格的策略可以促使法院創設集團,而免受法律選擇問題的困擾,當事人也不用擔心究竟應適用哪一法律及其適用結果如何。
對于法院為何會在集團訴訟中不遺余力地變換手法以確定某單一準據法的適用,克萊默（LarryKramer）教授分析認為,原因有三:
首先,在集團訴訟中,對不同的當事人適用不同的法律將有失公允。在同一起合并審理的集團訴訟或復雜訴訟中給予當事人不同的處理違背了“相同境遇的當事人應受到同等對待”的原則。[10]
其次,在集團訴訟中適用不同的法律將會導致部分原告能獲得補償,而部分原告無法獲得補償。這不僅會造成結果的不公,而且還將導致大眾對美國侵權法律制度和法律職業的不滿。
最后,適用不同的法律將會使得案件的合并處理更加復雜,為了避免承受沉重的負擔,法院往往會望而卻步。而且,適用多州法律的結果將會使法律選擇問題偏離公平和效率的軌道。
在美國的司法實踐中,雖然各州法院聲稱將遵循各自的法律選擇方法,但當集團訴訟中的不同請求受制于不同州的法律時,其往往會根據所涉各種法律選擇方法找到適用單一法律的理由,從而成功地克服各州法律之間的歧異性。由于不同的法律選擇方法具有大致相同的目的,即適用最具利益或最密切聯系州的法律,因此,在具體個案中,要找到所有各點均指向某特定州的法律也就不足為奇了。此外,還有法院通過其他隱蔽的手法來表達他們對適用單一法律的偏愛,例如,將各種法律選擇方法糅合在一起,并采用不同的措辭來追求實質上相同的結果。
三、美國集團訴訟實踐中的法律選擇問題
在美國的跨州集團訴訟中,對法律選擇問題的分析既可以促成也可以毀掉對集團資格的認定,這已經不是什么秘密。[11]在跨州案件中,如果法律選擇指向法律不同的多個州,法院往往會否定集團訴訟的資格。近年來,大多數集團訴訟的動議均未能跨越這道坎。而且,上訴法院在審查下級法院授予跨州集團訴訟資格的問題時,其對法律選擇問題的考察越來越挑剔和苛嚴。[12]在2004年,絕大多數上訴法院在審查這一問題時都認為,下級法院對于集團資格的認定是不恰當的,因為原告未能舉證證明所有原告的訴訟請求究竟是由某一個州的法律支配還是由多個州的法律支配。[13]
在過去的10多年中,美國聯邦法院極不愿意授予跨州分散型侵權集團訴訟資格。如果受訴法院未能就相關法律選擇問題進行深入考慮,上訴法院往往會迅速作出發回重審的決定,法院不會因為分析的復雜性而拒絕授予集團訴訟的資格。當分析的結果顯示要適用多個州的法律時,法院傾向認為,適用的復雜性將會超過統一處理所帶來的便利及益處。
在授予跨州集團訴訟資格之前,聯邦法院必須對法律選擇問題進行深入分析,以決定對于原告的訴訟請求是否應適用多個州的法律,如果是,則須進一步對多州法律之間的相異之處作出決定。原告有義務證明案件滿足《聯邦民事訴訟規則》第23條的要求,如果法院授予集團訴訟的資格,原告還有義務向法院提供對于法律選擇問題的分析。當然,如果被告認為適用不同州的法律將影響集團訴訟的資格,其也會向法院提供有關法律選擇問題的分析。
（一）含有法律選擇協議的合同案件
跨州合同中的法律選擇條款是促成還是阻礙集團訴訟,將取決于所選擇的法律。如果法律選擇條款指向某單個州（如銷售商的主營業地）的法律時,針對該銷售商的集團訴訟就比較容易；另一方面,如果法律選擇條款要求適用不同州（如商品購買者的住所地）的法律,認定集團資格就困難得多。
在WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt[14]案中,加利福尼亞州最高法院詳細解釋了在授予集團資格之前,應如何解決法律選擇問題。法院認為,證明案件符合集團訴訟條件的舉證責任應該由原告承擔,原告須證明大多數成員的訴訟請求應適用同一州的法律；或者,如果適用不同州的法律,則須證明該案可被分割為若干易于管理的子集團。對于本案中存在的法律選擇協議的效力,原告認為該條款已成為被告用以避免全國范圍內的集團訴訟的手段,對此辯解,法院表示了反對,并認為,一條可執行的法律選擇協議不能僅僅因為其可能阻礙提起跨州或全國性的集團訴訟而被放棄。如果爭議問題在法律選擇協議的范圍之內,且該條款可被執行,那么原告必須證明法律選擇協議中約定的法律的差異性并不足以使集團訴訟所要求的“共同性”和“人數眾多性”無法得到滿足。集團訴訟的發起人必須通過分析所應適用的法律,充分證明各州法律的差異并不會抹煞案件的“共同性”而使群體優勢無效。
（二）不含法律選擇協議的合同案件
在Wershbav.AppleComputer,Inc.[15]案中,住所地分布在不同州的蘋果電腦的用戶以電腦公司未按約定提供免費電話技術支持為由提起集團訴訟。與上述WashingtonmutualBank案不同,本案中未包含法律選擇條款。美國聯邦地區法院確認了集團訴訟資格,并認為加利福尼亞州的法律將適用于所有訴訟成員的主張。被告在上訴中認為,加州法適用于所有成員的訴訟請求將有違美國聯邦憲法。上訴法院遵循PhillipsPetroleumCo.v.Shutts案的先例駁回了被告關于合憲性的抗辯,認為加州有足夠的聯系對所有成員的訴求適用其法律,因為本案被告———蘋果電腦公司的主要營業地位于加州,而且,允諾提供電話技術支持的手冊是在加州制作、分發的,做出和取消允諾的決定也是蘋果公司位于加州的總部作出的。
針對被告提出的消費者住所地存在更有利于消費者的法律,從而有更大利益適用其法律的主張,法院認為,加州的消費者保護法是全美國最嚴格的之一。根據加州的判例,當其他州法院因缺乏確定的利益來拒絕給予其本州居民全額賠償時,加州法院可以適用更有利的加州法律來保護其利益。
上訴法院認為,當合同當事人未約定法律選擇條款,且原告證明或法院認為法院地所在州有足夠的聯系時,舉證責任就轉移到對授予全國性集團訴訟資格提出質疑的當事人,他需要證明“適用于集團訴訟請求的應是外州法,而不是法院地法”。由于本案被告未履行該舉證責任,上訴法院因此認為地方法院授予集團訴訟資格的認定是適當的。
（三）侵權案件
第七巡回上訴法院對InreAirCrashDisasterNearChicago[16]案的判決意見可以作為跨州侵權訴訟中確定準據法的典范,法官在該案判決中巧妙地進行了法律選擇問題的分析。在該案中,麥道公司為飛機的設計和制造商,美國航空公司為營運商,飛機在起飛過程中墜毀,機上271人全部喪生,并致地面上2人死亡。原告分別來自美國10個州和其他3個國家,他們分別在伊利諾斯、加利福尼亞、紐約、密歇根、波多黎各以及夏威夷等地法院提起118項訴訟。這些訴訟后來被合并到空難事故發生地伊利諾斯北區法院審理。
麥道公司在馬里蘭州注冊登記,其主要營業地在密蘇里州,美國航空公司在特拉華州登記注冊,其主要營業地在紐約。而失事飛機是由麥道公司在加利福尼亞設計和生產,在俄克拉荷馬州進行維修和保養。被告對懲罰性損害賠償（exemplarydamages）提出了異議。地區法院審查后認為,提訟各州的法律選擇規則均指向同一結論:麥道公司可以被訴求懲罰性損害賠償,而美國航空公司則不能被要求。[17]上訴法院部分__了地區法院的判決,認為麥道公司和美國航空公司均無須承擔懲罰性損害賠償。[18]
上訴法院強調,雖然各種選擇方法表面上存在差異,但其實質是相同的,其在根本上是為了確定最密切利益（themostsignificantinterest）州,并適用其實體法。在此宗旨之下,法院于是對伊利諾斯、加利福尼亞、紐約、密歇根、波多黎各和夏威夷的法律選擇規則逐一進行了分析。
伊利諾斯州采用《第二次重述》的最密切聯系（mostsignificantrelationship）理論。法院認為被告所在州（homestate）及侵權行為發生地在適用其法律確定懲罰性損害賠償時具有最大利益。法院認為,根據最密切聯系原則,應適用伊利諾斯州的法律。而且,適用該州法律與《第二次重述》所強調的結果的穩定性、可預見性和統一性以及準據法易于確定和適用等要求相稱。
加利福尼亞州采用的是“比較損害”（comparativeimpairment）的理論。與利益分析不用,該理論認為,如果某州法律得不到適用,其政策受損將最嚴重,該州的法律因此得以適用。“最大損害”其實是“最大利益”的另一面,因此,法院依據前面的邏輯推理,認為,由于無法判斷被告所在地和侵權行為地中哪一個會因其政策未被適用而致其利益受損較小,最后決定適用損害發生地法。
在分析紐約州的沖突規則時,法院援引了紐約上訴法院在Babcockv.Jackson案中所確立的原則,這一原則和《第二次重述》的最密切聯系原則是等價的,因此,紐約州的沖突法和上述伊利諾斯州的沖突法功能相同,指向的結果也相同。
相比較而言,密歇根的法律選擇規則比較復雜。有學者將密歇根州定位為法院地法或利益分析方法的范疇。據此方法,密歇根將會適用其自己的法律,允許給予當事人懲罰性的損害賠償。
對波多黎各和夏威夷法律選擇規則的分析相對較容易,波多黎各至今保留有侵權行為地規則,它將直接導致伊利諾斯州法的適用。對于夏威夷而言,由于當事人和地區法院均無法界定其法律選擇的方法,法院因而推斷,夏威夷采用的是傳統的侵權行為地法方法。
復雜訴訟或集團訴訟中法律選擇問題的復雜性,由此案可窺其一斑。因法律選擇的復雜性而導致跨州集團訴訟資格認定受阻的最典型案例要屬InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation[19]案,該案涉及兩個集團訴訟。美國50個州的輪胎和汽車用戶分別了Bridgestone/Firestone輪胎及福特汽車的制造商。原告依據聯邦法與州侵權法和合同法提出訴訟請求。印地安那地方法院首先分析了原告的侵權訴訟請求,并依法院地即印地安那州的法律選擇方法就其中的法律選擇問題發表了看法。根據印地安那州的侵權沖突規則,侵權問題適用侵權行為地法,本案中的侵權行為地為兩被告的主營業地———田納西州（Firestone公司）和密歇根州（福特公司）。法院駁回了適用損害發生地法和產品取得地法的主張,因為Fire2stone和福特公司在全國各地出售產品,每一個原告購買車輛或輪胎的地方與其侵權主張毫無聯系,無論在何處購買或使用,原告遭受的損失是一樣的。
隨后,法院依據印地安那州關于合同的法律選擇方法對其法律適用問題進行了分析。該方法要求適用“最密切聯系州的法律”。法院認為,與侵權訴訟請求一樣,田納西州和密歇根州與原告的合同請求有最密切聯系,因為被告所有關于產品使用保證書的作出和違反都是在這兩個州進行的。
針對印地安那地方法院授予集團訴訟資格的決定,第七巡回法院根據侵權沖突規則的指引,認為本案應適用損害發生地而不是被告主營業地的法律。由于損害發生地位于全國50個州,法律適用的結果將使得授予全國性集團訴訟資格具有不可行性。法官在判決中毫不諱言地重申了巡回法院對廣泛型侵權案件進行集團處理的否定性（disdain）立場,在侵權行為地法原則得以適用時尤其如此。
四、美國集團訴訟中法律選擇問題的理論探討及發展
美國法學會認為,在涉及多方當事人和多個法院的案件中,美國現行的法律選擇規則從未提供令人滿意的答案。[20]因此,早在1987年,美國法學會就通過了由亞瑟·米勒（ArthurMiller）教授起草的《復雜訴訟初步研究》,該報告揭示了復雜訴訟中所面臨的法律選擇問題,并就其法律適用設計了兩種模式:其一,由國會制定聯邦法律選擇規則；其二,允許聯邦普通法的發展。可以說,該報告較早地提出了在復雜訴訟或集團訴訟中實現法律選擇聯邦化的觀點,亦即將法律選擇問題置于聯邦控制之下。
亞瑟·米勒教授的研究報告指出,國會有權制定沖突法規,這符合美國聯邦憲法充分誠信條款及其他憲法條款的要求。即使缺乏這種國會立法,鑒于聯邦司法在復雜訴訟中因缺乏統一性而不堪重負,聯邦最高法院應該為大規模災難案件創制新的沖突規則。
但問題的關鍵在于,美國國會或聯邦法院設計的規則是否能充分地解決跨州集團訴訟案件中的法律選擇問題。為此,加利福尼亞大學榮格（FriedrichK.Juenger）教授在《大規模災難案件與沖突法》一文中對傳統的侵權行為地法方法、最密切聯系理論、利益分析方法、比較損害方法以及里斯的空難規則能否擔此重任,從而實現法律適用的統一化目標逐一進行了剖析。
對于傳統的侵權行為地法方法,榮格教授認為,其雖可以確保同一災難的受害者得到公平的對待,但傳統方法簡單、公平的特性未必能被國會或者司法部門所接受,也因此遭致越來越多的抨擊與批評。雖然侵權行為地法規則對于發生在特定地點的大規模災難案件（如空難）能發揮一定作用,但傳統規則至今存在許多概念上的問題尚未解決,如:（1）對所涉及的連結點的精確界定；（2）對各種關系的正確定性；（3）特定規則適用結果的可接受性。上述問題,遠未帶來操作上的可預見性和公正性。總之,傳統規則引起的問題遠遠超過了其所能解決的問題。[21]
對于《第二次重述》的最密切聯系原則,榮格認為,這種“非規則”的方法在十分簡單的案件中都不能很好地得以運用,在面對諸如石棉案之類的復雜跨州訴訟時更顯得無能為力。正如里斯自己所承認的,在適用最密切聯系州的法律時應避免使用這種模糊不清的標準,??對于法院而言,這種公式難以適用,而且還會導致結果的不可預見性。[22]
對于利益分析方法,有學者認為,利益分析方法在解決產品責任案件的法律選擇問題時切實可行。但對于真正的跨州案件而言,該方法根本無法解決任何實際問題。榮格教授甚至認為,在實踐中,利益分析方法是法院拒絕適用外州（國）法的托辭。[23]因為,一起訟案很少能訴諸一個無利益的法院（disinterestedforum）,否則這種法院即缺乏行使管轄權的最低限度聯系；然而,一個有利益的法院（interestedforum）通常會適用其自己的法律。法院的偏向性無疑將刺激原告挑選法院、擇地,規避其他州的利益,在客觀上提高了對跨州意外事故受害者的保護。
對于比較損害方法,巴克斯特（Baxter）主張以此解決政府利益分析理論所提出的“真實沖突”（truecon2flicts）,即在特定案件中,通過犧牲某一州的外部目標,而使其內部目標受到最少的損害。顯然,巴克斯特的觀點中存在這樣一個假定,即可以對各種政策所受的損害進行衡量。和柯里一樣,巴克斯特關注的主要是當事人與某州之間的屬人聯系。在集團訴訟中,這一方法的問題在于,是否多數當事人所在州利益所受的損害必定就大于少數當事人所在州利益所遭受的損害。若此,訴訟的結果將隨著大多數受害者是來自紐約還是來自加州的不同而發生改變。[24]
早在1982年,里斯就以航空災難為研究對象,撰文指出確定大規模災難案件準據法的方法,包括:（1）處理此類案件需要的是規則而不僅僅是方法；（2）法律選擇規則應有利于原告而不是被告；（3）不宜采用住所地這一連結因素；（4）原告有權選擇準據法,但應該受一定的限制。[25]不難看出,里斯原則體現了有利于原告的偏向性。里斯特別指出,這種偏向應該與侵權實體法的傾向性和災難事故造成的實際結果相協調。對于里斯提出的排除住所地連結因素的觀點各方反應不一,美國法院公布的多起案件中就是采用住所作為其連結點的。里斯指出,采用住所地這一連結點將會導致以下兩個問題:一是對于乘坐同一班機的乘客給予不同的待遇；二是給法院帶來沉重的負擔以處理大量受害者的權利問題。
里斯試圖通過整合法律選擇的程序來減輕司法任務,但其所提出的幾項規則顯得過于繁瑣,他通過不同的連結點來分別決定乘客、承運人以及第三人各自不同的訴訟請求,使得解決航空災難所引起的法律選擇問題更加復雜。
榮格教授在對以上各種法律選擇方法及規則進行綜合分析的基礎上,參考《統一商法典》第105（1）條和《第二次沖突法重述》第145條為跨州產品責任案件的法律適用草擬了條文,分別指出了在選擇跨州產品責任及大規模災難案件時法院應考慮適用的法律規則。[26]
可以說,在美國,主流觀點認為集團訴訟案件應由單一的實體法支配,或者至少應依據統一的法律選擇規則。1994年,美國法學會在《復雜訴訟方案》中建議:如果雙方當事人主張適用的法律實質上相互沖突,受訴法院應該選擇某一特定州的法律來支配針對被告的所有訴訟請求。如果在某些情況下,法院不能僅適用某一個州的法律時,對于此類案件,該方案建議將其拆分為若干子集團。美國法學會建議建立全國統一的法律選擇標準的觀點在實踐中也有體現,在Amchem案中,第三巡回上訴法院試圖通過在跨州集團訴訟中適用“全國一致同意的法律”（nationalconsensuslaw）,以達成判決結果的一致性。[27]
但是,克萊默教授從根本上對此提出了質疑。他認為,雖然適用不同的法律對不同的原告會有不同的對待,但這種待遇上的差別并不必然導致結果的不公,也并非不適當地增加了訴訟的復雜性及訴訟成本。不同的原告由于所受傷害不一,理應獲得不同的判決結果。問題的關鍵不在于是否因為適用多個法律會導致結果的不一致或是否會因此增加訴訟的成本,而在于是否會以不正當的方式作出。[28]
克萊默教授進一步指出,很少有人能清醒地認識到這一點,大多數人甚至想當然地認為在集團訴訟中適用不同的法律必然會導致低效和不公。這種觀點的理論前提是:法律選擇屬于程序問題。這從美國法學會的《復雜訴訟方案》中可窺豹一斑,該方案開宗明義地指出:
“考慮到就聯邦標準達成一致的可能性,考慮到歷史上國會對屬于州法調整領域進行直接立法的可能性微乎其微,有必要尋找一種可替代的程序方法（proceduralsolution）來改進法院對復雜訴訟的處理。本章建議為復雜訴訟案件制定一部連續性、統一性的聯邦法律選擇法典,以此作為程序方法的有機組成部分。”[29]
可以說,美國法學會的觀點具有廣泛的代表性。由此不難理解,為何美國理論界及司法界會認為在復雜訴訟中適用不同的法律將會導致低效和不公。在同一大眾侵權案件中,當事人均希望以相同的法律標準作出判決,如果僅僅因為某一程序問題而使這一預期受阻,將對實質上處于不利地位的當事人不公。如果僅僅因為法律選擇程序而增加訴訟的成本和復雜性,則是效率低下的表現。
但問題在于,法律選擇問題并不是程序問題,實質上它更是實體問題。明白了這一點,就不難發現,以高__效和公平為由主張在集團訴訟中適用單一法律的觀點就顯得十分蒼白。
如果將法律選擇的過程納入實體范疇,那么法院就不能在集團訴訟中改變法律選擇的規則。理由是:如果法院將不同當事人的訴訟請求（這些請求應根據不同的法律作出判決）通過移送或者通過授予集團訴訟資格的方式予以合并,以期在一個龐大的程序中高效地解決當事人的權利爭議,這意味著法院將通過改變當事人權利的方法來推動合并判決結果的達成。如果合并的目的僅僅在于為了更有效地對當事人的權利作出裁判,那么,通過合并來改變這些權利本身就不能證明為正當。[30]
針對克萊默教授對在集團訴訟中適用單一準據法觀點的質疑,有學者建議通過“分割”（depacage）方法來解決集團訴訟中的法律選擇問題,即要求法院在集團訴訟中對不同的爭點適用不同州的法律,以爭議為導向（issue-by-issue）解決法律選擇問題。[31]但是,分割方法無疑將會增加法律選擇之分析及適用的復雜性。
集團訴訟中法律適用問題的理論爭鳴及司法實踐中的混亂,引起了美國國會的注意。2005年2月,美國國會兩院一致通過了《集團訴訟公平法》（ClassActionFairnessActof2005,簡稱CAFA）。它是美國國會對集團訴訟進行改革多年思索的結晶,在很大程度上它是對州法院授予跨州集團訴訟資格的回應。DianeFeinstein議員認為,CAFA將扭轉現存美國聯邦法院拒絕授予集團訴訟資格的趨勢。CAFA修改了美國聯邦司法法典的規定,擴張了聯邦法院在集團訴訟中對于異籍當事人案件的管轄權,被告可以基于州籍不同的最低要求（minimaldiversity）將大多數跨州集團訴訟案件移至聯邦法院。
JeremyT.Grabill站在美國聯邦體制的角度指出,為了解決集團訴訟中管轄權及法律適用的沖突,可供選擇的途徑是在美國法院展開平行訴訟,因為在聯邦理念之下,美國的司法體制將會從復雜集團訴訟案件的平行訴訟中獲益。[32]根據美國的分權結構,對侵權和合同進行立法的權力由各州保留。實際上,法律選擇是當事人的權利,各州對于此項權利的規定各不相同。這種差異是聯邦體制使然,它并非聯邦體制的“代價”,也并不意味著聯邦體制運作中存在瑕疵。相反,它是聯邦體制的目標,為人們所信仰和珍視。美國聯邦最高法院在BMWv.Gore案中對此明確予以了承認。[33]雖然聯邦最高法院沒有直接處理集團訴訟中的法律選擇問題,但其判決結論指出:國會完全有權在全國范圍內制定法律選擇規則,任何州都不得將其自身政策性的選擇強加給其他州。也就是說,法院不能為了追求效率而忽視各州法律的規定,其有權拒絕授予跨州集團訴訟的資格,以確保對各州法律的尊重。
由于CAFA生效不久,其實施的效果如何、預期的目的能否實現,還有待實踐的檢驗,正如JeremyT.Grabill所言,將絕大多數跨州以及單一州內的集團訴訟轉移至聯邦法院的做法究竟是推動還是阻礙了效率目標的實現,現在下結論為時尚早。但是一個確定無疑的趨勢是,集團訴訟的實踐和發展還在繼續,圍繞其利弊的爭論也不會停息,只有承認其存在的問題,才能通過不斷的改進發揮其應有的功能和價值。[34]
注釋:
[1]seeArthurR.Miller,OfFrankensteinMonstersandShiningKnights:Myth,Reality,andthe“ClassActionProblem”,Har2vardLawReview,Vol.92,p.664.
[2]SeeMiltonHandler,TheShiftfromSubstantivetoProceduralInnovationsinAntitrustSuits-TheTwenty-ThirdAnnualAntitrustReview,ColumbiaLawReview,Vol.71,p.9.
[3]SeeWillisL.M.Reese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1303.
[4]PhillipsPetroleumCo.v.Shutts,472U.S.797（1985）.
[5]SeeThomasM.Reavley&JeromeW.Wesevich,AnOldRuleforNewReasons:PlaceofInjuryasaFederalSolutiontoChoiceofLawinSingle–AccidentMass-TortCases,TexasLawReview,Vol.71,p.43.
[6]SeeRussellJ.Weintraub,MethodsforResolvingConflict-of-LawsProblemsinMassTortLitigation,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.148.
[7]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.306.
[8]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,pp.566-567.
[9]SeeRyanPatrickPhair,Comment,Resolvingthe“Choice-of-LawProblem”inRule23（b）（3）NationwideClassAc2tions,UniversityofChicagoLawReview,Vol.67,p.835.
[10]SeeInreRhone-PoulencRorer,Inc.,51F.3d1293,1297-1302（7thCir.1995）；InreAirCrashDisasteratSiouxCit2y,Iowa,onJuly19,1989,734F.Supp.1425,1429（N.D.Ill.1990）.
[11]SeeRyan,Uncertifiable:TheCurrentStatusofNationwideStateLawClassAction,BaylorLawReview,Vol.54,p.467.
[12]SeeSymeonC.Symeonides,ChoiceofLawintheAmericanCourtsin2004:EighteenthAnnualSurvey,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.52,p.989.
[13]See,e.g.,Dragonv.VanguardIndustries,Inc.,89P.3d908（Kan.2004）；StateofWestVirginiaexrel.ChemtallInc.v.Madden,607S.E.2d772（W.Va.2004）；FordMotorCo.v.Ocanas,138S.W.3d447（Tex.App.2004）；Bowersv.Jeffer2sonPilotFinancialIns.Co.,219F.R.D.578（E.D.Mich.2004）.
[14]WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt,15P.3d1071（Cal.2001）.
[15]Wershbav.AppleComputer,Inc.,110Cal.Rptr.2d145（Cal.App.2001）.
[16]InreAirCrashDisasterNearChicago,644F.2d594（7thCir.1981）.
[17]InreAirCrashDisasterNearChicago,Ill.,onMay25,1979,500F.Supp.1044,1054（N.D.Ill.1980）.
[18]AirCrashDisasterNearChicago,644F.2dat633.
[19]InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation,155F.Supp.2d1069（S.D.Ind.2001）；288F.3d1012（7thCir.2002）.
[20]AmericanLawInstitute,PreliminaryStudyofComplexLitigation,1987,p.160.
[21]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.112.
[22]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1304.
[23]SeeFriedrichK.Juenger,ChoiceofLaw:ACritiqueofInterestAnalysis,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.32,pp.43-47.
[24]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.115.
[25]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1322.
[26]榮格教授草擬的條文為:
在選擇跨州產品責任法律適用規則的時候,法院應考慮以下法域的法律:
（1）損害結果發生地；
（2）產品致害所在地；
（3）產品獲得地；
（4）當事人的本國法（慣常居所地、主要營業所所在地）。
對于任何爭點,法院應該選擇與現代產品責任的標準聯系最為密切的法域的法律。
在選擇大規模災難案件所適用的法律規則時,法院應該考慮以下法域的法律:
（1）侵權行為實施地；
（2）侵權結果發生地；
（3）當事人住所地。
對于任一爭點,法院應從中選擇最為合適的規則予以適用。
[27]SeeGeorginev.AmchemProds.,Inc.,83F.3d610,634（3dCir.1996）.
[28]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.567.
[29]SeeP.JohnKozyris,TheConflictsProvisionsoftheALI’sComplexLitigationProject:AGlassHalfFull？,LandandWaterLawReview,Vol.54,p.954.
[30]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.572.
[31]SeeChristopherG.Stevenson,Depecage:EmbracingComplexitytoSolveChoice-of-LawIssues,IndianaLawReview,Vol.37,p.303.
[32]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.319.
【摘要】 環境公益訴訟伴隨著環境問題的日益嚴峻而引起關注，作為一個還沒有法律規定的制度，在理論和實踐上我們需要謹慎對待，盡管我國司法實踐中也出現了環境公益訴訟案例，在制度還未確立的情況下，某些做法是需要做法律上的探討的。環境公益訴訟的必要性已經沒有爭議了，關鍵問題是制度的設計，對于環境公益訴訟原告的主體資格問題，是當前急需解決的問題，這也是必要的探討。本文僅作些探索的分析，而不是為制度設計何種主體具有原告的資格，我們首先需要將問題解釋清楚，使設計出的制度能夠在實踐中發揮作用。
伴隨著環境問題增加，我國的環境公益訴訟日益受到關注，理論和實務上都有很多探討，司法實踐中也已經有了一些探索。這些理論為我們建設環境公益訴訟提供很多的構想，有很多可以借鑒的觀點，這些成果的對發展公益訴訟是有益的。這方面的爭論很多，現在還沒有形成比較統一的觀點，我們國家在環境公益訴訟制度上的建設還是比較少的，當然，就某些地方而言，已經作出了一些實質性的探索，如昆明市中級人民法院等設立環境保護審判庭。關于這方面的案例也不斷出現，如20__年北大師生訴中石油公司松花江水污染案、20__年海珠區檢察院訴洗水廠水污染案和華清嘉園小區綠地環境公益訴訟案等。這些案件也暴露初我們國家在這方面理論建設的一些不足，因而建設我國的環境公益訴訟制度，是需要有完善的理論基礎的。實踐上，陳國慶、蔡守秋、呂忠梅等一批學者也積極為此提出議案。
一、從利害關系看主體問題
公益訴訟是指與自己沒有直接的利害關系，訴訟針對的行為損害的是社會公共利益，而沒有直接損害原告的利益。[1]公益訴訟與私益訴訟的劃分來源于羅馬法，相對與私益訴訟而言，公益訴訟是為了保護公共利益而提起的訴訟。當然，去絕對的劃分公益訴訟與私益訴訟是沒有意義的。我國現有的的法律體系中沒有關于環境公益訴訟制度的規定，《環境保護法》中也沒有賦予公民、法人因行政機關因環境公益受損而提起行政訴訟的權利。《中華人民共和國行政訴訟法》第2條規定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提訟。”這就是說非利害關系人無權提起行政訴訟的，能夠的原告只能是認為自己的權益受到行政行為侵犯的公民、法人或者其他組織，民事訴訟法中同樣沒有環境公益訴訟的規定。但是我們要看待當前法律制度不是是否規定了環境公益訴訟，而是對于訴訟主體而言，環境公益訴訟在現有的法律環境下認定原告是否合乎我國現有的法律規定。
環境公益訴訟的目的是保護社會的公共利益，對未發生的法律損害事實加以排除，是環境問題危害性認識的一種必要救濟方式。民事訴訟中提出過訴的利益理論，這個理論在形成之初便是一個重要概念，訴的利益是訴訟的前提之一，是對訴訟的形成的一個必要要件，當事人只有具備訴訟利益，才能進行訴訟，否則，法院將不予受理。[2]事實上，這是一種在民事上應用很多的理論，但在建立環境公益訴訟則不能完全按照此理論確定主體，因為環境破壞并非必然造成他人的實質侵害，環境破壞卻又會對公共環境產生影響。沒有利益就沒有訴權，在環境公益訴訟中，這種利益是體現在公共利益之上的。訴訟中，有利害關系的主體是訴訟主體，而審查主體時，不是必然要對是否是直接受害者這樣的主體資格加以區分，而且事實上要區分是否是環境破壞產生的直接承受者是很難的，之前便已說過，公益與私益沒有絕對界限的。
我們要了解的是，在環境公益訴訟中，不是必需以發生實質性的損害為前提，我們只需要對環境的狀況進行合理的判斷，認定其有環境破壞的可能，便可提訟，即根據判斷的情況將損害扼殺在萌芽狀態，這是“用較小的司法投入保護了更大范圍的社會利益，節約了社會資源”。[3]環境公益訴訟從一定程度上看需要有預防性，在提訟時不是必須發生損害后果才有資格提訟的，判斷其訴訟利益即為具有發生危害的可能性。危害的結果有可能還未產生，此時的訴訟主體并沒有受到損害，用利害關系來確定是不具可操作性的。
二、公益訴訟的分類問題
公益訴訟都是有爭議的，對其分類自然有很多。現在很多有關探討在概念上的爭論，是對理論劃分的爭論，這些劃分的主要是根據不同的實際操作情形來分門別類，很多是直觀的，從概念上來區分的。環境公益訴訟的劃分有很多，有的學者就根據針對的主體不同，即是否是針對行政機關提起的訴訟，將公益訴訟劃分為行政公益訴訟和民事公益訴訟。[4]關于公益訴訟適用的到底是什么樣的制度，也有不同的見解，主要在于適用民事訴訟還是行政訴訟，還有的學者就提出訴訟制度應當是特殊的制度，用特殊的司法程序來規范。
區分訴訟的種類在于更好的進行訴訟管理，作為法律這一手段，其中的平等與公平當然是被考慮的基本因素。我們所看到的環境保護在司法上的不足是有某些直接的環境問題的受害人，基于各種原因，不愿提起公益訴訟，而如果非直接的受害者來提訟，他們并不是直接的利益受損者，在訴訟被告方看來是不公平的。從訴訟主體的地位上來看，雙方并不平等，原告方是公民，屬于私權利，如根據民事和行政訴訟的分類，被告方如是行政機關則
是行政公益訴訟，這種公私對抗的司法模式顯然是不公平的。有的學者在此引入國外的“私人檢察總長”制度，即賦予的原告方私檢察長的身份，代表公眾，使得雙方能夠達到平衡。[5]事實上在現有的分類基礎上，如原告方被賦予了檢察長的身份后，而若被告方是民事主體，訴訟又是民事上的公益訴訟，那么雙方地位又不平等了。環境公益訴訟應當是一種特別的訴訟，它的形成在于維護社會的公共利益，因而其提訟的主體是代表社會的全體成員，針對環境問題，要求獲得環境的利益，這是一種維護個人與環境破壞者以及政府機關平衡的方式。[6]
我們要區分的只是關于原告是否合乎對社會公共利益的維護，是否能夠達到利益的平衡。從實踐上看，公益訴訟是一種公共資源配置的訴求，而不是個人利益的訴訟，現在在實踐中的很多案例多是區分不清的。20__年12月7日，北大六師生針對松花江環境破壞，向黑龍江省高級人民法院提訟，要求法院判決被告賠償100億元人民幣用于設立松花江流域污染治理基金，以恢復松花江流域的生態平衡，最終法院口頭拒絕受理本案。這起案件是以維護公共利益兼提出賠償請求的案件，一般來說，提出賠償請求便不是公益訴訟，但此案提出賠償目的是為了社會環境的公共需求，也可以是公益訴訟。本案最終沒有受理，這也是當前許多環保案件所面臨的情況，由于我們國家沒有法律規定環境公益訴訟原告的地位，現有的制度也是沒有授權某個主體原告資格。實踐中有也有受理了的案件，如華清嘉園小區綠地環境公益訴訟案，但是在這些案件表現為個人利益的訴求，參照更多的是民事訴訟制度，嚴格的說，這些并不是環境公益訴訟。我們建立的不一定是一個脫離民事和行政訴訟的制度，只是沒有必要對其中的分類做過多的細化，區分的過于清楚反而是一種束縛，環境公益訴訟“只是一種與原告資格認定相關的訴訟方式和手段”。[7]
三、主體的確定問題
原告資格的認定是環境公益訴訟的核心問題，賦予何種主體的原告資格，實踐中有許多不同的見解，主要包括公民個人、環保團體機構、檢察院等幾類。擴大主體的范圍也是許多人都接受的觀點，還有的學者提出，不應明確具體的訴訟主體，而是采用特別方式來確定主體。王燦發教授就提出，可以通過某人，由法院請示最高院作出司法解釋，來明確控告權的訴權性質。環境公益訴訟的產生即是由于許多利益相互沖突的結果，環境公益訴訟在于協調這些利益，既然是一個還沒有形成的制度，那么實踐的探索顯得尤為可貴，司法實踐中檢驗這對沖突的調和。從現實來看，是可以大膽假設的，但需要小心求證。
1、公民個人。公民個人作為社會運行的直接參與者，積極參與實行社會管理是有利于規范得到實行的，但是這種廣泛性的參與權卻不一定能帶來廣泛的解決。現有法律中關于公民個人參與的規定過窄，實際操作很難，現有的政治和司法環境下，公民個人作為訴訟主體，顯得比較弱勢，而規定中又缺乏激勵機制，在法制觀念不夠健全的今天，期望公民個人積極參與環境公益訴訟是很難的。個人參與訴訟的不足還在于，“個人訴訟是一種勇敢者的訴訟,當勇敢者缺位時就會導致環境損害所涉及的環境公共利益無法得到保護”。[8]因而環境公益訴訟制度需要調動公眾參與訴訟的積極性，協調公民個人與其他主體之間的不平衡關系。
2、環保團體和組織。環保機關參與訴訟，相較于個人來說，有更強的組織性，能更大程度的發揮自身的專業能力。但是這種參與是環境污染和生態破壞發生之后的參與，很難預防和彌補環境損害的發生。我們國家現在的環保組織的發展雖快，但仍然在起步階段，組織力量還很薄弱，就專業性、管理規范性、參與性等眾多方面而言還有欠缺。但是其具有很多較其他主體更大的優勢，最明顯就在于組織性和專業性，作為環境問題的參與者，其作用是不容忽視的，至少在監督上有無可替代的優勢，這種監督是因其在各個關系中是比較中立的一方。
3、檢察機關。由檢察院提起環境公益訴訟是現在較多人接受的觀點，而且在實踐中也有很多案例即是檢察院提訟的，利用國家機關來規范環境訴訟自然是能夠更好的促使糾紛解決。汪勁教授認為，“公權力運行過程中的體制和機制因素是影響和制約環境立法、行政與司法的關鍵因素”。這個公權力在機制中，利用國家機關相互來制約彼此，這是對公權利的充分利用，但交給國家機關，不是必然交給檢察機關，作為環境公益訴訟的原告方，檢察機關的制約是很多的。首先，提出檢察機關作為原告是認為檢察機關已是現有的公訴機關，是一個有公訴權的國家機關，但從法律地位上來說，這只是由于其有法律賦予的公訴權，這個權利同環境公益訴訟的權是不同的。檢察院是在行使國家追究和處罰犯罪的權限，當然，國家也是可以在此基礎上再賦予檢察院環境公益訴訟的權利的，但是這和檢察機關的地位和功能不符，且容易造成功能上的紊亂。其次，作為一個公訴機關，檢察院對環境問題的專業性顯得不足，環境問題不但包含法律問題，還有技術問題，就現在來說檢察院還欠缺這方面的能力。
環境問題涉及經濟、政治、法律等眾多的問題，我們需要的是眾多方面的合理聯動發展，環境法律制度的設定也需要充分考量這些因素，我們可以利用的法律資源也是相當豐富的，因而原告的主體并不限于上述幾類，具體是檢察機關或是其他主體，需要進一步認證的，可以說，現在的爭議未必不是一件好事。
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[1] 梁慧星等著，《關于公益訴訟》，載自吳漢東主編，《私法研究》(第1卷)，中國政法大學出版社20__年版，第361頁。
[2] 參見胡建森，《行政訴訟法修改研究》【m】，浙江大學出版社，20__年版。
[3] 見王太高：《論行政公益訴訟》，載《法學研究》，20__年第5期。
[4] 見別濤，《環境公益訴訟的立法構想》,載《環境保護》，20__年第12期。
[5] 張曉玲，《行政公益訴訟原告資格探討》，載《法學評論》，20__年第6期。
[6]張艷蕊，《公益訴訟的本質及其理論基礎》,載《行政法學研究》，20__年第3期
當前審判實踐中遇到的幾個有爭議問題
第一，行政訴訟最長期限與法定期限銜接問題。
案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請，獲得某市規劃局的許可，將其舊房翻新并擴建100平方米。由于該擴建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時有摩擦。同年10月，張某向李某出示規劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規劃局給張某頒發的規劃許可證侵犯其合法權益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規劃許可證。法院對于李某是否享有訴權存在分岐：一種意見認為，某市規劃局頒發規劃許可證的時間為2000年5月，由于李某當時并不知道該具體行政行為內容，根據《若干規定》第四十二條，期限應從知道該具體行政行為內容之日起計算，由于涉及不動產，當事人從作出具體行政行為之日起二十年內向人民法院提訟，人民法院均應受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規定的最長期限內，其訴權應受到保護。另一種意見認為，根據《行政訴訟法》第三十九條之規定，公民、法人和其他組織應從知道作出具體行政行為之日起三個月內向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規劃局頒發規劃許可證一事，但時隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權依法不予保護。這個案例提出的問題是：《若干規定》里的行政訴訟最長期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補充？在適用《若干規定》第四十二條時，是否應當考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？
第二，行政機關作出具體行政行為不告知訴權和期限，適用《貫徹意見》或《若干規定》的期限時，應否將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時問題。
案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號，該房屋屬于房改房，由趙某購買，享有完全產權。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產證拿走，由某市國土房管局辦理了房屋變更登記，產權人由趙某變為其子。2001年元月，趙某得知房產證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發父子不和，趙某為了爭回自己的房屋產權，遂以某市國土房管局違法進行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規定看，行政機關作出具體行政行為時，未告知當事人的訴權或者期限，致使當事人逾期向人民法院的，其期限從當事人實際知道訴權或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。加上法定的三個月期限，趙某實際享有一年零三個月的期限。從本案實際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規定》第四十一條規定，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。本案若適用《若干規定》，趙某剛好在法定期限內。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規定》直接關系趙某的訴訟利益。有人認為，只要相對人知道具體行政行為是在《若干規定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實際作出時間在什么時候，一律適用《若干規定》的有關期限規定。另有人認為，應當將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規定》。
第三，知道作出具體行政行為的內容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權益？
案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮政府征用作為建設用地。鎮政府依據忠府征(1996)54號文，對一、二組共計38戶村民予以安置補償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補償，發現龍頭村一、二組的補償標準偏低，認為鎮政府應當依據重府函(1998)2號文進行補償安置，卻故意依據忠府征(1996)54號文進行補償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮政府依據忠府征(1996)54號文進行補償安置的行政行為，并責令鎮政府按新的標準進行補償安置。一審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實體判決。二審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。
行政訴訟期限的法理分析
行政訴訟期限作為一種法律制度，其設立要受訴訟本身內在的規律性所制約，必須適應訴訟規律，為訴訟服務，不是立法者可以憑空恣意而為的。當然，期限還應體現主流社會的價值取向，合乎大多數人對公平與正義的理解，而不能成為少數精英掌握的專利。在司法實踐中，我們只有準確把握設立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規定時，做到把握規律性、體現時代性、富有創造性。具體說來，應當注意處理好以下幾個關系：
一處理好訴權與行政權的關系。訴權是國家法律賦予涉訟當事人請求司法救濟的法定權利，是否行使訴權，如何行使訴權，仰賴當事人的意志，在行政訴訟中，訴權實際上掌握在公民、法人或其它組織手里，從這個意義上講，訴權屬于私權利范疇。但是，訴權也有其公法意義，是當事人向代表國家行使審判權的法院主張的權利，并只有國家及其法院才能滿足，國家應當保障當事人要求司法救濟的權利。現代社會是權利的社會，維權成為社會成員應對日益復雜生存環境的基本需求，法律救濟大門最大限度地為人們開放，訴權不被輕易剝奪，成為社會主流意識。這種社會主流意識決定了行政訴訟期限應具有寬容性或可延展性。它表現為，盡管法律對公民、法人和其它組織不服行政機關的具體行政行為規定了三個月的法定期限，但同時也規定了期限的特殊情形，如期限被耽誤的特殊情形，行政機關沒有告知訴權或期限的情形，當事人不知道具體行政行為內容的情形等。根據《若干規定》的規定，公民、法人或其它組織的期限最長可達二十年，就是行政訴訟期限寬容性或可延展性的最直接的體現。我國已經加入世界貿易組織，根據WTO協議的有關精神，各成員方在司法審判中對當事人的應當給予同情的考慮，什么是同情的考慮呢?首先，如果有缺陷，應當盡量彌補，給予受理，或即使表面超過訴訟時效，法官也應考慮一切合理因素予以受理，嚴禁有案不受，有案不立。但是，訴權具有挑戰現存法律關系的內在屬性，與極力穩定現存法律關系的行政權形成不可避免的緊張關系。在行政訴訟中，訴權行使俞頻繁，意味著行政權承受的挑戰俞多，行政管理秩序不安定因素增強，給經濟交易和人際交往帶來隱患。有時候，這種訴權的行使，并不見得是公平與正義的實現，相反，可能造成行政效率的下降，司法資源浪費，解決爭端的成本變得讓人不可忍受。在這種情況下，社會可能寧愿忍受行政權的一些武斷與失誤，也不會選擇任何輕易挑起爭端的嘗試。立法者在設計期限制度時，對此價值取向亦應有所回應，不會讓二十年的最長期限輕易地被啟用，而是將其限定在極少數情形中。因此，筆者認為，在案例1中，如果當事人確因不知道具體行政行為而耽誤法定期限，法官應予以同情的考慮，在盡可能長的時間乃至二十年里保護當事人的訴權，如果當事人并非不知道具體行政行為或開始不知道后來知道，就已經失去讓法官同情的前提，在三個月的法定期限內應成為當事人的義務，訴權不能成為當事人拎在手中的無時無刻威脅行政權的大棒。要防止這個危險，唯一的辦法就是將《若干規定》第四十二條與《行政訴訟法》第三十九條銜接起來，用三個月的法定期限來補充適用二十年最長期限。因此，對《若干規定》第四十二條應作這樣的理解：當事人不知道具體行政行為的內容，其期限為從知道或應當知道具體行政行為內容之日起三個月，但從具體行政行為作出之日起超過二十年向人民法院提訟的，人民法院不予受理。
舉證責任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經常遇到的,是民事是訴訟證據制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當事人在民事訴訟中是否承擔不利后果,也影響著法院的辦案效率和質量。所謂舉證時限,即當事人根據法律的規定向法院提供證據的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出使其主張成立的相應證據,逾期不提出證據則承擔證據失效或失權等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。
(一)程序安定理論
所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環節,而庭審必須依賴于證據,當事人的訴求必須圍繞證據而展開,法官的裁判也須依證據作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據的提出不受時間限制而產生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩定,削弱任意性,以實現裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。
(二)誠實信用原則
此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現出舉證時限的要求。當事人在合理期限內不舉證或者逾期提出了證據,可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續進行。
(三)舉證責任
關鍵詞：離婚訴訟；婚姻法；房屋所有權歸屬
一、按揭購房的含義及其性質
1.按揭購房的含義
按揭指就是在購買商品房是資金不足采取貸款的方式購房的方式，其具體是個人購買的房產具有房屋產權證、能在市場上流通交易的住房或商業用房時，自己支付一定比例首付款，其余部分已購買的房產作為抵押，向合作機構申請的貸款。按揭人將房產的產權轉讓給按揭受益人，以此作為還款保證，那么按揭人在還清貸款后，受益人則立即將作為還款保證的房屋產權轉讓給按揭人，在這個過程中，按揭人享有房產的使用權①。這便是按揭購房的含義。
2.按揭的性質
按揭法律性|是指按揭作為一種擔保方式，在民法上上是否享有獨立的地位，其權利和地位應表現為什么樣的內容。筆者認為按揭的性質跟狹義的讓與擔保相似。
讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將一定的擔保物的權利先行已轉給擔保權人，當債務人不履行債務時，擔保人可就擔保物的價值直接受償的制度。但是讓與擔保存在廣義與狹義之說。本文的讓與擔保說是指狹義讓與擔保，即通過買賣的形式來達到信用授受的目的，債權人沒有請求返還價金的權利，債務人則可以通過支付一定的金額而請求返還自己所讓與標的物的權利。按揭雖然跟讓與擔保有一些相似之處，但也存在差異，按揭并不完全符合讓與擔保說。
二、幾種常見的按揭購房形式及其分析
1.婚前一方辦理按揭房屋手續，婚前或者婚后辦理了房產登記，婚后共同還清貸款的
《婚姻法司法解釋三》第十條規定：夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用共同財產還貸的，不動產登記在首付款人名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。依前款規定不能達成協議的，人民法院可以判決該不動產歸登記一方所有，尚未還清的債務為登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相應的財產增值部分，離婚時由登記一方向另一方補償。可見此時按揭房屋歸辦理產權登記一方。
2.婚后夫妻一方父母支付首付款，登記在子女名下的，夫妻共同還貸的
該房由夫妻二人婚后購買，雖然登記在一方名下，但是雙方共同生活，說明該房屋為是為了解決雙方居住問題而購買。同時雖然首付款為一方父母所付，但是法律在一方面的規定存在漏洞，婚姻法司法解釋三雖然規定了一方父母出資購房，登記在自己子女名下，視為對子女的贈與。可是該條款并沒有區分父母是全資還是僅僅支付首付款的情形。故該房屋應作為夫妻雙方的共同財產處理。
3.婚前一方辦理按揭購房，首付款已付，辦理產權登記，婚后雙方共同還貸但沒還清
對于這種觀點理論上存在兩種觀點，一種認為依據最高法出臺的 《婚姻法司法解釋二》第二十一條的規定離婚時雙方尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房產有爭議且協商不成的，人民法院不宜判決該房屋所有權的歸屬。主張不能分割。另一種認為根據物權法的不動產自權屬登記之日取得所有權，主張可以分割。我國綜合采取了這兩種觀點認為原來的物權不是完整的所有權，但是婚后一起還款可以看作為是夫妻雙方有轉化為共同財產的合意，是共同財產，采取這一點的同時又強調登記還是物權取得主要條件。
4.房屋的增值部分
對于增值部分在司法實踐中存在著不同的觀點。一種觀點認為按揭購房之后用共同財產還貸的，其增值部分應該被視為夫妻雙方的共同財產，應該平均分割。另一種觀點認為夫妻一方按揭購房則該房是其個人財產，其增值部分也為其個人財產，但是用夫妻共同財產還貸的行為是另一方對該房產保值所做的貢獻，因此應該為他做出適當補償。筆者認同第二種觀點，其體現了公平公正的原則。
綜上所述，盡管法律規定了婚姻關系存續期間取得所有權的財產為夫妻共同財產，但這只是一種推定，如果夫妻一方婚前按揭夠房婚后用婚前個人財產償還全部貸款的，即使其婚才拿到房產證，此時我們也應當認定其為他的個人財產，而另一方不能從對方那里獲得賠償。
三、離婚訴訟中的按揭房屋分割的處理對策
1.完善房屋產權登記制度
物權的公示公信制度，即保護善意第三人的利益，確保經濟往來的安全，物權法以物權公示原則為基礎確立了不動產登記的公信力及登記權利的正確性推定的法律規則。②在這種公示原則下房屋的權屬證明的相關內容反映了房屋權屬的形態。推定房屋的所有權人為產權登記的所有人。這就要求我們完善登記制度。通過不斷完善登記制度能夠有效減少離婚訴訟中的房產糾紛。
2.夫妻雙方應該重視婚前財產協議
當今社會的離婚率不斷上升，夫妻雙方在辦理結婚登記之前，簽訂婚前協議對婚后可能到來的問題有一個預防措施，從而能夠解決一些問題。因為種種原因，社會還不是普遍能夠接受婚前協議。我們應該認識到婚前協議的簽訂并不是婚姻的絆腳石，也不可能會去破壞夫妻感情。在辦理結婚登記之前明確約定自身利益，有利于使婚后生活的權利義務變得明晰，減少財產因素對婚姻的破壞，更有利于維系婚姻關系穩定。
結論
按揭房屋的分割問題一直是法院審理離婚案件的焦點問題，由于地方環境的不同，相同的案件不同地方的法院審理結果也有差異。本文從按揭購房的性質出發，通過案例分析不同案件的處理方法，探討不同情況法律是如何規定的，最后通過一些切實可行的對策來解決這類案件，盡自己的微薄之力。筆者認為我們重視婚前協議的同時如果能夠完善房產登記制度，將有助于我國離婚案件中的按揭房屋法律問題的解決。
注釋：
關鍵詞：國有資產；公益訴訟；法律問題
一、國有資產公益訴訟的含義
我國的國有資產是國家的公有財產，屬于全體人民所有，受到法律保護。在當前的情況下，形形的導致國有資產流失的現象不斷出現，手段不斷翻新，且有愈演愈烈之勢，致使國家的經濟利益蒙受重大損失。為了扭轉這種局面，必須建立以保護國家和社會公共利益為目的的國有資產公益訴訟制度。
國有資產公益訴訟之構建首先要以國有資產流失的認定為前提。一般認為，國有資產流失是指國有資產的經營者、占有者、出資者、管理者，出于主觀故意或由于過失，違反法律、法規及國家有關國有資產管理、監督、經營的規定，造成國有資產流失，或者使國有資產處于流失危險的行為。認定國有資產流失的條件如下：(1)造成國有資產流失的違法主體必須是國有資產的經營者、占用者、出資者或管理者；(2)違法主體必須對違法行為的發生具有主觀故意或過失，即具有過錯；(3)必須是違反法律、行政法規和規章的行為；(4)必須有國有資產流失的結果發生，或是如果不加制止必然產生國有資產流失的后果。
國有資產公益訴訟是公益訴訟在國有資產保護領域的具體應用和擴展，對其含義應從以下幾個方面來理解。
第一，國有資產公益訴訟的主管機關是人民法院。國有資產公益訴訟的基本特點在于，由國家審判機關依法處理這類違法行為，它本質上是一種司法行為，這同目前我國處理大量經濟違法行為屬于行政機關的專屬職能有根本區別。在國有資產公益訴訟活動中，審判機關居于主導地位，它是案件的受理者、裁判者和指揮者。國家行政機關如在國有資產公益訴訟活動中出現，則處于當事人的地位，根據具體情況的差異，既可以作原告，也可以作被告。
第二，國有資產公益訴訟的原告和被告具有特殊性。被告可以是違反國家法律、侵犯國家經濟利益、擾亂社會經濟秩序的任何組織和個人。原告也可以是任何組織和個人，任何組織和個人都可以根據法律法規的授權，代表國家，以自己的名義或以國家的名義提起訴訟，請求人民法院依照國有資產公益訴訟程序保護國家的經濟利益及社會經濟秩序。
第三，國有資產公益訴訟的客體是被訴的違法行為。國有資產公益訴訟是由任何組織和個人認為其他組織和個人的行為侵犯國家經濟利益或社會經濟秩序，依法向人民法院提起的訴訟。因此，此類活動的關鍵，就是人民法院對于被訴的違法行為是否屬實進行審查。經過審理，人民法院對于查證屬實的違法行為依法作出判決。
二、國外國有資產公益訴訟制度的啟示
(一)大陸法系國家的國有資產公益訴訟
以德國為例，存在多種形式的公益訴訟。團體訴訟是指具有共同利益的眾多法律主體將提起訴訟的權利“信托”給具有公益性質的社會團體，由該社團提起符合其章程和設立目的的訴訟的一種訴訟形式。德國的團體訴訟是“通過特別的經濟立法賦予有關的行業自治組織訴權的方式而形成的”。另外。德國憲法中還規定有民眾訴訟，它是指公民因憲法賦予的基本權利或其他權利受到某種法律的侵害時，向提起訴訟要求宣布該法律違憲的一種訴訟制度。任何公民，只要認為某項法律侵犯了憲法保護的權利，無論侵權案件是否發生，也無論是否涉及本人利益，都能提起訴訟。 德國的違憲案件所涉及的大多是針對社會公眾普遍利益的訴訟，從某種意義上可以理解為公益訴訟。雖然沒有專門對國有資產的保護做出規定，但是可見國有資產公益訴訟是融合在各種不同的訴訟形式之中的，主要表現為團體訴訟和憲法訴訟，因為導致國有資產流失的行為必然損害德國憲法賦予公民的基本權利，這與本文所論及的問題已經非常接近了。
(二)英美法系國家的國有資產公益訴訟
以美國為例，美國法律原來并未賦予普通公民國有資產公益訴權，因為原來美國遵循的是“法律權利標準”，即只有當事人能積極證明其法律權利受到侵害時，他才有起訴資格，否則，即使行政機關或其他組織及個人的行為遭受重大損害，當事人的原告資格也不被承認。但到了現代，隨著公共利益受侵害的問題日益突出，“法律權利標準”逐步讓位于“利益范圍標準”。這實際上意味著因違法行為遭受間接損害的相對人甚至利益受影響的任何人，均具有原告的資格。
美國雖然沒有在法律上明確規定國有資產公益訴訟，而且對原告起訴的資格作出了諸多限制，但是我們不能否認在美國同樣可以運用公益訴訟的手段遏止國有資產流失。而且從英美法系國家特定的法律背景和文化特征來考察，案例是這些國家的主要法律淵源，也是審判案件的重要依據，所以美國和大陸法系國家不同，它沒有在法律中明確規定某項制度的存在與否，而更強調法律保護客觀的公共利益的及時性和適用性。只要利益受到損害，司法便予以救濟，司法力量就及時介入，而不受傳統法學理論的束縛。
和其他國家相比，我國的國有資產流失面臨日益嚴峻的形勢，更具有通過公益訴訟的方式保護國有資產的緊迫性和必然性。筆者認為，在借鑒和吸收各國成功先例和先進做法的基礎上，我國應建立符合自身國情的國有資產公益訴訟制度，以盡快扭轉國有資產大量流失的局面。
三、創建我國國有資產公益訴訟制度的設想
(一)修訂完善有關法律法規
為了解決刑事附帶民事訴訟制度在司法實踐中存在的種種弊端與缺失，將經濟學與法學相融合的研究方法引入對該制度的完善無疑是一種全新的思維方式。本文以法律經濟學的程序效益為視角，首先簡要介紹了程序效益分析的基礎理論，在闡明程序效益包括成本與收益兩個基本要素的基礎上，分析了我國現行刑事附帶民事訴訟程序存在的問題。利用法律經濟學程序效益的分析方法，找出制約我國刑事附帶民事訴訟程序效益的因素，并以此為基礎，明確改革我國刑事附帶民事訴訟制度的指導原則，并結合法律經濟學中提高程序效益的途徑，分別從訴訟成本和訴訟收益兩個角度設計出完善我國刑事附帶民事訴訟制度之路徑，以此來提高刑事附帶民事訴訟的程序效益，以期達到效益與公正的和諧統一，更好地保障各方參與人的合法利益。
【關鍵詞】：刑事附帶民事程序效益訴訟成本訴訟收益完善
【引言】
我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機關在刑事訴訟過程中，在當事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責任的同時，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。該制度在設立之初有其科學性和合理性，在我國的司法實踐中發揮了重要作用。其原本的設計目的是為了在程序上方便當事人訴訟，使其免遭訴累，及時彌補被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會的發展，刑事附帶民事訴訟出現了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，當前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。”因此本文試從分析我國刑事附帶民事訴訟存在的問題入手，以法律經濟學程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進行新的探討。
一、實然與應然：刑事附帶民事訴訟的立法錯位
理解法律，特別是要理解法律的缺陷。
（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能
1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現訴訟公正
訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”在法律體系內部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現公正的，任何一種公正的法律目標都必須經由一個理性的程序運作過程才可轉化為現實形態的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執行懲辦與寬大相結合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現訴訟公正。
2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現訴訟效益
司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產生的調查和審理的重復，從而大大節省人力、物力和時間。可以說，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候審，在迅速、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。
（二）刑事附帶民事訴訟立法規定與現實的巨大反差
根據我國立法的規定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現。既然作為民事損害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償的請求。可見，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質，導致法院的刑事審判對民事判決直接發揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現獲得民事賠償的訴求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內在缺陷。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”而《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續參加審判的，可以更換審判組織成員。”從法理上說，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償的附帶民事訴訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續審理附帶民事訴訟的規定更是與審判權行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規定使設置該制度的初衷難于實現，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現巨大反差，導致民事賠償請求很難實現。
二、沖突與協調：刑事附帶民事訴訟程序效益分析
理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。
——[美]霍姆斯
（一）程序效益分析的兩個基礎理論
1.科斯定理及其交易成本理論
科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結果就不可能會在每個法律規則下發生。在這種情況下，合意的法律規則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規則。這些影響包括交易成本的實際發生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。
將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現有效率的訴訟結果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。
2.波斯納財富極大化理論
波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協商。他認為，一種促進或助長自愿性和協商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經濟性和非經濟性的收獲的總和。
用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發：要通過訴訟程序實現財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協商。在程序的實際運用中，執法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協商。
（二）程序效益的基本要素
1、訴訟程序的成本
經濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數量。從這個角度出發，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現為法院為進行正當的訴訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。
2、訴訟程序的收益
作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產出的成果。訴訟程序的收益除了物質性收益，更多地體現為非物質性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經濟收益，那么該經濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現或者預期不利益的避免。可見，訴訟成本與效益涉及經濟和非經濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經濟合理性，更要考慮訴訟程序的產出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產出的社會效果。
（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析
作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據交換、時效等規定被迫根據刑事訴訟的特點相應調整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。
雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內審結，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調效率優先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養、語言表達能力等方面的差異，使庭審節奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。
法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經審結生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據有關司法解釋的規定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序對他是有益的，也沒有辦法去追求更有效益的程序結果。
三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇
在理論轉變為實踐的時候，于每一個轉折點都會出現棘手的問題。
——安德魯卡門
（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則
1、兼顧訴訟程序的經濟效益與非經濟效益
訴訟程序的效益除了經濟效益，還包括非經濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經濟效益的實現。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素。可見，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現。如果為了實現訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調也不能成為忽視訴訟程序經濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經濟效益和非經濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現公正。
2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志
不論附帶民事訴訟如何進行，其本質上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權利平等原則、處分原則還是法院調解原則都可歸結到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現當事人自由意志的調解和處分兩項原則。
3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系
刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權保障和被害人的權利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權利，限定其權利范圍的界限。“在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是正義的主要考慮之一。”如何既實現被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。
（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑
1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想
（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事損害情節也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內容有精神損害賠償和單純的物質損害賠償的不同，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區分，都規定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權，告知其向民庭或者將案件轉交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。
（2）賦予被害人程序選擇權。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權利得到更專業維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權，讓其自主決定請求賠償的方式。最高人民法院在1998年制定的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟。”從而在司法解釋中確立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事損害賠償的兩種重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權，即當事人可根據自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權是有重要意義的。
筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據材料按照民事證據規則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或審理終結以后，這樣被害人的程序選擇權才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續進行。對于民事判決或調解結案后的執行，應完全遵循民事執行的要求。
（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時達成附帶民事訴訟的調解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協議，進而結束關于損害賠償的審理活動。
（4）健全刑事附帶民事案件的調解機制。借鑒民事調解的成功經驗，發動各種社會資源，擴大調解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調解結果，建立刑事附帶民事訴訟的調解格局，徹底扭轉刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權依法對附帶民事賠償事宜進行調解，一旦達成調解協議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構、其它國家機關參與達成的調解協議，只要不違法，不侵害當事人的合法權益，都應視為有效的處理結論。為此必須加強業務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規和民事審判政策方面的業務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質和調解能力。從根本上扭轉以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現，提高調解的自覺性和能動性。同時審判業務能力的提高也可以有效提高調解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調解工作的畏難情緒，扭轉調解、執行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調解納入到審判調解的整體布局中，作為法官審判業績的考核依據之一。借鑒民事調解的相關規章制度，結合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規定和刑事政策的相關要求，制定出刑事附帶民事調解的規范流程，具體規范和指導相應的調解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。
2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想
首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一百條規定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》均規定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現“民事賠償優先”原則，全面確立財產犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優于財產刑執行。現時，財產犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據生效判決，請求原處理的司法機關幫助執行。
可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償的訴訟才是增加程序收益的做法。
【結語】
托馬斯.福勒說過：“呆板的公平其實是最大的不公平。”我國現行刑事附帶民事訴訟制度確立的初衷，在于“有效保障公民、國家、集體財產不受犯罪侵犯、維護其合法權益，便利訴訟參與人參與訴訟，節省人力、物力和時間，提高法院辦案效率，及時有效懲罰犯罪”。就我國國情而言，這對于那些迫切需要獲得損害賠償，而自身各方面又無法支持進行多次訴訟的被害人，刑事附帶民事訴訟的存在確實不失為解決問題的一種好的途徑。
遇到這樣一個問題,即具體與抽象的矛盾。一方面,我們要在實踐中運用電子證據,因此需要將其具體化、標準化;另一方面,電子證據屬于一種新技術下的產物,隨著科技的發展,電子證據的外延會不斷的擴大。如果電子證據的內涵過大,就會影響其外延,進而影響其伸縮性。因此,目前國內外對電子證據還沒有統一的定義,其定義主要存在狹義說和廣義說。狹義的電子證據一般是指與計算機有關的,在計算機內產生、存儲和應用的電子數據類證據,或以數字形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中,能夠證明案件客觀情況的數據或信息。廣義說認為,電子證據是以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物;或者說,借助電子技術或電子設備而形成的一切證據。 按照這種理解,不僅傳統的電報、電話、傳真資料、錄音錄像都可歸入其中,而且包括現在大量出現的電子郵件、電子文檔、微博私信、聊天記錄、光盤數據等。狹義說僅認識到了計算機在電子證據產生、傳送、接收以及存儲等環節中發揮的作用,但計算機卻并不是產生、傳送、接收以及存儲電子證據的唯一載體,更不是數字化運算的唯一設備。電子證據的載體有很多,例如手機、傳真機、數碼照相機等產生、傳送、接收以及存儲的短信、傳真、照片等都屬于電子證據的范疇,這些就遠遠大于計算機的狹小范圍了。因此,計算機證據并不是電子證據,電子證據的范疇遠遠大于計算機證據。 顯而易見,狹義說限制了電子證據立法過程中新型證據的范疇,不利于電子證據相關法律法規的制定。我們應當從廣義的角度理解電子證據的含義,只有這樣才能夠為電子證據的發展留有空間,才有利于今后更好地解決電子證據在實踐中出現的問題。
電子證據的三種表現形式
從技術角度看,電子證據的表現形式有三種:單機或封閉計算機系統中的電子證據。其特點是,這些證據主要包含在一個系統中,不為外界所知。例如:單個電子文件、數據庫、日志文件等。例如,計算機自動生成的證券交割清單、電話費單、自動取款機交易摘要等;或者是從傳播移物品的行為人處查獲的有移內容的圖像、視頻等。交互傳遞中形成的電子證據。例如,在電子通訊過程中形成的電子證據,如電報、傳真、手機短信等,這是當事人雙方互相交換信息的結果,一般來說,只有當事雙方知曉,不是廣為所知的。互聯網或開放計算機系統中的電子證據,如電子郵件(Email)、電子聊天記錄、微博私信、電子公告板(BBS)、網絡視頻等。例如,在網上開設賭場、網上傳播移物品等案件中,從行為人處查獲的服務器、網站論壇中存在的移電子書籍、視頻、移圖片、賭博記錄、賭博網站信息及相關的有效鏈接等;又如,在網絡詐騙或盜竊案件中,具體的IP地址及該IP地址上的ADSL帳號、發生的交易記錄等信息。以上分類方法有其合理性,也基本包含了現有主要的電子證據類型。但如今電子技術在不斷地發展變化,電子形式也不斷出現。因此,舊的電子證據類型可能會逐漸消失,而新的電子證據類型會不斷產生。電子證據的類型不是固定不變的,而是處于不斷變化之中。
一、公司訴訟的法律依據和債權人訴訟的基本分類
公司訴訟按照《最高人民法院民事案件案由規定》第二十二條共列有22種與公司有關的糾紛案由，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）中則有20處明確規定可以訴訟的條文。上述案由的規定是以案件類型分類，公司法可訴條文則是以公司類型及公司經營階段進行分類，不是以公司訴訟主體分類，本文是以債權人主張為主線進行闡述。筆者認為，在案由中如下糾紛可以債權人為主體身份訴訟，主要有：
1、股東出資糾紛（《公司法》第28條、第31條有限責任公司部分，第94條股份公司部分）；
2、發起人責任糾紛（第95條股份公司）；
3、股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任賠償糾紛（第20條3款、一人公司第64條）；
4、董事、監事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛（第150條）；
5、清算組成員責任糾紛（第190條及相關司法解釋）；
6、公司清算糾紛（第184條債權人可申請指定清算組）。
二、債權人利益保護的法律角度
債權人提訟從訴訟主體指向上分為：債權人向公司提起的訴訟；債權人向股東提起的訴訟；債權人向董事、高管人員等提起的訴訟。
（一）股東濫用法人獨立地位和股東有限責任賠償糾紛
1、股東和管理層濫用公司法人格和有限責任現狀
公司是資合兼或人合性質的組織形式，當出資人或股東向公司注入資金經過核準驗資后，該出資財產的所有權即屬于公司，與原出資人或股東個人財產相脫節，形成了公司獨立的財產權利。按照法律規定原則上，股東以出資額或出資股份為限度對公司債務承擔責任，這就是我國公司制度中有限責任公司與無限責任公司的根本區別。但是由于公司制度建立中有些股東或公司管理層惡意轉移公司資本，私自占有公司財產和故意制造公司財產與個人財產混同狀況，導致公司資產外流，侵害了某些股東利益的同時，嚴重損害交易對方即債權人的利益。有的公司被股東掏空，名存實亡，履行交易中一部分義務隨后逃之夭夭，債權人追究時以公司無能力償還債務為由拒絕支付。這種情況大量存在不但對債權人保護無助，而且嚴重損害交易安全，影響經濟秩序，所以我國刑法中對于以履行小額合同為誘餌的合同詐騙，侵占公司財產的行為規定了刑事制裁，從某種程序上維持了交易安全和經濟社會正常、有序的發展。
2、我國民商立法中對濫用法人格的否定理論
如上所述，如果民事上權利保護不足，不能從根本上保護債權人合法利益，人格否定問題一直是法律界爭論的焦點和問題解決的難點。所以，我國在2005年公司法修改時明確在法文中引用了人格否定理論。我國《公司法》第23條對股東這種人格混同和濫用法人獨立地位的情形，規定了否定公司法律人格理論，這種理論又稱為揭開公司面紗。意為，否定公司獨立人格，公司獨立的法人財產權，顛覆性地將公司股東承擔有限責任理論給予否定。
3、濫用法人格救濟措施
這種人格否定理論規定，對公司股東濫用公司法人格和有限責任逃避債務時，達到嚴重損害公司債權人利益的界線，債權人可以要求股東對公司債務承擔連帶責任。如果在實踐中查實公司出資人或發起股東未足額或未按期足額繳納出資，債權人可以要求該股東或出資人履行出資義務。對于我國公司法中一人公司形式，公司注冊時財產權與個人財產已經完全脫離，所以一人股東也同樣承擔有限責任，但對于一人公司由于缺少股東之間監督及內部結構制約，更容易造成人格混同現象，所以我國一人公司采取舉證責任倒置，如果不能證明公司財產獨立于股東財產，則應該對公司債務承擔連帶責任，也是對法人格否定理論的適用。
4、我國公司法法律規定
我國《公司法》第二十條三款規定，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。《公司法》第二十八條、第三十一條有限責任公司責任和第九十四條股份有限公司，繳納出資義務和補足出資責任。第六十四條一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產，應當對公司債務承擔連帶責任。
（二）公司高管損害公司利益承擔法律責任
1、公司管理層法定義務
公司之所以能夠經營由公司內部治理機構掌控公司經營命脈，即出資人財產所有權脫離時，公司的財產所有權歸為公司所有，公司財產所有權由公司股東會、董事會、監事會根本相互權限，相互制約，責權區分著管理經營公司財產，這一組織機構即為公司內部治理機構。所以當股東出資到位后，最直接管理經營公司的非股東本身，而是由其授權或選舉產生的董事和其他高管負責公司日常經營管理，但無論如何這些人員均是完全向股東負責，客觀的說向公司最高權利機構股東會或股東大會負責。很顯然公司內部治理的好與壞，是否超出職權范圍或侵害股東利益，乃至債權人利益，均是管理層應該遵守的行為準則。所以，我國公司法制度中規定了公司管理層的誠信義務和勤勉義務，違背這項基本義務，則要承擔一定的法律責任。
2、管理層法律責任構成
我國公司法中通過一個章節的立法表述，規定了管理人應忠于公司股東的義務，并且當公司管理層侵害公司利益時，公司、監事及公司股東可以行使訴權，甚至當監事和公司股不怠于行使權利時，法律賦予了股東派生訴訟的權利。我國《公司法》第150條規定了董事、高管應該對公司承擔責任的方式，但對于第三人可否主張權利未作明確規定，但公司利益即直接關系第三人債權人利益，所以法律未明文規定但可以緩引公司法律制度以債權人為主體向公司并管理層主張權利。這一點，我國《民法通則》第43條規定“企業法人對他的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”這一規定可作為債權人主張侵權的法律依據。
（三）公司控股股東、實際控制人法定義務和責任
公司控制股東濫用控制權，不僅損害公司和中小股東利益，而且可能損害債權人利益，控股股東和實際控制人侵害債權人權益的直接表現是濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，控制股東濫用控制權進行關聯交易和風險投資，直接損害債權的利益。因此，應當對公司債權人進行救濟。我國《公司法》第20條、第21條規定了大的賠償原則、第150條對于公司控股股東、實際控制人利益關聯交易給公司造成損失的，同樣規定了應當承擔賠償責任，此三項規定為債權人向上述股東主張權利的法律依據。結合否定公司法律人格的理論，應該說對債權人保護及對股東的法律責任非常健全，這是2005年修改后公司法完善之舉。
（四）清算糾紛中債權人利益保護
